5.5.2009   

PT

Jornal Oficial da União Europeia

L 111/23

(1)

Por carta de 30 de Maio de 2006, registada na Comissão no mesmo dia, as autoridades alemãs, em conformidade com o n.o 3 do artigo 88.o do Tratado CE, notificaram à Comissão a primeira parte da medida supramencionada, registada pela Comissão com o número de auxílio estatal N 339/06.

(2)

Por carta de 22 de Junho de 2006, a Comissão pediu informações complementares. As autoridades alemãs responderam por carta de 13 de Julho de 2006. Por carta de 31 de Agosto de 2006, a Comissão pediu informações complementares que as autoridades alemãs prestaram por carta de 22 de Setembro de 2006. Em 11 de Outubro de 2006, a Comissão pediu novas informações à Alemanha, que foram enviadas em 6 de Novembro de 2006.

(3)

Por carta de 9 de Novembro de 2006, registada na Comissão no mesmo dia, as autoridades alemãs notificaram a segunda parte desta medida, registada pela Comissão com o número de auxílio estatal N 729/06. Visto que existia uma sobreposição entre estas duas notificações (N 339/06 e N 729/06), a Comissão, mediante carta de 6 de Dezembro de 2006, propôs ligar estes dois casos e considerar que toda a correspondência dizia respeito a ambos, tendo pedido informações complementares relativas aos mesmos. As autoridades alemãs responderam por carta de 23 de Janeiro de 2007.

(4)

A Comissão solicitou informações complementares em 28 de Fevereiro de 2007. Após uma prorrogação do prazo, as autoridades alemãs responderam por carta de 11 de Abril de 2007. Em 4 de Maio de 2007, a Comissão solicitou informações complementares. Após uma prorrogação do prazo, as autoridades alemãs responderam por carta de 29 de Junho de 2007.

(5)

Por carta de 30 de Agosto de 2007, a Comissão comunicou à Alemanha a sua decisão de dar início ao procedimento previsto no n.o 2 do artigo 88.o do Tratado CE relativamente ao auxílio acima mencionado (em seguida designada «decisão de início do procedimento»). Essa decisão foi publicada no Jornal Oficial da União Europeia  (2). A Comissão convidou as autoridades alemãs e as partes interessadas a apresentarem as suas observações.

(6)

Por carta de 19 de Outubro de 2007, as autoridades alemãs tomaram uma posição sobre a decisão de início do procedimento. Após a prorrogação do prazo, a Comissão recebeu, por carta de 10 de Dezembro de 2007, as observações de uma parte interessada, o Fundo de capital de risco IBG para a Saxónia-Anhalt (em seguida designado «fundo IBG»). A Comissão enviou essas observações às autoridades alemãs por carta de 21 de Janeiro de 2008. As autoridades alemãs responderam por carta de 14 de Fevereiro de 2008.

(7)

A Comissão solicitou informações complementares por carta de 18 de Abril de 2008 e por correio electrónico em 28 de Abril de 2008 e em 11 de Junho de 2008. As autoridades alemãs enviaram essas informações por carta de 5 de Junho de 2008 e por correio electrónico em 13 de Junho de 2008.

(8)

O Fundo IBG é um fundo público de capitais de risco instituído e financiado pelo Land da Saxónia-Anhalt. O objectivo do Fundo IBG é conceder capital de risco a PME inovadoras no domínio das tecnologias, estabelecidas na Saxónia-Anhalt, que se encontram em fase de arranque ou de expansão. A Saxónia-Anhalt é uma região elegível na acepção do n.o 3, alínea a), do artigo 87.o do Tratado CE (3).

(9)

Desde 1 de Julho de 2007, o Fundo IBG é gerido pela sociedade de gestão GOODVENT Beteiligungsmanagement GmbH & Co. KG (em seguida denominada «gestor do fundo»), seleccionada no seguimento de um concurso público não discriminatório. O financiamento público ascende a um total de cerca de 130 milhões de EUR. A medida é válida até 31 de Dezembro de 2013.

(10)

O Fundo IBG propõe os seguintes investimentos:

(11)

Na sua decisão de início do procedimento, a Comissão constatou que as participações activas e as medidas de conversão não constituíam auxílios estatais na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE em benefício dos investidores (4) ou do gestor do fundo IBG (5). A existência de um auxílio estatal na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE a favor do fundo IBG (6) ou das empresas-alvo não pode ser excluída. No entanto, a Comissão concluiu que a medida era conforme às Orientações comunitárias relativas aos auxílios estatais e capital de risco a pequenas e médias empresas (7) (em seguida denominadas «Orientações») e compatível com o mercado comum em virtude do n.o 3, alínea c), do artigo 87.o do Tratado CE.

(12)

As participações passivas do fundo IBG foram avaliadas separadamente na decisão de início do procedimento uma vez que as autoridades alemãs consideram que estas constituem instrumentos de dívida em condições de mercado e não um auxílio estatal na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE, enquanto a Comissão hesitava entre classificar as participações passivas do fundo IBG, no plano económico, como instrumentos de dívida ou como instrumentos de capitais próprios.

(13)

A Comissão deu início ao procedimento formal de investigação a fim de determinar se as participações passivas do fundo IBG poderiam ser consideradas, no plano económico, instrumentos de dívida, conforme alegavam as autoridades alemãs, ou como capitais próprios. No caso de as participações passivas serem efectivamente consideradas instrumentos de dívida convém, para determinar se incluem um auxílio estatal em benefício das empresas-alvo na acepção do n.o 1, artigo 87.o do Tratado CE, utilizar segundo a Comunicação da Comissão relativa ao método de fixação das taxas de referência e de actualização (8) (em seguida denominada «Comunicação de 1997»), que deve ser usada como indicador da taxa do mercado (9).

(14)

Na sua decisão de início do procedimento, a Comissão considerou que se as participações passivas do fundo IBG fossem serem equiparadas a instrumentos de dívida, não constituíam uma vantagem para a empresa beneficiária, na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE, uma vez que, segundo a Comunicação de 1997, estariam em conformidade com o mercado. Em contrapartida, se as participações passivas do fundo IBG fossem consideradas como capitais próprios, não se poderia excluir a existência de um auxílio estatal a favor das empresas-alvo, uma vez que a medida permitiria eventualmente compensar uma deficiência do mercado de capital de risco.

(15)

A fim de determinar se as participações passivas do fundo IBG eram instrumentos de dívida ou de capitais próprios, a decisão de início do procedimento verificou, nos termos do ponto 4.3.3 das Orientações, a substância económica dos instrumentos e, tendo em conta o grau de risco e os prejuízos potenciais incorridos pelo investidor, a predominância da remuneração dependente dos lucros face a uma remuneração fixa, o nível de subordinação do investidor no caso de falência da empresa-alvo, bem como o tratamento aplicável ao instrumento de investimento ao abrigo das regras jurídicas, regulamentares, financeiras e contabilísticas internas em vigor.

(16)

Ao verificar a substância económica das participações passivas do fundo IBG, a Comissão constatou as seguintes possíveis diferenças entre os instrumentos de dívida normais e as participações passivas do fundo IBG:

a)   Subordinação: em caso de falência da empresa-alvo, as participações passivas do fundo IBG são prioritárias sobre os fundos próprios, mas subordinadas em relação aos empréstimos contraídos e outros elementos do passivo;

b)   Garantias: as participações passivas do fundo IBG são parcialmente garantidas (pelo menos 10 %), embora muito abaixo do valor exigido para um financiamento através de crédito;

c)   Reembolso: as participações passivas do fundo IBG são pagas duas vezes por ano enquanto nos instrumentos de dívida normais o capital e os juros são normalmente reembolsados mensalmente;

d)   Direitos de informação e de controlo: foram constatadas diferenças no que diz respeito aos direitos de informação e de controlo, embora os contratos de crédito normalizados também incluam cláusulas de propriedade e de mudança de controlo;

e)   Rescisão do contrato: parece haver algumas diferenças no que diz respeito à rescisão do contrato;

f)   Remuneração: devido à remuneração única de saída, não foi possível estabelecer com certeza absoluta que a parte fixa constituía a principal componente da remuneração.

(17)

Por conseguinte, a Comissão hesitou em considerar as participações passivas do fundo IBG como instrumentos de dívida e convidou as partes interessadas a apresentarem as suas observações sobre este ponto.

(18)

De acordo com o disposto no n.o 2 do artigo 20.o do Regulamento (CE) n.o 59/1999 do Conselho, de 22 de Março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo 93.o do Tratado CE (10), a Comissão recebeu, no seguimento da publicação no Jornal Oficial (11), as observações de uma parte interessada, o fundo IGB, que apresentou argumentos completos com vista a classificar as participações passivas do fundo IBG como instrumentos de dívida.

(19)

O fundo IBG dá explicações sobre a subordinação das participações passivas. Esta subordinação é decidida de comum acordo e não é exigida por lei. Não é raro, por princípio, prever instrumentos de dívida com graus de subordinação diferentes. Para o financiamento da compra de empresas, por exemplo, os créditos são quase sempre divididos em créditos principais e créditos subordinados. O fundo IBG indica nas suas observações que as participações passivas poderiam ser subordinadas aos empréstimos contraídos e a outros elementos do passivo mas seriam sempre prioritárias em relação ao capital próprio e nunca integradas nos prejuízos das empresas-alvo.

(20)

O fundo IBG refere que entre 10 % e 30 % do valor das participações passivas são garantidas pelos accionistas das empresas-alvo. O montante exacto da garantia depende de cada caso, nomeadamente dos activos que os accionistas transferiram anteriormente para a empresa, por exemplo sob a forma de capital próprio ou de direitos de propriedade intelectual. Conforme os casos, os instrumentos de dívida podem assumir formas diferentes. Na prática, a garantia pode ser de 0 % (no caso dos chamados créditos sem garantia) o que não transforma automaticamente este instrumento da dívida num instrumento de capital próprio.

(21)

Segundo o fundo IBG, as modalidades de reembolso das participações passivas do fundo IBG são idênticas às dos instrumentos de dívida. No caso de créditos normais, dependendo da liquidez da empresa, o capital e os juros não são obrigatoriamente reembolsados mensalmente. Um reembolso numa base semestral ou trimestral é tão corrente como numa base mensal. Segundo o código civil alemão (Bürgerliches Gesetzbuch - BGB), os juros devem ser pagos no final de cada ano, mas pode-se chegar a um acordo sobre outras modalidades.

(22)

Em relação ao reembolso do capital, o fundo IBG remete para o código civil alemão (BGB), que prevê que a restituição é devida no momento da rescisão do empréstimo, desde que o contrato não preveja nenhuma cláusula em contrário. As participações passivas do fundo IBG são conformes com as disposições do BGB, sem conter quaisquer cláusulas contratuais que se afastem do mesmo.

(23)

O fundo IGB apresenta argumentos complementares para demonstrar as semelhanças entre as cláusulas de informação, de propriedade e de mudança de controlo das participações passivas do fundo IBG e as dos instrumentos de dívida. É frequente prever cláusulas de propriedade e de mudança de controlo nos contratos de crédito que os credores exigem, sobretudo no caso dos créditos bancários e do financiamento de projectos e compra de empresas. Estes tipos de créditos e as participações passivas do fundo IBG têm em comum uma longa duração e o facto de serem exigíveis apenas quando há rescisão. Em contrapartida, os credores exigem disposições de âmbito muito extenso que os autorizam a rescindir mais cedo o contrato de crédito em caso de violação dessas disposições por parte do devedor.

(24)

Para os créditos bancários, a federação dos bancos privados alemães (Bundesverband deutscher Banken) propôs um contrato-tipo especial com uma cláusula de propriedade e de controlo de âmbito muito extenso. No que diz respeito ao financiamento de projectos e à compra de empresas, o fundo IBG faz referência a diversos comentários alemães pertinentes, nos quais são discutidas e reconhecidas aos credores cláusulas de controlo de âmbito muito extenso.

(25)

O fundo IGB avançou argumentos complementares demonstrando as semelhanças entre as participações passivas do fundo IBG e os instrumentos de dívida no que diz respeito às condições de rescisão do contrato. Em caso de violação do contrato, de não respeito das disposições acordadas, de dados incorrectos ou de mudança de controlo, tanto a empresa-alvo como o fundo IGB podem rescindir o contrato. Embora a terminologia específica utilizada para a rescisão do contrato no quadro das participações passivas do fundo IBG difira da terminologia utilizada para os créditos normais, tal reflecte apenas especificidade deste instrumento em comparação com um crédito normal.

(26)

O fundo IGB explica o sistema de remuneração das participações passivas do fundo IBG, alegando que a remuneração fixa constitui a componente principal da remuneração anual total de 13 %. Esta é composta por uma parte com taxa de juro fixa, que é determinada com base na notação do risco de crédito da empresa-alvo e paga independentemente da rentabilidade do investimento, e por uma parte ligada aos lucros que é paga quando são ultrapassados determinados limiares de rentabilidade. A componente ligada aos lucros é sempre inferior em pelo menos 250 pontos de base, à componente de taxa de juro fixa. Para além da remuneração anual total de 13 %, é paga uma remuneração fixa e única de saída, calculada em percentagem do montante nominal da participação passiva e não dependente da rentabilidade do investimento.

(27)

O fundo IGB demonstra de forma exaustiva que as participações passivas do fundo IBG são, segundo o direito alemão (civil, contabilístico e fiscal) e as normas internacionais de contabilidade (IFRS, IAS), participações passivas típicas, devendo por conseguinte ser consideradas como instrumentos de dívida.

(28)

Em virtude do n.o 2 do artigo 20.o do Regulamento (CE) n.o 659/1999, a Comissão recebeu, no seguimento da publicação no Jornal Oficial (12), as observações da República Federal da Alemanha. As autoridades alemãs alegaram que as participações passivas do fundo IBG são participações passivas típicas e devem por isso ser consideradas como instrumentos de dívida pelos seguintes motivos:

(29)

Nas suas observações sobre a posição das partes interessadas, a República Federal da Alemanha concorda com o fundo IBG e reitera as conclusões das suas observações iniciais sobre a decisão de início do procedimento. Sublinha igualmente que as participações passivas do fundo IBG são concedidas a condições de mercado e que não contêm nenhum elemento de auxílio estatal dado que são conformes à Comunicação da Comissão sobre a revisão do método de fixação das taxas de referência e de actualização (13) (em seguida designada «Comunicação de 2008»).

(30)

Numa carta complementar enviada à Comissão, a Alemanha esclareceu que o sistema de notação do risco de crédito do fundo IGB tinha sido analisado pela PricewaterhouseCoopers. As empresas-alvo tinham sido notadas entre «situação muito boa» (AAA) e «situação má/dificuldades financeiras» (CCC), não tendo as empresas notadas com CCC recebido qualquer financiamento. As escassas garantias e o grau das participações passivas do fundo IBG tinham sido tidas em conta na avaliação do risco do crédito das empresas-alvo.

(31)

O sistema de notação serve de base para a fixação das taxas de juro adaptadas ao risco. As participações passivas são sempre remuneradas a uma taxa de juro fixa composta pela taxa IBOR acrescida de uma margem apropriada. Esta pode variar entre 100 e 650 pontos de base, em função da notação da empresa. Em relação às empresas-alvo que não estão abrangidas pelo sistema de notação do fundo IGB, é aplicada uma margem de pelo menos 400 pontos de base; essa margem não pode nunca ser inferior à que seria aplicada à empresa-mãe.

(32)

A República Federal da Alemanha notificou a medida antes da sua aplicação, respeitando assim as obrigações que lhe incumbem em virtude do n.o 3 do artigo 88.o do Tratado CE. A medida só entrará em vigor após ter sido autorizada pela Comissão.

(33)

A fim de determinar se as participações passivas do fundo IBG constituem, no plano económico, instrumentos de dívida ou de capital próprio, tais participações foram examinadas à luz das Orientações. O ponto 2.2 das Orientações define os instrumentos de investimento equiparados a capital próprio e os títulos de investimento através do crédito da seguinte forma:

(34)

Em virtude do ponto 4.3.3 das Orientações, «a Comissão terá em conta a substância económica do instrumento e não a sua designação e a qualificação que lhe foi atribuída pelos investidores. Em especial, a Comissão tomará em consideração o grau de risco inerente à actividade da empresa-alvo, suportado pelo investidor, os prejuízos potenciais incorridos pelo investidor, a predominância da remuneração dependente dos lucros face a uma remuneração fixa e o nível de subordinação do investidor no caso de falência da empresa. A Comissão pode tomar igualmente em consideração o tratamento aplicável ao instrumento de investimento ao abrigo das regras jurídicas, regulamentares, financeiras e contabilísticas internas em vigor, se estas forem coerentes e relevantes para a qualificação».

(35)

Após análise dos argumentos apresentados pela Alemanha e das informações enviadas pelas partes interessadas (fundo IBG) nas suas observações sobre a decisão de início do procedimento, verifica-se o seguinte:

(36)

As Orientações permitiram determinar o grau de risco e os prejuízos potenciais incorridos pelo fundo IBG. Para o efeito, foi tido em conta o facto de as participações passivas do fundo IBG, tal como os instrumentos de dívida, não suportarem a totalidade do risco de saída, como seria o caso de um investidor (14). As participações passivas do fundo IBG não estão de forma alguma ligadas aos prejuízos da empresa-alvo, como seria o caso das participações de capital. O ponto 4.3.3 das Orientações indica expressamente que se trata de um critério de diferenciação entre os instrumentos de investimento de capital próprio e os instrumentos de dívida. Tal como no caso dos instrumentos de dívida, as disposições contratuais das participações passivas do fundo IBG prevêem que o reembolso do capital e dos juros, incluindo os componentes ligados aos lucros, deve ser efectuado a partir do cash flow das empresas. As participações passivas do fundo IBG podem ser consideradas, no que diz respeito ao grau de risco e aos prejuízos potenciais suportados pelo investidor, como instrumentos de investimento através do crédito.

(37)

De acordo com as Orientações, o grau de subordinação dos créditos em caso de falência deve ser tido em conta. As participações passivas do fundo IBG são subordinadas aos empréstimos contraídos e outros elementos do passivo, mas prioritárias em relação ao capital próprio e nunca estão integradas nos prejuízos da empresa-alvo, o que é uma característica típica dos instrumentos de dívida. A subordinação das dívidas sem garantia ou garantidas parcialmente em relação aos créditos de determinados credores privilegiados é frequente. Se é um facto que a subordinação das participações passivas do fundo IBG lhes confere um grau de risco mais elevado do que as dívidas subordinadas, esse facto repercute-se na taxa de juro adaptada ao risco. Por conseguinte, a subordinação aos outros credores, por si só, não leva a classificar as participações passivas do fundo IBG como instrumentos de investimento equiparados a capital próprio.

(38)

De acordo com as Orientações, um instrumento da dívida deve ser pelo menos parcialmente garantido. Deve ser tido em conta que as participações passivas do fundo IBG são garantidas, entre 10 % e 30 % do respectivo valor, pelos accionistas das empresas-alvo. O fraco nível de exigência em matéria de garantia explica-se pelo facto de as PME com um forte crescimento e uma forte componente tecnológica não disporem de suficientes garantias de elevada qualidade. Por outro lado, uma garantia parcial parece ser adaptada à baixa notação das participações passivas do fundo IBG. No montante da remuneração. Esta subordinação e a garantia parcial das participações passivas do fundo IBG são tomadas em consideração de forma adequada. Por conseguinte, pode concluir-se que as participações passivas do fundo IBG são, em conformidade com as Orientações, parcialmente garantidas.

(39)

De acordo com as Orientações, a remuneração fixa deve constituir a parte essencial da remuneração de um instrumento da dívida. No caso das participações passivas do fundo IBG, a componente ligada aos lucros é sempre inferior em pelo menos 250 pontos de base à componente de taxa de juro fixa. O facto de se acrescentar uma remuneração fixa e única de saída à remuneração total de 13 % contribui para aumentar a parte da remuneração fixa. Em conformidade com as Orientações, a componente de taxa de juro fixa das participações passivas do fundo IBG constitui assim a parte principal da remuneração.

(40)

Após análise das informações completas enviadas pelas partes interessadas, a Comissão chegou à conclusão de que as cláusulas das participações passivas do fundo IBG relativas à informação, à propriedade e à mudança de controlo são comparáveis às previstas para os instrumentos de dívida subordinados não garantidos ou parcialmente garantidos. Regra geral, neste tipo de instrumento é exigido um controlo intensivo bem como informações imediatas e completas sobre a evolução económica da empresa, devendo esta orientar-se segundo indicadores financeiros ou acordos definidos especificamente. Por conseguinte, no que se refere às cláusulas relativas à informação, à propriedade e à mudança de controlo, as participações passivas do fundo IBG devem ser consideradas como instrumentos de dívida.

(41)

Na decisão de início do procedimento, a Comissão reconheceu que as condições fixadas pelo fundo IGB para a rescisão do contrato de participação passiva pareciam aproximar-se das condições dos instrumentos de dívida na medida em que pode ser posto termo ao investimento em caso de violação do contrato, de não respeito das disposições acordadas, de dados incorrectos ou de mudanças de controlo. A Comissão teve em conta o facto de as diferenças de terminologia apenas exprimirem a especificidade das participações passivas do fundo IBG em comparação com um instrumento da dívida normal. Se não forem consideradas as diferenças terminológicas, as condições de rescisão das participações passivas do fundo IBG são fundamentalmente as mesmas que as de um instrumento da dívida normal.

(42)

A Comissão constata que as participações passivas do fundo IBG, tal como demonstrado pela República Federal da Alemanha e pelo fundo IGB, são participações passivas típicas segundo o direito alemão (civil, contabilístico e fiscal) e as normas internacionais de contabilidade (IAS), devendo por conseguinte ser consideradas como instrumentos de dívida.

(43)

Após ter examinado a natureza económica das participações passivas do fundo IBG, e tendo em conta o tratamento jurídico, contabilístico e fiscal destes instrumentos, a Comissão conclui que as participações passivas do fundo IBG podem ser consideradas, no plano económico, como instrumentos de dívida.

(44)

A Comissão procedeu ao exame das participações passivas do fundo IBG, tendo em conta o artigo 87.o do Tratado CE. Nos termos deste artigo, «são incompatíveis com o mercado comum, na medida em que afectem as trocas comerciais entre os Estados-Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções». Para que uma medida seja examinada no âmbito do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE, devem estar preenchidos os quatro critérios seguintes:

(45)

Na sua decisão de início do procedimento, a Comissão chegou à conclusão de que as participações passivas do fundo IBG, na medida em que podiam ser consideradas instrumentos de dívida em virtude da Comunicação de 1997, eram compatíveis com o mercado. Segundo a Comunicação de 2008, esse instrumento é igualmente compatível com o mercado, dado que o fundo IGB avalia o risco do crédito, incluindo a subordinação em caso de falência e o montante das garantias para cada empresa e aplica taxas de juro adaptadas ao risco.

(46)

Por conseguinte, deve concluir-se que as participações passivas do fundo IBG não constituem auxílios estatais a favor das empresas-alvo, na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE,