30.6.2009   

DA

Den Europæiske Unions Tidende

L 168/24

(1)

Det Europæiske Råd nåede på sit møde den 14. og 15. december 2006 til enighed om, at samarbejdet mellem medlemsstaterne om bekæmpelse af ulovlig indvandring bør styrkes, og specielt om, at foranstaltninger til bekæmpelse af ulovlig beskæftigelse bør intensiveres i medlemsstaterne og på EU-plan.

(2)

En vigtig pull-faktor for ulovlig indvandring til EU er muligheden for at få arbejde i EU uden at have den nødvendige retlige status. Indsatsen mod ulovlig indvandring og ulovligt ophold bør derfor omfatte foranstaltninger, som modvirker denne pull-faktor.

(3)

Det vigtigste element i disse foranstaltninger bør være et generelt forbud mod at beskæftige tredjelandsstatsborgere, som ikke har ret til at opholde sig i EU, ledsaget af sanktioner over for arbejdsgivere, der overtræder forbuddet.

(4)

Da dette direktiv indeholder minimumsstandarder, bør det stå medlemsstaterne frit for at vedtage eller opretholde strengere sanktioner og foranstaltninger og at pålægge arbejdsgivere strengere forpligtelser.

(5)

Dette direktiv bør ikke finde anvendelse på tredjelandsstatsborgere, der har lovligt ophold i en medlemsstat, uanset om de har tilladelse til at arbejde på dens område. Dette direktiv bør heller ikke finde anvendelse på personer, der har ret til fri bevægelighed i henhold til fællesskabsretten, som defineret i artikel 2, stk. 5, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 562/2006 af 15. marts 2006 om indførelse af en fællesskabskodeks for personers grænsepassage (Schengengrænsekodeks) (4). Endvidere bør dette direktiv ikke finde anvendelse på tredjelandsstatsborgere, der befinder sig i en situation, som er omfattet af fællesskabsretten, såsom dem, der er lovligt beskæftiget i én medlemsstat, og som er udstationeret af en tjenesteleverandør i en anden medlemsstat i forbindelse med levering af tjenesteydelser. Dette direktiv bør ikke berøre national ret om forbud mod beskæftigelse af tredjelandsstatsborgere med lovligt ophold, som arbejder i strid med deres opholdsstatus.

(6)

Visse begreber bør defineres specifikt med henblik på anvendelsen af dette direktiv, og disse definitioner bør kun anvendes i forbindelse med dette direktiv.

(7)

Definitionen af beskæftigelse bør omfatte de konstituerende elementer, nemlig aktiviteter, der er eller burde være lønnede, og som udføres for arbejdsgiveren eller under dennes ledelse og/eller opsyn uanset retsforholdet.

(8)

Definitionen af arbejdsgiver kan omfatte en sammenslutning af personer, der kan indgå retshandler uden at have status af juridisk person.

(9)

For at forhindre beskæftigelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold bør det kræves, at arbejdsgiverne, inden de ansætter en tredjelandsstatsborger, også i de tilfælde, hvor tredjelandsstatsborgeren ansættes med henblik på udstationering i en anden medlemsstat i forbindelse med levering af tjenesteydelser, kontrollerer, at den pågældende har en gyldig opholdstilladelse eller anden tilladelse til ophold i den medlemsstat, hvor vedkommende ansættes, der viser, at tredjelandsstatsborgeren opholder sig lovligt på den pågældende medlemsstats område.

(10)

For især at gøre det muligt for medlemsstaterne at kontrollere, om der forekommer forfalskede dokumenter, bør arbejdsgivere også pålægges at underrette de kompetente myndigheder om, at de beskæftiger en tredjelandsstatsborger. For at minimere de administrative byrder bør medlemsstaterne kunne bestemme, at en sådan underretning skal ske som led i andre underretningsordninger. Medlemsstaterne bør kunne beslutte at anvende en forenklet underretningsprocedure for arbejdsgivere, der er fysiske personer, såfremt beskæftigelsen er i privat øjemed.

(11)

Arbejdsgivere, som har opfyldt forpligtelserne i dette direktiv, bør ikke gøres ansvarlige for, at de har beskæftiget tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, specielt hvis den kompetente myndighed senere konstaterer, at det dokument, som en ansat har fremlagt, faktisk var forfalsket eller var blevet misbrugt, medmindre arbejdsgiveren vidste, at dokumentet var forfalsket.

(12)

For at gøre det lettere for arbejdsgiverne at overholde deres forpligtelser bør medlemsstaterne bestræbe sig på at behandle ansøgninger om fornyelse af opholdstilladelser rettidigt.

(13)

For at håndhæve det generelle forbud og forebygge overtrædelser bør medlemsstaterne indføre passende sanktioner. Sanktionerne bør omfatte finansielle sanktioner og bidrag til omkostningerne ved tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, og der bør samtidig være mulighed for at anvende nedsatte finansielle sanktioner for arbejdsgivere, der er fysiske personer, såfremt beskæftigelsen er i privat øjemed.

(14)

Arbejdsgiveren bør under alle omstændigheder pålægges at betale eventuelt udestående løn til tredjelandsstatsborgerne for det arbejde, de har udført, og eventuelle udestående skatter og bidrag til sociale sikringsordninger. Hvis lønniveauet ikke kan fastslås, bør det antages at være mindst den løn, der er fastlagt i gældende lovgivning om mindsteløn, i kollektive overenskomster eller i overensstemmelse med etableret praksis i de relevante brancher. Arbejdsgiveren bør endvidere i relevant omfang pålægges at betale eventuelle omkostninger ved at sende udestående løn til det land, som den ulovligt beskæftigede tredjelandsstatsborger er rejst eller er blevet sendt tilbage til. I tilfælde, hvor en arbejdsgiver ikke foretager efterbetaling, bør medlemsstaterne ikke være forpligtet til at indtræde i arbejdsgiverens forpligtelser.

(15)

En ulovligt beskæftiget tredjelandsstatsborger bør ikke kunne opnå ret til indrejse, ophold eller adgang til arbejdsmarkedet gennem det ulovlige ansættelsesforhold eller gennem betaling eller efterbetaling af løn, bidrag til sociale sikringsordninger, skatter eller afgifter foretaget af arbejdsgiveren eller en juridisk enhed, der skal betale i stedet for arbejdsgiveren.

(16)

Medlemsstaterne bør sikre, at der indgives eller kan indgives krav, og at der er indført ordninger, som sikrer, at den udestående løn, som inddrives, kan udbetales til de tredjelandsstatsborgere, som har krav på den. Medlemsstaterne bør ikke være forpligtet til at inddrage deres missioner eller repræsentationer i tredjelande i disse ordninger. Medlemsstaterne bør som led i indførelsen af effektive mekanismer til fremme af klageadgangen, og såfremt der ikke allerede findes bestemmelser herom i national lovgivning, overveje muligheden for og merværdien af at sætte en kompetent myndighed i stand til at anlægge søgsmål mod en arbejdsgiver med henblik på inddrivelse af udestående løn.

(17)

Medlemsstaterne bør desuden indføre en bestemmelse om, at der formodes at foreligge et ansættelsesforhold med en varighed på mindst tre måneder, således at bevisbyrden pålægges arbejdsgiveren med hensyn til mindst en vis periode. Arbejdstageren bør bl.a. også have mulighed for at forelægge beviser for eksistensen og varigheden af ansættelsesforholdet.

(18)

Medlemsstaterne bør give mulighed for yderligere sanktioner over for arbejdsgivere, bl.a. udelukkelse fra retten til visse eller alle offentlige ydelser, tilskud eller støtte, herunder landbrugsstøtte, udelukkelse fra deltagelse i procedurer i forbindelse med offentlige indkøb og inddrivelse af visse eller alle offentlige ydelser, tilskud eller støtte, herunder EU-midler forvaltet af medlemsstaterne, som allerede er udbetalt. Medlemsstaterne bør kunne beslutte ikke at anvende sådanne yderligere sanktioner på arbejdsgivere, der er fysiske personer, såfremt beskæftigelsen er i privat øjemed.

(19)

Dette direktiv og særlig artikel 7, 10 og 12 bør ikke berøre Rådets forordning (EF, Euratom) nr. 1605/2002 af 25. juni 2002 om finansforordningen vedrørende De Europæiske Fællesskabers almindelige budget (5).

(20)

I lyset af den udbredte anvendelse af underleverancer i visse berørte sektorer er det nødvendigt at sikre, at i det mindste den kontrahent, som arbejdsgiveren er direkte underkontrahent til, hæfter for betaling af finansielle sanktioner sammen med eller i stedet for arbejdsgiveren. I specifikke tilfælde kan andre kontrahenter være ansvarlige for betaling af finansielle sanktioner sammen med eller i stedet for en arbejdsgiver, der beskæftiger tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold. Efterbetalinger, der skal være dækket af dette direktivs bestemmelser om ansvar, bør også omfatte bidrag til nationale feriefonde og sociale fonde, der er reguleret ved lovbestemmelser eller kollektive aftaler.

(21)

Erfaringen har vist, at de eksisterende sanktionssystemer ikke har været tilstrækkelige til at opnå fuldstændig overholdelse af forbuddene mod beskæftigelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold. En af grundene er, at administrative sanktioner alene sandsynligvis ikke er nok til at afskrække visse skrupelløse arbejdsgivere. Overholdelsen kan og bør styrkes ved anvendelse af strafferetlige sanktioner.

(22)

For at sikre, at man opnår den fulde virkning af det generelle forbud, er der derfor et særligt behov for mere afskrækkende sanktioner i alvorlige tilfælde, såsom konsekvent gentagne overtrædelser, ulovlig beskæftigelse af et betydeligt antal tredjelandsstatsborgere, særligt udnyttende arbejdsforhold, tilfælde hvor arbejdsgiveren ved, at arbejdstageren er offer for menneskehandel, og ulovlig beskæftigelse af en mindreårig. Dette direktiv pålægger medlemsstaterne en forpligtelse til at indføre strafferetlige sanktioner i deres nationale lovgivning for sådanne alvorlige lovovertrædelser. Dette direktiv skaber ingen forpligtelser med hensyn til anvendelsen af sådanne sanktioner eller andre tilgængelige retshåndhævelsesordninger i konkrete sager.

(23)

I alle tilfælde, som anses for at være alvorlige efter dette direktiv, bør overtrædelsen betragtes om en strafbar handling i hele Fællesskabet, når den begås forsætligt. Dette direktivs bestemmelser angående strafbare handlinger bør ikke berøre anvendelsen af Rådets rammeafgørelse 2002/629/RIA af 19. juli 2002 om bekæmpelse af menneskehandel (6).

(24)

Den strafbare handling bør kunne straffes med strafferetlige sanktioner, der er effektive, står i et rimeligt forhold til overtrædelsen og har afskrækkende virkning. Forpligtelsen i dette direktiv til at sikre strafferetlige sanktioner, der er effektive, står i et rimeligt forhold til overtrædelsen og har afskrækkende virkning, berører ikke strafferettens interne opbygning i medlemsstaterne.

(25)

Juridiske personer kan også gøres ansvarlige for de strafbare handlinger, der er omhandlet i dette direktiv, eftersom mange arbejdsgivere er juridiske personer. Dette direktivs bestemmelser medfører ikke en forpligtelse for medlemsstaterne til at indføre et strafferetligt ansvar for juridiske personer.

(26)

For at lette håndhævelsen af dette direktiv bør der findes effektive klageordninger, som gør det muligt for de pågældende tredjelandsstatsborgere at indgive klager direkte eller gennem udpegede tredjemænd, såsom fagforeninger eller andre sammenslutninger. De udpegede tredjemænd bør, når de yder bistand til indgivelse af klager, beskyttes mod mulige sanktioner i henhold til regler, der forbyder hjælp til ulovligt ophold.

(27)

Som supplement til klageordningerne bør medlemsstaterne kunne udstede opholdstilladelser af begrænset varighed, der er knyttet til varigheden af de relevante nationale procedurer, til tredjelandsstatsborgere, som har været udsat for særligt udnyttende arbejdsforhold eller været ulovligt beskæftigede mindreårige, og som samarbejder under en straffesag mod arbejdsgiveren. Sådanne tilladelser bør udstedes efter retningslinjer svarende til dem, der gælder for tredjelandsstatsborgere, som er omfattet af betingelserne i Rådets direktiv 2004/81/EF af 29. april 2004 om udstedelse af opholdstilladelser til tredjelandsstatsborgere, der har været ofre for menneskehandel, eller som er indrejst som led i ulovlig indvandring, og som samarbejder med de kompetente myndigheder (7).

(28)

For at sikre et tilfredsstillende håndhævelsesniveau for dette direktiv og i videst muligt omfang mindske forskelle i håndhævelsesniveauet i medlemsstaterne bør medlemsstaterne sikre, at der foretages effektive og tilstrækkelige inspektioner på deres område, og give Kommissionen oplysninger om de inspektioner, de udfører.

(29)

Medlemsstaterne bør tilskyndes til hvert år at fastsætte et nationalt mål for antallet af inspektioner i de aktivitetssektorer, hvor koncentrationen af beskæftigede tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold er størst på deres område.

(30)

For at øge effektiviteten af de inspektioner, der foretages med henblik på gennemførelsen af dette direktiv, bør medlemsstaterne sikre, at den nationale lovgivning giver de kompetente myndigheder tilstrækkelige beføjelser til at foretage inspektionerne, at oplysninger om ulovlig beskæftigelse, herunder resultaterne af tidligere inspektioner, indsamles og behandles med henblik på en effektiv gennemførelse af dette direktiv, og at der er tilstrækkeligt personale med de nødvendige færdigheder og kvalifikationer til effektivt at foretage inspektionerne.

(31)

Medlemsstaterne bør sikre, at inspektioner, der foretages med henblik på gennemførelsen af dette direktiv, hverken kvantitativt eller kvalitativt påvirker de inspektioner, der foretages med henblik på at vurdere ansættelses- og arbejdsvilkår.

(32)

Med hensyn til udstationerede arbejdstagere, som er tredjelandsstatsborgere, kan medlemsstaternes inspektionsmyndigheder benytte sig af samarbejde og udveksling af oplysninger som fastsat i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 96/71/EF af 16. december 1996 om udstationering af arbejdstagere som led i udveksling af tjenesteydelser (8) for at kontrollere, at de berørte tredjelandsstatsborgere er lovligt beskæftigede i oprindelsesmedlemsstaten.

(33)

Dette direktiv bør ses som et supplement til foranstaltninger med sigte på at imødegå sort arbejde og udnyttelse.

(34)

I overensstemmelse med punkt 34 i den interinstitutionelle aftale om bedre lovgivning (9) tilskyndes medlemsstaterne til både i egen og Fællesskabets interesse at udarbejde og offentliggøre deres egne oversigter, der så vidt muligt viser overensstemmelsen mellem dette direktiv og gennemførelsesforanstaltningerne.

(35)

Enhver behandling af personoplysninger, der foretages som led i gennemførelsen af dette direktiv, bør ske i overensstemmelse med Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 95/46/EF af 24. oktober 1995 om beskyttelse af fysiske personer i forbindelse med behandling af personoplysninger og om fri udveksling af sådanne oplysninger (10).

(36)

Målet for dette direktiv, nemlig at modvirke ulovlig indvandring ved at gøre en indsats for at reducere beskæftigelsens virkning som pull-faktor, kan ikke i tilstrækkelig grad opfyldes af medlemsstaterne og kan derfor på grund af direktivets omfang og virkninger bedre nås på fællesskabsplan; Fællesskabet kan derfor vedtage foranstaltninger i overensstemmelse med subsidiaritetsprincippet, jf. traktatens artikel 5. I overensstemmelse med proportionalitetsprincippet, jf. nævnte artikel, går dette direktiv ikke ud over, hvad der er nødvendigt for at nå dette mål.

(37)

I dette direktiv overholdes de grundlæggende rettigheder og de principper, som bl.a. anerkendes i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder og Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder. Det skal særlig anvendes under overholdelse af friheden til at drive egen virksomhed, lighed for loven og princippet om ikke-forskelsbehandling, retten til adgang til effektive retsmidler og en retfærdig rettergang samt legalitetsprincippet og princippet om proportionalitet mellem lovovertrædelse og straf, jf. chartrets artikel 16, 20, 21, 47 og 49.

(38)

I medfør af artikel 1 og 2 i protokollen om Det Forenede Kongeriges og Irlands stilling, der er knyttet som bilag til traktaten om Den Europæiske Union og til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab, og med forbehold af artikel 4 i samme protokol deltager disse medlemsstater ikke i vedtagelsen af dette direktiv, som ikke er bindende for og ikke finder anvendelse i disse medlemsstater.

(39)

I medfør af artikel 1 og 2 i protokollen om Danmarks stilling, der er knyttet som bilag til traktaten om Den Europæiske Union og til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab, deltager Danmark ikke i vedtagelsen af dette direktiv, som ikke er bindende for og ikke finder anvendelse i Danmark —

a)

at kræve, at en tredjelandsstatsborger inden ansættelse er i besiddelse af og for arbejdsgiveren fremlægger en gyldig opholdstilladelse eller anden tilladelse til at opholde sig i medlemsstaten

b)

mindst så længe beskæftigelsen varer, at opbevare en kopi af eller dokumentation for opholdstilladelsen eller en anden tilladelse til at opholde sig i medlemsstaten, således at de kompetente myndigheder i medlemsstaterne eventuelt kan inspicere den

c)

at underrette de kompetente myndigheder, som medlemsstaterne har udpeget, om påbegyndelse af beskæftigelse af en tredjelandsstatsborger inden for en frist, som den enkelte medlemsstat fastsætter.

a)

finansielle sanktioner, som øges efter antallet af ulovligt beskæftigede tredjelandsstatsborgere, og

b)

betaling af omkostningerne ved tilbagesendelse af ulovligt beskæftigede tredjelandsstatsborgere i de tilfælde, hvor der gennemføres tilbagesendelsesprocedurer. Medlemsstaterne kan i stedet beslutte, at de finansielle sanktioner under litra a) i det mindste skal afspejle de gennemsnitlige omkostninger ved tilbagesendelse.

a)

udestående løn til den ulovligt beskæftigede tredjelandsstatsborger. Det aftalte lønniveau antages at have været mindst lønnen i henhold til gældende lovgivning om mindsteløn, kollektive overenskomster eller i overensstemmelse med etableret praksis i de relevante brancher, medmindre enten arbejdsgiveren eller arbejdstageren kan modbevise dette, idet de bindende nationale lønbestemmelser i relevant omfang skal overholdes

b)

et beløb svarende til skatter og bidrag til sociale sikringsordninger, som arbejdsgiveren ville have betalt, hvis den ulovligt beskæftigede tredjelandsstatsborger havde været lovligt beskæftiget, herunder tvangsbøder for forsinkelser og relevante administrative bøder

c)

om nødvendigt, omkostningerne ved at sende efterbetalinger til det land, som tredjelandsstatsborgeren er rejst eller blevet sendt tilbage til.

a)

inden en forældelsesfrist, der fastsættes i henhold til national ret, kan gøre krav gældende mod deres arbejdsgiver og eventuelt få fuldbyrdet en dom mod arbejdsgiveren vedrørende udestående løn, herunder i tilfælde, hvor de er rejst eller er blevet sendt tilbage, eller

b)

for så vidt der findes bestemmelser herom i national lovgivning kan anmode medlemsstatens kompetente myndighed om at anlægge søgsmål til inddrivelse af udestående løn, uden at den pågældende i så fald selv behøver at gøre krav gældende i sagen.

a)

udelukkelse fra visse eller alle offentlige ydelser, tilskud eller støtte, herunder EU-finansiering forvaltet af medlemsstaterne, i op til fem år

b)

udelukkelse i op til fem år fra deltagelse i en offentlig kontrakt som defineret i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (12)

c)

inddrivelse af visse eller alle offentlige ydelser, tilskud eller støtte, herunder EU-finansiering forvaltet af medlemsstaterne, som er ydet til arbejdsgiveren i op til 12 måneder forud for opdagelsen af den ulovlige beskæftigelse

d)

midlertidig eller permanent lukning af de forretningssteder, der er blevet brugt til at begå overtrædelsen, eller midlertidig eller permanent inddragelse af en tilladelse til at drive den pågældende forretningsaktivitet, hvis det er begrundet i overtrædelsens alvor.

a)

alle finansielle sanktioner, som er pålagt efter artikel 5, og

b)

alle efterbetalinger, som skyldes i henhold til artikel 6, stk. 1, litra a) og c), og artikel 6, stk. 2 og 3.

a)

Overtrædelsen fortsætter eller gentages konsekvent.

b)

Overtrædelsen vedrører samtidig ansættelse af et betydeligt antal tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold.

c)

Overtrædelsen er forbundet med særligt udnyttende arbejdsforhold.

d)

Overtrædelsen er begået af en arbejdsgiver som, uden denne er blevet sigtet eller dømt for en lovovertrædelse som fastslået i rammeafgørelse 2002/629/RIA, anvender arbejde eller tjenesteydelser, som arbejdsgiveren pålægger en tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold at udføre vel vidende, at denne person er offer for menneskehandel.

e)

Overtrædelsen vedrører ulovlig beskæftigelse af en mindreårig.

a)

en bemyndigelse til at repræsentere den juridiske person

b)

en beføjelse til at træffe beslutninger på den juridiske persons vegne, eller

c)

en beføjelse til at udøve intern kontrol.