10/Volumul 03

RO

Jurnalul Ofícial al Uniunii Europene

6

L 168/43

JURNALUL OFÍCIAL AL UNIUNII EUROPENE

(1)

Directiva 98/26/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 19 mai 1998 privind caracterul definitiv al decontărilor în sistemele de plată și decontarea operațiunilor cu titluri de valoare (5) a constituit un act de referință pentru stabilirea unui cadru juridic solid pentru sistemele de plată și de decontare. Punerea în aplicare a directivei în cauză a demonstrat importanța limitării riscului sistemic inerent acestor sisteme, datorat coexistenței unor sisteme juridice diferite, precum și avantajele unei reglementări comune cu privire la garanțiile constituite în cadrul unor astfel de sisteme.

(2)

În comunicarea sa din 11 mai 1999 adresată Parlamentului European și Consiliului, intitulată „Punerea în aplicare a cadrului de acțiune pentru serviciile financiare: plan de acțiune”, Comisia s-a angajat să elaboreze, după consultarea unor experți ai pieței și a autorităților naționale, a unor noi propuneri de acțiune legislativă cu privire la garanții, care să favorizeze noi progrese în acest domeniu, în plus față de Directiva 98/26/CE.

(3)

Trebuie creat un regim comunitar aplicabil garanțiilor constituite sub forma de numerar sau de titluri de valoare (denumite în continuare „garanții financiare”), prin constituirea de garanții sau prin transferul dreptului de proprietate, inclusiv contractele de report (repos). Acest regim va favoriza integrarea și funcționarea rentabilă a pieței financiare, precum și stabilitatea sistemului financiar comunitar, sprijinind astfel libera circulație a serviciilor și libera circulație a capitalului pe piața unică a serviciilor financiare. Prezenta directivă se axează pe contractele bilaterale de garanție financiară.

(4)

Prezenta directivă este adoptată într-un context juridic european format în special din Directiva 98/26/CE, menționată anterior, Directiva 2001/24/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 4 aprilie 2001 privind reorganizarea și lichidarea instituțiilor de credit (6), Directiva 2001/17/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 19 martie 2001 privind reorganizarea și lichidarea întreprinderilor de asigurare (7) și Regulamentul (CE) nr. 1346/2000 al Consiliului din 29 mai 2000 privind procedurile de insolvență (8). Prezenta directivă se înscrie în modelul general al actelor normative menționate anterior și nu conține dispoziții contrare acestora. De fapt, prezenta directivă completează aceste acte normative existente, reglementând și alte probleme și detaliind anumite probleme deja reglementate de actele juridice în cauză.

(5)

Pentru a consolida certitudinea juridică a contractelor de garanție financiară, statele membre ar trebui să se asigure că anumite dispoziții ale legislației în domeniul insolvenței nu se aplică unor astfel de contracte, în special cele care ar împiedica executarea efectivă a garanției financiare sau ar genera dubii asupra validității tehnicilor curente, precum compensarea cu exigibilitate imediată sau constituirea unor garanții sub forma garanțiilor complementare ori de înlocuire a garanției.

(6)

Prezenta directivă nu reglementează drepturi pe care orice persoană le poate avea asupra activelor constituite ca garanție financiară și care nu se dobândesc în temeiul unor contracturi de garanție financiară sau în temeiul oricărei dispoziții legale sau norme juridice ca urmare a începerii sau continuării procedurilor de lichidare sau a măsurilor de reorganizare, precum restituirea determinată de o greșeală, eroare sau absența capacității.

(7)

Principiul enunțat de Directiva 98/26/CE, conform căruia legislația aplicabilă garanției constituite asupra instrumentelor financiare transmisibile prin înscriere în cont este legislația jurisdicției unde se află registrul, contul sau sistemul centralizat de depozitare respectiv, ar trebui extins pentru a crea certitudine juridică în privința utilizării unor astfel de instrumente financiare deținute într-un context transfrontalier și utilizate ca garanții financiare în cadrul domeniului de aplicare al prezentei directive.

(8)

În prezent toate statele membre recunosc regula lex rei sitae, conform căreia validitatea și deci opozabilitatea față de terți a garanției financiare este evaluată în conformitate cu legislația țării în care se află garanția financiară. Fără a aduce atingere aplicării prezentei directive în cazul titlurilor de valoare deținute direct, ar trebui determinat locul unde se află garanția constituite asupra instrumentelor financiare transmisibile prin înscriere în cont deținută prin unul sau mai mulți intermediari. Dacă beneficiarul garanției dispune de un contract de garanție valabil și care produce efecte în conformitate cu legislația țării în care este păstrat contul respectiv, atunci opozabilitatea față de orice titlu sau drept concurent și producerea efectelor garanției ar trebui reglementate exclusiv de legislația țării în cauză, prevenind astfel orice incertitudine juridică datorată unei alte legislații neprevăzute.

(9)

Pentru a limita sarcina administrativă a părților care utilizează garanțiile financiare în domeniul reglementat de prezenta directivă, singura cerință de validitate pe care dreptul intern o poate impune în ceea ce privește garanțiile financiare ar trebui să fie ca garanția financiară să fie remisă, transferată, deținută, înregistrată sau desemnată într-un alt mod, astfel încât să se afle în posesia sau sub controlul beneficiarului garanției sau al unei persoane acționând în numele acestuia, fără a exclude tehnicile de garantare care permit celui care o constituie să substituie garanția sau să retragă garanția excedentară.

(10)

Din aceleași motive, constituirea, valabilitatea, încheierea, opozabilitatea sau admisibilitatea ca mijloc de probă a unui contract de garanție financiară sau constituirea unei garanții financiare în cadrul unui contract de garanție financiară nu ar trebui condiționată de încheierea unui act solemn, precum redactarea unui document într-o formă specifică sau într-un anumit mod, înregistrarea la un organism oficial ori autoritate publică, sau înscrierea într-un registru public, publicarea într-un ziar sau o revistă, într-un registru oficial, o publicație oficială sau orice altă formă de publicitate, notificarea către un funcționar public sau furnizarea, într-o anumită formă, a unei dovezi privind data întocmirii unui document sau a unui instrument, cuantumul obligațiilor financiare garantate sau orice alt aspect. Prezenta directivă trebuie totuși să asigure un echilibru între eficiența de piață și siguranța părților contractuale și a terților, evitând astfel, în special, riscul de fraudă. Acest echilibru ar trebui să fie asigurat prin faptul că sub incidența domeniului de aplicare al prezentei directive intră numai contractele de garanție financiară care prevăd o anumită formă de deposedare, altfel spus constituirea garanției financiare, și în cazul cărora constituirea garanției financiare poate fi demonstrată printr-un înscris sau pe un suport durabil, garantându-se astfel trasabilitatea acestei garanții. În sensul prezentei directive, actele necesare în conformitate cu dreptul unui stat membru pentru transferul sau constituirea unei garanții asupra unor instrumente financiare, altele decât instrumentele financiare transmisibile prin înscriere în cont, precum andosarea în cazul unor biletelor la ordin sau înscrierea în registrul emitentului în cazul instrumentelor nominative, nu ar trebui considerate acte solemne.

(11)

Mai mult, prezenta directivă ar trebui să protejeze doar contractele de garanție financiară care pot fi dovedite. Dovada acestor contracte se poate face printr-un înscris sau în orice altă formă juridică imperativă prevăzută de legislația care li se aplică.

(12)

Această simplificare a utilizării garanțiilor financiare prin limitarea sarcinilor administrative consolidează eficiența operațiunilor transfrontaliere ale Băncii Centrale Europene și ale băncilor centrale naționale ale statelor membre participante la Uniunea Economică și Monetară, care sunt necesare pentru punerea în aplicare a politicii monetare comune. În plus, scoaterea parțială a contractelor de garanție financiară de sub incidența anumitor dispoziții de drept privind insolvența sprijină de asemenea aspectul mai larg al politicii monetare comune, în cadrul căreia participanții la piața monetară echilibrează între ei lichiditățile globale de pe piață prin intermediul unor tranzacții transfrontaliere acoperite de garanții.

(13)

Prezenta directivă urmărește să protejeze valabilitatea contractelor de garanție financiară întemeiată pe transferul integral al dreptului de proprietate asupra numerarului sal a instrumentelor financiare remise cu titlu de garanție, în special prin eliminarea așa numitei „reconsiderări” a contractelor de garanție financiară (inclusiv a contractelor de report) ca dobânzi la titluri de plasament.

(14)

Punerea în aplicare a compensărilor bilaterale cu exigibilitate imediată ar trebui protejată, nu doar ca un mecanism de executare a contractelor de garanție financiară cu transfer de proprietate, inclusiv a contractelor de report, ci pe o scară mai largă, în cazurile în care compensarea cu exigibilitate imediată face parte dintr-un contract de garanție financiară. Bunele practici de gestionare a riscului utilizate în mod curent pe piața financiară ar trebui protejate prin autorizarea participanților de a-și gestiona și reduce riscul de credit asociat tuturor tipurilor de tranzacții pe o bază netă, riscul de credit fiind calculat prin combinarea riscurilor curente estimate asociate tuturor tranzacțiilor restante cu un partener, prin compensarea produselor celor două părți pentru a se obține o valoare cumulată unică, ce urmează a fi comparată cu valoarea curentă a garanției.

(15)

Prezenta directivă nu ar trebui să aducă atingere restricțiilor și cerințelor impuse de legislația internă privind înregistrarea creanțelor în cont, a obligațiilor de regularizat sau compensarea, de exemplu în ceea ce privește reciprocitatea acestora sau faptul că acestea au fost încheiate înainte ca beneficiarul garanției să fi avut cunoștință sau să fi trebuit să aibă cunoștință de deschiderea (sau de orice act juridic imperativ care determină deschiderea) procedurilor de lichidare sau a măsurilor de reorganizare privitoare la cel care constituie garanția.

(16)

Buna practică a pieței favorizată de autoritățile de reglementare, conform căreia participanții pe piața financiară utilizează contracte de garanție financiară complementară pentru gestionarea și limitarea riscului de credit reciproc prin reevaluarea poziției pe piață pe baza valorii actuale de piață a riscului de credit și a garanției, solicitând apoi în consecință completarea garanției financiare sau returnând garanția financiară excedentară, ar trebui protejată față de anumite norme de nulitate de drept. Această situație se aplică și în cazul posibilității de a substitui activele constituite ca garanție financiară cu alte active de aceeași valoare. Intenția este doar de a nu se putea contesta constituirea garanției financiare complementare sau substituirea garanției financiare pentru simplul motiv că obligațiile financiare respective existau înainte de constituirea garanției financiare sau pentru că garanția financiară a fost constituită într-o perioadă determinată. Acest lucru nu aduce totuși atingere posibilității de a contesta, în temeiul legislației interne, contractul de garanție financiară și constituirea garanției financiare ca parte integrantă a constituirii inițiale, completării sau substituirii garanției, de exemplu dacă acest lucru s-a făcut intenționat în detrimentul celorlalți creditori (inclusiv acțiuni bazate pe fraudă sau norme similare de materie de nulitate care se pot aplica într-o perioadă determinată).

(17)

Prezenta directivă prevede proceduri rapide și simplificate de executare, astfel încât să se asigure stabilitatea financiară și să se restrângă efectele contagioase în cazul în care una dintre părțile semnatare ale contractului de garanție financiară nu își respectă obligațiile asumate. Cu toate acestea, directiva creează un echilibru între obiectivele menționate și protecția atât a furnizorului garanției cât și a terților, prin confirmarea explicită a posibilității ca statele membre să păstreze sau să introducă în legislațiile lor interne un control a posteriori, pe care instanțele pot să-l exercite în legătură cu constituirea sau evaluarea garanției financiare și calculării obligațiilor financiare garantate. Un astfel de control ar trebui să permită autorităților judiciare să verifice dacă executarea și evaluarea s-au efectuat într-o manieră rezonabilă din punct de vedere comercial.

(18)

Ar trebuie să existe posibilitatea constituirii garanției în numerar în conformitate cu modalitățile de transfer de proprietate și de constituire de garanții, protejate prin recunoașterea mecanismelor de compensare sal de regimul gajului în numerar. Prin „numerar” se înțelege o depunere în cont sau echivalente ale acesteia, astfel cum sunt depozitele la termen sal depozitele pe piața monetară, ceea ce exclude prin urmare în mod expres bancnotele.

(19)

Prezenta directivă prevede un „drept de folosință” în cazul contractelor de garanții financiare constituite asupra unui titlul de plasament, ceea ce crește lichiditatea pieței financiare prin reutilizarea instrumentelor financiare remise în garanție. Cu toate acestea, acest drept de folosință nu ar trebui să aducă atingere legislației interne privind separarea activelor și egalitatea de tartament a creditorilor.

(20)

Prezenta directivă nu prejudiciază punerea în aplicare și efectele condițiilor contractuale ale instrumentelor financiare constituite garanție, precum drepturile și obligațiile și alte condiții incluse în condițiile de emisiune și orice alte drepturi, obligații și condiții aplicabile raporturilor între emitenții și deținătorii de astfel de instrumente.

(21)

Prezentul act respectă drepturile fundamentale și principiile prevăzute în special în Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene.

(22)

Deoarece obiectivul acțiunii avute în vedere – crearea unui regim minim pentru utilizarea garanțiilor financiare – nu poate fi realizat într-o măsură suficientă de către statele membre și, datorită amplorii și efectelor acțiunii, poate deci să fie realizat mai bine la nivel comunitar, Comunitatea poate adopta măsuri în temeiul principiului subsidiarității prevăzut la articolul 5 din tratat. În conformitate cu principiul proporționalității, prevăzut la articolul în cauză, prezenta directivă nu depășește pragul necesar în vederea atingerii acestui obiectiv,

(a)

o autoritate publică [exclusiv întreprinderile garantate public, cu excepția cazului în care intră sub incidența literelor (b)-(e)], inclusiv:

(b)

o bancă centrală, Banca Centrală Europeană, Banca de Decontări Internaționale, o bancă de dezvoltare multilaterală conform definiției din articolul 1 alineatul (19) din Directiva 2000/12/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 20 martie 2000 privind inițierea și exercitarea activității instituțiilor de credit (9), Fondul Monetar Internațional și Banca Europeană de Investiții;

(c)

o instituție financiară supusă supravegherii prudențiale, inclusiv:

(d)

o contraparte centrală, un agent de decontare sau o casă de compensare, conform definițiilor din articolul 2 literele (c), (d) și respectiv (e) din Directiva 98/26/CE, inclusiv instituții similare reglementate de legislația internă operând pe piețele contractelor la termen, de opțiuni și produse derivate, în măsura în care nu intră sub incidența directivei în cauză, și o persoană, alta decât o persoană fizică, acționând în numele sal pe seama uneia sau mai multor persoane care includ orice deținător de obligațiuni ori de alte titluri de creanță sau orice instituție definită la literele (a)-(d);

(e)

o persoană, cu excepția persoanelor fizice, inclusiv o întreprindere sau o asociere în participație neconstituite ca societăți, cu condiția ca cealaltă parte să fie o instituție definită la literele (a)-(d).

(4)

(a)

„contract de garanție financiară” înseamnă un contract de garanție financiară cu sau fără transfer de proprietate, indiferent dacă acestea sunt sau nu reglementate de un contract cadru sau de condiții generale de contractare;

(b)

„contract de garanție financiară cu transfer de proprietate” înseamnă un contract, inclusiv contractele de report, în temeiul căruia cel care constituie garanția transmite beneficiarului acesteia proprietatea deplină asupra garanției financiare, în scopul de a garanta sau de a asigura în alt mod executarea obligațiilor financiare garantate;

(c)

„contract de garanție financiară fără transfer de proprietate” înseamnă un contract în temeiul căruia cel care constituie garanția pune la dispoziția beneficiarului garanția financiară, păstrând proprietatea deplină asupra garanției financiare la momentul constituirii acesteia;

(d)

„numerar” înseamnă sume de bani cu care ste creditat un cont, indiferent de moneda în care sunt denominați într-un cont în orice monedă, precum și orice sume rambursate la cerere, cum ar fi depozitele de pe piața monetară;

(e)

„instrumente financiare” înseamnă acțiunile și alte titluri de valoare asimilate acțiunilor, obligațiunile și alte titluri de creanță, negociabile pe piața de capital și orice alte titluri tranzacționate în mod curent și care conferă dreptul de a dobândi astfel de acțiuni, obligațiuni sau alte titluri prin subscriere, achiziționare sau schimb sau care conduc la o decontare în numerar (sunt excluse instrumentele de plată), inclusiv unități la organisme de plasament colectiv, instrumente de pe piața monetară și creanțe sau drepturi asupra sau privind oricare dintre cele menționate anterior;

(f)

„obligații financiare garantate” înseamnă obligațiile care sunt garantate printr-un contract de garanție financiară și care conferă dreptul la plata unei sume de bani și/sau la transmiterea (proprietății asupra) unor instrumente financiare.

Obligațiile financiare garantate pot consta în sau pot include:

(g)

„garanție asupra intsrumentelor financiare transmisibile prin înscriere în cont” înseamnă garanția financiară constituită în temeiul unui contract de garanție financiară aszpra unor instrumente financiare, dovada dreptului de proprietate asupra acestor instrumente fiind înscrierea într-un registru sau cont ținut de un intermediar ori pe seama acestuia;

(h)

„cont relevant” înseamnă, în cazul unei garanții asupra intsrumentelor financiare transmisibile prin înscriere în cont în cadrul unui contract de garanție financiară, registrul sau contul în care sunt operate înscrrierile prin care instrumentele financiare transmisibile prin înscriere în cont sunt constituite în garanție în favoarea beneficiarului - registru sau cont care poate fi ținut de beneficiarul garanției;

(i)

„garanție echivalentă” înseamnă:

(j)

„procedură de lichidare” înseamnă procedura colectivă care implică valorificarea activelor și distribuirea fondurilor obținute către creditori, acționari, asociați sau membri, după caz, care presupune intervenția de orice natură a unei autorități administrative sau judiciare, inclusiv în cazurile în care această procedură se finalizează printr-un concordat sau alte măsuri similare, voluntare ori obligatorii, indiferent dacă sunt sau nu urmare a insolvenței;

(k)

„măsuri de reorganizare” înseamnă măsuri care implică intervențiea de orice natură a unor autorități administrative sau judiciare și care au drept scop conservarea ori redresarea situației financiare și care afectează drepturile preexistente ale terților, inclusiv, dar fără a se limita la aceasta, măsuri de suspendare a plăților, suspendare a măsurilor de executare și de reducere a creanțelor;

(l)

„cauza care determină executarea” înseamnă neexecutarea obligațiilor sau orice fapt convenit de părți, ca fiind similar neexecutării, la apariția căruia, în temeiul unui contract de garanție financiară sau prin efectul legii, beneficiarul garanției este îndreptățit fie să execute garanția prin valorificarea sau prin însușirea, în contul creanței garantate, a garanției financiare, fie să beneficieze de clauza de compensare cu exigibilitate imediată;

(m)

„drept de utilizare” reprezintă dreptul beneficiarului garanției de a folosi și de a dispune de garanția financiară ca și cum ar fi proprietar al acesteia, conform prevederilor contractului de garanție financiară fărăr transfer de proprietate;

(n)

„clauză de compensare cu exigibilitate imediată” înseamnă o clauză dintr-un contract de garanție financiară sau un contract din care face parte integrantă contractul de garanție financiară ori, în absența unei asemenea clauze, orice dispoziție legală în temeiul căreia, la apariția unei cauze care determină executarea garanției, ca efect al novației, compensării sau în alt mod, se produc următoarele efecte:

(a)

instrumentele financiare prin vânzarea sau însușirea lor, fie prin compensarea valorii lor cu valoarea obligațiilor financiare garantate, fie prin reținerea instrumentelor financiare respective drept plată a acestor obligații;

(b)

sumele de bani prin compensarea acestora cu valoarea obligațiilor financiare garantate sau prin reținerea sumelor respective drept plată a acestor obligații;

(a)

această modalitate a fost convenită de părți prin contractul de garanție financiară fără transfer de proprietate și

(b)

părțile au convenit, prin contractul de garanție financiară fără transfer de proprietate, cu privire la evaluarea instrumentelor financiare.

(a)

notificarea prealabilă a intenției de executare a garanției;

(b)

aprobarea de către orice instanță, autoritate publică sau orice altă persoană;

(c)

executarea prin licitație publică sau în orice altă modalitate prestabilită;

(d)

expirarea unui termen suplimentar.

(a)

indiferent de începerea sal continuarea unei proceduri de lichidare sau a unor măsuri de reorganizare cu privire la furnizorul și/sau la beneficiarul garanției financiare;

(b)

fără a ține seama de orice cesiune, sechestru, poprire, altă măsură de indisponibilizare, judiciară sau de altă natură, precum și de orice altă formă de înstrăinare a drepturilor respective sau cu privire la aceste drepturi.

(a)

în ziua deschiderii procedurii de lichidare sau a măsurilor de reorganizare, dar înaintea pronunțării hotărârii sau ordinului cu privire la aceasta sau

(b)

în cursul unei perioade determinată, anterioară deschiderii unei asemenea proceduri de lichidare sau adoptării măsurilor de reorganizare, perioadă stabilită în raport cu data deschiderii sau a adoptării ori în raport cu data pronunțării unei hotărâri sau a unui ordin sau în raport cu data oricărei acțiuni sau a oricărui eveniment produs în timpul derulării acestor proceduri sau măsuri.

(a)

obligați de a pune la dispoziție o garanție financiară sau o garanție financiară suplimentară, în funcție de variația valorii garanției financiare ori a valorii obligațiilor financiare garantate, sau

(b)

dreptul de a retrage garanția financiară pusă la dispoziție, prin schimbarea sau înlocuirea acesteia cu o garanție financiară de aceeași valoare,

(i)

punerea la dispoziție a avut loc în ziua deschiderii procedurii de lichidare sau a adoptării măsurilor de reorganizare, dar înaintea pronunțării hotărârii sau ordinului prin care a fost deschisă această procedură ori au fost adoptate aceste măsuri, sau în cursul unei perioade de timp determinate anterioare datei deschiderii procedurii ori adoptării măsurilor, perioadă stabilită în raport cu data deschiderii procedurii ori adoptării măsurilor sau în raport cu data pronunțării oricărei hotărârii sau oricărui ordin, ori cu data oricărei acțiuni sau a oricărui eveniment produs în timpul derulării acestor proceduri sau măsuri și/sau

(ii)

obligațiile financiare garantate au luat naștere anterior datei punerii la dispoziție a garanției financiare, a garanției financiare suplimentare, ori a substituirii sau înlocuirii garanției financiare inițiale.

(a)

natura juridică și efectele patrimoniale ale garanției financiare constituite sub forma instrumentelor financiare transmisibile prin înscriere în cont;

(b)

condițiile care trebuie îndeplinite pentru încheierea în mod valabil a unui contract de garanție financiară având ca obiect instrumente financiare transmisbile prin înscriere în cont și pentru punerea la dispoziție a acestor instrumente în temeiul unui astfel de contract și formalitățile necesare pentru asigurarea opozabilității față de terți a unui astfel de contract și a punerii la dispoziție a unor astfel de garanții;

(c)

dacă un dreptde proprietate sau un alt drept al unei persoane cu privire la garanția asupra instrumentelor financiare transmisibile prin înscriere în cont este prioritar sal subordonat unui drept de proprietate sal altui drept concurent și dacă dobândirea a avut loc cu bună-credință;

(d)

formalitățile cerute pentru executarea garanției asupra instrumentelor financiare transmisibile prin înscriere în cont ca urmare a apariției unei cauze care determină executarea garanției.