1

Žalobkyně, Birkenstock Sales GmbH, je právní nástupkyní společnosti Birkenstock Orthopädie GmbH & Co. KG, která dne 27. června 2012 dosáhla u Mezinárodního úřadu Světové organizace duševního vlastnictví (WIPO) mezinárodního zápisu vycházejícího z německé ochranné známky s vyznačením zejména Evropské unie pro následující obrazovou ochrannou známku:

2

Dne 25. října 2012 Úřad Evropské unie pro duševní vlastnictví (EUIPO) obdržel oznámení o mezinárodním zápisu dotčeného označení.

3

Rozšíření ochrany bylo požadováno pro výrobky, které patří do tříd 10, 18 a 25 ve smyslu Niceské dohody o mezinárodním třídění výrobků a služeb pro účely zápisu známek ze dne 15. června 1957, ve znění změn a doplňků, a které pro každou z těchto tříd odpovídají následujícímu popisu:

4

Dne 21. listopadu 2012 průzkumový referent oznámil žalobkyni prozatímní úplné odmítnutí ochrany z moci úřední mezinárodní ochranné známce v Unii. Důvodem uplatňovaným na podporu tohoto odmítnutí byl nedostatek rozlišovací způsobilosti dotčeného označení pro všechny dotyčné výrobky ve smyslu čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení Rady (ES) č. 207/2009 ze dne 26. února 2009 o ochranné známce Evropské unie (Úř. věst. 2009, L 78, s. 1).

5

Rozhodnutím ze dne 29. srpna 2013, poté, co žalobkyně odpověděla na výhrady vznesené v oznámení o prozatímním odmítnutí, potvrdilo průzkumové oddělení ze stejného důvodu, jaký uvedlo dříve, úplné odmítnutí ochrany mezinárodní ochranné známce v Unii.

6

Dne 4. října 2013 podala žalobkyně u EUIPO odvolání proti tomuto rozhodnutí na základě článků 58 až 60 nařízení č. 207/2009.

7

Rozhodnutím ze dne 15. května 2014 (dále jen „napadené rozhodnutí“) odvolací senát EUIPO odvolání zamítl z důvodu, že dotčené označení postrádá rozlišovací způsobilost pro dotčené výrobky.

8

Odvolací senát měl zejména za to, že dotčené označení zobrazuje vlnovky, které se protínají v pravém úhlu a představují opakující se sekvenci, která se může šířit do čtyř směrů čtverce, a lze ji tedy použít na jakýkoli dvourozměrný či trojrozměrný povrch. Dotčené označení je tedy podle jeho názoru okamžitě vnímáno tak, že zobrazuje povrchový vzor.

9

Odvolací senát mimoto uvedl, že je všeobecně známo, že povrchy výrobků nebo jejich obaly jsou zdobeny vzory z různých důvodů, zejména ke zlepšení jejich estetického vzhledu nebo k vyřešení technických otázek.

10

Zejména zdůraznil, že podle judikatury platí, že jelikož průměrní spotřebitelé zpravidla nevyvozují obchodní původ výrobků z označení splývajících se vzhledem samotných výrobků, tato označení nepostrádají rozlišovací způsobilost ve smyslu čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009 pouze tehdy, pokud se podstatně liší od normy nebo zvyklostí odvětví. Měl za to, že tato judikatura se použije v projednávané věci, neboť dotčené označení podle něj splývá se vzhledem dotčených výrobků.

11

Odvolací senát měl za to, že obecný dojem vyvolaný dotčeným označením je všední a že se tento povrchový vzor může nacházet na všech dotčených výrobcích, pro které může plnit estetickou nebo technickou funkci. Podle jeho názoru celkový dojem vyvolaný dotčeným označením se podstatně neodlišoval, či vůbec neodlišoval, od zvyklostí dotyčných odvětví.

12

Odvolací senát dospěl k závěru, že relevantní veřejnost bude se vší pravděpodobností označení vnímat jako jednoduchý povrchový vzor, a nikoli jako zvláštní označení obchodního původu.

13

Žalobkyně navrhuje, aby Tribunál:

14

EUIPO navrhuje, aby Tribunál:

15

Na podporu své žaloby žalobkyně vznáší jediný žalobní důvod, jenž vychází z porušení čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009.

16

Žalobkyně zejména tvrdí, že odvolací senát použil kritéria nesouvisející s čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009. Odvolací senát podle jejího názoru nevycházel z mezinárodní ochranné známky v její zapsané formě, a sice z obrázku, jehož povrch byl jednoznačně vymezen a nesplýval s tvarem výrobků, ale bez odůvodnění ochrannou známku rozšířil a tvrdil, že by se tato ochranná známka mohla dále opakovat a pokračovat.

17

Mezinárodní zápis podle žalobkyně poskytuje ochranu obrazové ochranné známce čtvercového tvaru s abstraktním vzorem, jejíž vzhled je sám o sobě úplný, mimořádný a neobvyklý.

18

EUIPO má za to, že odvolací senát správně rozhodl, že dotčené označení představuje povrchový vzor a postrádá rozlišovací způsobilost pro dotčené výrobky.

19

Podle čl. 154 odst. 1 nařízení č. 207/2009 podléhají mezinárodní zápisy s vyznačením Unie průzkumu absolutních důvodů zamítnutí stejně jako přihlášky ochranných známek Evropské unie.

20

Podle čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009 se do rejstříku nezapíšou ochranné známky, které postrádají rozlišovací způsobilost.

21

Rozlišovací způsobilost ochranné známky ve smyslu tohoto ustanovení znamená, že tato ochranná známka umožňuje identifikovat výrobek, pro který byl zápis požadován, jako pocházející od určitého podniku, a tedy odlišit tento výrobek od výrobků jiných podniků (viz rozsudek ze dne 20. října 2011, Freixenet v. OHIM,C‑344/10 P a C‑345/10 P, EU:C:2011:680, bod 42 a citovaná judikatura).

22

Z ustálené judikatury kromě toho vyplývá, že tato rozlišovací způsobilost musí být posuzována jednak vzhledem k výrobkům nebo službám, pro které je zápis požadován, a jednak vzhledem k jejich vnímání relevantní veřejností, již tvoří průměrný spotřebitel uvedených výrobků nebo služeb (rozsudky ze dne 29. dubna 2004, Procter & Gamble v. OHIM, C‑473/01 P a C‑474/01 P, EU:C:2004:260, bod 33, a ze dne 22. června 2006, Storck v. OHIM, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, bod 25). Úroveň pozornosti průměrného spotřebitele, o němž se má za to, že je běžně informovaný a přiměřeně pozorný a obezřetný, se však může měnit v závislosti na kategorii dotčených výrobků nebo služeb [rozsudky ze dne 22. června 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, EU:C:1999:323, bod 26, a ze dne 10. října 2007, Bang & Olufsen v. OHIM (Tvar reproduktoru), T‑460/05, EU:T:2007:304, bod 32].

23

Rovněž podle ustálené judikatury se kritéria pro posouzení rozlišovací způsobilosti trojrozměrných ochranných známek tvořených vzhledem samotného výrobku neliší od těch, která platí pro ostatní druhy ochranných známek. V rámci použití těchto kritérií je však třeba zohlednit skutečnost, že vnímání průměrného spotřebitele není nutně stejné v případě trojrozměrné ochranné známky tvořené vzhledem samotného výrobku jako v případě slovní nebo obrazové ochranné známky spočívající v označení nezávislém na vzhledu výrobků, které označuje. Průměrní spotřebitelé totiž obvykle nevyvozují původ výrobků z jejich tvaru nebo tvaru jejich obalu v případě neexistence jakéhokoliv grafického nebo textového prvku, a může se tedy jevit obtížnější prokázat rozlišovací způsobilost takové trojrozměrné ochranné známky, než v případě slovní nebo obrazové ochranné známky (rozsudky ze dne 7. října 2004, Mag Instrument v. OHIM, C‑136/02 P, EU:C:2004:592, bod 30, a ze dne 22. června 2006, Storck v. OHIM, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, body 26 a 27).

24

Z těchto úvah vyplývá, že pouze trojrozměrná ochranná známka tvořená vzhledem samotného výrobku, která se podstatně odlišuje od normy nebo od zvyklostí daného odvětví, a tudíž je způsobilá plnit svou základní funkci označení původu, nepostrádá rozlišovací způsobilost ve smyslu čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009 (rozsudky ze dne 12. ledna 2006, Deutsche SiSi-Werke v. OHIM, C‑173/04 P, EU:C:2006:20, bod 31, a ze dne 22. června 2006, Storck v. OHIM, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, bod 28).

25

Judikatura citovaná v bodech 23 a 24 tohoto rozsudku, vypracovaná pro trojrozměrné ochranné známky tvořené vzhledem označeného výrobku, platí rovněž tehdy, je-li dotčenou ochrannou známkou obrazová ochranná známka tvořená tvarem uvedeného výrobku. V takovém případě totiž ochranná známka také nesestává z označení nezávislého na vzhledu výrobků, které označuje (rozsudek ze dne 22. června 2006, Storck v. OHIM, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, bod 29).

26

Tato judikatura se uplatní rovněž v případě označení tvořeného vzorem na povrchu výrobku [v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 9. října 2002, Glaverbel v. OHIM (Povrch skleněné desky), T‑36/01, EU:T:2002:245, bod 23].

27

Tak je tomu rovněž v případě obrazové ochranné známky tvořené částí tvaru výrobku, který označuje, jelikož ji relevantní veřejnost bude bezprostředně a bez zvláštního přemýšlení vnímat jako vyobrazení zvláště zajímavého či přitažlivého detailu dotčeného výrobku, a nikoli jako označení jeho obchodního původu [rozsudek ze dne 19. září 2012, Fraas v. OHIM (Kostkovaný vzor sestávající z tmavě šedé, světle šedé, černé, béžové, tmavě červené a světle červené barvy), T‑50/11, nezveřejněný, EU:T:2012:442, bod 43].

28

Jak odvolací senát zdůraznil v bodě 27 napadeného rozhodnutí, rozhodným prvkem pro použitelnost této judikatury není kvalifikace dotyčného označení jako obrazového, trojrozměrného nebo jiného označení, ale skutečnost, že splývá se vzhledem označovaného výrobku.

29

Odvolací senát uvedl, že výrobky zařazené do třídy 10 zahrnují především ortopedickou obuv včetně jejích částí. Rovněž měl za to, že tyto výrobky mohou být zakoupeny spotřebiteli, kteří všeobecně patří mezi širokou veřejnost, nebo zdravotnickými odborníky a bývají vybírány pozorně.

30

Odvolací senát mimoto uvedl, že výrobky „chirurgické, lékařské, zubní a veterinářské přístroje a nástroje; umělé údy, oči a zuby; ortopedické potřeby; materiály na sešívání ran; materiály na sešívání ran používané v chirurgii“ jsou určeny především zdravotnickým odborníkům, kteří mají při volbě výrobků vykazovat přinejmenším průměrnou úroveň pozornosti.

31

Konečně měl za to, že výrobky zařazené do tříd 18 a 25 jsou určeny široké veřejnosti, která při nákupu vykazuje průměrnou úroveň pozornosti.

32

Tyto úvahy, jež žalobkyně ostatně nezpochybnila, je třeba potvrdit, s výjimkou výrobků „kůže a imitace kůže“ a „kůže zvířat, kožešiny“ zařazených do třídy 18. Tyto výrobky jsou určeny především odborné veřejnosti, která tyto výrobky používá k výrobě dalších výrobků.

33

Je třeba přezkoumat otázku, zda v projednávané věci odvolávací senát správně použil judikaturu týkající se označení splývajících se vzhledem výrobků.

34

K tomu je na úvod třeba přezkoumat vlastnosti dotčeného označení.

35

Dotčené označení je tvořeno grafickým ztvárněním čtvercového tvaru, v němž se vlnovky protínají tak, že svisle i vodorovně vytvářejí opakování téhož vzoru. Toto zobrazení nemá obrysy.

36

Jak podotkl odvolací senát, opakující se sekvence se může donekonečna rozšiřovat do čtyř směrů čtverce, a lze ji tedy použít na jakýkoli dvourozměrný či trojrozměrný povrch.

37

Jedná se tedy o označení skládající se z řady prvků, které se pravidelně opakují a zvlášť dobře se nabízejí k použití jako povrchový vzor.

38

Jak zdůraznila žalobkyně, EUIPO zajisté musí při přezkumu rozlišovací způsobilosti označení vycházet z vyobrazení přihlašované ochranné známky připojeného k přihlášce a případně z popisu vloženého do této přihlášky [rozsudek ze dne 30. listopadu 2005, Almdudler-Limonade v. OHIM (Tvar lahve na limonádu), T‑12/04, nezveřejněný, EU:T:2005:434, bod 42].

39

Je však třeba uvést, že EUIPO tím, že konstatoval, že se opakující se sekvence může rozšiřovat do nekonečna do čtyř směrů čtverce, a je tedy možno ji použít na jakýkoli dvourozměrný či trojrozměrný povrch, vycházel z inherentních vlastností dotčeného označení, jak vyplývají z vyobrazení mezinárodní ochranné známky. Nelze mu tedy vytýkat, že toto posouzení založil na skutečnostech, které nevyplývají z vyobrazení dotčeného označení.

40

Žalobkyně tvrdí, že pokud by argumentace uvedená v napadeném rozhodnutí byla vzata „doslovně“, nebylo by možno zapsat žádnou ochrannou známku, neboť každá obrazová ochranná známka by mohla v zásadě být rozšiřována či reprodukována donekonečna jako vzor na povrchu výrobků.

41

V tomto ohledu je třeba uvést, že dokonce i obrazové označení znázorňující „klasické“ logo může být reprodukováno donekonečna a použito jako povrchový vzor. Pokud by odvolací senát vycházel z možného nekonečného opakování takového označení pro účely konstatování, že toto označení splývá se vzhledem daných výrobků, byl by takový přístup čistě spekulativní.

42

Skládá-li se však samo označení z opakující se sekvence prvků, má EUIPO právo zohlednit inherentní vlastnosti tohoto označení, aby přezkoumal povahu tohoto označení, a zejména otázku, zda se jedná o označení, které splývá se vzhledem daných výrobků. Odvolací senát v projednávané věci založil své odůvodnění na analýze inherentních vlastností dotčeného označení. Tento přístup nelze kritizovat.

43

Z judikatury mimoto plyne, že skutečnost, že označení bylo označeno jako obrazová ochranná známka, nebrání odvolacímu senátu, aby mohl na základě obecně získané praktické zkušenosti s uváděním výrobků, pro které je zápis požadován, na trh, konstatovat, že v něm vidí povrchový vzor (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 19. září 2012, Kostkovaný vzor sestávající z tmavě šedé, světle šedé, černé, béžové, tmavě červené a světle červené barvy, T‑50/11, nezveřejněný, EU:T:2012:442, bod 51).

44

V rozsudku ze dne 19. září 2012, Kostkovaný vzor sestávající z tmavě šedé, světle šedé, černé, béžové, tmavě červené a světle červené barvy (T‑50/11, nezveřejněný, EU:T:2012:442, body 46 a 47), zamítl Tribunál argument, podle něhož EUIPO zkreslil předmět přihlášky tím, že ochrannou známku, pro niž byl požadován zápis jako obrazová ochranná známka, považoval za textilní vzor.

45

Tribunál uvedl, že abstraktní vzor uvedený na obrázku, který tvořil přihlašovanou ochrannou známku, může představovat textilní vzor (rozsudek ze dne 19. září 2012, Kostkovaný vzor sestávající z tmavě šedé, světle šedé, černé, béžové, tmavě červené a světle červené barvy, T‑50/11, nezveřejněný, EU:T:2012:442, bod 51). Tribunál podotkl, že výrobky dotčenými v této věci jsou látky či výrobky sestávající z látek nebo které „mohou“ mít textilní povrch (rozsudek ze dne 19. září 2012, Kostkovaný vzor sestávající z tmavě šedé, světle šedé, černé, béžové, tmavě červené a světle červené barvy, T‑50/11, nezveřejněný, EU:T:2012:442, bod 47).

46

Je třeba uvést, že v této věci v souladu s judikaturou, podle níž musí být rozlišovací způsobilost označení zkoumána ve vztahu k daným výrobkům (viz bod 22 výše), se tedy Tribunál neomezil na konstatování skutečnosti, že obrázek, který představoval přihlašovanou ochrannou známku, mohl představovat textilní vzor, ale rovněž ve vztahu k výrobkům uvedeným v přihlášce ochranné známky přezkoumal, zda tyto výrobky mohly mít textilní povrch.

47

Je třeba uvést, že výrobky dotčenými v této věci byly látky nebo módní zboží v širším slova smyslu, u nichž je zjevné, že často mívají povrchové vzory.

48

V projednávané věci je třeba uvést, že výrobky, na které se vztahuje mezinárodní ochranná známka, jsou zčásti výrobky, které zjevně často mívají povrchové vzory, jako módní zboží v širším slova smyslu, a zčásti výrobky, u nichž je méně zjevné, že často mívají povrchové vzory.

49

Vyvstává tak otázka, které kritérium je relevantní k určení, zda obrazové označení skládající se z řady prvků, které se pravidelně opakují a zvlášť dobře se nabízejí k použití jako povrchový vzor, může být skutečně považováno za povrchový vzor pro určitý výrobek.

50

V napadeném rozhodnutí odvolací senát v podstatě uvedl, že všechny dotčené výrobky či jejich obaly mohou mít povrchový vzor buď k dekorativním účelům, nebo k technickým účelům s cílem zlepšit jejich uchopení. Implicitně měl za to, že možnost použít povrchový vzor na dotčené výrobky či jejich obaly stačí k tomu, aby byla použitelná judikatura týkající se označení splývajících se vzhledem výrobků.

51

Když byl v tomto ohledu EUIPO dotázán na jednání, potvrdil, že k tomu, aby podle jeho názoru byla v projednávané věci použitelná judikatura týkající se ochranných známek splývajících se vzhledem výrobků, stačí, aby bylo užívání dotčeného označení jako povrchového vzoru na dotčených výrobcích nebo na jejich obalech možné, a že není nezbytné, aby se jednalo o nepravděpodobnější užívání označení.

52

Žalobkyně na jednání tvrdila, že kritérium pro posouzení musí být mnohem přísnější a pouhá možnost, že se dotčené označení použije jako povrchový vzor na dotčených výrobcích nebo jejich obalech, nemůže být dostačující.

53

Nejprve bude třeba identifikovat relevantní kritérium pro určení, zda je judikatura týkající se označení splývajících se vzhledem výrobků použitelná v případě možného užívání označení skládající ho se z řady prvků, které se pravidelně opakují, jež je označeno jako obrazová ochranná známka, jako povrchového vzoru na dotčených výrobcích samotných (viz body 54 až 57 níže). Dále bude třeba přezkoumat zvláštní případ možného užívání takového označení jako povrchového vzoru nikoli na dotčených výrobcích samotných, ale na jejich obalu (viz body 58 až 68 níže).

54

K určení relevantního kritéria je třeba přihlédnout ke skutečnosti, že označení skládající se z řady prvků, které se opakují, se zvlášť dobře nabízí k použití jako povrchový vzor. Existuje tedy v zásadě pravděpodobnost, jež je tomuto označení inherentní, že toto bude používáno jako povrchový vzor, a to nezávisle na tom, že jej přihlašovatel ochranné známky označil za obrazovou ochrannou známku, trojrozměrnou ochrannou známku, povrchový vzor či jinak.

55

Za těchto okolností pouze tehdy, je-li použití povrchového vzoru málo pravděpodobné s přihlédnutím k povaze dotčených výrobků, nelze takové označení ve vztahu k dotčeným výrobkům považovat za povrchový vzor. V dalších případech lze mít za to, že dotčené označení, které vykazuje vlastnosti typické pro povrchový vzor z důvodu opakující se sekvence jeho prvků, skutečně představuje povrchový vzor.

56

Pokud jde o rozsudek ze dne 13. dubna 2011, Deichmann v. OHIM (Zobrazení zahnutého proužku s čárkovanými liniemi) (T‑202/09, nezveřejněný, EU:T:2011:168), na nějž odkázal EUIPO, Tribunál v bodě 47 tohoto rozsudku konstatoval, že odvolací senát při svém přezkumu dotčené ochranné známky mohl vycházet z jejího „nejpravděpodobnějšího“ užívání.

57

Je třeba uvést, že se tento rozsudek netýkal zápisu označení skládajícího se z opakující se sekvence prvků. Právě za těchto okolností Tribunál konstatoval, že použití jako dekorace nebo k posílení dotčených výrobků bylo „nejpravděpodobnější“. Je-li označení tvořeno opakující se sekvencí prvků, a tedy se zvlášť dobře nabízí k použití na základě svých inherentních vlastností jako povrchový vzor, existuje v zásadě pravděpodobnost, jež je tomuto označení inherentní, že bude jako povrchový vzor používáno. Z tohoto důvodu se lze důvodně domnívat, že pouze tehdy, když je používání povrchového vzoru vzhledem k povaze dotčených výrobků málo pravděpodobné, nelze takové označení považovat za povrchový vzor ve vztahu k dotčeným výrobkům (viz body 54 a 55 výše). V tomto ohledu je třeba upřesnit, že se jedná o objektivní kritérium, které nezávisí na obchodních záměrech dotyčného podniku.

58

Konečně vyvstává otázka, zda skutečnost, že použití povrchového vzoru na obalu výrobků je možné a není málo pravděpodobné, postačuje k tomu, aby byla použitelná judikatura týkající se označení splývajících se vzhledem dotčených výrobků.

59

EUIPO na jednání v zásadě potvrdil, že možnost používat označení na obalu dotčených výrobků postačuje k tomu, aby byla použitelná judikatura týkající se označení splývajících se vzhledem výrobků.

60

Žalobkyně na jednání v zásadě potvrdila, že podle judikatury tvar obalu výrobku může být považován za tvar výrobku pouze v případě takových výrobků, které vyžadují obal z důvodů souvisejících se samotnou povahou těchto výrobků, neboť nemají vlastní tvar, jako tekutiny.

61

Je třeba připomenout, že podle judikatury citované v bodě 23 výše průměrní spotřebitelé obvykle nevyvozují původ výrobků z tvaru jejich obalu.

62

Je třeba přezkoumat, zda je tato judikatura rovněž použitelná na označení označené za obrazovou ochrannou známku, které je tvořeno opakující se sekvencí prvků, a tedy se zvlášť dobře nabízejí k použití jako povrchový vzor na obalu určitého výrobku.

63

Je třeba podotknout, že judikatura týkající se ochranných známek splývajících se vzhledem výrobků se použije na trojrozměrné ochranné známky tvořené obalem výrobků, jako jsou tekutiny, které jsou v obchodním styku baleny z důvodů souvisejících se samotnou povahou výrobku (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 12. ledna 2006, Deutsche SiSi-Werke v. OHIM,C‑173/04 P, EU:C:2006:20, body 29 až 31). Tato judikatura je rovněž platná tehdy, když je ochrannou známkou, jejíž zápis je požadován, ochranná známka tvořená zvláštním vzhledem povrchu obalu tekutého výrobku (rozsudek ze dne 20. října 2011, Freixenet v. OHIM, C‑344/10 P a C‑345/10 P, EU:C:2011:680, bod 48).

64

Z toho plyne, že tato judikatura je použitelná rovněž na povrchový vzor na obalu výrobků, které jsou v obchodním styku baleny z důvodů souvisejících se samotnou povahou těchto výrobků.

65

Nicméně není třeba omezovat použití této judikatury na obaly výrobků, které musí být nutně zabaleny z důvodů souvisejících se samotnou povahou těchto výrobků. V této souvislosti je judikatura týkající se označení splývajících se vzhledem výrobků použitelná na obal bonbonu ve tvaru zámotku (rozsudek ze dne 22. června 2006, Storck v. OHIM, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, body 26 až 29), a to přestože bonbon nutně nevyžaduje jednotlivé balení. Tato judikatura je kromě toho použitelná na tvar krabičky cigaret [rozsudek ze dne 12. září 2007, Philip Morris Products v. OHIM (Tvar krabičky cigaret), T‑140/06, nezveřejněný, EU:T:2007:272, bod 64], ačkoli cigarety nemusí být nutně zabaleny z důvodů souvisejících se samotnou povahou těchto výrobků. Krabička cigaret není nutná k tomu, aby dala balenému výrobku tvar, neboť cigarety mají vlastní tvar a nejsou to tekuté ani sypké výrobky.

66

Obdobně je judikatura týkající se znaků splývajících se vzhledem výrobků rovněž použitelná na povrchové vzory na obalu výrobků, jako jsou bonbony nebo cigarety. Je třeba uvést, že se jedná o výrobky, které se obvykle prodávají v obalu a obvykle jsou z obalu vyjímány pouze právě před jejich spotřebou.

67

Je však třeba mít za to, že použití této judikatury není odůvodněno v případě povrchového vzoru použitého na prostém přepravním obalu. Povrchový vzor použitý na prostém přepravním obalu nelze pokládat za vzhled výrobku.

68

Takové kritérium, jak je definováno v bodě 55 výše, se tak v zásadě použije rovněž tehdy, když se jedná o použití jako povrchový vzor na obalu dotčených výrobků, avšak s výjimkou prostých přepravních obalů.

69

S přihlédnutím k těmto úvahám je třeba přezkoumat, zda je správné, že odvolací senát v projednávané věci použil judikaturu týkající se označení splývajících se vzhledem výrobků.

70

Pokud jde o výrobky „obuv včetně vycházkové, pracovní a turistické, zdravotní a sportovní obuvi, včetně sandálů, sandály k posílení vnitřních svalů, plážová obuv, přezůvky, dřeváky včetně vložek pro chodidla, zvláště hloubkové, anatomické a tvarované vložky, pomůcky pro stabilizaci chodidla, jakož i vnitřní výstelky pro chodidlo a obuv, ochranné vnitřní výstelky“ zařazené do třídy 25, je třeba uvést, že není neobvyklé, že mají povrchový vzor. Obuv je módní zboží, takže může mít povrchový vzor pro estetické účely. Kromě toho se může povrchový vzor používat na vnější podrážky z technických důvodů. Tyto podrážky jsou totiž často profilované ke zlepšení přilnavosti obuvi k zemi, jak odvolací senát uvedl v bodě 33 napadeného rozhodnutí.

71

Žalobkyně v tomto ohledu tvrdí, že dotčené označení není způsobilé plnit technickou funkci, jelikož obrazová ochranná známka je svou povahou dvourozměrná.

72

Je však třeba konstatovat, že vlnovky představující dotčené označení vytvářejí dojem stínového efektu, jenž tomuto označení dává trojrozměrný efekt. Okraje těchto vlnovek jsou totiž tmavší než část nacházející se uprostřed těchto vlnovek. Je jistě pravda, jak tvrdí žalobkyně, že mezinárodní ochranná známka byla přihlášena jako dvourozměrná obrazová ochranná známka a přihláška neobsahuje popis, který by umožnil dospět k závěru, že obsahuje plastické nebo vyduté prvky. Odvolací senát byl nicméně oprávněn vycházet z vlastností dotčeného označení, zejména z dojmu stínového efektu vytvořeného vlnovkami, aby konstatoval, že toto označení je rovněž možno použít plasticky.

73

Kromě toho je třeba podotknout, že podle judikatury nic nebrání odvolacímu senátu v tom, aby v rámci přihlášky označení označeného jako obrazová ochranná známka zohlednil možné používání tohoto označení v trojrozměrném tvaru [v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 10. září 2015, EE v. OHIM (Zobrazení bílých teček na slonovinovém pozadí), T‑144/14, nezveřejněný, EU:T:2015:615, bod 40].

74

Pokud jde o argument žalobkyně, podle něhož napadené rozhodnutí obsahuje rozpor, neboť tatáž ochranná známka by nemohla být dvourozměrným povrchovým vzorem a zároveň mít trojrozměrnou povahu, je třeba uvést následující.

75

Nic nebrání tomu, aby bylo zohledněno jednak dvourozměrné použití a jednak trojrozměrné použití určitého označení. Například v rozsudku ze dne 10. září 2015, Zobrazení bílých teček na slonovinovém pozadí (T‑144/14, nezveřejněný, EU:T:2015:615, body 40 a 43), Tribunál zohlednil jednak možné použití obrazového označení zobrazujícího bílé tečky na slonovinovém pozadí v tištěných dokumentech a na internetových stránkách (tedy dvourozměrné použití) a jednak použití ve formě malých vyčnívajících kuliček sloužících ke snížení kluzkosti povrchu výrobků (tedy trojrozměrné použití). Na rozdíl od toho, co tvrdí žalobkyně, tedy napadené rozhodnutí neobsahuje v tomto bodě rozpor.

76

Je ostatně třeba uvést, že žalobkyně během správního řízení a v podáních před Tribunálem uvedla, že dotčené označení používá již více než 40 let. Když byla žalobkyně na toto užívání tázána na jednání, připustila, že toto užívání spočívá v užívání dotčeného označení na vnějších podrážkách obuvi a vzor pokrývá celou podrážku. Takové užívání odpovídá užívání tohoto označení jako plastického povrchového vzoru.

77

Je sice pravda, jak zdůraznila žalobkyně, že jedná-li se o inherentní rozlišovací způsobilost označení, je třeba založit posouzení dotčeného označení na vlastnostech dotčeného označení bez ohledu na jakékoli konkrétní užívání, k němuž došlo.

78

Je však třeba uvést, že argumentace žalobkyně není soudržná s tím, že na jedné straně tvrdí, že mezinárodní ochranná známka představuje „běžnou“ dvourozměrnou obrazovou ochrannou známku, a nikoli povrchový vzor, a na druhé straně tvrdí, že užívání na vnějších podrážkách obuvi, a sice jako plastický povrchový vzor, představuje užívání dané ochranné známky.

79

Kromě toho je třeba uvést, že jediný příklad užívání dotčeného označení podaný žalobkyní v průběhu správního řízení sestává z fotografie panelu, na kterém je vytištěn dotčený vzor a který slouží jako pozadí pro stojany sloužící k vystavení obuvi, jež je zobrazena v bodě 6 napadeného rozhodnutí. Takové užívání odpovídá užívání dotčeného označení v dvourozměrné formě. Je třeba poznamenat, že v rámci užívání jako pozadí pro stojany sloužící k vystavení obuvi nebylo dotčené označení používáno ve čtvercovém tvaru, ale bylo rozšířeno do všech stran, aby pokrývalo celé pozadí těchto stojanů. Jednalo se tedy o užívání jako dvourozměrného povrchového vzoru.

80

Žalobkyně tím, že tvrdí, že jak užívání jako pozadí pro stojany sloužící k vystavení obuvi, tak užívání na vnějších podrážkách obuvi představuje užívání mezinárodní ochranné známky, implicitně připouští, že dotčené označení může být užíváno jak v dvourozměrné, tak v trojrozměrné formě.

81

Pokud jde o argument žalobkyně vznesený na jednání, podle něhož v budoucnu hodlá užívat mezinárodní ochrannou známku ve tvaru čtverce umístěného tam, kde podle jejího názoru relevantní veřejnost očekává, že najde ochranné známky, je třeba konstatovat následující. Jak zdůraznila sama žalobkyně, EUIPO musí při přezkumu rozlišovací způsobilosti označení vycházet z vyobrazení přihlašované ochranné známky připojeného k přihlášce, a případně z popisu vloženého do této přihlášky (viz bod 38 výše). Obchodní záměry přihlašovatele ochranné známky, které se mohou časem podle jeho vůle měnit, nejsou relevantní.

82

Kromě toho je třeba uvést, že má-li přihlašovatel ochranné známky zobrazující vzor tvořený opakující se sekvencí prvků v úmyslu zvláštní použití tohoto označení a má za to, že dotčené označení má inherentní rozlišovací způsobilost, když se používá tímto konkrétním způsobem (například umístěné ve tvaru čtverce na konkrétním místě na dotčených výrobcích), je možné, aby požádal například o zápis poziční ochranné známky, aby se ujistil, že EUIPO při posuzování rozlišovací způsobilosti zohlední užívání vzoru v zamýšlené zvláštní formě. Jak EUIPO zdůraznil na jednání, není však možné založit rozhodnutí týkající se zápisu ochranné známky nebo týkající se ochrany mezinárodní ochranné známky v Unii na pouhých slibech přihlašovatele, že bude ochrannou známku užívat určitým způsobem.

83

Z předchozího vyplývá, že není málo pravděpodobné, že obuv bude mít povrchový vzor buď k estetickým účelům, anebo k technickým účelům. Odvolací senát tedy správně použil judikaturu týkající se označení splývajících se vzhledem výrobků na výrobky „obuv včetně vycházkové, pracovní a turistické, zdravotní a sportovní obuvi, včetně sandálů, sandály k posílení vnitřních svalů, plážová obuv, přezůvky, dřeváky včetně vložek pro chodidla, zvláště hloubkové, anatomické a tvarované vložky, pomůcky pro stabilizaci chodidla, jakož i vnitřní výstelky pro chodidlo a obuv, ochranné vnitřní výstelky“, zařazené do třídy 25.

84

Pokud jde dále o „části a vybavení uvedené obuvi, tedy svršky, patní vložky, vnější podrážky, vnitřní podrážky, spodní části obuvi včetně vložek, pomůcky ke stabilizaci chodidla“, zařazené do třídy 25, je třeba uvést následující.

85

Není málo pravděpodobné, že části a vybavení obuvi budou mít povrchový vzor. Pokud jde o „vnější podrážky“, plastický povrchový vzor může sloužit ke zlepšení přilnavosti obuvi k zemi. Pokud se jedná o „patní vložky“, uplatí se tytéž úvahy. Pokud jde dále o svršky, povrchový vzor lze použít pro dekorativní účely.

86

Pokud jde o „vnitřní podrážky, spodní části obuvi včetně vložek, pomůcky ke stabilizaci chodidla“, mohou mít na horní části povrchový vzor pro dekorativní účely. Jistěže vnitřní podrážky nejsou viditelné, když se obuv nosí. Jedná se nicméně o části, které jsou viditelné pro uživatele obuvi, když si obuv nazouvá či vyzouvá. Žalobkyně ostatně v replice připustila, že vnitřní podrážky obuvi mohou mít květinové vzory či potisky zvířat. Pouhá skutečnost, že vnitřní podrážka není viditelná, když se obuv nosí, tedy nebrání tomu, aby na ní byly použity dekorativní vzory. Takové použití není málo pravděpodobné.

87

Vnitřní podrážky mohou rovněž mít plastický povrchový vzor na spodní části pro technické účely, aby se zabránilo tomu, že podrážka bude v botě klouzat. Takové použití také není málo pravděpodobné.

88

Úvahy obsažené v bodech 86 a 87 výše rovněž platí pro „vnitřní výstelky pro chodidlo a obuv, zvláště hloubkové, anatomické a tvarované vložky, zvláště z přírodního korku, termoregulačního korku, plastu, kaučuku nebo lehčených plastů včetně elastických materiálů z korku a kaučuku nebo z plastu a korku“ a „vnitřní podrážky“, zařazené do třídy 25.

89

Úvahy obsažené v bodech 70, 83 a 85 až 87 výše se rovněž uplatní na výrobky „obuv včetně bot a sandálů, vysokých bot, jakož i částí a vybavení všech výše uvedených výrobků patřících do této třídy“, zařazené do třídy 25.

90

Odvolací senát tedy správně použil judikaturu týkající se označení splývajících se vzhledem výrobků na následující výrobky zařazené do třídy 25: „části a vybavení uvedené obuvi, tedy svršky, patní vložky, vnější podrážky, vnitřní podrážky, spodní části obuvi včetně vložek, pomůcky ke stabilizaci chodidla“; „vnitřní výstelka pro chodidlo a obuv, zvláště hloubkové, anatomické a tvarované vložky, zvláště z přírodního korku, termoregulačního korku, plastu, kaučuku nebo lehčených plastů včetně elastických materiálů z korku a kaučuku nebo z plastu a korku“; „vnitřní podrážky“ a „obuv včetně bot a sandálů, vysokých bot, jakož i částí a vybavení všech výše uvedených výrobků patřících do této třídy“.

91

Úvahy týkající se obuvi a jejích částí a vybavení obsažené v bodech 70, 83 a 85 až 87 výše se uplatní rovněž na obuv zařazenou do třídy 10. Ortopedická obuv zařazená do třídy 10 může mít totiž stejně jako obuv zařazená do třídy 25 povrchový vzor pro dekorativní účely na svršcích nebo pro technické účely na vnější podrážce. Pokud jde o části a vybavení ortopedické obuvi, uplatní se úvahy obsažené v bodech 84 až 87 výše.

92

Odvolací senát tedy správně použil judikaturu týkající se označení splývajících se vzhledem výrobků pro následující výrobky zařazené do třídy 10: „ortopedická obuv, včetně ortopedické obuvi pro rehabilitaci, fyzioterapii chodidla, pro terapeutické použití a určené pro jiné lékařské zásahy, jakož i jejich části, včetně ortopedické obuvi s vložkami či ortopedickými pomůckami pro stabilizaci chodidla a s vnitřními ortopedickými výstelkami pro chodidlo a obuv, včetně ortopedických pomůcek pro stabilizaci chodidla a vnitřních ortopedickým výstelek pro obuv a její části, včetně pevného vnitřního termoregulačního vybavení“, „prvky a vybavení obuvi k přizpůsobení ortopedické obuvi, zvláštní vybavení, kompenzační podrážky, vnitřní podrážky, pěnové vycpávky, pěnové polštářky a tvarované podrážky včetně vnitřní výstelky výhradně z plastů a ortopedické vložky z přírodního korku, korku na udržování teploty, plastů, kaučuku nebo lehčených plastů včetně elastických materiálů z korku a kaučuku nebo z plastu a korku“, „vnitřní ortopedické výstelky pro chodidlo a obuv“, „ortopedické pomůcky pro stabilizaci chodidla a obuvi“, „ortopedická obuv, zejména přezůvky a sandály a ortopedické sandály“ a „vnitřní ortopedické podrážky, vnitřní vybavení včetně vnitřního vybavení z plastu, kaučuku nebo lehčených plastů včetně elastických materiálů z korku a kaučuku nebo z plastu a korku“.

93

Dále je třeba přezkoumat otázku, zda odvolací senát správně použil judikaturu týkající se označení splývajících se vzhledem výrobků na ostatní výrobky zařazené do třídy 10, na něž se vztahuje mezinárodní ochranná známka.

94

Pokud jde o „chirurgické, lékařské, zubní a veterinářské přístroje a nástroje“, odvolací senát správně uvedl, že tyto mohou mít plastický povrchový vzor na rukojeti, tedy na části povrchu, z technických důvodů, a to k umožnění jistějšího a přesnějšího uchopení. Je třeba konstatovat, že takové užívání není málo pravděpodobné.

95

„Ortopedické potřeby“ patřící do třídy 10 představují širokou kategorii výrobků. Pro některé z nich není málo pravděpodobné, že budou mít plastický povrchový vzor z technických důvodů, a to s cílem zlepšit jejich uchopení.

96

Odvolací senát tedy správně použil judikaturu týkající se označení splývajících se vzhledem dotčených výrobků na „chirurgické, lékařské, zubní a veterinářské přístroje a nástroje“ a na „ortopedické potřeby“ patřící do třídy 10.

97

Pokud jde naproti tomu o „umělé údy, oči a zuby“, patřící do třídy 10, je třeba konstatovat, že je málo pravděpodobné, že budou mít povrchový vzor. Tyto výrobky jsou totiž obecně navrhovány tak, aby měly co nejpřirozenější vzhled, a použití povrchového vzoru by zde bylo kontraproduktivní.

98

V napadeném rozhodnutí odvolací senát vycházel z okolnosti, že tyto výrobky by se výhodně prodávaly v obalu s plastickým povrchovým vzorem k umožnění jistějšího a přesnějšího uchopení.

99

Vyvstává otázka, zda případné použití povrchového vzoru na obalu „umělé údy, oči a zuby“ postačuje k použití judikatury týkající se označení splývajících se vzhledem dotčených výrobků. Nejprve je třeba uvést, že se jedná o výrobky vyráběné na míru, které je tedy třeba objednat. Jsou obecně objednávány zdravotnickými odborníky. Odvolací senát ostatně v bodě 19 napadeného rozhodnutí uvedl, že tyto výrobky jsou určeny zdravotnickým odborníkům.

100

Kromě toho je třeba uvést, že je sice pravděpodobné, že tyto výrobky budou dodávány v obalu, aby se zabránilo jejich poškození při přepravě a aby byly až do jejich použití chráněny. Je však třeba konstatovat, že se jedná o výrobky, které jsou použity co nejdříve poté, co byly dodány. Jelikož byly vyrobeny na míru, nejsou určeny ke skladování.

101

Pokud jde o tvrzení odvolacího senátu obsažené v bodě 34 napadeného rozhodnutí, podle něhož by se „umělé údy, oči a zuby“ výhodně „prodávaly“ v obalu s plastickým povrchovým vzorem, je třeba uvést, že tyto výrobky, které jsou nutně vyráběny na míru, jsou spíše „dodávány“ v obalu než „prodávány“ v obalu.

102

Je třeba mít za to, že případné použití povrchového vzoru na obalu těchto výrobků nepostačuje k učinění závěru, že tento povrchový vzor splývá se vzhledem těchto výrobků, neboť obal je třeba považovat za prostý přepravní obal.

103

EUIPO na jednání tvrdil, že uživatel musí tyto výrobky ukládat, když se nepoužívají, a že by je mohl ukládat do jejich původního obalu. Tímto v podstatě tvrdil, že se nejedná o prostý přepravní obal, ale o obal, v němž jej zdravotnický odborník, jenž umělé údy, oči a zuby aplikoval, předá uživateli a tento uživatel si jej ponechá.

104

Pokud však jde o umělé oči, je třeba uvést, že jsou po jejich aplikaci užívány nepřetržitě.

105

Pokud jde o umělé zuby, je třeba uvést, že nejsou-li fixní, ale je možné je vyjmout, bývají obvykle uchovávány ve sklenici vody nebo ve zvláštní nádobce určené k naplnění vodou. Nebylo by praktické uchovávat je v původním obalu, neboť takový obal obvykle nelze plnit vodou.

106

Pokud jde o umělé údy, EUIPO nevznesl jediný argument umožňující dospět k závěru, že uživatel obdrží původní obal ze strany zdravotnického odborníka poté, co je aplikoval, a že je uchovává v původním obalu, když nejsou používány.

107

Argument, který v tomto ohledu vznesl EUIPO na jednání, tedy nelze přijmout.

108

Pokud jde o „umělé údy, oči a zuby“, odvolací senát tedy nesprávně použil judikaturu týkající se označení splývajících se vzhledem výrobků. U těchto výrobků totiž nelze na vzhled obalu nahlížet tak, že splývá se vzhledem výrobků, takže možnost, že se na obalu použije povrchový vzor, nelze považovat za dostatečnou k použití této judikatury.

109

Pokud jde dále o výrobky „materiály na sešívání ran; materiály na sešívání ran používané v chirurgii“, je třeba uvést, že je málo pravděpodobné, že tyto výrobky samotné budou mít povrchový vzor a že odvolací senát své odůvodnění nezaložil na možném užívání povrchového vzoru na těchto výrobcích samotných.

110

Odvolací senát měl v bodě 34 napadeného rozhodnutí za to, že tyto výrobky jsou lékařskými výrobky, se kterými je třeba zacházet se zvláštní péčí, a které by se tedy mohly výhodně prodávat v obalu s povrchovým vzorem s cílem umožnit jistější a přesnější uchopení.

111

Tyto úvahy však nelze přijmout. Materiály na sešívání ran totiž nejsou křehké, takže se nejeví výhodné je prodávat v obalu s plastickým povrchovým vzorem s cílem umožnit jistější uchopení. S přihlédnutím k povaze těchto lékařských výrobků se ostatně jeví málo pravděpodobné, že jejich obal bude mít povrchový vzor k dekorativním účelům a odvolací senát ostatně nezaložil své odůvodnění na případném používání povrchového vzoru k dekorativním účelům na obalu materiálů na sešívání ran.

112

Je tedy málo pravděpodobné, že výrobky „materiály na sešívání ran; materiály na sešívání ran používané v chirurgii“ budou mít povrchový vzor buď na výrobcích samotných, nebo na jejich obalech. Z tohoto důvodu odvolací senát nesprávně použil judikaturu týkající se označení splývajících se vzhledem výrobků na výrobky „materiály na sešívání ran; materiály na sešívání ran používané v chirurgii“.

113

Pokud jde dále o „oděvy, kloboučnické zboží“ a „pásky“, „přehozy“ a „šátky na hlavu“, zařazené do třídy 25, je třeba konstatovat, že se jedná o zboží patřící do módního odvětví. Toto zboží často mívá povrchové vzory k dekorativním účelům. Tvrzení žalobkyně, podle něhož pásky obecně nemívají žádný vzor s výjimkou vzoru na sponě, nelze přijmout. Je obecně známé, že pásky často mívají povrchové vzory k dekorativním účelům. V každém případě není málo pravděpodobné, že povrchový vzor mít budou.

114

Odvolací senát tedy správně použil judikaturu týkající se označení splývajících se vzhledem výrobků na následující výrobky patřící do třídy 25: „oděvy, kloboučnické zboží“, „pásky“, „přehozy“ a „šátky na hlavu“.

115

Pokud jde dále o výrobky zařazené do třídy 18, na které se vztahuje mezinárodní ochranná známka, je třeba uvést následující.

116

Pokud jde o výrobky „kufry a zavazadla“ a „peněženky; tašky; kabelky; pouzdra na dokumenty; ledvinky; cestovní tašky na šaty; klíčenky (kožené zboží); kufříky na líčidla; toaletní taštičky, kufříky na toaletní potřeby; cestovní tašky; batohy“, je třeba uvést, že se jedná o zboží, které může kromě prvotní funkce plnit běžnou estetickou funkci tím, že společně přispívá k vnějšímu image spotřebitele [v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 6. listopadu 2014, Vans v. OHIM (Zobrazení vlnovky), T 53/13, EU:T:2014:932, bod 54 (nezveřejněný)].

117

Jak Tribunál již rozhodl, různá zavazadla a kožené výrobky zařazené do třídy 18 mohou být považovány za patřící do módního odvětví v širším slova smyslu [viz rozsudek ze dne 6. listopadu 2014, Zobrazení vlnovky, T‑53/13, EU:T:2014:932, bod 55 (nezveřejněný) a citovaná judikatura].

118

Výrobky „deštníky, slunečníky a hole“ mohou být rovněž považovány za patřící do módního odvětví v širším slova smyslu, jelikož mohou být spotřebitelem používány k vytvoření určitého vnějšího image [v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 6. listopadu 2014, Zobrazení vlnovky, T- 53/13, EU:T:2014:932, bod 61 (nezveřejněný) a citovaná judikatura].

119

Mezinárodní ochranná známka se rovněž vztahuje na „kůže a imitace kůže a výrobky z těchto materiálů patřící do této třídy“ zařazené do třídy 18. Pokud jde o posledně uvedené výrobky, a sice výrobky z kůže a imitace kůže zařazené do třídy 18, je třeba konstatovat, že se rovněž obecně jedná o módní zboží.

120

Kromě toho je třeba uvést, že jak módní zboží v širším slova smyslu, tak „biče, postroje a sedlářské výrobky“ mohou být zdobeny různými formami dekorace [v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 6. listopadu 2014, Zobrazení vlnovky, T‑53/13, EU:T:2014:932, bod 62 (nezveřejněný)].

121

Není tedy málo pravděpodobné, že tyto výrobky budou mít povrchové vzory k dekorativním účelům.

122

Odvolací senát kromě toho správně uvedl, že výrobky uvedené v bodech 116 a 118 až 120 výše jsou běžně navrhovány tak, aby je spotřebitel nosil za rukojeť nebo jiné části. Není tak málo pravděpodobné, že tyto výrobky budou mít na těchto částech plastický povrchový vzor ke zlepšení jejich uchopení.

123

Pokud jde o výrobky „kůže a imitace kůže“, je rovněž třeba konstatovat, že mohou mít povrchové vzory k dekorativním účelům. Jak uvedl EUIPO na jednání, aniž mu v tomto bodě žalobkyně odporovala, výrobky „kůže a imitace kůže“ zahrnují zpracované výrobky. Není tedy málo pravděpodobné, že tyto výrobky budou mít povrchové vzory k dekorativním účelům.

124

Naproti tomu výrazy „kůže zvířat, kožešiny“ (v anglickém znění „animal skins, hides“ a v německém znění „Häute und Felle“) označují výrobky v nezpracovaném stavu, které nemívají povrchový vzor, jak správně podotkla žalobkyně. Pokud jde o „kožešiny“, je mimoto třeba uvést, že se jedná o kůže zvířat pokryté srstí. Je obtížné si představit, že by bylo možno použít povrchový vzor na kůži zvířat pokrytou srstí.

125

Kromě toho je třeba uvést, že jsou-li „kůže zvířat, kožešiny“ dodávány v obalu, běžně se jedná o prostý přepravní obal. Možné použití povrchového vzoru na takovém obalu neznamená, že dotčené označení splývá se vzhledem výrobků „kůže zvířat, kožešiny“.

126

Pokud jde o „kůže zvířat, kožešiny“, odvolací senát tedy nesprávně použil judikaturu týkající se označení splývajících se vzhledem výrobků.

127

Pokud jde naproti tomu o další výrobky patřící do třídy 18, odvolací senát tuto judikaturu použil správně.

128

Z předchozího vyplývá, že je třeba napadené rozhodnutí zrušit v rozsahu, v němž se týká následujících výrobků: „umělé údy, oči a zuby“, „materiály na sešívání ran; materiály na sešívání ran používané v chirurgii“ a „kůže zvířat, kožešiny“. Na tyto výrobky totiž odvolací senát nesprávně použil judikaturu týkající se označení splývajících se vzhledem výrobků, takže vycházel z nesprávných kritérií pro přezkum.

129

Pokud jde o další výrobky, na které se vztahuje mezinárodní ochranná známka, je třeba přezkoumat, zda měl odvolací senát správně za to, že dotčené označení se významně neodlišuje od norem nebo od zvyklostí dotyčných odvětví.

130

Jak uvedl odvolací senát, dotčené označení je tvořeno vodorovnými a svislými vlnovkami, které se protínají a mají stejný tvar.

131

Jedná se o jednoduchý vzor, jenž je tvořen jednoduchou kombinací opakovaně se protínajících vlnovek. Jak uvedl odvolací senát, celkový dojem vytvořený tímto označením zůstává všední a nepředstavuje více než spojení prvků, které tvoří označení.

132

Tvrzení žalobkyně, podle něhož tvary představující označení jsou neobvyklé již při samostatném posouzení a podle něhož v celkovém dojmu, jež označení vyvolává, je vzor originální a neobvyklý, nelze přijmout. Je třeba konstatovat, že žalobkyně se v tomto ohledu omezuje na obecné tvrzení, aniž poskytuje alespoň důkazy prokazující, co může být považováno za „originální“ a „neobvyklé“ na jednoduché kombinaci vlnovek.

133

Jak uvedl odvolací senát, všeobecná zkušenost mimoto naznačuje, že vzory aplikované na povrch jsou charakterizovány nekonečností různých zobrazení. Rovněž správně uvedl, že prvky vzorů aplikovaných na povrch jsou často jednoduché geometrické tvary jako tečky, kruhy, obdélníky nebo čáry, přičemž tyto posledně uvedené mohou být rovné nebo mohou klikatě či ve vlnovkách stoupat a klesat.

134

Odvolací senát měl za to, že celkový dojem vyvolaný zkoumaným označením se podstatně neodlišuje, či vůbec neodlišuje, od zvyklostí dotyčných odvětví, a relevantní veřejnost tedy bude dotčené označení vnímat jako jednoduchý povrchový vzor, a nikoli jako zvláštní označení obchodního původu.

135

V tomto ohledu žalobkyně tvrdí, že odvolací senát neposkytl žádný důkaz na podporu svého tvrzení, podle něhož se dotčené označení podstatně neodlišuje od dalších vzorů používaných v obchodním styku pro dotčené výrobky. Podle jejího názoru dotčené označení nebo podobná označení nejsou používána pro dotčené výrobky. Tvrdí, že na rozdíl od toho, k čemu dospěl odvolací senát, by nebylo možno předpokládat, že dotčené označení nebo podobné označení se na dotčených výrobcích obvykle používá k dekorativním nebo technickým účelům.

136

V tomto ohledu je třeba připomenout, že uplatňuje-li žalobkyně rozlišovací způsobilost přihlašované ochranné známky, i přes analýzu EUIPO, přísluší jí poskytnout konkrétní a podložené údaje prokazující, že přihlašovaná ochranná známka má buď inherentní rozlišovací způsobilost, nebo rozlišovací způsobilost získanou užíváním (rozsudek ze dne 25. října 2007, Develey v. OHIM, C‑238/06 P, EU:C:2007:635, bod 50). To se odůvodňuje okolností, že je mnohem způsobilejší tak učinit vzhledem k její hluboké znalosti trhu [rozsudek ze dne 29. června 2015, Grupo Bimbo v. OHIM (Tvar mexické tortily), T‑618/14, nezveřejněný, EU:T:2015:440, bod 32].

137

Pokud jde o argument žalobkyně, podle něhož se odvolací senát neměl omezit na obecná tvrzení týkající se souhrnu výrobků nebo služeb, ale že měl konkrétně odkázat na jednotlivé dotčené výrobky, je třeba uvést následující.

138

V projednávané věci odvolací senát v bodech 33 až 36 napadeného rozhodnutí uskutečnil přezkum rozlišovací způsobilosti dotčeného označení pro jednotlivé dotčené výrobky. Je kromě toho třeba uvést, že odvolací senát správně konstatoval, že vzory aplikované na povrch jsou charakterizovány nekonečností různých zobrazení a že se toto zjištění neomezuje na určité odvětví.

139

Je pravda, jak zdůrazňuje žalobkyně, že odvolací senát neposkytl konkrétní důkazy o jiných povrchových vzorech používaných v obchodním styku pro dotčené výrobky, které se podobají dotčenému označení. Avšak je třeba uvést, že odvolací senát není povinen takové důkazy poskytovat. Na jedné straně, jestliže odvolací senát založí své zjištění na skutečnostech vyplývajících z praktické zkušenosti obecně získané, pokud jde o uvádění dotčených výrobků na trh, kteréžto skutečnosti jsou každému obecně známé, není totiž povinen poskytnout konkrétní příklady (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 22. června 2006, Storck v. OHIM, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, bod 54). Na straně druhé, ačkoli je skutečnost, že ochranná známka je způsobilá být běžně užívána v oblasti obchodu pro prezentaci dotyčných výrobků nebo služeb, relevantním kritériem v rámci čl. 7 odst. 1 písm. c) nařízení č. 207/2009, toto kritérium není kritériem, podle kterého musí být uplatňován čl. 7 odst. 1 písm. b) téhož nařízení [viz rozsudek ze dne 28. září 2010, Rosenruist v. OHIM (Zobrazení kapsy se dvěma křivkami), T‑388/09, nezveřejněný, EU:T:2010:410, bod 37 a citovaná judikatura].

140

Argument žalobkyně, podle něhož je jediným podnikem, jenž používá dotčené označení, není způsobilý prokázat existenci podstatného rozdílu mezi dotčeným označením a normami a zvyklostmi dotyčných odvětví.

141

V projednávané věci žalobkyně nepředložila skutečnosti způsobilé zpochybnit zjištění odvolacího senátu, podle něhož vzhledem ke všednosti dotčeného označení a nekonečnosti různých zobrazení používaných jako povrchové vzory v zásadě neexistuje podstatný rozdíl mezi celkovým dojmem vyvolaný dotčeným označením a normou nebo zvyklostmi dotyčných odvětví.

142

Žalobkyně zdůrazňuje, že během správního řízení předložila několik stovek obrázků zobrazujících výrobky, u nichž nebylo možno rozlišit žádný vzor, který je totožný či podobný vzoru dotčeného označení.

143

V tomto ohledu ze spisu EUIPO plyne, že žalobkyně během správního řízení předložila výsledky vyhledávání (obrázky) uskutečněné na vyhledávači Google pro následující klíčová slova: „shoes“ (obuv) a „shoes logos“ (loga na obuvi). Pro jiné výrobky než pro obuv žalobkyně příklady během správního řízení nepředložila.

144

Je třeba uvést, že mezi obrázky obuvi předloženými žalobkyní téměř nejsou obrázky, na nichž jsou uvedeny vnější podrážky obuvi. Tyto obrázky tedy nejsou způsobilé poskytnout údaje o povrchových vzorech, které jsou používány v obchodním styku na vnějších podrážkách obuvi. Vzhledem k tomu, že plastický povrchový vzor se může používat na vnější podrážce obuvi ke zlepšení její přilnavosti (viz bod 70 výše), obrázky poskytnuté žalobkyní nejsou způsobilé prokázat podstatný rozdíl mezi dotčeným označením a normami a zvyklostmi odvětví obuvi.

145

V žalobě žalobkyně rovněž předložila několik obrázků vnitřních podrážek obuvi. Není třeba se vyjadřovat k přípustnosti těchto důkazů, které byly poprvé předloženy před Tribunálem, avšak je třeba uvést, že v každém případě tyto obrázky nejsou způsobilé prokázat existenci podstatného rozdílu mezi dotčeným označením a normami a zvyklostmi dotyčného odvětví. Souhrn těchto obrázků totiž ukazuje vrchní část vnitřních podrážek. Odvolací senát však správně uvedl, že vnitřní podrážky mohou mít povrchový vzor zejména ke zlepšení přilnavosti vnitřní podrážky k obuvi. Obrázky, které neukazují spodní část vnitřních podrážek, tedy nemohou prokázat existenci podstatného rozdílu mezi dotčeným označením a normami a zvyklostmi odvětví.

146

Pro ostatní dotčené výrobky žalobkyně nepředložila obrázky s cílem prokázat normy a zvyklosti dotyčných odvětví. Omezuje se na všeobecná tvrzení, podle nichž povrchové vzory nejsou pro tyto výrobky obvyklé nebo povrchové vzory na trhu nejsou dotčenému označení podobné.

147

Tato tvrzení nejsou způsobilá prokázat existenci podstatného rozdílu mezi dotčeným označením a normami a zvyklostmi dotyčných odvětví.

148

Pokud jde o argument žalobkyně, podle něhož v rámci třídy 25 loga a geometrické tvary obvykle slouží k označení původu, je třeba nejprve uvést, že žádný z příkladů poskytnutých žalobkyní uvedených v bodech 14 a 15 repliky se netýká opakující se sekvence prvků vykazující vlastnosti povrchového vzoru.

149

Z judikatury kromě toho plyne, že jestliže vzhled výrobků v daném odvětví, nebo vzhled prvku těchto výrobků, slouží k označení výrobce, je tomu tak jen proto, že vzhled dostatečného počtu těchto výrobků nebo prvků těchto výrobků se podstatně odlišuje od normy nebo zvyklostí uvedeného odvětví. To naprosto neznamená, že by vzhled výrobku nebo prvku výrobku z téhož odvětví, jenž se sám o sobě od této normy podstatně neodlišuje, mohl relevantní veřejnosti označovat původ tohoto výrobku (usnesení ze dne 13. září 2011, Wilfer v. OHIM, C‑546/10 P, nezveřejněné, EU:C:2011:574, bod 56).

150

Kromě toho okolnost, že některá označení jsou spotřebiteli rozpoznávána jako ochranná známka, nutně neznamená, že mají inherentní rozlišovací způsobilost. Je totiž možné, že ochranná známka získá rozlišovací způsobilost na základě dlouhodobějšího užívání (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 28. září 2010, Zobrazení kapsy se dvěma křivkami, T‑388/09, nezveřejněný, EU:T:2010:410, bod 33).

151

Úvahy obsažené v bodech 149 a 150 výše platí rovněž, pokud jde o argument žalobkyně, podle něhož u obuvi jsou spotřebitelé zvyklí na to, že výrobce vždy označuje své výrobky toutéž značkou aplikovanou na určitých místech.

152

Pokud jde konečně o argument žalobkyně vznesený na jednání, podle něhož má právo dosáhnout zápisu ochranné známky, když má tato ochranná známka rozlišovací způsobilost, stačí konstatovat, že tato skutečnost nebrání tomu, že přezkum prováděný při přihlašování ochranné známky nebo při přezkumu žádosti o rozšíření ochrany mezinárodní ochranné známky pro Unii, musí být přísný a úplný, aby se zabránilo tomu, že budou ochranné známky v Unii zapsány nebo chráněny neoprávněně. Neexistuje domněnka ve prospěch způsobilosti ochranné známky k zápisu [rozsudek ze dne 11. června 2009, Baldesberger v. OHIM (Tvar pinzety), T‑78/08, EU:T:2009:199, bod 36].

153

V projednávané věci je třeba dospět k závěru, že s přihlédnutím ke všednosti dotčeného označení a nekonečnosti různých vzorů používaných jako povrchové vzory, odvolací senát správně konstatoval, že neexistuje podstatný rozdíl mezi dotčeným označením a normou nebo zvyklostmi dotyčných odvětví. Odvolací senát tedy správně konstatoval, že relevantní veřejnost bude označení vnímat pouze jako povrchový vzor použitý k dekorativním či technickým účelům, a nikoli jako zvláštní označení obchodního původu.

154

Z předchozího vyplývá, že je třeba napadené rozhodnutí zrušit, pokud jde o následující výrobky: „umělé údy, oči a zuby“, „materiály na sešívání ran; materiály na sešívání ran používané v chirurgii“ (třída 10) a „kůže zvířat, kožešiny“ (třída18) (viz bod 128 výše).

155

Pokud jde naproti tomu o ostatní výrobky, na něž se vztahuje mezinárodní ochranná známka, je třeba jediný žalobní důvod vznesený žalobkyní zamítnout, a tudíž zamítnout žalobu.

156

Podle čl. 134 odst. 3 jednacího řádu Tribunálu, pokud měli účastníci řízení ve věci částečně úspěch i neúspěch, ponese každý z nich vlastní náklady řízení. Jeví-li se to však vzhledem k okolnostem v projednávané věci jako odůvodněné, může Tribunál rozhodnout, že účastník řízení ponese vlastní náklady řízení a nahradí část nákladů řízení vynaložených druhým účastníkem řízení.

157

Vzhledem k tomu, že je v projednávané věci napadené rozhodnutí zrušeno pro omezený počet výrobků, jeví se důvodné rozhodnout, že žalobkyně ponese kromě vlastních nákladů polovinu nákladů vynaložených EUIPO. EUIPO ponese polovinu vlastních nákladů řízení.

Z těchto důvodů

TRIBUNÁL (pátý senát)

rozhodl takto: