(1)

Dans le contexte d'une résolution, il est essentiel que les autorités de résolution disposent d'orientations suffisantes pour assurer une application appropriée et cohérente de l'instrument de renflouement interne dans toute l'Union. Le principe selon lequel l'instrument de renflouement interne peut être appliqué à tous les engagements exceptés ceux explicitement exclus en vertu de l'article 44, paragraphe 2, de la directive 2014/59/UE est un principe fondamental. Pour cette raison, aucun engagement ne doit être exclu a priori du renflouement interne à moins qu'il ne relève de la liste des engagements explicitement exclus en vertu de cette disposition. En l'occurrence, dès le stade de la planification de la résolution et de l'évaluation de la résolvabilité, l'autorité de résolution doit viser à minimiser les exclusions au renflouement interne, en vue de respecter le principe selon lequel les actionnaires et créanciers absorberont les coûts de la résolution.

(2)

Un principe général régissant la résolution est que les actionnaires et les créanciers soumis à une procédure de résolution supportent les pertes conformément à l'ordre de priorité de leurs créances dans le cadre d'une procédure normale d'insolvabilité. En outre, les créanciers de même catégorie doivent être traités de la même manière. Dans ce contexte, le pouvoir discrétionnaire des autorités de résolution d'exclure en tout ou en partie certains engagements de l'application de l'instrument de renflouement interne et de répercuter les pertes sur d'autres créanciers ou, lorsque nécessaire, de recourir aux fonds de résolution doit être clairement défini. Par conséquent, les circonstances permettant aux créanciers d'être exclus de l'instrument de renflouement interne doivent être définies de manière précise et tout écart du principe d'égalité de traitement des créanciers de même catégorie (principe dit du «pari passu») doit être proportionné, justifié par l'intérêt public et non discriminatoire.

(3)

Il est important de fournir un cadre aux autorités de résolution pour l'exercice de leur pouvoir d'exclusion d'un engagement ou d'une catégorie d'engagement du renflouement interne, dans les circonstances exceptionnelles définies à l'article 44, paragraphe 3, de la directive 2014/59/UE, afin de clarifier autant que possible la situation pour un scénario de résolution donné. Il faut toutefois laisser aux autorités de résolution une certaine latitude lorsqu'elles évaluent, au cas par cas, si les exclusions sont strictement nécessaires et proportionnées.

(4)

La décision d'utiliser l'instrument de renflouement interne (ou d'autres instruments de résolution) doit être prise pour atteindre les objectifs définis à l'article 31, paragraphe 2, de la directive 2014/59/UE en matière de résolution. Ces objectifs de résolution doivent également fonder les décisions concernant l'utilisation de l'instrument, notamment la décision d'exclure un engagement ou une catégorie d'engagement de l'application du renflouement interne dans un cas spécifique.

(5)

Conformément à ces principes, la capacité d'exclure en tout ou en partie certains engagements de l'application des pouvoirs de dépréciation ou de conversion conformément à l'article 44, paragraphe 3 de la directive 2014/59/UE devrait être limitée au minimum nécessaire pour réaliser les objectifs qui justifient l'exclusion. À cet effet, dès que cela est possible, l'exclusion partielle d'un engagement en limitant la portée de sa dépréciation lorsque cela est suffisant pour réaliser l'objectif doit être préférée à l'exclusion totale du renflouement interne.

(6)

Le recours exceptionnel au pouvoir d'exclure, en tout ou en partie, un engagement ou une catégorie d'engagement ne doit pas affecter les responsabilités des autorités de résolution visant à assurer la résolvabilité des établissements et groupes et à ce qu'ils disposent de fonds suffisants pour satisfaire à l'exigence minimale de fonds propres et d'engagements éligibles afin d'absorber les pertes et d'assurer la recapitalisation conformément au plan de résolution. En l'occurrence, en vertu de l'article 45, paragraphe 6, point c), de la directive 2014/59/UE, les autorités de résolution concernées doivent prendre en compte toutes les exclusions susceptibles de s'appliquer lorsqu'elle vérifient qu'un établissement possède une capacité d'absorption des pertes et de recapitalisation suffisante. Dans la mesure où l'exclusion de certains engagements du renflouement interne pourrait considérablement réduire le niveau de cette capacité disponible, le fait que ces exclusions pourront être appliquées doit être pris en considération par l'autorité de résolution au moment de déterminer l'exigence minimale de fonds propres et d'engagements éligibles, conformément à l'article 45, paragraphe 6, point c), de la directive 2014/59/UE.

(7)

Compte tenu du caractère exceptionnel de la possibilité que l'autorité de résolution exclue un engagement ou une catégorie d'engagement du renflouement interne en vertu de l'article 44, paragraphe 3, de la directive 2014/59/UE, l'évaluation de l'autorité de résolution doit être bien fondée. Lorsque ces exclusions impliquent l'utilisation du fonds de résolution, l'autorité de résolution devrait fournir une explication solide des circonstances exceptionnelles menant à l'exclusion. Cette explication est essentielle pour que la Commission soit en mesure de remplir son mandat énoncé à l'article 44, paragraphe 12, de la directive 2014/59/UE, en vertu duquel elle doit décider dans les vingt-quatre heures qui suivent la réception de cette notification d'interdire l'exclusion proposée ou de demander sa modification. L'explication fournie à la Commission par l'autorité de résolution doit être proportionnée et tenir compte de l'urgence éventuelle de la situation.

(8)

En cas de résolution, les engagements comptabilisés dans l'exigence minimale de fonds propres doivent, en principe, toujours faire l'objet d'un renflouement interne dans la proportion nécessaire pour absorber les pertes et recapitaliser l'établissement, dans la mesure où les autorités de résolution, au moment de la planification de la résolution, prévoient effectivement que ces engagements contribuent de manière crédible et réalisable à l'absorption des pertes et à la recapitalisation. Dans les cas exceptionnels où l'autorité de résolution doit recourir à une exclusion au titre de l'article 44, paragraphe 3, de la directive 2014/59/UE qui n'a pas été envisagée dans la planification de la résolution, et lorsque ces exclusions impliquent l'utilisation du fonds de résolution, l'autorité de résolution doit expliquer les circonstances exceptionnelles justifiant l'exclusion et les raisons pour lesquelles elle n'aurait pas pu les prévoir au moment de la planification de la résolution. L'exigence relative à l'explication de ces facteurs doit être appliquée de manière proportionnée et appropriée par rapport au besoin d'une action de résolution en temps opportun.

(9)

Le pouvoir d'exclure des engagements du renflouement interne en vertu de l'article 44, paragraphe 3, de la directive 2014/59/UE doit être exercé dans le plein respect des principes généraux du droit de l'Union et ne doit pas, en particulier, affecter les garanties protégeant d'autres créanciers, notamment le principe qu'aucun créancier ne peut encourir des pertes plus importantes que celles qu'il aurait subies si l'établissement avait été liquidé selon une procédure normale d'insolvabilité. Lorsqu'elles appliquent des exclusions au titre de l'article 44, paragraphe 3, de la directive 2014/59/UE et préparent le plan de résolution, les autorités de résolution doivent être attentives à la nécessité de respecter ces garanties ainsi qu'au risque que leur non-respect peut impliquer le dédommagement des créanciers. Cependant, le fait que la décision prise par l'autorité de résolution d'exclure un engagement puisse faire l'objet d'un recours ne doit pas être le seul motif pour appliquer d'autres exclusions. Cela s'entend sans préjudice de la nécessité de tenir dûment compte des décisions de justice antérieures portant sur des actions de résolution pertinentes en l'espèce.

(10)

La capacité globale de l'autorité de résolution à appliquer des exclusions est limitée par le fait que les pertes qui ne sont pas totalement absorbées par les créanciers du fait des exclusions ne peuvent être couvertes par le dispositif de financement pour la résolution que lorsque les actionnaires et les créanciers ont fourni une contribution à hauteur de 8 % du total des passifs de l'établissement, y compris ses fonds propres.

(11)

Les exclusions doivent être envisagées au cas par cas en analysant les considérations pertinentes de chacune des raisons potentielles d'exclusion au titre de l'article 44, paragraphe 3, de la directive 2014/59/UE, plutôt qu'en considérant la nature spécifique des établissements concernés de manière isolée. Cette approche doit garantir que les circonstances exceptionnelles sont prises en considération de manière harmonisée et éviter les distorsions de concurrence inutiles. Les caractéristiques d'un établissement (telles que la taille, l'interconnexion avec d'autres établissements ou la complexité) doivent être prises en considération, le cas échéant, afin d'évaluer si les circonstances justifiant l'exclusion d'un engagement du renflouement interne sont réunies. Toutefois, ces caractéristiques ne doivent pas automatiquement justifier les exemptions des engagements de cet établissement du renflouement interne.

(12)

Certains facteurs généraux, tels que les conditions du marché, les circonstances de la défaillance ou l'ampleur des pertes encourues par l'établissement peuvent affecter la probabilité que des circonstances exceptionnelles, telles que définies à l'article 44, paragraphe 3, de la directive 2014/59/UE, surviennent. Toutefois, ces facteurs généraux ne doivent pas constituer des motifs d'exclusion indépendants supplémentaires en plus de ceux énumérés à l'article 44, paragraphe 3, points a) à d), de la directive 2014/59/UE.

(13)

Lorsqu'elle détermine si une ou plusieurs circonstances justifiant l'exclusion du renflouement interne sont réunies, l'autorité de résolution doit considérer le délai passé après lequel la défaillance imminente d'un établissement ne peut plus être gérée de manière ordonnée. Lorsque les plans de résolution et l'exigence minimale de fonds propres pour chaque établissement ont été définis et que les obstacles à la résolution ont été levés, l'établissement est censé disposer de la capacité nécessaire pour absorber les pertes et être recapitalisé. En l'occurrence, le dispositif de résolution doit suivre le plan de résolution, y compris la stratégie de résolution, à moins que l'autorité de résolution n'estime, compte tenu des circonstances de l'espèce, que les objectifs de résolution seront mieux réalisés en prenant des mesures qui ne sont pas prévues dans le plan de résolution.

(14)

Durant le laps de temps précédant l'adoption des plans de résolution et des exigences minimales de fonds propres, et lorsque le délai disponible pour décider de la mise en œuvre détaillée de la stratégie de résolution par l'autorité de résolution a été assez court, il est plus probable de se trouver en présence de situations où l'application de l'instrument de renflouement interne à tous les engagements éligibles soit impossible dans un délai raisonnable. La détermination de ce qui constitue un délai raisonnable doit tenir compte de la vitesse et de la certitude de la finalisation du renflouement interne d'ici à une certaine date afin de stabiliser effectivement l'établissement. Lorsqu'il n'est pas réalisable d'exécuter toutes les tâches nécessaires pour renflouer certains engagements d'ici à cette date, le renflouement interne doit pouvoir être considéré comme impossible dans un délai raisonnable. La décision de qualifier comme «impossible» un renflouement «difficile» doit être prise sur la base des critères définissant un «délai raisonnable».

(15)

En principe, les engagements régis par le droit d'un pays tiers peuvent être utilisés aux fins du renflouement interne, dans la mesure où il ne sont pas exclus en vertu de l'article 44, paragraphe 2. Le mécanisme visé à l'article 55 vise à augmenter la probabilité que ces engagements puissent faire l'objet d'un renflouement interne dans un délai raisonnable. De manière tout aussi importante, l'article 67 de la directive 2014/59/UE donne aux autorités de résolution la latitude d'exiger que l'administrateur, le liquidateur ou toute autre personne exerçant le contrôle de l'établissement faisant l'objet de la résolution prenne toutes les mesures nécessaires pour que la dépréciation ou la conversion des engagements régis par le droit d'un pays tiers prenne effet. Toutefois, compte tenu du fait que ces engagements ne sont pas régis par le droit de l'Union, il existe un risque résiduel qu'en dépit des meilleurs efforts déployés par l'autorité de résolution, y compris l'exercice de leur latitude en vertu de l'article 67, il subsiste des problèmes en ce qui concerne le renflouement interne sur la base de tels engagements dans un délai raisonnable.

(16)

Le fait que le montant de l'engagement ne soit pas ou soit mal déterminé au moment où l'autorité de résolution applique l'instrument de renflouement peut constituer un obstacle pratique au renflouement interne de certains engagements. Cela peut être le cas des engagements dont la valeur est supérieure à celle des actifs qui les garantissent, ou de ceux qui dépendent d'événements futurs incertains, tels que les éléments de hors bilan ou les engagements de prêt non utilisés. Ces obstacles peuvent être surmontés par une valorisation appropriée, telle que l'annulation de l'engagement et la détermination de la valeur par estimation, en utilisant une méthodologie de valorisation pertinente, ou en appliquant une décote «virtuelle».

(17)

S'il est vrai que dans certaines situations les produits dérivés peuvent également s'avérer difficiles à renflouer, l'article 49 de la directive 2014/59/UE stipule clairement comment doit se faire une telle opération, notamment après une liquidation. Le fait qu'il puisse être difficile de déterminer le montant compensé après la liquidation dans un délai assez court ne doit pas entraîner une exclusion automatique, cette détermination pouvant également être réalisée par des méthodes de valorisation pertinentes telles qu'établies par la Commission en vertu de l'article 49, paragraphe 5, de la directive 2014/59/UE, en particulier au stade de la valorisation provisoire. Dans cette optique, les établissements devraient être tenus de prouver qu'ils sont capables de fournir les informations nécessaires pour effectuer une valorisation aux fins de la résolution. Plus particulièrement, les autorités de résolution devraient veiller à ce que les établissements soient en mesure de founir les informations actualisées requises dans les délais prescrits par la stratégie de résolution, en particulier pour permettre une valorisation réaliste avant et pendant la résolution conformément à l'article 36 de la directive 2014/59/UE. En outre, les lignes directrices précisent que les autorités de résolution devraient envisager d'exiger des établissements qu'ils se séparent des actifs qui nuisent à la faisabilité de la valorisation.

(18)

L'article 2 de la directive 2014/59/UE définit les notions de fonctions critiques et d'activités fondamentales. La Commission est habilitée à adopter un acte délégué afin de préciser les circonstances en vertu desquelles des activités, services ou opérations pourraient relever de la définition de fonction critique ou de celle d'activité fondamentale. À cet égard, la rentabilité d'une ligne d'activité n'est pas à elle seule une raison suffisante pour exclure du renflouement interne les engagements liés à cette ligne d'activité. L'exclusion peut se justifier, cependant, lorsque la continuité d'une activité fondamentale est capitale pour atteindre les objectifs de la résolution, notamment pour assurer la continuité des fonctions critiques, lorsque celles-ci nécessitent la poursuite des opérations, services et transactions essentiels.

(19)

Les autorités de résolution ne peuvent exclure les engagements nécessaires à des fins de gestion du risque (par des opérations de couverture) dans le contexte des fonctions critiques que si la gestion des risques (par des opérations de couverture) est reconnue à des fins prudentielles et est essentielle pour maintenir les opérations liées aux fonctions critiques, de telle manière que s'il était mis fin à la couverture, la continuité de la fonction critique serait sérieusement compromise.

(20)

De la même manière, les autorités de résolution ne peuvent exclure les engagements nécessaires à des fins de gestion des risques (par des opérations de couverture) dans le contexte des fonctions critiques que si, au cas où il serait mis fin à la mesure de gestion des risques, il serait impossible pour l'établissement de la remplacer dans des conditions raisonnables et dans un délai permettant de maintenir la fonction critique, par exemple du fait de «spreads» ou d'incertitudes dans la valorisation.

(21)

Prévenir la contagion pour éviter des effets négatifs importants sur le système financier est un autre objectif de résolution pouvant justifier une exclusion de l'application de l'instrument de renflouement interne. En tout état de cause, l'exclusion sur cette base ne peut avoir lieu que lorsque celle-ci est strictement nécessaire et proportionnée, et également à condition que la contagion soit si grave qu'elle pourrait se généraliser et affecter sérieusement la stabilité des marchés financiers d'une manière qui pourrait perturber gravement l'économie d'un État membre ou de l'Union.

(22)

Un certain risque de contagion peut être inhérent à l'application de l'instrument de renflouement interne. Mais la décision législative de consacrer l'instrument de renflouement interne, dans la directive 2014/59/UE, en tant qu'instrument de résolution essentiel, et le principe selon lequel les créanciers et actionnaires devraient assumer les pertes, signifie que le risque de contagion inhérent au renflouement interne ne doit pas être automatiquement considéré comme un motif d'exclusion d'engagements. Les autorités de résolution devraient par conséquent évaluer minutieusement ces motifs et expliquer l'exclusion d'un engagement du renflouement interne sur la base du fait que cet engagement risque plus de causer une vaste contagion de l'ordre de celle décrite à l'article 44, paragraphe 3, point c), de la directive 2014/59/UE que ceux non exclus. À cette fin, elles devraient baser leur évaluation sur les méthodologies appropriées, y compris sur une analyse quantitative, afin de déterminer le risque et la sévérité de la vaste contagion et de la perturbation grave causée à l'économie d'un État membre ou de l'Union.

(23)

La nécessité de l'exclusion sur la base du risque de vaste contagion peut être affectée par les conditions du marché au moment du renflouement interne, en particulier lorsque la défaillance de l'établissement intervient à un moment où le système financier est soumis à des tensions sérieuses ou souffre d'un manque de confiance. Le risque que l'application des instruments et des pouvoirs de résolution puissent avoir un effet négatif direct ou indirect important sur la stabilité financière et sur la confiance du marché doit être considéré dans l'évaluation de la résolvabilité, comme prévu par la section, C, point 26, de l'annexe à la directive 2014/59/UE. Par conséquent, lorsque l'autorité de résolution exclut un engagement du renflouement interne au titre de l'article 44, paragraphe 3 de cette directive sur la base du risque de vaste contagion, elle est censée expliquer pourquoi les obstacles au renflouement n'ont pas été levés au cours de la planification de la résolution dès lors que ces exclusions représentent un obstacle à la résolvabilité. L'autorité de résolution devrait également évaluer si l'effet de contagion résulte de, ou est considérablement aggravé par, l'application de l'instrument de renflouement interne aux engagements en question, ou s'il découle en fait de la défaillance de l'établissement en elle-même.

(24)

Le risque de vaste contagion peut être direct lorsque les pertes directes devant être encourues par les contreparties de l'établissement soumis à une procédure de résolution mènent à la défaillance ou à de graves problèmes de solvabilité pour ces contreparties et, par ricochet, pour leurs propres contreparties. La possibilité qu'un ou plusieurs établissements financiers deviennent défaillants ou soient en difficulté en tant que conséquence directe du renflouement interne ne doit pas mener automatiquement à exclure des engagements du renflouement interne. Les décisions sur les exclusions devraient être prises proportionnellement aux risques systémiques que la contagion directe peut générer.

(25)

Le risque de vaste contagion peut également être indirect, par exemple en raison de la perte de confiance de certains acteurs de marché, tels que les déposants, ou par des effets sur les prix des actifs. Un canal important de contagion indirecte peut être la perte de confiance dans les marchés de financement (de gros et de détail) avec pour conséquence l'assèchement de l'offre, des exigences de marge plus élevées en général ou pour les établissements présentant des caractéristiques similaires à celles de l'établissement défaillant, ou la vente d'urgence d'actifs par des établissements manquant de liquidités.

(26)

Le renflouement interne de certains engagements peut entraîner une destruction de valeur si ces engagements font partie d'une activité fructueuse qui pourrait par ailleurs représenter une valeur ajoutée importante pour la banque, par exemple en cas de vente à un acquéreur du secteur privé. Pour que l'autorité de résolution exclue un engagement ou une catégorie d'engagements du renflouement interne, la valeur préservée devrait être suffisante pour améliorer (potentiellement) la situation des créanciers non exclus en comparaison de leur situation si les engagements en question n'avaient pas été exclus du renflouement interne. En conséquence, les autorités de résolution peuvent exclure un engagement du renflouement interne au titre de l'article 44, paragraphe 3, point d), de la directive 2014/59/UE pour autant que les bénéfices de l'exclusion pour d'autres créanciers l'emportent sur leur contribution à l'absorption des pertes et à la recapitalisation si l'exclusion n'était pas intervenue. Ceci peut, par exemple, être le cas lorsque la valeur préservée a pu être clairement déterminée par une augmentation correspondante de la contrepartie payée par un acquéreur du secteur privé.

(27)

Dans le cadre de l'évaluation des bénéfices potentiels en termes de préservation de valeur d'une exclusion du renflouement interne, l'article 36, paragraphe 16, et l'article 49, paragraphe 5, de la directive 2014/59/UE habilitent respectivement la Commission à adopter des normes techniques de réglementation portant sur la valorisation aux fins de la résolution, et sur la valorisation des produits dérivés. En fonction de la méthodologie applicable, des pertes supplémentaires peuvent découler de la liquidation de dérivés et excéder le potentiel de renflouement interne de l'engagement correspondant, causant des pertes supplémentaires qui pourraient alourdir la charge du renflouement interne pour d'autres créanciers de l'établissement soumis à une procédure de résolution. Des pertes supplémentaires peuvent découler des coûts de remplacement encourus par la contrepartie, ou des coûts encourus par l'établissement soumis à une procédure de résolution pour rétablir les couvertures laissées ouvertes qui ne sont pas intégrées dans la valeur des dérivés en continuité d'exploitation. Dans ces circonstances, l'autorité de résolution devrait évaluer si la réduction de la valeur serait telle que les pertes subies par les créanciers non exclus seraient supérieures à celles qu'entraînerait l'exclusion de ces engagements du renflouement interne. Des prévisions purement spéculatives d'une augmentation potentielle de la valeur ne peuvent constituer un motif d'exclusion,

1)

«contagion directe», une situation dans laquelle les pertes directes des contreparties de l'établissement soumis à une procédure de résolution, résultant de la dépréciation des engagements de l'établissement, mènent à une défaillance effective ou probable pour ces contreparties dans un avenir imminent;

2)

«contagion indirecte», une situation dans laquelle la dépréciation ou la conversion des engagements de l'établissement cause une réaction négative de la part des acteurs du marché, menant à une perturbation sérieuse du système financier qui peut potentiellement nuire à l'économie réelle.