11.10.2014   

PT

Jornal Oficial da União Europeia

L 295/79

(1)

A Diretiva 2002/21/CE estabelece um quadro legislativo para o setor das comunicações eletrónicas que procura, entre outros, responder à tendência para a convergência, englobando no seu âmbito todas as redes e serviços de comunicações eletrónicas. Em conformidade com a Diretiva 2009/140/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (2), o objetivo do quadro regulamentar consiste, entre outros, em reduzir progressivamente a regulamentação ex ante específica para o setor, à medida que a concorrência nos mercados se desenvolve e, em última análise, fazer com que as comunicações eletrónicas sejam regidas exclusivamente pelo direito da concorrência.

(2)

Nessa linha, a presente recomendação tem como objetivo identificar os mercados de produtos e serviços em que se pode justificar uma regulamentação ex ante, em conformidade com o artigo 15.o, n.o 1, da Diretiva 2002/21/CE. O objetivo de qualquer intervenção regulamentar ex ante é, em última análise, produzir benefícios para os utilizadores finais, tornando os mercados retalhistas efetivamente concorrenciais numa base sustentável. É provável que as autoridades reguladoras nacionais venham gradualmente a considerar que os mercados retalhistas são concorrenciais, mesmo na ausência de regulamentação grossista, especialmente tendo em conta as melhorias esperadas na inovação e na concorrência.

(3)

A definição de mercados relevantes pode mudar com o tempo, uma vez que as características dos produtos e serviços podem evoluir e as possibilidades de substituição do lado da procura e da oferta podem modificar-se. Passados mais de seis anos desde a entrada em vigor da Recomendação 2007/879/CE da Comissão (3), é agora oportuno revê-la tendo em conta a evolução dos mercados ocorrida desde a sua adoção.A presente recomendação substitui, por conseguinte, a Recomendação 2007/879/CE e fornece uma orientação às autoridades reguladoras nacionais para futuras análises do mercado.

(4)

O artigo 15.o, n.o 1, da Diretiva 2002/21/CE exige que a Comissão identifique os mercados, no setor das comunicações eletrónicas, cujas características possam justificar a imposição de obrigações regulamentares em conformidade com os princípios do direito da concorrência. Os princípios do direito da concorrência são, por conseguinte, utilizados na presente recomendação para definir os mercados de produtos no setor das comunicações eletrónicas.

(5)

Em conformidade com o artigo 15.o, n.o 3, da Diretiva 2002/21/CE, compete às autoridades reguladoras nacionais definir, em conformidade com o direito da concorrência e tendo na máxima conta a presente recomendação, os mercados relevantes adequados às circunstâncias nacionais, em particular os mercados geográficos relevantes no seu território.

(6)

Em conformidade com o artigo 16.o, n.o 3, da Diretiva 2002/21/CE, as obrigações regulamentares ex ante são apenas impostas em mercados que não são efetivamente concorrenciais. Tal como explicado no considerando 27 da Diretiva, estes são mercados em que existe uma ou mais empresas com um poder de mercado significativo e em que as soluções ao abrigo do direito nacional e da UE em matéria de concorrência não são por si só suficientes para resolver o problema de concorrência identificado. Além disso, ao analisar a concorrência efetiva dever-se-á determinar nomeadamente se o mercado é prospetivamente concorrencial e, portanto, se qualquer falta de concorrência efetiva será duradoura ou transitória.

(7)

Quer para a Comissão, quer para as autoridades reguladoras nacionais, o ponto de partida para a identificação dos mercados grossistas suscetíveis de regulamentação ex ante é a análise dos mercados retalhistas correspondentes. Esta análise do comércio a retalho é realizada tendo em conta a procura e, se for caso disso, a substituibilidade da oferta numa perspetiva de futuro, num dado horizonte temporal. Ao definirem os mercados relevantes em conformidade com o artigo 15.o, n.o 3, da Diretiva 2002/21/CE, as autoridades reguladoras nacionais deverão identificar uma área geográfica onde as condições de concorrência são semelhantes ou suficientemente homogéneas e podem ser distinguidas das de áreas vizinhas onde as condições de concorrência prevalecentes são consideravelmente diferentes, tendo especialmente em conta a questão de saber se o potencial operador com PMS age uniformemente em toda a sua rede ou se se depara com condições de concorrência consideravelmente diferentes, a tal ponto que as suas atividades são restringidas em algumas zonas, mas não noutras.

(8)

É necessário determinar se estes mercados retalhistas são efetivamente concorrenciais numa perspetiva de futuro, na ausência de regulamentação com base na constatação de um poder de mercado significativo. Por outro lado, a análise deverá ter em conta os efeitos de outros tipos de regulamentação aplicáveis aos mercados retalhistas relevantes e mercados grossistas conexos durante todo o período relevante.

(9)

Aquando da realização de uma análise do mercado nos termos do artigo 16.o da Diretiva 2002/21/CE, a avaliação do mercado deverá ser feita a partir de uma perspetiva de futuro, começando pelas atuais condições do mercado. A análise deverá determinar se o mercado é prospetivamente concorrencial e se qualquer falta de concorrência será duradoura, tendo em conta a evolução do mercado prevista ou razoavelmente previsível (4).

(10)

Se o mercado retalhista em causa não é efetivamente concorrencial numa perspetiva de futuro, na ausência de regulamentação ex ante, os mercados grossistas correspondentes suscetíveis de regulamentação ex ante, em conformidade com o artigo 16.o da Diretiva 2002/21/CE, deverão ser avaliados. Ao analisar os limites e o poder de mercado nos correspondentes mercados grossistas relevantes para determinar se estes são efetivamente concorrenciais, as pressões concorrenciais diretas e indiretas deverão ser tidas em conta, independentemente da questão de saber se estas pressões resultam de redes de comunicações eletrónicas, serviços de comunicações eletrónicas ou outros tipos de serviços ou aplicações equivalentes na perspetiva dos utilizadores finais (5). Por outro lado, se o mercado retalhista em causa é efetivamente concorrencial numa perspetiva de futuro, na ausência de regulamentação ex ante a nível grossista dos mercados relevantes correspondentes, tal deverá conduzir a autoridade reguladora nacional a concluir que a regulamentação deixou de ser necessária ao nível grossista. Se tal acontecer, os mercados grossistas relevantes correspondentes deverão ser avaliados com vista a revogar a regulamentação ex ante. Quando os mercados grossistas estão ligados verticalmente à cadeia de abastecimento, o mercado grossista a analisar em primeiro lugar é o mais a montante do mercado retalhista em questão.

(11)

Os mercados grossistas constantes do anexo podem apresentar determinadas características que justifiquem uma regulamentação ex ante porque, de um modo geral, satisfazem os seguintes três critérios cumulativos, que foram igualmente utilizados para identificar os mercados suscetíveis de regulamentação ex ante nas versões anteriores da recomendação. O primeiro critério é a presença de obstáculos fortes e não transitórios à entrada nesse mercado. No entanto, dada a natureza e o funcionamento dinâmicos dos mercados de comunicações eletrónicas, deverão igualmente ser tomadas em consideração, quando se efetua uma análise prospetiva para identificar os mercados relevantes para eventual sujeição a regulamentação ex ante, as possibilidades de superar os obstáculos à entrada no horizonte temporal relevante. O segundo critério prende-se com a eventual evolução da estrutura de um mercado para uma situação de concorrência efetiva no horizonte temporal relevante. A aplicação deste critério envolve o exame da situação da concorrência com base nas infraestruturas e noutros fatores por detrás dos obstáculos à entrada. O terceiro critério é o facto de a aplicação do direito da concorrência, só por si, não corrigir adequadamente a ou as deficiências apresentadas pelo mercado. Os principais indicadores a considerar na avaliação do primeiro e do segundo critérios são semelhantes aos examinados no âmbito de uma análise do mercado sob uma perspetiva de futuro para determinar a presença de um poder de mercado significativo. Trata-se, em particular, dos indicadores relativos aos obstáculos à entrada na ausência de regulamentação (incluindo o nível dos custos irrecuperáveis), à estrutura do mercado, ao seu desempenho, à sua dinâmica, incluindo indicadores como as quotas do mercado e as tendências nessa matéria, aos preços do mercado e às tendências nessa matéria, assim como à extensão e à cobertura das redes ou infraestruturas concorrentes.

(12)

No que respeita ao primeiro critério, consideraram-se relevantes dois tipos de obstáculos à entrada no mercado para efeitos da presente recomendação: obstáculos estruturais e obstáculos jurídicos ou regulamentares. Os obstáculos estruturais à entrada decorrem das condições iniciais de custos ou de procura, que criam condições assimétricas entre os operadores históricos e os novos intervenientes, dificultando ou impedindo a entrada destes últimos no mercado. Por exemplo, poderá considerar-se que existem fortes obstáculos estruturais quando o mercado se caracteriza por vantagens de custos absolutas, economias de escala e/ou de gama substanciais, condicionalismos de capacidade e elevados custos não recuperáveis. Pode também estar-se na presença de um obstáculo estrutural conexo quando a oferta do serviço exige uma componente da rede que não pode ser tecnicamente duplicada ou que, a ser duplicada, implicará custos que tornarão a atividade economicamente desinteressante para os concorrentes.

(13)

Os obstáculos jurídicos ou regulamentares não decorrem de condições económicas, resultando antes de medidas legislativas, administrativas ou outras que têm efeito direto nas condições de entrada e/ou no posicionamento dos operadores no mercado relevante. Pode dar-se como exemplo de obstáculo jurídico ou regulamentar que dificulta ou impede a entrada num mercado a existência de um limite para o número de empresas que têm acesso ao espetro para a oferta de serviços subjacentes. Outros exemplos de obstáculos jurídicos ou regulamentares são os controlos de preços ou outras medidas no domínio dos preços impostas às empresas e que afetam não só a entrada mas também o posicionamento das empresas no mercado. Os obstáculos jurídicos ou regulamentares suscetíveis de serem eliminados dentro do horizonte temporal relevante não deverão normalmente ser considerados obstáculos à entrada que satisfazem o primeiro critério.

(14)

Os obstáculos à entrada podem também tornar-se menos relevantes no que respeita aos mercados dinamizados pela inovação e caracterizados por constantes progressos tecnológicos. Nestes mercados, as pressões concorrenciais provêm muitas vezes das ambições inovadoras dos potenciais concorrentes ainda não presentes no mercado. Nesses mercados impulsionados pela inovação, pode instaurar-se uma concorrência dinâmica ou de mais longo prazo entre empresas que não são necessariamente concorrentes num mercado «estático» existente. A presente recomendação identifica os mercados para os quais se prevê que os obstáculos à entrada se mantenham num período previsível. Para avaliar a probabilidade de persistência de obstáculos à entrada no mercado na ausência de regulamentação, é necessário determinar se no setor se têm observado entradas frequentes e bem-sucedidas e se as entradas têm sido ou podem ser de futuro suficientemente imediatas e persistentes para limitar o poder de mercado. A relevância dos obstáculos à entrada dependerá, entre outras coisas, da escala mínima de eficiência de produção e dos custos não recuperáveis.

(15)

Mesmo quando um mercado se caracteriza por fortes obstáculos à entrada, outros fatores estruturais presentes nesse mercado poderão significar que o mercado ainda tem tendência para se tornar efetivamente concorrencial no horizonte temporal relevante. Uma tendência para uma concorrência efetiva implica que o mercado atingirá uma situação de concorrência efetiva na ausência de regulamentação ex ante no período de análise, ou atingi-la-á depois desse período, caso durante este tenham surgido provas claras da dinâmica positiva no mercado. A dinâmica do mercado pode, por exemplo, ser causada pelos progressos tecnológicos ou pela convergência de produtos e mercados, que podem criar pressões concorrenciais entre operadores ativos em diferentes mercados de produtos. É o que pode também acontecer nos mercados com um reduzido — mas suficiente — número de empresas que têm estruturas de custos divergentes e respondem a uma procura elástica em função do preço. Pode também haver excesso de capacidade num mercado, que, normalmente, permite que empresas rivais expandam a sua produção muito rapidamente a cada aumento de preços. Nestes mercados, as quotas de mercado podem alterar-se com o tempo e/ou podem registar-se reduções nos preços.

(16)

O terceiro critério destina-se a avaliar a adequação das medidas corretivas que podem ser impostas ao abrigo do direito da concorrência para enfrentar a(s) deficiência(s) persistente(s) identificada(s) no(s) mercado(s), mais concretamente devido ao facto de as obrigações regulamentares ex ante poderem prevenir eficazmente as infrações ao direito da concorrência. As intervenções do direito da concorrência serão provavelmente insuficientes quando, por exemplo, para corrigir uma ou várias deficiências persistentes no mercado, tenham de obedecer a uma longa série de requisitos de conformidade ou caso sejam indispensáveis intervenções frequentes e/ou em tempo útil. Assim, a regulamentação ex ante deverá ser considerada um complemento adequado do direito da concorrência quando este por si só não permitiria resolver de forma adequada a(s) deficiência(s) persistente(s) identificada(s) no(s) mercado(s).

(17)

A aplicação cumulativa destes três critérios deverá reduzir o número dos mercados do setor das comunicações eletrónicas em que são impostas obrigações regulamentares ex ante, contribuindo assim para um dos objetivos do quadro regulamentar, nomeadamente aquele que diz respeito à redução progressiva de regras ex ante específicas do setor à medida que a concorrência nos mercados se desenvolve. O incumprimento de qualquer um dos três critérios indicaria que um mercado não deverá ser identificado como sendo suscetível de regulamentação ex ante.

(18)

A regulamentação ex ante imposta a nível grossista deverá ser considerada suficiente para enfrentar os eventuais problemas de concorrência no(s) mercado(s) conexo(s) a jusante. Um mercado a jusante apenas deverá ser sujeito a regulamentação ex ante se a concorrência nesse mercado ainda apresentar um poder de mercado significativo, apesar da presença de regulamentação ex ante no(s) mercado(s) grossistas conexo(s) a montante. Dados os avanços no domínio da concorrência, que foram alcançados graças à regulamentação, a presente recomendação apenas identifica os mercados relevantes a nível grossista. Considera-se que a sua regulamentação pode resolver uma falta de concorrência efetiva a nível grossista, que, por sua vez, está na origem das falhas do mercado identificadas nos mercados retalhistas conexos. Se uma autoridade reguladora nacional ainda assim demonstrar que as intervenções a nível grossista não produziram frutos, o mercado retalhista relevante poderá ser suscetível de regulamentação ex ante, desde que a autoridade reguladora nacional considere que o teste dos três critérios prescrito na presente recomendação é satisfeito.

(19)

Os mercados enumerados no anexo foram identificados com base nos três critérios cumulativos referidos anteriormente. As autoridades reguladoras nacionais deverão partir do pressuposto que, nestes mercados, os três critérios são satisfeitos. No entanto, caso uma autoridade reguladora nacional conclua que, na ausência de regulamentação ao nível grossista, o(s) mercado(s) retalhista(s) definido(s) apresenta(m) uma concorrência sustentável, uma autoridade reguladora nacional também deverá concluir que a regulamentação ex ante a nível grossista deixou de ser necessária.

(20)

Para os mercados enumerados no anexo, uma autoridade reguladora nacional pode ainda considerar necessário, em função de circunstâncias nacionais específicas, levar a cabo o seu próprio teste dos três critérios. A autoridade reguladora nacional pode concluir que o resultado do teste dos três critérios é satisfatório ou não nas circunstâncias nacionais existentes. Se o teste dos três critérios não for satisfatório para um mercado específico enumerado na recomendação, a ARN não deverá impor as obrigações regulamentares nesse mercado.

(21)

As autoridades reguladoras nacionais podem identificar mercados diferentes dos enumerados na presente recomendação e aplicar o teste dos três critérios. Em particular, se as autoridades reguladoras nacionais, após terem concluído que um mercado retalhista não é efetivamente concorrencial na ausência de regulamentação ex ante, tencionarem regulamentar o(s) mercado(s) grossista(s) correspondente(s) e este(s) mercado(s) não é/são enumerado(s) na recomendação, deverão sempre efetuar o teste dos três critérios. Nesse caso, o mercado grossista a analisar em primeiro lugar é aquele que se encontra mais a montante do mercado retalhista em causa na cadeia de abastecimento vertical. Uma entidade reguladora nacional deverá efetuar uma análise gradual dos mercados a jusante, a partir dos inputs a montante regulamentados, para determinar se serão efetivamente concorrenciais na presença de regulamentação a montante, até chegar a esse(s) mercado(s) retalhista(s).

(22)

As autoridades reguladoras nacionais deverão igualmente aplicar o teste dos três critérios aos mercados enumerados nos anexos da Recomendação 2003/311/CE da Comissão (6) e da Recomendação 2007/879/CE que deixaram de constar do anexo da presente recomendação se estes se encontrarem atualmente regulamentados à luz das circunstâncias nacionais, a fim de determinar se, com base nas circunstâncias nacionais, esses mercados são ainda suscetíveis de regulamentação ex ante.

(23)

Os novos mercados emergentes não deverão ser sujeitos a obrigações regulamentares ex ante inadequadas, mesmo que exista uma vantagem de pioneiro, em conformidade com a Diretiva 2002/21/CE. Considera-se que os novos mercados emergentes compreendem produtos ou serviços em relação aos quais, devido ao seu carácter de novidade, é muito difícil prever as condições de procura ou as condições de entrada no mercado e de oferta, e, por consequência, também difícil aplicar o teste dos três critérios. O objetivo de não sujeitar os novos mercados emergentes a obrigações regulamentares ex ante inadequadas é promover a inovação, como exigido pelo artigo 8.o da Diretiva 2002/21/CE; simultaneamente, deverá impedir-se a apropriação desses mercados pela empresa líder, como também indicado nas orientações da Comissão relativas à análise e avaliação do poder de mercado significativo no âmbito do quadro regulamentar comunitário para as redes e serviços de comunicações eletrónicas (7). A modernização progressiva das infraestruturas de rede existentes raramente conduz ao surgimento de um novo mercado ou de um mercado emergente. Há que determinar a ausência de substituibilidade de um produto tanto da perspetiva da procura como da oferta antes de se poder concluir que não faz parte de um mercado já existente. A emergência de novos serviços retalhistas pode dar origem a um novo mercado grossista derivado, na medida em que tais serviços retalhistas não possam ser fornecidos utilizando produtos grossistas existentes.

(24)

As autoridades reguladoras nacionais deverão disponibilizar os resultados do teste dos três critérios, realizado em conformidade com a presente recomendação e abrangido pelo artigo 7.o, n.o 3, da Diretiva 2002/21/CE, à Comissão, ao ORECE e às outras autoridades reguladoras nacionais. A não notificação de um projeto de medida que afeta o comércio entre Estados-Membros, como descrito no considerando 38 da Diretiva 2002/21/CE, pode dar origem a um processo de infração contra o Estado-Membro em causa.

(25)

Os mercados enumerados no anexo da presente recomendação deixaram de incluir dois mercados que tinham sido enumerados na Recomendação 2007/879/CE (mercados 1 e 2), uma vez que estes deixaram de satisfazer o teste dos três critérios. Dado que pode haver uma certa variação entre Estados-Membros, em termos de ritmo da evolução do mercado prevista ou razoavelmente previsível, subjacente a esta constatação a nível da União, as circunstâncias nacionais específicas podem justificar que uma autoridade reguladora nacional considere o mercado 1 da Recomendação 2007/879/CE ou outros mercados retalhistas relacionados com o mercado 2 da Recomendação 2007/879/CE, como efetivamente não concorrenciais numa perspetiva de futuro, na ausência de soluções grossistas apropriadas e proporcionadas. As autoridades reguladoras nacionais poderiam, assim, justificar a contínua intervenção regulamentar ex ante ao nível grossista, desde que o teste dos três critérios seja satisfatório nas circunstâncias nacionais existentes para o período de análise subsequente. Os restantes mercados da Recomendação 2007/879/CE podem ainda justificar regulamentação ex ante, embora haja lugar a uma redefinição das fronteiras dos mercados 4, 5 e 6 da Recomendação 2007/879/CE. As autoridades reguladoras nacionais tomam em consideração as suas circunstâncias nacionais na delimitação desses mercados,

1.

Ao definir os mercados relevantes adequados às circunstâncias nacionais, em conformidade com o disposto no artigo 15.o, n.o 3, da Diretiva 2002/21/CE, as autoridades reguladoras nacionais deverão analisar os mercados de produtos e serviços identificados no anexo.

2.

Ao identificar outros mercados que não os enumerados no anexo, as autoridades reguladoras nacionais deverão demonstrar, e a Comissão verificará, que satisfazem cumulativamente os três critérios seguintes:

3.

Ao considerar que nenhum dos mercados enumerados no anexo é suscetível de regulamentação ex ante, dadas as circunstâncias nacionais específicas, as autoridades reguladoras nacionais deverão demonstrar, e a Comissão verificará, que pelo menos um dos três critérios enunciados no ponto 2 não é satisfeito.

4.

As autoridades reguladoras nacionais deverão considerar todas as pressões concorrenciais relevantes, independentemente do facto de se considerar que as fontes de tais pressões são redes de comunicações eletrónicas, serviços de comunicações eletrónicas ou outros tipos de serviços ou aplicações equivalentes da perspetiva do utilizador final.

5.

A presente recomendação não prejudica as definições de mercados, os resultados das análises do mercado e as obrigações regulamentares adotadas pelas autoridades reguladoras nacionais em conformidade com o artigo 15.o, n.o 3, e com o artigo 16.o da Diretiva 2002/21/CE antes da data de adoção da presente recomendação.

6.

Os destinatários da presente recomendação são os Estados-Membros.