Hogere voorziening ingesteld op 18 augustus 2009 door het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) tegen het arrest van het Gerecht van eerste aanleg (Vijfde kamer) van 3 juni 2009 in zaak T-189/07, Frosch Touristik GmbH/Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen)

(Zaak C-332/09 P)

2009/C 256/27

Procestaal: Duits

Partijen

Rekwirant: Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (vertegenwoordiger: B. Schmidt, gemachtigde)

Andere partijen in de procedure: Frosch Touristik GmbH, DSR touristik GmbH

Conclusies

Middelen en voornaamste argumenten

De onderhavige hogere voorziening is gericht tegen het arrest van het Gerecht van eerste aanleg waarbij de beslissing van de vierde kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt van 22 maart 2007 is vernietigd. Met die beslissing had de kamer van beroep het door verweerster in hogere voorziening ingestelde beroep tegen de beslissing van de nietigheidsafdeling over de gedeeltelijke nietigheid van het gemeenschapswoordmerk „FLUGBÖRSE” verworpen. Het Gerecht was van oordeel dat de kamer van beroep artikel 51, lid 1, sub a, van verordening (EG) nr. 40/94 inzake het gemeenschapsmerk (hierna: „verordening inzake het gemeenschapsmerk”) onjuist had toegepast, aangezien zij zich bij het onderzoek of er voor de inschrijving van het merk nietigheidsgronden in de zin van artikel 7 van de verordening inzake het gemeenschapsmerk waren en dit dus moest worden nietig verklaard, heeft gebaseerd op de voorwaarden en de opvatting op de datum van de inschrijving van het litigieuze merk en niet op de datum waarop de aanvraag is ingediend. Volgens het bestreden arrest is de enige voor het onderzoek van een verzoek om nietigverklaring relevante datum, de datum van indiening van de betwiste merkaanvraag. Het Gerecht heeft zich ter onderbouwing van zijn opvatting bovendien op het argument gebaseerd dat enkel met deze uitlegging kan worden voorkomen dat de kans dat een merk zijn inschrijvingsvatbaarheid verliest, toeneemt naarmate de inschrijvingsprocedure langer duurt. Bij een nieuw onderzoek van naderhand aangevoerde nietigheidsgronden mag de onderzoeker enkel rekening houden met elementen die van na de indiening van de merkaanvraag dateren, wanneer op basis van deze elementen conclusies kunnen worden getrokken over de situatie zoals deze op die datum bestond.

Volgens rekwirant legt het Gerecht artikel 51, lid 1, sub a, van de verordening inzake het gemeenschapsmerk onjuist uit door de datum waarop de merkaanvraag wordt ingediend, als de enige relevante onderzoeksdatum te beschouwen. Deze enge uitlegging is in strijd met de bewoordingen van de bepaling en is evenmin verenigbaar met de zin en het doel van dit voorschrift, met het stelsel voor verlening van bescherming en met de nietigverklaring van de verleende bescherming krachtens de verordening inzake het gemeenschapsmerk.

Artikel 51, lid 1, sub a, van de verordening inzake het gemeenschapsmerk bepaalt dat een merk uit het register wordt geschrapt wanneer het „is ingeschreven” in strijd met artikel 7 van deze verordening. De conclusie van het Gerecht dat deze uitdrukking uitsluitend bepaalt in welke gevallen een merk niet mag worden ingeschreven of moet worden nietig verklaard, en niet (ook) de relevante datum voor het onderzoek betreft, is reeds op grond van de bewoordingen van bedoeld voorschrift onbegrijpelijk. Aangezien het Gerecht geen verdere toelichting heeft gegeven, is niet duidelijk welke overwegingen in het bijzonder tot zijn conclusie hebben geleid. De door rekwirant verdedigde uitlegging dat de uitdrukking „is ingeschreven” op zijn minst ook de relevante datum betreft, is daarentegen gelet op de bewoordingen van bedoeld voorschrift aanmerkelijk plausibeler.

Tegen de uitlegging die het Gerecht in het bestreden arrest verdedigt, pleit echter ook de beschermingsdoelstelling die aan de artikelen 7 en 51 van de verordening inzake het gemeenschapsmerk ten grondslag ligt, namelijk dat inschrijvingen die in strijd met het algemene belang zijn, meteen moeten worden uitgesloten of, wanneer de inschrijving toch heeft plaatsgevonden, kunnen worden nietig verklaard. Alleen zo kan worden voorkomen dat merken in strijd met de bepalingen van de verordening inzake het gemeenschapsmerk worden ingeschreven en daardoor het aan deze bepaling ten grondslag liggende algemene belang niet in acht wordt genomen. Indien de opvatting van het Gerecht juist zou zijn, zou een merkaanvrager bovendien niet alleen bescherming verkrijgen voor merken waarvoor op de datum van de inschrijving absolute nietigheidsgronden bestaan, maar deze merken zouden na de inschrijving ook niet langer overeenkomstig artikel 51 van de verordening inzake het gemeenschapsmerk kunnen worden nietig verklaard, aangezien zij op de datum waarop de aanvraag is ingediend, inschrijvingsvatbaar waren en het Gerecht uitdrukkelijk geen rekening houdt met ontwikkelingen tussen de datum van de aanvraag en de datum van de inschrijving. Volgens rekwirant vormt dit, in strijd met de beschermingsdoelstelling van de artikelen 7 en 51 van de verordening inzake het gemeenschapsmerk, een ongerechtvaardigde bevoorrechting van een particulier tegenover het beschermingswaardige algemene belang.

Wat tot slot het argument van het Gerecht inzake de duur van de procedure betreft, dient te worden opgemerkt dat deze duur kan afhangen van zeer veel factoren, die niet alleen kunnen worden beïnvloed door rekwirant, maar ook door de aanvrager zelf of, zoals in het geval van de in de verordening inzake het gemeenschapsmerk neergelegde oppositieprocedure, door derden. Ook kunnen zeer onverwacht absolute nietigheidsgronden, waarover rekwirant geen invloed heeft uitgeoefend en geen invloed kan uitoefenen, optreden. Bij een adequate afweging van de in dergelijke „toevallige” situaties tegengestelde belangen, moet voorrang worden gegeven aan het algemene belang, temeer omdat de aanvrager er tot aan de inschrijving niet op kan vertrouwen dat hij het aangevraagde beschermingsrecht daadwerkelijk verkrijgt. In dit geval is het dan ook juist om ook ontwikkelingen tot aan de datum van de inschrijving in aanmerking te nemen.

Om voormelde redenen moet het bestreden arrest van het Gerecht van eerste aanleg worden vernietigd omdat het artikel 51 van de verordening inzake het gemeenschapsmerk schendt.