24.3.2016   

FR

Journal officiel de l'Union européenne

L 78/11

(1)

Il importe de veiller à ce que les objectifs de la directive 2009/65/CE soient atteints de manière uniforme dans tous les États membres afin de renforcer l'intégrité du marché intérieur et d'offrir une sécurité juridique à ses participants, notamment aux investisseurs institutionnels, aux autorités compétentes et aux autres parties prenantes. Par sa forme, un règlement apporte un cadre cohérent à tous les participants du marché et constitue le meilleur moyen de garantir des conditions de concurrence équitables et uniformes ainsi qu'une norme commune appropriée de protection des investisseurs. Il assure en outre l'applicabilité directe de règles uniformes détaillées relatives à l'activité des organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) et des dépositaires, qui, de par leur nature, sont directement applicables et ne nécessitent donc pas d'être transposées au niveau national. L'adoption d'un règlement garantit également que les modifications pertinentes apportées à la directive 2009/65/CE par la directive 2014/91/UE du Parlement européen et du Conseil (2) puissent toutes être appliquées à partir de la même date dans tous les États membres.

(2)

La directive 2009/65/CE prévoit un vaste ensemble d'exigences concernant les obligations des dépositaires, les accords de délégation et le régime de responsabilité pour les actifs de l'OPCVM conservés, afin de garantir un niveau élevé de protection des investisseurs qui tienne compte du fait que l'OPCVM est un mécanisme d'investissement de détail. Il convient donc de définir clairement les droits et les obligations du dépositaire, de la société de gestion et de la société d'investissement. Le contrat écrit doit comporter tous les détails nécessaires à la bonne garde de tous les actifs de l'OPCVM par le dépositaire ou par un tiers auquel les fonctions de garde ont été déléguées conformément à la directive 2009/65/CE, et à la bonne exécution par le dépositaire de ses fonctions de surveillance et de contrôle.

(3)

Pour permettre au dépositaire d'évaluer et de surveiller le risque de conservation et d'insolvabilité, le contrat écrit doit fournir suffisamment d'informations sur les catégories d'instruments financiers dans lesquels l'OPCVM est susceptible d'investir et il doit mentionner les régions géographiques dans lesquelles l'OPCVM projette d'investir. La procédure d'intervention par paliers du dépositaire devrait décrire les circonstances, les obligations de notification et les mesures que doit prendre le personnel du dépositaire, à tout niveau de la structure organisationnelle, en lien avec tout écart détecté, y compris la notification à la société de gestion ou d'investissement et/ou aux autorités compétentes, comme requis par le présent règlement. Ainsi, le dépositaire doit prévenir la société de gestion ou d'investissement de tout risque important détecté dans le système de règlement d'un marché donné. En ce qui concerne la résiliation du contrat, il doit être indiqué que celle-ci constitue le dernier recours du dépositaire si ce dernier n'a pas l'assurance que les actifs sont suffisamment protégés. Le contrat doit également prévenir l'aléa moral, c'est-à-dire la possibilité que l'OPCVM prenne des décisions d'investissement sans tenir compte des risques de conservation en partant du principe que le dépositaire sera tenu responsable. Pour préserver un niveau élevé de protection des investisseurs, la disposition fixant les détails de la surveillance des tiers doit être appliquée à toute la chaîne de conservation.

(4)

Pour faire en sorte que le dépositaire soit en mesure de s'acquitter de ses missions, il convient de préciser les tâches prévues par l'article 22, paragraphe 3, de la directive 2009/65/CE, et en particulier les contrôles de deuxième niveau que le dépositaire doit entreprendre. Ces tâches ne doivent pas empêcher le dépositaire de procéder à des vérifications ex ante lorsqu'il le juge nécessaire, en accord avec l'OPCVM. Pour être en mesure de s'acquitter de ses missions, le dépositaire doit établir sa propre procédure d'intervention par paliers pour traiter les situations dans lesquelles des écarts ont été détectés. Cette procédure doit garantir que toute infraction importante soit notifiée aux autorités compétentes. Les responsabilités de surveillance que doit exercer le dépositaire à l'égard des tiers sont sans préjudice des responsabilités incombant à l'OPCVM selon la directive 2009/65/CE.

(5)

Le dépositaire doit vérifier que le nombre de parts émises concorde avec le produit des souscriptions reçu. En outre, pour s'assurer que les paiements effectués par les investisseurs lors de la souscription ont été reçus, le dépositaire doit veiller à ce qu'un autre rapprochement soit réalisé entre les ordres de souscription et le produit des souscriptions. Le même rapprochement doit également être effectué pour les ordres de remboursement. Le dépositaire doit aussi vérifier que le nombre de parts figurant dans les comptes de l'OPCVM correspond au nombre de parts en circulation indiqué dans le registre de l'OPCVM. Le dépositaire doit adapter ses procédures en conséquence, en tenant compte du flux des souscriptions et des remboursements.

(6)

Le dépositaire doit prendre toutes les mesures nécessaires pour faire en sorte que des politiques et procédures d'évaluation appropriées soient mises en œuvre de manière effective pour les actifs de l'OPCVM, en procédant à des contrôles sur échantillons ou en vérifiant la concordance entre les changements dans le temps du calcul de la valeur nette d'inventaire et ceux d'une référence. Lorsqu'il établit ses procédures, le dépositaire doit avoir une connaissance exacte des méthodes d'évaluation utilisées par l'OPCVM pour évaluer les actifs de l'OPCVM. La fréquence de ces contrôles doit être adaptée à celle de l'évaluation des actifs de l'OPCVM.

(7)

Conformément à son obligation de surveillance établie par la directive 2009/65/CE, le dépositaire doit mettre en place une procédure pour vérifier ex post que l'OPCVM a respecté la législation et les règles applicables ainsi que son règlement et ses documents constitutifs. Il doit s'agir par exemple de vérifier que les investissements de l'OPCVM sont conformes à ses stratégies d'investissement, telles que décrites dans son règlement et ses documents d'offre, et de s'assurer que l'OPCVM n'enfreint pas les restrictions en matière d'investissement. Le dépositaire doit surveiller les transactions de l'OPCVM et enquêter sur toute transaction inhabituelle. Si les limites ou les restrictions fixées par la législation ou les règles nationales applicables ou par le règlement et les documents constitutifs de l'OPCVM sont enfreintes, le dépositaire doit agir rapidement pour inverser la transaction qui était en infraction de la législation, des règles ou du règlement en question.

(8)

Le dépositaire doit veiller à ce que les bénéfices de l'OPCVM soient calculés avec exactitude conformément à la directive 2009/65/CE. Le dépositaire doit pour cela s'assurer que le calcul et la distribution des bénéfices sont adéquats et, lorsqu'il détecte une erreur, que l'OPCVM prend les mesures correctives qui s'imposent. Une fois qu'il s'en est assuré, il doit vérifier l'exhaustivité et l'exactitude de la distribution des bénéfices.

(9)

Pour que le dépositaire puisse avoir en toutes situations une vue d'ensemble de tous les flux de liquidités entrants et sortants de l'OPCVM, l'OPCVM doit s'assurer que celui-ci reçoive dans les meilleurs délais des informations exactes concernant tous les flux de liquidités, notamment de la part de tiers auprès desquels un compte de liquidités de l'OPCVM est ouvert.

(10)

Pour que les flux de liquidités de l'OPCVM soient correctement surveillés, le dépositaire doit s'assurer que des procédures sont en place et mises en œuvre efficacement pour suivre adéquatement les flux de liquidités de l'OPCVM et que ces procédures sont périodiquement révisées. Le dépositaire doit en particulier examiner la procédure de rapprochement pour s'assurer qu'elle est adaptée à l'OPCVM et qu'elle est effectuée à des intervalles appropriés prenant en compte la nature, la taille et la complexité de l'OPCVM. Cette procédure doit par exemple comparer un à un chacun des flux de liquidités figurant dans les relevés de compte bancaire à chacun des flux de liquidités enregistrés dans les comptes de l'OPCVM. Lorsque des rapprochements sont effectués quotidiennement, comme c'est le cas pour la plupart des OPCVM, le dépositaire doit également effectuer son rapprochement de façon quotidienne. Le dépositaire doit en particulier surveiller les disparités mises en évidence par les procédures de rapprochement et les mesures correctives qui ont été prises afin d'avertir dans les meilleurs délais l'OPCVM de toute anomalie non corrigée et de procéder à un examen complet des procédures de rapprochement. Un tel examen doit être réalisé au moins une fois par an. Le dépositaire doit également détecter en temps utile les flux de liquidités importants et en particulier ceux qui pourraient être incompatibles avec les opérations de l'OPCVM, tels que les changements de positions sur les actifs de l'OPCVM ou les souscriptions et remboursements, et il doit recevoir périodiquement des relevés des comptes de liquidités et vérifier que les positions de liquidités qu'il a lui-même enregistrées sont conformes à celles enregistrées par l'OPCVM. Le dépositaire doit tenir son registre à jour conformément à l'article 22, paragraphe 5, point b), de la directive 2009/65/CE.

(11)

Le dépositaire doit veiller à ce que tous les paiements effectués par des investisseurs ou en leur nom lors de la souscription de parts ou d'actions de l'OPCVM aient été reçus et comptabilisés sur un ou plusieurs comptes de liquidités conformément à la directive 2009/65/CE. L'OPCVM doit donc s'assurer que le dépositaire dispose des informations pertinentes dont il a besoin pour effectuer un suivi adéquat de la réception des paiements des investisseurs. L'OPCVM doit veiller à ce que le dépositaire obtienne ces informations dans les meilleurs délais lorsque le tiers reçoit un ordre de remboursement ou d'émission de parts d'un OPCVM. Ces informations doivent donc être transmises au dépositaire à la clôture du jour ouvrable par l'entité responsable de la souscription et du remboursement de parts d'un OPCVM pour éviter toute utilisation abusive des paiements des investisseurs.

(12)

Le dépositaire doit assurer la conservation de tous les instruments financiers de l'OPCVM qui peuvent être enregistrés ou détenus dans un compte directement ou indirectement au nom du dépositaire ou d'un tiers auquel des fonctions de garde sont déléguées, notamment au niveau du dépositaire central des titres. Doivent également être conservés les instruments financiers qui sont uniquement enregistrés directement auprès de l'émetteur lui-même ou de son agent au nom du dépositaire ou d'un tiers auquel les fonctions de garde sont déléguées. Ne doivent pas être conservés les instruments financiers qui, conformément à la législation nationale applicable, sont seulement enregistrés au nom de l'OPCVM auprès de l'émetteur ou de son agent. Tous les instruments financiers qui pourraient être livrés physiquement au dépositaire doivent être conservés. Si les conditions de conservation des instruments financiers sont satisfaites, les instruments financiers fournis en tant que collatéral à un tiers ou par un tiers au profit de l'OPCVM doivent également être conservés par le dépositaire lui-même ou par un tiers auquel les fonctions de garde ont été déléguées, dans la mesure où ils sont la propriété de l'OPCVM.

(13)

Les instruments financiers qui sont conservés doivent à tout instant bénéficier du soin et de la protection requis. Pour faire en sorte que le risque de conservation soit correctement évalué, des obligations claires doivent être prévues pour le dépositaire, qui doit, lorsqu'il fait preuve du soin requis, savoir notamment quels tiers constituent la chaîne de conservation, veiller à ce que les obligations en matière de diligence et de ségrégation soient maintenues tout au long de la chaîne de conservation, s'assurer qu'il dispose d'un droit d'accès approprié aux livres et aux registres des tiers auxquels des fonctions de garde ont été déléguées, garantir le respect des exigences en matière de diligence et de ségrégation, documenter toutes ces obligations et mettre cette documentation à la disposition de la société de gestion ou d'investissement.

(14)

Le dépositaire doit à tout moment avoir une vue d'ensemble complète de tous les actifs qui ne sont pas des actifs financiers dont il convient d'assurer la conservation. Ces actifs sont soumis à l'obligation de vérification de la propriété et de tenue d'un registre selon la directive 2009/65/CE. Ce sont par exemple des actifs physiques qui ne sont pas considérés comme des instruments financiers au sens de la directive 2009/65/CE ou qui ne peuvent pas être livrés physiquement au dépositaire, des contrats financiers tels que certains dérivés et des dépôts de liquidités.

(15)

Pour atteindre un niveau suffisant de certitude que l'OPCVM est bien le propriétaire d'un actif, le dépositaire doit s'assurer qu'il reçoit toutes les informations qu'il juge nécessaires pour avoir l'assurance que l'OPCVM détient la propriété de cet actif. Il peut s'agir de la copie d'un document officiel prouvant que l'OPCVM est le propriétaire de l'actif ou de tout autre élément de preuve officiel et fiable jugé approprié par le dépositaire. Si nécessaire, le dépositaire doit demander des éléments de preuve supplémentaires à l'OPCVM ou le cas échéant à un tiers.

(16)

Le dépositaire doit également tenir un registre de tous les actifs dont il a l'assurance que l'OPCVM est le propriétaire. Il peut mettre en place une procédure pour recevoir des informations de la part de tiers, qui permette l'instauration de mécanismes garantissant que les actifs ne puissent être transférés sans que lui-même ou le tiers auquel les fonctions de garde ont été déléguées n'en soient informés.

(17)

Lorsque le dépositaire délègue des fonctions de garde à un tiers conformément à l'article 22 bis de la directive 2009/65/CE, il doit mettre en place et appliquer une procédure appropriée et documentée pour garantir que le délégataire se conforme en toutes circonstances aux exigences de l'article 22 bis, paragraphe 3, de la directive. Pour garantir un niveau suffisant de protection des actifs, il est nécessaire de fixer certains principes qui doivent s'appliquer dans le cadre de la délégation des fonctions de garde.

(18)

Ces principes ne doivent pas être considérés comme exhaustifs, c'est-à-dire ni comme établissant en détail la manière dont le dépositaire doit exercer la compétence, le soin et la diligence nécessaires, ni comme fixant toutes les mesures à prendre par le dépositaire en rapport avec ces principes. L'obligation de contrôler de manière continue le tiers auquel des fonctions de garde ont été déléguées doit consister à vérifier que ce tiers s'acquitte correctement de toutes les fonctions déléguées et respecte le contrat de délégation, ainsi que les autres exigences légales telles que l'exigence d'indépendance et l'interdiction de réutilisation. Le dépositaire doit également examiner les éléments évalués lors du processus de sélection et de désignation et les comparer aux développements du marché. Le dépositaire doit, à tout moment, être à même d'évaluer comme il convient les risques liés à la décision de confier des actifs à un tiers. La fréquence de cet examen doit pouvoir être modifiée afin de toujours être adaptée aux conditions de marché et aux risques associés. Pour que le dépositaire puisse réagir efficacement à une possible insolvabilité du tiers, il doit mettre au point des plans d'urgence, et notamment la possibilité de sélectionner d'autres prestataires. Si de telles mesures peuvent permettre de réduire le risque de conservation encouru par un dépositaire, elles ne changent en rien l'obligation de restituer les instruments financiers ou, en cas de perte de ces derniers, de verser un montant correspondant, obligation qui dépend du respect ou non des exigences de l'article 24 de la directive 2009/65/CE.

(19)

Afin de vérifier que les actifs et les droits de l'OPCVM sont protégés contre l'insolvabilité d'un tiers, le dépositaire doit comprendre le droit en matière d'insolvabilité du pays tiers dans lequel est situé le tiers et s'assurer du caractère exécutoire de leurs rapports contractuels. Avant de déléguer des fonctions de garde à un tiers situé en dehors de l'Union européenne, le dépositaire doit se procurer un avis juridique indépendant concernant le caractère exécutoire de l'accord contractuel avec le tiers en vertu du droit et de la jurisprudence en matière d'insolvabilité du pays dans lequel est situé le tiers, afin de garantir que l'accord contractuel puisse également être exécuté en cas d'insolvabilité du tiers. L'obligation pour un dépositaire d'évaluer le cadre réglementaire et légal du pays tiers implique également de se procurer un avis juridique indépendant évaluant le droit et la jurisprudence en matière d'insolvabilité du pays tiers dans lequel est situé ledit tiers. Ces avis peuvent être combinés, le cas échéant, ou être remis pour chaque juridiction par des fédérations sectorielles ou des cabinets juridiques pertinents au bénéfice de plusieurs dépositaires.

(20)

L'accord contractuel avec le tiers sélectionné auquel les fonctions de garde sont déléguées doit contenir une clause de résiliation anticipée, dans la mesure où le dépositaire doit être en mesure de mettre un terme aux rapports contractuels si le droit ou la jurisprudence d'un pays tiers connaît une modification telle que la protection des actifs de l'OPCVM n'est plus assurée. Dans de telles situations, le dépositaire doit informer la société de gestion ou d'investissement qui, à son tour, doit notifier ses autorités compétentes et prendre toutes les mesures qui servent aux mieux les intérêts de l'OPCVM et de ses investisseurs. La notification aux autorités compétentes du risque accru de conservation et d'insolvabilité concernant les actifs de l'OPCVM dans un pays tiers ne doit pas décharger le dépositaire ou la société de gestion ou d'investissement des devoirs et obligations imposés par la directive 2009/65/CE.

(21)

Lorsque des fonctions de garde sont déléguées, le dépositaire doit s'assurer que les exigences de l'article 22 bis, paragraphe 3, point c), de la directive 2009/65/CE sont satisfaites et que les actifs de ses OPCVM clients sont correctement ségrégués. Cette obligation doit en particulier garantir que les actifs de l'OPCVM ne soient pas perdus en cas d'insolvabilité du tiers auquel les fonctions de garde ont été déléguées et que les actifs d'OPCVM ne soient pas réutilisés par un tiers pour son propre compte. En outre, le dépositaire devrait pouvoir interdire les déficits temporaires dans les actifs des clients, utiliser des tampons ou mettre en place des mécanismes interdisant de recourir au solde débiteur d'un client pour neutraliser le solde créditeur d'un autre client. Si de telles mesures peuvent permettre de réduire le risque de conservation encouru par un dépositaire, elles ne changent en rien l'obligation de restituer les instruments financiers ou, en cas de perte de ces derniers, de verser un montant correspondant, obligation qui dépend du respect ou non des exigences de la directive 2009/65/CE.

(22)

Avant et pendant la délégation de fonctions de garde, le dépositaire doit s'assurer, au moyen d'accords précontractuels et contractuels, que le tiers prenne des mesures et mette en place des arrangements afin de garantir que les actifs de l'OPCVM soient protégés contre toute distribution ou toute réalisation au bénéfice des créanciers du tiers lui-même. La directive 2009/65/CE impose à tous les États membres de mettre leur législation pertinente en matière d'insolvabilité en conformité avec cette exigence. Il appartient donc au dépositaire de se procurer des informations indépendantes sur le droit et la jurisprudence applicables en matière d'insolvabilité dans le pays tiers où les actifs de l'OPCVM doivent être conservés.

(23)

La responsabilité du dépositaire visée à l'article 24, paragraphe 1, deuxième alinéa, de la directive 2009/65/CE est engagée en cas de perte d'un instrument financier conservé par le dépositaire lui-même ou par un tiers auquel la garde a été déléguée, si le dépositaire ne peut prouver que cette perte résulte d'un événement extérieur échappant à son contrôle raisonnable et dont les conséquences auraient été inévitables malgré tous les efforts raisonnables déployés pour l'éviter. Cette perte est à distinguer d'une perte sur un investissement subie par des investisseurs du fait de la baisse de la valeur d'actifs résultant d'une décision d'investissement.

(24)

Pour qu'une perte engage la responsabilité d'un dépositaire, elle doit être définitive, sans possibilité de récupérer l'actif financier. Par conséquent, lorsqu'un instrument financier est seulement provisoirement indisponible ou gelé, cela ne doit pas être considéré comme une perte au sens de l'article 24 de la directive 2009/65/CE. Il existe en revanche trois types de situations dans lesquelles la perte doit être considérée comme définitive: lorsque l'instrument financier n'existe plus ou n'a jamais existé; lorsque l'instrument financier existe, mais que l'OPCVM a définitivement perdu son droit de propriété sur ce dernier; et lorsque l'OPCVM détient le droit de propriété sur l'instrument financier mais ne peut plus, de façon permanente, transférer le titre de propriété ou créer des droits de propriété limités.

(25)

Un instrument financier est considéré comme n'existant plus lorsque, par exemple, il a disparu à la suite d'une erreur comptable qui ne peut pas être corrigée, ou lorsqu'il n'a jamais existé et qu'il a été enregistré comme propriété de l'OPCVM sur la base de documents falsifiés. Lorsque des instruments financiers sont perdus en raison d'un comportement frauduleux, cela doit être considéré comme une perte.

(26)

Une perte ne peut être constatée lorsque l'instrument financier a été remplacé par un autre ou converti en un autre, lorsque dans le cadre de la restructuration d'une entreprise, des actions sont annulées et remplacées par des actions nouvellement émises. L'OPCVM ne doit pas être considéré comme privé de façon permanente de son droit de propriété sur un instrument financier s'il en a légitimement transféré la propriété à un tiers. Par conséquent, lorsqu'une distinction s'opère entre propriété juridique et propriété économique effective des actifs, la définition de la perte doit se rapporter à la perte du droit de propriété économique.

(27)

Le dépositaire ne peut être déchargé de sa responsabilité visée à l'article 24 de la directive 2009/65/CE qu'en cas d'événement extérieur échappant à son contrôle et dont les conséquences auraient été inévitables malgré tous les efforts raisonnables déployés pour l'éviter. Pour être déchargé de sa responsabilité, le dépositaire doit prouver que ces conditions sont cumulativement remplies; une procédure devrait être prévue et suivie à cet effet.

(28)

Il convient en premier lieu de déterminer si l'événement ayant conduit à la perte était extérieur. La responsabilité du dépositaire ne doit pas être modifiée par la délégation de fonctions de garde et par conséquent, un événement doit être considéré comme extérieur s'il ne résulte pas d'un acte ou d'une omission du dépositaire ou du tiers auquel la garde des instruments financiers concernés a été déléguée. Il convient ensuite de déterminer si l'événement échappait au contrôle du dépositaire en vérifiant qu'un dépositaire prudent n'aurait effectivement rien pu entreprendre qui puisse raisonnablement être attendu de lui pour empêcher que cet événement survienne. À cet égard, les événements naturels ainsi que les actes d'une autorité publique peuvent être considérés comme des événements extérieurs échappant à un contrôle raisonnable. En revanche, une perte provoquée par le non-respect de l'exigence de ségrégation fixée à l'article 21, paragraphe 11, point d) iii), de la directive 2009/65/CE ou une perte d'actifs résultant de l'interruption de l'activité du tiers en raison de son insolvabilité ne peuvent être considérées comme des événements extérieurs échappant à un contrôle raisonnable.

(29)

Enfin, le dépositaire doit prouver que la perte n'aurait pas pu être évitée en dépit de tous les efforts qui auraient raisonnablement pu être déployés. À cet égard, le dépositaire doit informer la société de gestion ou d'investissement et prendre les mesures appropriées en fonction des circonstances. Lorsque le dépositaire pense par exemple que la seule mesure appropriée est de céder les instruments financiers, il doit dûment en informer la société de gestion ou d'investissement, qui doit à son tour signifier par écrit au dépositaire si ce dernier doit continuer de détenir les instruments financiers ou s'il doit les céder. Si le dépositaire reçoit l'instruction de continuer de détenir les actifs, les investisseurs de l'OPCVM doivent en être informés dans les meilleurs délais. La société de gestion ou d'investissement doit dûment tenir compte des recommandations du dépositaire. Selon les circonstances, si après des avertissements répétés, le dépositaire continue de craindre que le niveau de protection de l'instrument financier soit insuffisant, il doit envisager de prendre éventuellement d'autres mesures, comme de résilier le contrat, à condition de respecter un délai de préavis permettant à l'OPCVM de trouver un autre dépositaire, conformément à la législation nationale.

(30)

Les garanties de protection des investisseurs prévues par le régime du dépositaire doivent tenir compte d'éventuelles interconnexions entre le dépositaire et la société de gestion ou d'investissement, telles que celles qui découlent d'une gestion commune ou affiliée ou d'actionnariats croisés. Ces interconnexions, si et dans la mesure où le droit national les autorise, pourraient faire naître des conflits d'intérêts représentés par le risque de fraude (irrégularités non signalées aux autorités compétentes pour éviter une mauvaise réputation), le risque de recours judiciaire (réticence ou refus d'engager des poursuites contre le dépositaire), le biais de sélection (choix du dépositaire ne reposant pas sur la qualité et le prix), le risque d'insolvabilité (normes plus faibles en matière de ségrégation des actifs ou attention plus faible portée à la solvabilité du dépositaire) ou le risque d'exposition d'un groupe donné (investissements intragroupe).

(31)

L'indépendance opérationnelle de la société de gestion ou d'investissement et du dépositaire, y compris lorsque des fonctions de garde ont été déléguées, fournit des garanties supplémentaires assurant la protection des investisseurs, sans frais excessifs, en relevant les normes comportementales des entités qui font partie du même groupe ou qui sont liées de toute autre façon. Les exigences d'indépendance opérationnelle devraient porter sur des éléments matériels, tels que l'identité ou les liens personnels de gestionnaires, de salariés ou de personnes assumant des fonctions de surveillance envers d'autres entités ou sociétés au sein du groupe, y compris des situations dans lesquelles de telles personnes sont affiliées.

(32)

Pour garantir un traitement proportionnel, lorsque la société de gestion ou d'investissement et le dépositaire appartiennent au même groupe, au moins un tiers des membres, ou deux personnes, le chiffre le plus bas étant retenu, des organes assumant des fonctions de surveillance ou des organes de direction également chargés des fonctions de surveillance doivent être indépendants.

(33)

S'agissant du gouvernement d'entreprise, il convient de refléter les spécificités du système moniste, dans lequel une société est gérée par un organe qui assume à la fois les fonctions de direction et de surveillance, et le système dualiste, dans lequel le conseil d'administration et le conseil de surveillance coexistent.

(34)

Pour permettre aux autorités compétentes, aux OPCVM et aux dépositaires de s'adapter aux nouvelles dispositions du présent règlement, de façon que ces dispositions puissent être appliquées de manière efficiente et efficace, il convient de retarder la date d'application du présent règlement de six mois par rapport à sa date d'entrée en vigueur.

(35)

Les mesures prévues par le présent règlement sont conformes à l'avis du groupe d'experts du comité européen des valeurs mobilières,

a)

«lien», une situation dans laquelle au moins deux personnes physiques ou morales sont liées par une participation directe ou indirecte dans une entreprise qui représente 10 % ou plus du capital ou des droits de vote ou qui permet d'exercer une influence notable sur la gestion de l'entreprise dans laquelle est détenue cette participation;

b)

«lien de groupe», une situation dans laquelle au moins deux entreprises ou entités appartiennent au même groupe au sens de l'article 2, point 11), de la directive 2013/34/UE du Parlement européen et du Conseil (3) ou au sens des normes comptables internationales adoptées en vertu du règlement (CE) no 1606/2002 du Parlement européen et du Conseil (4).

a)

une description des services à fournir par le dépositaire et des procédures à adopter par le dépositaire pour chaque type d'actifs dans lesquels l'OPCVM pourrait investir et qui seraient ensuite confiés au dépositaire;

b)

une description de la manière dont les fonctions de garde et de surveillance seront exercées, en fonction des types d'actifs et des régions géographiques dans lesquels l'OPCVM prévoit d'investir, y compris, pour ce qui concerne les missions de garde, des listes de pays et les procédures permettant l'ajout et le retrait de pays de ces listes. Ces informations sont conformes aux informations figurant dans le règlement, les documents constitutifs et les documents d'offre de l'OPCVM concernant les actifs dans lesquels l'OPCVM peut investir;

c)

la durée de validité et les conditions de modification et de résiliation du contrat, y compris les situations qui pourraient entraîner la résiliation du contrat et les détails de la procédure de résiliation, ainsi que les procédures à respecter par le dépositaire pour transmettre toutes les informations pertinentes à son successeur;

d)

les obligations de confidentialité applicables aux parties, conformément aux lois et règlements pertinents. Ces obligations n'empêchent pas les autorités compétentes d'accéder aux documents et aux informations nécessaires;

e)

les moyens et les procédures utilisés par le dépositaire pour transmettre à la société de gestion ou d'investissement toutes les informations dont celle-ci a besoin pour s'acquitter de ses missions, y compris l'exercice des droits rattachés aux actifs, et pour permettre à la société de gestion ou d'investissement de disposer, en temps utile, d'une vue d'ensemble exacte des comptes de l'OPCVM;

f)

les moyens et les procédures utilisés par la société de gestion ou d'investissement pour transmettre au dépositaire toutes les informations dont celui-ci a besoin pour s'acquitter de ses missions, ou faire en sorte qu'il y ait accès; il s'agit entre autres des procédures visant à ce que le dépositaire reçoive les informations nécessaires des tiers désignés par la société de gestion ou d'investissement;

g)

les procédures à suivre lorsqu'une modification du règlement, des documents constitutifs ou des documents d'offre de l'OPCVM est envisagée, avec une description détaillée des situations dans lesquelles le dépositaire doit être informé ou doit donner son accord préalable à la modification;

h)

les obligations d'échange d'informations entre, d'une part, la société d'investissement ou de gestion, ou un tiers agissant pour le compte de l'OPCVM et, d'autre part, le dépositaire, en ce qui concerne la vente, la souscription, le remboursement, l'émission, l'annulation et le rachat de parts de l'OPCVM;

i)

les obligations d'échange d'informations entre la société d'investissement ou de gestion, ou un tiers agissant pour le compte de l'OPCVM, et le dépositaire en ce qui concerne l'exercice des fonctions du dépositaire;

j)

si les parties au contrat envisagent de désigner des tiers pour s'acquitter d'une partie de leurs missions respectives, un engagement de communiquer régulièrement les coordonnées de tout tiers désigné et, sur demande, les critères utilisés pour sélectionner ce dernier et les mesures envisagées pour assurer le suivi de ses activités;

k)

des informations sur les tâches et les responsabilités des parties au contrat en ce qui concerne les obligations en matière de prévention du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme;

l)

des informations sur tous les comptes de liquidités ouverts au nom de la société d'investissement ou de gestion agissant pour le compte de l'OPCVM et les procédures visant à ce que le dépositaire soit informé lors de toute ouverture d'un nouveau compte;

m)

le détail des procédures d'intervention par paliers du dépositaire, y compris l'identité des personnes travaillant pour la société de gestion ou d'investissement que le dépositaire doit joindre lorsqu'il lance une telle procédure;

n)

l'engagement du dépositaire de signaler s'il se rend compte que la ségrégation des actifs n'est pas ou plus suffisante pour garantir la protection contre l'insolvabilité d'un tiers auquel les fonctions de garde sont déléguées conformément à l'article 22 bis de la directive 2009/65/CE sur un territoire donné;

o)

les procédures visant à ce que le dépositaire, en ce qui concerne ses fonctions, puisse s'informer de la manière dont la société de gestion ou d'investissement mène ses activités et évaluer la qualité des informations obtenues, notamment par un droit d'accès aux livres comptables de la société de gestion ou d'investissement ou par des visites sur place;

p)

les procédures garantissant que la société de gestion ou d'investissement soit habilitée à évaluer la performance du dépositaire au regard de ses obligations.

a)

rapprocher d'une part les ordres de souscriptions et le montant des souscriptions, d'autre part le nombre de parts émises et le montant des souscriptions reçu par l'OPCVM;

b)

rapprocher d'une part les ordres de remboursement et le montant des remboursements payé, d'autre part le nombre de parts annulées et le montant des remboursements payé par l'OPCVM;

c)

vérifier régulièrement que la procédure de rapprochement est appropriée.

a)

vérifier en permanence que des procédures appropriées et cohérentes sont établies et appliquées pour l'évaluation des actifs de l'OPCVM conformément au droit national applicable comme prévu à l'article 85 de la directive 2009/65/CE ainsi qu'au règlement et aux documents constitutifs de l'OPCVM;

b)

veiller à ce que les politiques et procédures d'évaluation soient mises en œuvre effectivement et réexaminées périodiquement.

a)

des procédures appropriées pour vérifier que les instructions de la société de gestion ou d'investissement sont conformes aux lois et règlements applicables ainsi qu'au règlement et aux documents constitutifs de l'OPCVM;

b)

une procédure d'intervention par paliers à appliquer en cas de non-respect par l'OPCVM d'une limite ou restriction visée au deuxième alinéa.

a)

s'assure que le calcul du résultat net est effectué conformément au règlement et aux documents constitutifs de l'OPCVM ainsi qu'au droit national applicable chaque fois que des bénéfices sont distribués;

b)

fait en sorte que des mesures appropriées soient prises lorsque les contrôleurs des comptes de l'OPCVM ont émis des réserves sur les états financiers annuels. La société de gestion ou d'investissement fournit au dépositaire toutes les informations relatives aux réserves exprimées au sujet des états financiers;

c)

vérifie l'exhaustivité et l'exactitude des paiements de dividendes chaque fois que des bénéfices sont distribués.

a)

il veille à ce que les liquidités de l'OPCVM soient comptabilisées sur des comptes ouverts auprès d'une banque centrale ou d'un établissement de crédit agréé conformément à la directive 2013/36/UE du Parlement européen et du Conseil (5) ou d'un établissement de crédit agréé dans un pays tiers, où des comptes de liquidités sont exigés aux fins des opérations de l'OPCVM, à condition que les exigences réglementaires et de surveillance prudentielle appliquées aux établissements de crédit dans ce pays tiers soient considérées par l'autorité compétente de l'État membre d'origine de l'OPCVM comme au moins équivalentes à celles appliquées dans l'Union européenne;

b)

il met en œuvre des procédures efficaces et adéquates pour effectuer le rapprochement de tous les mouvements de liquidités, de façon quotidienne ou, si les mouvements de liquidité ne sont pas fréquents, chaque fois qu'ils ont lieu;

c)

il met en œuvre des procédures appropriées pour détecter, à la clôture du jour ouvrable, les flux de liquidités importants et ceux qui pourraient ne pas correspondre aux activités de l'OPCVM;

d)

il examine périodiquement si ces procédures sont appropriées, notamment en réexaminant entièrement le processus de rapprochement au moins une fois par an, et il veille à ce que les comptes de liquidités ouverts au nom de la société d'investissement, au nom de la société de gestion agissant pour le compte de l'OPCVM ou au nom du dépositaire agissant pour le compte de l'OPCVM soient intégrés dans ce processus;

e)

il assure le suivi continu des résultats du rapprochement et des mesures prises lorsque des disparités sont détectées dans le cadre de ces procédures et il informe la société de gestion ou d'investissement si une irrégularité n'a pas été rectifiée dans les meilleurs délais, de même que les autorités compétentes si la situation ne peut pas être rectifiée;

f)

il vérifie que les positions de liquidités qu'il a lui-même enregistrées sont conformes à celles enregistrées par l'OPCVM.

a)

il s'agit d'instruments financiers visés à l'article 50, paragraphe 1, points a) à e) et point h), de la directive 2009/65/CE ou de valeurs mobilières qui comportent un dérivé comme visées à l'article 51, paragraphe 3, quatrième alinéa, de la directive 2009/65/CE;

b)

ils peuvent être enregistrés ou détenus dans un compte de titres directement ou indirectement au nom du dépositaire.

a)

les instruments financiers soient correctement enregistrés conformément à l'article 22, paragraphe 5, point a) ii), de la directive 2009/65/CE;

b)

les registres et les comptes ségrégués soient tenus d'une manière assurant leur fidélité, et en particulier leur correspondance avec les instruments financiers et les liquidités détenues pour les OPCVM;

c)

des rapprochements soient effectués régulièrement entre les comptes et registres internes du dépositaire et les comptes et registres des tiers éventuels auxquels la garde a été déléguée conformément à l'article 22 bis de la directive 2009/65/CE;

d)

la diligence requise soit exercée à l'égard des instruments financiers conservés, afin de garantir un niveau élevé de protection des investisseurs;

e)

tous les risques de conservation pertinents, tout au long de la chaîne de conservation, fassent l'objet d'une évaluation et d'un suivi, et que la société de gestion ou d'investissement soit informée de tout risque sensible détecté;

f)

des dispositions organisationnelles appropriées soient mises en place pour minimiser le risque de perte ou de diminution de la valeur des instruments financiers, ou des droits liés à ces instruments, du fait de fraudes, d'une gestion déficiente, d'un enregistrement inadéquat ou de négligences;

g)

le droit de propriété de l'OPCVM ou de la société de gestion agissant pour le compte de l'OPCVM sur les actifs soit vérifié.

a)

il a accès dans les meilleurs délais à toutes les informations pertinentes dont il a besoin pour remplir ses obligations en matière de vérification de propriété et d'enregistrement, y compris aux informations pertinentes que doivent lui fournir des tiers;

b)

il possède des informations suffisantes et solides lui permettant d'être assuré du droit de propriété de l'OPCVM sur les actifs;

c)

il tient un registre des actifs dont il a l'assurance que l'OPCVM détient la propriété et:

a)

évaluer le cadre réglementaire et légal, y compris le risque-pays, le risque de conservation et le caractère exécutoire des contrats du tiers. Cette évaluation permet notamment au dépositaire de déterminer les incidences potentielles d'une insolvabilité du tiers sur les actifs et les droits de l'OPCVM;

b)

garantir que l'évaluation du caractère exécutoire des dispositions contractuelles visées au point a), si le tiers est situé dans un pays tiers, repose sur les conseils juridiques d'une personne physique ou morale indépendante du dépositaire ou du tiers en question;

c)

évaluer si les pratiques, les procédures et les contrôles internes mis en place par le tiers sont appropriés pour garantir que les actifs de l'OPCVM bénéficient d'un niveau élevé de soin et de protection;

d)

évaluer si la solidité et la réputation financières du tiers sont compatibles avec les tâches déléguées. Cette évaluation se fonde sur les informations fournies par le tiers envisagé ainsi que sur d'autres données et informations;

e)

veiller à ce que le tiers dispose des capacités opérationnelles et techniques lui permettant d'exécuter les tâches de garde déléguées en assurant un degré élevé de protection et de sécurité.

a)

il assure le suivi des performances du tiers et du respect, par ce dernier, des normes du dépositaire;

b)

il veille à ce que le tiers exécute ses tâches de garde avec un niveau élevé de soin, de prudence et de diligence et, en particulier, qu'il assure la ségrégation effective des instruments financiers conformément à l'article 16 du présent règlement;

c)

il réexamine les risques de conservation liés à la décision de confier les actifs au tiers, et signale toute modification de ces risques à la société de gestion ou à la société d'investissement dans les meilleurs délais. Cette évaluation se fonde sur les informations fournies par le tiers ainsi que sur d'autres données et informations. Lorsque les marchés connaissent des perturbations ou qu'un risque a été détecté, la fréquence du réexamen est accrue et son champ d'application est élargi;

d)

il vérifie le respect de l'interdiction édictée à l'article 22, paragraphe 7, de la directive 2009/65/CE;

e)

il vérifie le respect de l'interdiction édictée à l'article 25 de la directive 2009/65/CE et des exigences prévues aux articles 21 à 24 du présent règlement.

a)

tient tous les registres et comptes nécessaires pour lui permettre, rapidement et à tout moment, de distinguer les actifs des OPCVM clients du dépositaire de ses propres actifs, des actifs de ses autres clients, des actifs détenus par le dépositaire pour son propre compte et des actifs détenus pour des clients du dépositaire qui ne sont pas des OPCVM;

b)

tient ces registres et comptes de manière à garantir leur exactitude, et notamment leur correspondance avec les actifs gardés pour les clients du dépositaire;

c)

effectue régulièrement des rapprochements entre les comptes et registres internes du dépositaire et ceux du tiers auquel il a sous-délégué des fonctions de garde conformément à l'article 22 bis, paragraphe 3, troisième alinéa, de la directive 2009/65/CE;

d)

met en place des dispositions organisationnelles appropriées pour minimiser le risque de perte ou de diminution de la valeur des instruments financiers, ou des droits liés à ces instruments financiers, du fait d'une utilisation abusive, de fraudes, d'une gestion déficiente, d'un enregistrement inadéquat ou de négligences;

e)

détient les liquidités de l'OPCVM sur un ou plusieurs comptes auprès d'une banque centrale d'un pays tiers ou d'un établissement de crédit agréé dans un pays tiers, à condition que les exigences réglementaires et de surveillance prudentielle appliquées aux établissements de crédit dans ce pays tiers soient considérées par l'autorité compétente des États membres d'origine des OPCVM comme au moins équivalentes à celles appliquées dans l'Union européenne, conformément à l'article 22, paragraphe 4, point c), de la directive 2009/65/CE.

a)

se procurer les conseils juridiques d'une personne physique ou morale indépendante confirmant que le droit et la jurisprudence applicables en matière d'insolvabilité reconnaissent la ségrégation entre les actifs des OPCVM clients du dépositaire et ses propres actifs ainsi que les actifs de ses autres clients, les actifs détenus par le dépositaire pour son propre compte et les actifs détenus pour des clients du dépositaire qui ne sont pas des OPCVM, comme prévu à l'article 16 du présent règlement, et que les actifs des OPCVM clients du dépositaire ne feront pas partie du patrimoine du tiers en cas d'insolvabilité et ne pourront pas être distribués ou réalisés au bénéfice de créanciers du tiers auquel des fonctions de garde ont été déléguées conformément à l'article 22 bis de la directive 2009/65/CE;

b)

s'assurer que les conditions édictées dans le droit et la jurisprudence applicables en matière d'insolvabilité du pays tiers en question qui reconnaissent que les actifs des OPCVM clients du dépositaire sont ségrégués et ne peuvent être distribués ou réalisés au bénéfice de créanciers, comme prévu au point a), sont satisfaites à la date de conclusion de l'accord de délégation avec le dépositaire et sans interruption pendant toute la durée de la délégation;

c)

informer immédiatement le dépositaire si l'une quelconque des conditions visées au point b) n'est plus satisfaite;

d)

tenir des registres et comptes exacts et à jour des actifs de l'OPCVM sur la base desquels le dépositaire peut, à tout moment, déterminer la nature exacte, l'emplacement et la propriété de ces actifs;

e)

fournir régulièrement au dépositaire, et en tout état de cause chaque fois qu'un changement intervient, une déclaration détaillant les actifs des OPCVM clients du dépositaire;

f)

informer le dépositaire des changements du droit applicable en matière d'insolvabilité et de son application effective.

a)

il est démontré qu'un droit de propriété dont s'est réclamé l'OPCVM n'est pas valide, soit parce qu'il a cessé d'exister, soit parce qu'il n'a jamais existé;

b)

l'OPCVM a été privé définitivement de son droit de propriété sur l'instrument financier;

c)

l'OPCVM est définitivement incapable de céder directement ou indirectement l'instrument financier.

a)

l'événement qui a entraîné la perte ne résulte pas d'un acte ou d'une omission du dépositaire ou d'un tiers auquel a été déléguée la garde d'instruments financiers dont la conservation est assurée conformément à l'article 22, paragraphe 5, point a), de la directive 2009/65/CE;

b)

le dépositaire n'aurait pas pu raisonnablement prévenir l'événement qui a entraîné la perte, même en prenant toutes les précautions qui caractérisent un dépositaire diligent selon la pratique courante du secteur;

c)

le dépositaire n'aurait pas pu prévenir la perte malgré l'exercice rigoureux et global de la diligence requise au moyen des actions suivantes:

a)

phénomène naturel échappant à l'influence ou au contrôle humains;

b)

adoption par tout gouvernement ou organe public, y compris les cours et tribunaux, d'une loi, d'un décret, d'un règlement, d'une décision ou d'un arrêt ayant des incidences sur les instruments financiers conservés;

c)

guerre, émeutes ou autres troubles majeurs.

a)

personne ne peut être à la fois membre de l'organe de direction de la société de gestion et membre de l'organe de direction du dépositaire;

b)

personne ne peut être à la fois membre de l'organe de direction de la société de gestion et salarié du dépositaire;

c)

personne ne peut être à la fois membre de l'organe de direction de la société du dépositaire et salarié de la société de gestion ou d'investissement;

d)

si l'organe de direction de la société de gestion n'est pas chargé des fonctions de surveillance au sein de la société, tout au plus un tiers des membres de son organe assumant les fonctions de surveillance sont en même temps membres de l'organe de direction, membres de l'organe assumant les fonctions de surveillance ou salariés du dépositaire;

e)

si l'organe de direction du dépositaire n'est pas chargé des fonctions de surveillance au sein du dépositaire, tout au plus un tiers des membres de son organe assumant les fonctions de surveillance sont en même temps membres de l'organe de direction de la société de gestion, membres de l'organe assumant les fonctions de surveillance de la société de gestion ou d'investissement ou salariés de la société de gestion ou d'investissement.

a)

une évaluation comparative des raisons de désigner un dépositaire ayant un lien ou un lien de groupe avec la société de gestion ou d'investissement et des raisons de désigner un dépositaire sans lien ou lien de groupe, compte tenu, au minimum, des coûts, de l'expertise, de la réputation financière et de la qualité des services fournis par tous les dépositaires évalués;

b)

un rapport, basé sur l'évaluation visée au point a), décrivant comment la désignation satisfait aux critères objectifs prédéfinis visés au paragraphe 1 et intervient dans le seul intérêt de l'OPCVM et de ses investisseurs.

a)

identifient tous les conflits d'intérêts découlant de ce lien;

b)

prennent toutes les mesures raisonnables pour éviter de tels conflits d'intérêts.

a)

si l'organe de direction de la société de gestion et l'organe de direction du dépositaire assument également les fonctions de surveillance au sein des sociétés respectives, au moins un tiers des membres, ou deux personnes, le chiffre le plus bas étant retenu, de l'organe de direction de la société de gestion et de l'organe de direction du dépositaire sont indépendants;

b)

si l'organe de direction de la société de gestion et l'organe de direction du dépositaire n'assument pas les fonctions de surveillance au sein des sociétés respectives, au moins un tiers des membres, ou deux personnes, le chiffre le plus bas étant retenu, de l'organe assumant les fonctions de surveillance au sein de la société de gestion et au sein du dépositaire sont indépendants.