Parecer do Comité Económico e Social Europeu sobre a Proposta de regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho relativo às ordens europeias de entrega ou de conservação de provas eletrónicas em matéria penal

[COM(2018) 225 final — 2018/0108 (COD)]

e a Proposta de diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho que estabelece normas harmonizadas aplicáveis à designação de representantes legais para efeitos de recolha de provas em processo penal

[COM(2018) 226 final — 2018/0107(COD)]

(2018/C 367/17)

Relator-geral:

Christian BÄUMLER

Consulta	Parlamento Europeu, 31.5.2018
Base jurídica	Artigo 82.o, n.o 1, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia
Competência	Secção Especializada de Emprego, Assuntos Sociais e Cidadania
Decisão da Mesa	22.5.2018
Adoção em plenária	12.7.2018
Reunião plenária n.o	536
Resultado da votação (votos a favor/votos contra/abstenções)	157/2/0

1.   Conclusões e recomendações

1.1.

O CESE encara a crescente utilização de serviços de informação como um desafio para a ação penal. A situação atual caracteriza-se pela falta de cooperação fiável com os prestadores de serviços e pela falta de transparência, assim como pela incerteza jurídica no que toca à determinação da competência coerciva.

1.2.

O CESE acolhe favoravelmente a introdução, pela proposta de regulamento relativo às ordens europeias de entrega ou de conservação de provas eletrónicas, de instrumentos europeus vinculativos de salvaguarda e acesso aos dados.

1.3.

Apraz ao CESE que a ordem europeia de entrega de provas e a ordem europeia de conservação de provas sejam medidas de investigação que só podem ser emitidas em investigações ou processos penais relativos a infrações penais específicas.

1.4.

O CESE acolhe com agrado que as ordens europeias de entrega de provas apenas possam ser usadas para as formas mais graves de criminalidade. Assinala, porém, que esse objetivo poderia ser alcançado mais eficazmente através da orientação para uma pena mínima de três meses do que para uma pena máxima de três anos.

1.5.

O CESE salienta que o regulamento deve respeitar os direitos fundamentais e os princípios reconhecidos, nomeadamente, na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e nas constituições dos Estados-Membros.

1.6.

O CESE observa que a questão das condições de acesso aos dados em processos penais e do responsável pela decisão correspondente é muitas vezes tratada de forma diferente ao nível nacional e defende a elaboração de normas uniformes ao nível europeu no que toca às condições de acesso aos dados.

1.7.

O CESE aplaude o facto de ambas as ordens deverem ser emitidas ou confirmadas por uma autoridade judicial de um Estado-Membro. Considera, porém, problemático que uma ordem europeia de entrega de provas também possa ser emitida por um procurador público para os dados de assinantes e de acesso e defende que a obrigatoriedade de uma decisão judicial seja extensível à recolha de quaisquer dados pessoais.

1.8.

O CESE concorda com a Comissão que a possibilidade de países terceiros poderem introduzir obrigações para os prestadores de serviços europeus que sejam incompatíveis com os direitos fundamentais da União pode constituir um problema. Saúda, por isso, o facto de a proposta conter garantias sólidas e referências explícitas às condições e salvaguardas já inerentes ao acervo da UE.

1.9.

O CESE acolhe com agrado a possibilidade prevista na proposta da Comissão de os destinatários contestarem a legalidade, a necessidade ou a proporcionalidade de uma ordem de entrega de provas e o facto de que as imunidades e os privilégios que protegem os dados solicitados no Estado-Membro do prestador de serviços sejam tidos em conta no Estado de emissão.

1.10.

O CESE considera positivo que a proposta da Comissão torne obrigatório que os prestadores de serviços designem um representante legal na União para receber e dar cumprimento a decisões que visam a recolha de provas.

1.11.

O CESE entende que os prestadores de serviços devem poder reclamar o reembolso das despesas em todas as situações, caso esse direito esteja previsto na legislação do Estado de emissão.

2.   Contexto da proposta

2.1.

Mais de metade de todas as investigações penais incluem atualmente um pedido transnacional de acesso a provas eletrónicas, incluindo textos, mensagens de correio eletrónico ou aplicações de mensagens. Por esse motivo, a Comissão propõe novas regras a fim de facultar às autoridades policiais e judiciais um acesso mais simples e rápido às provas eletrónicas que considerem necessárias para investigações com vista à detenção e à condenação de criminosos e terroristas.

2.2.

Em 2016, o Conselho (1) apelou para a adoção de medidas concretas baseadas numa abordagem comum da UE, a fim de tornar o auxílio judiciário mútuo mais eficaz, de melhorar a cooperação entre as autoridades dos Estados-Membros e os prestadores de serviços estabelecidos em países terceiros e de propor soluções para os problemas da determinação e do exercício da competência coerciva no ciberespaço.

2.3.

O Parlamento Europeu (2) destacou igualmente os problemas que a fragmentação do atual quadro jurídico pode criar aos prestadores de serviços que procuram cumprir as exigências das autoridades policiais. O Parlamento preconizou a definição de um quadro jurídico europeu que preveja a salvaguarda dos direitos e liberdades de todos os interessados.

2.4.

Há várias décadas que têm vindo a ser desenvolvidos mecanismos de cooperação entre os países para as situações em que as provas ou o prestador de serviços se encontram noutro país. Embora sejam periodicamente revistos, esses mecanismos estão sujeitos a uma pressão cada vez maior para responder à crescente necessidade de acesso transnacional em tempo útil a provas eletrónicas. Para colmatar essa necessidade, vários Estados-Membros e países terceiros recorreram à expansão dos respetivos instrumentos nacionais. No entender do CESE, a fragmentação daí resultante gera incerteza jurídica e obrigações contraditórias, suscitando questões quanto à proteção dos direitos fundamentais e das garantias processuais das pessoas afetadas por esses pedidos de dados e informações.

2.5.

O CESE considera que o aumento da utilização dos serviços de informação representa um desafio para as autoridades policiais, já que muitas vezes estas estão insuficientemente equipadas para tratar provas eletrónicas. A morosidade do processo de obtenção de provas é outro dos principais obstáculos. A situação atual caracteriza-se pela falta de cooperação fiável com os prestadores de serviços e pela falta de transparência, assim como pela incerteza jurídica no que toca à determinação da competência coerciva. O CESE é favorável a uma cooperação transnacional direta entre as autoridades policiais e os prestadores de serviços digitais nas investigações penais.

2.6.

O atual quadro jurídico da UE é constituído por instrumentos de cooperação em matéria penal, como a Diretiva 2014/41/UE, relativa à decisão europeia de investigação em matéria penal (3) (Diretiva DEI), a Convenção relativa ao auxílio judiciário mútuo em matéria penal entre os Estados-Membros da União Europeia (4), a Decisão 2002/187/JAI do Conselho, relativa à criação da Eurojust (5), o Regulamento (UE) 2016/794, relativo à Europol (6), a Decisão-Quadro 2002/465/JAI do Conselho, relativa às equipas de investigação conjuntas (7), bem como acordos bilaterais entre a União e países terceiros.

3.   Ordens de conservação e entrega de provas

3.1.

O CESE acolhe favoravelmente a introdução, pela proposta de regulamento relativo às ordens europeias de entrega ou de conservação de provas eletrónicas em matéria penal [COM(2018) 225 final], de instrumentos europeus vinculativos de salvaguarda e acesso aos dados. Os destinatários são prestadores de serviços de comunicações eletrónicas, de redes sociais, de mercados em linha, prestadores de serviços de alojamento e prestadores de serviços de Internet, como registos de endereço IP e nomes de domínio.

3.2.

A Diretiva DEI abrange todas as medidas de investigação transnacional na UE, incluindo o acesso a provas eletrónicas, mas não contém disposições específicas para a obtenção transnacional dessas provas. Por conseguinte, o CESE acolhe favoravelmente a proposta pela Comissão de novas regras que facultam às autoridades policiais e judiciais um acesso mais simples e rápido às provas eletrónicas.

3.3.

Apraz ao CESE que a ordem europeia de entrega de provas e a ordem europeia de conservação de provas sejam medidas de investigação que só podem ser emitidas em investigações ou processos penais relativos a infrações penais específicas. A ligação a uma investigação específica distingue essas ordens das medidas preventivas ou das obrigações de retenção de dados estabelecidas por lei, assegurando a aplicação dos direitos processuais aplicáveis aos processos penais.

3.4.

O CESE toma conhecimento de que as ordens de entrega de dados de assinantes e de acesso devem ser emitidas para qualquer infração penal, enquanto as ordens de entrega de dados transacionais ou de conteúdo só devem ser emitidas no caso de infrações penais puníveis no Estado de emissão com uma pena privativa de liberdade de duração máxima não inferior a três anos ou no caso de crimes específicos (referidos na proposta) e de crimes com ligação específica a ferramentas eletrónicas ou infrações abrangidas pela Diretiva 2017/541/UE relativa à luta contra o terrorismo. Esta orientação para uma pena máxima de três anos assegurará que a ordem europeia de entrega de provas só poderá ser usada para formas mais graves de criminalidade, no que respeita a esses dados. O CESE assinala, porém, que esse objetivo, que compartilha, poderia ser alcançado mais eficazmente através da orientação para uma pena mínima de três meses.

3.5.

A base jurídica da intervenção neste domínio é o artigo 82.o, n.o 1, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, que estabelece que podem ser adotadas medidas de acordo com o processo legislativo ordinário, destinadas a definir regras e procedimentos para assegurar o reconhecimento em toda a União de todas as formas de sentenças e decisões judiciais.

3.6.

Por forma a facilitar a recolha transnacional de provas eletrónicas, os novos instrumentos baseiam-se nestes princípios do reconhecimento mútuo. Para a notificação e execução da ordem não será necessário implicar diretamente a autoridade do país no qual o destinatário se encontre. O CESE assinala que daí pode resultar que um cidadão da UE fique exposto a que uma autoridade de outro Estado-Membro tenha acesso aos seus dados, de acordo com as regras em vigor nesse Estado-Membro.

3.7.

O CESE salienta que o regulamento deve respeitar os direitos fundamentais e os princípios reconhecidos, nomeadamente, na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e nas constituições dos Estados-Membros, incluindo o direito à liberdade e à segurança, o direito ao respeito pela vida privada e familiar, a proteção dos dados pessoais, a liberdade de empresa, o direito de propriedade, o direito à ação e a um tribunal imparcial, a presunção de inocência e o direito de defesa, os princípios da legalidade e da proporcionalidade dos delitos e das penas, bem como o direito a não ser julgado ou punido penalmente mais do que uma vez pelo mesmo delito. O CESE realça que a defesa destes direitos depende, nomeadamente, das condições em que é possível interferir com esses direitos e de quem pode decidi-lo.

3.8.

O CESE observa que a questão das condições de acesso aos dados em processos penais e do responsável pela decisão correspondente é muitas vezes tratada de forma diferente ao nível nacional O acesso aos dados pode ser solicitado pela polícia, pela procuradoria ou por um tribunal. Também há diferenças no que diz respeito à fase de uma investigação e ao grau de suspeita nos quais é legalmente autorizado o acesso aos dados. O CESE defende que sejam definidas normas uniformes ao nível da UE para determinar em que condições é possível aceder aos dados.

3.9.

O CESE aplaude o facto de ambas as ordens deverem ser emitidas ou confirmadas por uma autoridade judicial de um Estado-Membro. Quando é emitida uma ordem europeia de entrega ou de conservação de provas, deve ser sempre associada ao processo uma autoridade judicial, na qualidade de autoridade emissora ou de confirmação. No caso de ordens de entrega de dados transacionais e de conteúdo, é necessária a intervenção de um juiz ou de um tribunal. A proposta da Comissão reforçaria globalmente o nível de proteção jurídica na Europa.

3.10.

No entanto, o CESE considera problemático que uma ordem de entrega de provas também possa ser emitida por um procurador para os dados de assinante ou de acesso, uma vez que estes também se tratam de dados pessoais e que é difícil obter proteção jurídica a posteriori no caso de acesso aos dados a partir de outro Estado-Membro. O CESE defende que a obrigatoriedade de uma decisão judicial seja extensível à recolha de quaisquer dados pessoais.

3.11.

O CESE apoia a possibilidade, prevista na proposta da Comissão, de os destinatários contestarem a legalidade, a necessidade ou a proporcionalidade da ordem. De acordo com a proposta da Comissão, os direitos decorrentes do direito do Estado de execução são plenamente respeitados, garantindo que as imunidades e os privilégios que protegem os dados solicitados no Estado-Membro do prestador de serviços sejam tidos em conta no Estado de emissão, sobretudo quando esses direitos preveem uma proteção mais elevada do que a conferida pelo direito do Estado de emissão.

3.12.

O CESE observa que a ordem afeta igualmente os direitos dos prestadores de serviços, nomeadamente a liberdade de empresa, e acolhe favoravelmente o facto de a proposta reconhecer aos prestadores de serviços o direito de formularem certas reivindicações junto do Estado-Membro de emissão, por exemplo, quando a ordem não tenha sido emitida ou confirmada por uma autoridade judicial. Se a ordem for transmitida para execução coerciva pelo Estado de execução, a autoridade responsável pela execução poderá decidir, após consulta da autoridade emissora, não reconhecer ou executar a mesma se, após a sua receção, considerar que se aplica um dos fundamentos limitados de oposição.

3.13.

A proposta da Comissão prevê que os prestadores de serviços podem reclamar junto do Estado de emissão o reembolso dos custos em que tenham incorrido, desde que tal esteja previsto no direito nacional desse Estado relativamente a ordens nacionais emitidas em situações semelhantes, em conformidade com o direito nacional. O CESE entende que os prestadores de serviços devem poder reclamar o reembolso das despesas em todas as situações, caso esse direito esteja previsto na legislação do Estado de emissão.

4.   Conflitos de obrigações

4.1.

Tal como a Comissão, o CESE considera problemática a possibilidade de estas medidas poderem contribuir para a introdução, por países terceiros, de obrigações recíprocas para os prestadores de serviços europeus que sejam incompatíveis com os direitos fundamentais da União, nomeadamente o elevado nível de proteção de dados assegurado pelo acervo da UE.

4.2.

A proposta resolve este problema através de medidas que preveem garantias sólidas e referências explícitas às condições e salvaguardas já inerentes ao acervo da UE. O CESE partilha da opinião da Comissão de que esta solução pode servir de modelo para a legislação de países terceiros.

4.3.

O CESE aplaude igualmente a inclusão na proposta de uma cláusula específica relativa a conflitos de obrigações, permitindo aos prestadores de serviços identificar obrigações que sejam contraditórias, originando assim um reexame jurisdicional. Esta cláusula destina-se a assegurar quer a observância das disposições gerais de bloqueio, como, por exemplo, a Lei dos EUA relativa à privacidade das comunicações eletrónicas (Electronic Communications Privacy Act — ECPA), que proíbe a divulgação de dados de conteúdo dentro do seu âmbito de aplicação geográfico, exceto em circunstâncias limitadas, quer a observância de legislações que normalmente não proíbem a divulgação, mas podem fazê-lo em casos específicos.

4.4.

O CESE concorda com a Comissão que acordos internacionais com outros parceiros essenciais podem reduzir ainda mais as situações de conflito de leis. Esta seria a melhor forma de evitar conflitos.

5.   Diretiva relativa à designação de representantes legais

5.1.

A proposta da Comissão relativa às ordens de entrega e de conservação de provas eletrónicas é completada por uma diretiva que estabelece normas harmonizadas aplicáveis à designação de representantes legais para efeitos de recolha de provas em processo penal [COM(2018) 226 final]. Atualmente, existem diferenças entre os Estados-Membros no que toca aos deveres impostos aos prestadores de serviços. Esta fragmentação é particularmente sensível no caso de provas eletrónicas. Tais lacunas criam incerteza jurídica para as pessoas implicadas e podem sujeitar os prestadores de serviços a deveres e regimes sancionatórios diferentes e, por vezes, contraditórios a este respeito, consoante prestarem os respetivos serviços a nível nacional, transnacional (mas no território União) ou fora da União.

5.2.

A proposta de diretiva da Comissão torna obrigatório que os prestadores de serviços designem um representante legal na União para receber e dar cumprimento a decisões que visam a recolha de provas por parte das autoridades nacionais competentes em processo penal.

5.3.

No entender do CESE, essa regulamentação asseguraria um melhor funcionamento do mercado interno de modo coerente com o desenvolvimento do espaço comum de liberdade, segurança e justiça. O dever de designar um representante legal imposto a todos os prestadores de serviços que operem na União asseguraria a presença constante de um destinatário claro das medidas de investigação. Por sua vez, para os prestadores de serviços, passaria a ser mais fácil cumprir as referidas ordens ou decisões, dado que o representante legal seria responsável por recebê-las e dar-lhes cumprimento em nome do prestador de serviços.

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(1)  Conclusões do Conselho da União Europeia de 9 de junho de 2016 sobre a melhoria da justiça penal no ciberespaço, ST9579/16.

(2)  P8_TA(2017)0366.

(3)  Diretiva 2014/41/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 3 de abril de 2014, relativa à decisão europeia de investigação em matéria penal (JO L 130 de 1.5.2014, p. 1).

(4)  Ato do Conselho, de 29 de maio de 2000, que estabelece, em conformidade com o artigo 34.o do Tratado da União Europeia, a Convenção relativa ao auxílio judiciário mútuo em matéria penal entre os Estados-Membros da União Europeia.

(5)  Decisão 2002/187/JAI do Conselho, de 28 de fevereiro de 2002, relativa à criação da Eurojust a fim de reforçar a luta contra as formas graves de criminalidade.

(6)  Regulamento (UE) 2016/794 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de maio de 2016, que cria a Agência da União Europeia para a Cooperação Policial (Europol).

(7)  Decisão-Quadro 2002/465/JAI do Conselho de 13 de junho de 2002.