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La decisione si basa su diverse affermazioni contenenti errori di fatto, incluse quelle secondo cui la misura notificata costituiva una risposta alla lettera di messa in mora della Commissione e che tale misura fosse intesa a mostrare i provvedimenti adottati dalla Polonia per porre rimedio alla violazione oggetto di tale lettera, vale a dire alcune condizioni per l'ottenimento di licenze per la fornitura di servizi di gioco d'azzardo in Polonia, anche se, in realtà, le suddette condizioni sono state rimosse dalla Polonia due anni fa e la misura notificata non era affatto correlata alla lettera di messa in mora della Commissione.

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Alla luce della sentenza della Corte di giustizia nella causa C-331/15 P Francia/Schlyter (3), la Commissione, applicando una presunzione generale e non dimostrando che divulgare i documenti richiesti avrebbe arrecato specificamente ed effettivamente pregiudizi alla procedura per inadempimento, ha violato il principio di trasparenza intrinseco alla direttiva 2015/1535.

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La Commissione, a causa della durata della procedura per inadempimento e della sua asserita incapacità di svolgere attività effettive nel quadro di riferimento della procedura entro un termine ragionevole, non può fondare il proprio rifiuto sulla necessità di proteggere il fine di siffatta procedura.

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I documenti richiesti non rientrano in nessuna presunzione generale. L’affermazione della Commissione secondo la quale esiste un «legame indissolubile» tra la procedura di notifica e quella per inadempimento è, di fatto, errata e troppo vaga. In ogni caso essa non può provare che i documenti rientrino in una qualsiasi presunzione generale, perché ciò dipende unicamente dalla loro appartenenza al fascicolo relativo all’inadempimento. La prova corretta dell'esistenza o meno di un documento in detto fascicolo è se la Commissione ne abbia ottenuto il possesso nell'ambito di procedure per inadempimento in programma o in corso, vale a dire se abbia prodotto, ricevuto, commissionato ecc. il documento nell’ambito di tali procedure o allo scopo di avviarle. Tale prova non sarebbe stata soddisfatta.

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Il semplice fatto che la Commissione intenda prendere in considerazione il parere circostanziato di Malta e utilizzarlo nel suo dialogo con la Polonia nell’ambito della procedura per inadempimento in corso non giustifica il diniego di divulgarlo.

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Data la durata della procedura per inadempimento e dato il contenuto, la natura e l’ambito dei documenti richiesti, la divulgazione di questi ultimi non può in nessun modo arrecare pregiudizio alla tutela di tale procedura, invertendo così la presunzione generale di non divulgazione.

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In ogni caso, la Commissione avrebbe dovuto divulgare parzialmente i documenti richiesti, ossia dopo aver rimosso i riferimenti a questioni riguardanti i servizi di gioco d’azzardo online, che sono oggetto della procedura per inadempimento.

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Esiste un interesse pubblico rilevante nel conoscere la reazione della Commissione riguardo a una misura notificata che viola le libertà e i diritti fondamentali dell’Unione europea. La Commissione non ha spiegato perché considera tale interesse meno importante di quello di non divulgazione.