1

Bolagskoncernen Servier, som består av bland annat Servier SAS, dess moderbolag som är etablerat i Frankrike, Laboratoires Servier SAS och Servier Laboratories Ltd (nedan kallade, var för sig eller gemensamt, Servier eller sökandena), omfattar läkemedelsbolag i hela världen. Den exklusiva kontrollen över förvaltningen av koncernens moderbolag säkerställs uteslutande av Stichting FIRS, som är en nederländsk icke-vinstdrivande stiftelse.

2

Servier har tagit fram läkemedlet perindopril som används inom kardiovaskulär medicin, främst för att motverka högt blodtryck och hjärtsvikt. Läkemedlet verkar genom att hämma angiotensinkonverterande enzymer (nedan kallat ACE-hämmare).

3

Den farmakologiskt aktiva substansen i perindopril, det vill säga det biologiskt aktiva kemiska ämne som har den avsedda terapeutiska verkan, utgörs av ett salt. Ursprungligen användes saltet erbumin (eller tert-butylamin) som till följd av den tillverkningsmetod som används av Servier har en kristallin form.

4

Patentansökan för molekylen perindopril (patent EP0049658) (nedan kallat patent 658) lämnades in till Europeiska patentverket (EPO) den 29 september 1981. Patent 658 skulle upphöra att gälla den 29 september 2001 men patentskyddet förlängdes i flera av Europeiska unionens medlemsstater, däribland Förenade kungariket, till och med den 22 juni 2003 i enlighet med rådets förordning (EEG) nr 1768/92 av den 18 juni 1992 om införande av tilläggsskydd för läkemedel (EGT L 182, 1992, s. 1). I Frankrike förlängdes skyddet enligt patent 658 till och med den 22 mars 2005 och i Italien till och med den 13 februari 2009.

5

År 1988 lämnade Servier också in flera patentansökningar avseende olika tillverkningsprocesser för molekylen perindopril. De skulle gälla till den 16 september 2008 och utgjordes av patenten EP0308339, EP0308340, EP0308341 och EP0309324, (nedan kallade patent 339, patent 340, patent 341 och patent 324).

6

2001 ansökte Servier om nya patent avseende erbumin och dess tillverkningsprocesser hos EPO, däribland patent EP1294689 (det så kallade beta-patentet, nedan kallat patent 689), patent EP1296948 (det så kallade gamma-patentet, nedan kallat patent 948) och patent EP1296947 (det så kallade alfa-patentet, nedan kallat patent 947).

7

Patent 947, avseende den alfa-kristallina formen av erbumin och dess tillverkningsprocess, söktes den 6 juli 2001 och beviljades av EPO den 4 februari 2004.

8

Servier lämnade även in ansökningar om nationella patent i flera medlemsstater i Europeiska unionen innan dessa blev parter i konventionen om meddelande av europeiska patent som undertecknades i München den 5 oktober 1973, och trädde i kraft den 7 oktober 1977 (nedan kallad EPC). Servier lämnade till exempel in ansökningar om patent motsvarande patent 947 i Bulgarien (BG 107532), i Republiken Tjeckien (PV2003–357), i Estland (P200300001), i Ungern (HU225340), i Polen (P348492) och i Slovakien (PP0149–2003). Samtliga ansökningar om patenten i fråga var daterade med samma ansökningsdag, den 6 juli 2001. Patenten beviljades den 16 maj 2006 i Bulgarien, den 17 augusti 2006 i Ungern, den 23 januari 2007 i Republiken Tjeckien, den 23 april 2007 i Slovakien och den 24 mars 2010 i Polen.

9

År 2002 började Servier att utveckla en andra generation av perindopril, som tillverkades med hjälp av arginin, ett annat salt än erbumin. Detta arginin-perindopril skulle ha bättre hållbarhet, tre år i stället för två, vara stabilare, så att en enda förpackningstyp kunde användas i alla klimatzoner, och inte kräva några särskilda lagringsförhållanden.

10

Servier lämnade in en europeisk patentansökan för arginin-perindopril (patent EP1354873B, nedan kallat patent 873) den 17 februari 2003. Patent 873 beviljades den 17 juli 2004 och skulle gälla till och med den 17 februari 2023. Arginin-perindopril började introduceras på unionens marknader år 2006.

11

Tio generikabolag, däribland Niche Generics Ltd (nedan kallad Niche), Krka Tovarna Zdravil d.d. (nedan kallad Krka), Lupin Ltd och Norton Healthcare Ltd, dotterbolag till Ivax Europe (nedan kallad Ivax), som senare fusionerades med Teva Pharmaceuticals Ltd (nedan var för sig eller gemensamt med andra bolag i Tevakoncernen kallade Teva), lämnade in en invändning mot patent 947 till EPO år 2004 i avsikt att få hela patentet upphävt. Generikabolagen grundade invändningen på avsaknad av nyhet och uppfinningshöjd och en otillräcklig redogörelse för uppfinningen.

12

Den 27 juli 2006 fastställde EPO:s invändningsenhet att patent 947 var giltigt, efter smärre ändringar av Serviers ursprungliga krav (nedan kallat EPO:s beslut av den 27 juli 2006). EPO:s beslut överklagades av sju bolag. Niche drog sig ur invändningsförfarandet den 9 februari 2005, Krka den 11 januari 2007 och Lupin den 5 februari 2007. EPO:s tekniska överklagandenämnd beslutade den 6 maj 2009 att ogiltigförklara EPO:s beslut av den 27 juli 2006 och upphäva patent 947. Serviers begäran om omprövning av detta beslut avslogs den 19 mars 2010.

13

Niche lämnade även in en invändning mot patent 948 till EPO den 11 augusti 2004 men drog sig sedan ur förfarandet den 14 februari 2005.

14

Teva inledde ett invändningsförfarande mot patent 873 den 13 april 2005. Invändningsenheten avvisade invändningen med motiveringen att Teva inte hade visat att uppfinningshöjden var otillräcklig. Teva överklagade detta beslut den 22 december 2008 innan den drog sig tillbaka ur förfarandet den 8 maj 2012.

15

Generikabolag har även bestritt giltigheten av patent 947 vid domstol i vissa medlemsstater, bland annat i Nederländerna och i Förenade kungariket.

16

I Förenade kungariket väckte Servier den 25 juni 2004 en talan om patentintrång mot Niche vid High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (Patents Court) (Överdomstolen (England & Wales), Finansavdelningen, underavdelningen för patenträtt, Förenade kungariket). Servier gjorde gällande sina patent 339, 340 och 341, eftersom Niche hade ansökt om godkännande för försäljning (nedan kallade försäljningsgodkännanden) i Förenade kungariket för en generisk version av perindopril som bolaget utvecklat i samarbete med Matrix Laboratories Ltd (nedan kallat) Matrix enligt ett avtal som ingåtts den 26 mars 2001 (nedan kallat Niche-Matrixavtalet). Den 9 juli 2004 delgav Niche Servier ett genkäromål om ogiltighetsförklaring av patent 947.

17

Förhandling vid High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (Överdomstolen (England & Wales), Finansavdelningen, underavdelningen för patenträtt) i fråga om grunden för det påstådda intrånget sattes slutligen upp till den 7 och den 8 februari 2005 men varade endast en halv dag, på grund av att Servier och Niche nådde en överenskommelse den 8 februari 2005 som avslutade tvisten mellan de två parterna.

18

Niche underrättade Matrix om detta tvistemål, och Matrix blev även delaktigt genom att bolaget fick avlägga vittnesmål vid High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (Överdomstolen (England & Wales), Finansavdelningen, underavdelningen för patenträtt) i Niches ställe. Servier översände också en formell underrättelse till Matrix den 7 februari 2005 och anklagade detta bolag för att ha gjort intrång i patent 339, 340 och 341. Servier hotade med att väcka talan om intrång.

19

Under hösten 2004 började Servier också överväga ett förvärv av Niche. Servier lät i detta syfte upprätta en förhandsrevision. Den första etappen av denna revision slutfördes den 10 januari 2005, då bolaget lämnade ett preliminärt icke-bindande anbud på Niches kapital till ett belopp mellan 15 och 45 miljoner brittiska pund. Efter den andra etappen av förhandsrevisionen, som genomfördes den 21 januari 2005, underrättade Servier Niche muntligen den 31 januari 2005 om att bolaget inte ville gå vidare med förvärvet.

20

I Förenade kungariket begärde Ivax den 9 augusti 2005 att patent 947 skulle upphävas vid High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (Överdomstolen (England & Wales), Finansavdelningen, underavdelningen för patenträtt). Servier och Ivax beslutade emellertid i oktober 2005 att upphäva förfarandet till dess att det slutgiltiga beslutet i invändningsförfarandet vid EPO hade antagits. I gengäld åtog sig Servier gentemot Ivax, sina licenstagare och kunder att under perioden för det tillfälliga upphävandet i Förenade kungariket inte vidta rättsliga åtgärder, ansöka om återbetalning av vinster eller annan ekonomisk ersättning än en skälig avgift för varje intrång i patent 947 och att inte söka förelägganden eller utlämning av produkter. Servier åtog sig också att fullfölja förfarandet vid EPO med vederbörlig omsorg och att inte söka interimistiskt föreläggande inom ramen för en talan om intrång efter det att förfarandet vid EPO hade avslutats.

21

I Nederländerna väckte Pharmachemie BV, dotterbolag till Teva, talan vid Rechtbank Den Haag (distriktsdomstolen i Haag) den 15 augusti 2007 om återkallelse av patent 947 som godkänts i Nederländerna med motiveringen att kraven på nyhet, uppfinningshöjd och icke-reproduktivitet inte var uppfyllda. Rechtbank Den Haag (distriktsdomstolen i Haag) biföll denna begäran den 11 juni 2008. Servier överklagade denna dom den 7 oktober 2008, men inkom därefter inte med något meddelande om invändningar.

22

Den 30 maj 2006 ingav Servier en ansökan om interimistiskt föreläggande i Ungern om förbud mot saluföring av en generisk version av perindopril som släppts ut på marknaden av Krka på grund av intrånget i patent 947. Denna begäran avslogs i september 2006.

23

I Förenade kungariket väckte Servier den 28 juli 2006 talan vid High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (Överdomstolen (England & Wales), Finansavdelningen, underavdelningen för patenträtt) mot Krka om intrång i patent 340. Den 2 augusti 2006 väckte Servier även en talan om intrång i patent 947 mot Krka och ansökte om ett interimistiskt förbudsföreläggande. Den 1 september 2006 väckte Krka genkäromål med yrkande om ogiltighetsförklaring av patent 947 och den 8 september 2006 väckte den ytterligare genkäromål med yrkande om ogiltighetsförklaring av patent 340. Den 3 oktober 2006 beviljade High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (Överdomstolen (England & Wales), Finansavdelningen, underavdelningen för patenträtt) Serviers ansökan om interimistiskt förbudsföreläggande och avslog ansökan om summariskt förfarande (motion of summary judgment) som Krka ingav den 1 september 2006 om ogiltighetsförklaring av ett patent 947. Den 1 december 2006 avslutades det pågående förfarandet, eftersom parterna nådde en överenskommelse och det interimistiska förbudsföreläggandet upphävdes.

24

Den 18 oktober 2006 väckte Lupin talan vid High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (Överdomstolen (England & Wales), Finansavdelningen, underavdelningen för patenträtt) om ogiltigförklaring av patent 947, som hade godkänts i Förenade kungariket och talan om fastställelse att den generiska versionen av perindopril, som den avsåg att saluföra i den medlemsstaten, inte gjorde intrång i nämnda patent.

25

I Förenade kungariket väckte Servier den 1 augusti 2006 talan vid High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (Överdomstolen (England & Wales), Finansavdelningen, underavdelningen för patenträtt) om intrång i patent 947 mot Apotex Inc., eftersom detta företag hade lanserat en generisk version av perindopril den 28 juli 2006. Apotex väckte genkäromål om ogiltighetsförklaring av detta patent. Den 8 augusti 2006 meddelades ett interimistiskt förbudsföreläggande mot Apotex mot att importera, utbjuda till försäljning eller försälja perindopril. Den 6 juli 2007 slog High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (Överdomstolen (England & Wales), Finansavdelningen, underavdelningen för patenträtt) fast att patent 947 var ogiltigt, eftersom kravet på nyhet och uppfinningshöjd i förhållande till patent 341 inte var uppfyllt. Förbudsföreläggandet upphävdes följaktligen omedelbart och Apotex kunde återuppta försäljningen av sin generiska version av perindopril på marknaden i Förenade kungariket. Den 9 maj 2008 avslog Court of Appeal (England & Wales) (Civil division) (Appellationsdomstolen (England och Wales) (avdelningen för tvistemål och förvaltningsmål) (Förenade kungariket)) Serviers överklagande av domen från High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (Överdomstolen (England & Wales), Finansavdelningen, underavdelningen för patenträtt).

26

Den 9 oktober 2008 beviljade High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (Överdomstolen (England & Wales), Finansavdelningen, underavdelningen för patenträtt) skadestånd till ett belopp på 17,5 miljoner brittiska pund, på grund av den minskning i omsättningen som skett under genomförandet av föreläggandet. Den 29 mars 2011 anmodade High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (Överdomstolen (England & Wales), Finansavdelningen, underavdelningen för patenträtt) emellertid Apotex att återbetala detta belopp till Servier på grundval av principen ex turpi causa (principen om att man inte ska kunna dra fördel av sin egen ogärning), eftersom ett giltigt kanadensiskt patent skyddade perindoprilmolekylen till 2018 och Apotex tillverkade och sålde sitt läkemedel i Kanada. Court of Appeal (England & Wales) (Civil division) (Appellationsdomstolen (England och Wales) (avdelningen för tvistemål och förvaltningsmål)), ogiltigförklarade emellertid denna dom genom dom av den 3 maj 2012. Den 29 oktober 2014 avslog Supreme Court of the United Kingdom (Högsta domstolen, Förenade kungariket) emellertid det överklagande som ingetts av Servier mot domen från Court of Appeal (England & Wales) (Civil division) (Appellationsdomstolen (England och Wales) (avdelningen för tvistemål och förvaltningsmål)).

27

I Nederländerna väckte Katwijk Farma BV, som är ett dotterbolag till Apotex, den 13 november 2007, talan vid Rechtbank Den Haag (distriktsdomstolen i Haag) om ogiltigförklaring av patent 947 som hade godkänts i Nederländerna. Servier inlämnade en ansökan om interimistiskt föreläggande mot Katwijk Farma den 7 december 2007 som avslogs av Rechtbank Den Haag (distriktsdomstolen i Haag) den 30 januari 2008. Till följd av att Rechtbank Den Haag (distriktsdomstolen i Haag) ogiltigförklarat patent 947 för Nederländerna den 11 juni 2008 inom ramen för den talan som väckts av Pharmachemie, drog sig Servier och Katwijk Farma ur de pågående förfarandena.

28

Servier har ingått en rad patentuppgörelseavtal med flera generikabolag som Servier haft patenttvister med. Servier har emellertid inte ingått patentuppgörelseavtal med Apotex.

29

Den 8 februari 2005 ingick Servier två patentuppgörelseavtal, det ena med Niche och dess moderbolag, Unichem Laboratories Ltd (nedan kallat Unichem), och det andra med Matrix. Samma dag ingick Niche ett licens- och ett leveransavtal med Biogaran, ett dotterbolag som till 100 procent ägdes av Laboratoires Servier.

30

Det avtal som Servier ingick med Niche och Unichem (nedan kallat Nicheavtalet) omfattade alla länder i vilka patenten 339, 340, 341 och 947 existerade (artikel 3).

31

Genom Nicheavtalet åtog sig Niche och Unichem att avstå från att tillverka, låta tillverka, inneha, importera, leverera eller erbjuda sig att leverera eller förfoga över generiskt perindopril som tillverkats enligt den process som utvecklats av Servier och som Servier betraktade som ett intrång i patent 339, 340 och 341, såsom de erkänts i Förenade kungariket, enligt en i allt väsentligt liknande process eller någon annan process som kan utgöra intrång i patent 339, 340 och 341 (nedan kallad den omtvistade processen) fram till sista giltighetsdag för dessa patent (artikel 3 i avtalet). I avtalet angavs att bolagen däremot var fria att saluföra perindopril som framställts enligt den omtvistade processen utan att göra intrång i dessa patent, efter patentens sista giltighetsdag (artiklarna 4 och 6 i avtalet). Det ankom dessutom på Niche att så länge patenten var giltiga häva, säga upp eller tillfälligt häva såväl bolagets alla befintliga avtal avseende perindopril som framställts enligt den omtvistade processen som ansökningar om försäljningsgodkännande för sådant Perindopril (artikel 11 i avtalet). Niche och Unichem åtog sig också att inte lämna in någon ansökan om försäljningsgodkännande för perindopril som framställts enligt den omtvistade processen och att inte bistå någon tredje part med att beviljas ett sådant godkännande (artikel 10 i avtalet). De skulle slutligen avstå från att väcka talan om ogiltighetsförklaring eller fastställelsetalan om att intrång inte har skett med avseende på patent 339, 340, 341, 947, 689 och 948 till dess dessa patent upphörde att gälla, såvitt det inte rör sig om försvar i händelse av att talan väcks mot dem om patentintrång (artikel 8 i avtalet). Niche gick dessutom med på att dra tillbaka sina invändningar mot patent 947 och 948 vid EPO (artikel 7 i avtalet).

32

I gengäld åtog sig Servier dels att inte väcka talan om intrång mot Niche, dess kunder och Unichem med stöd av patent 339, 340, 341 och 947 med avseende på varje påstått intrång som skulle ha begåtts innan avtalet ingicks (artikel 5 i avtalet), dels att betala 11,8 miljoner brittiska pund i två omgångar till Niche och Unichem (artikel 13 i avtalet). Detta belopp var motprestationen för Niches och Unichems åtaganden och för ”avsevärda kostnader och ett potentiellt ansvar som skulle kunna uppstå för Niche och Unichem till följd av att de upphör med sitt program för att utveckla perindopril enligt [den omtvistade] processen”.

33

Den 8 februari 2005 ingick Niche ett licens- och leveransavtal med Biogaran (nedan kallat Biogaran-avtalet) avseende överföring, dels av alla de upplysningar och uppgifter som Niche förfogade över avseende tre läkemedel som vara nödvändiga för att få försäljningsgodkännande, dels avseende dess franska försäljningsgodkännande för ett av dessa. I gengäld skulle Biogaran betala ett belopp om 2,5 miljoner brittiska pund till Niche som inte var återbetalningsbart, även om Biogaran inte fick försäljningsgodkännande. Biogaran skulle dessutom beställa de berörda produkterna av Niche efter att ha beviljats försäljningsgodkännande. För det fall att försäljningsgodkännanden inte erhölls inom 18 månader efter det att avtalet trädde i kraft, skulle detta hävas automatiskt (artikel 14.4) utan att någon av parterna skulle ha rätt till ersättning (artikel 14.5).

34

Det avtal som ingåtts mellan Servier och Matrix (nedan kallat Matrix-avtalet) omfattade alla de länder där patent 339, 340, 341 och 947 fanns, förutom ett land som inte var medlem i Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) (avsnitt 1.1, xiii i Matrixavtalet).

35

Genom avtalet åtog sig Matrix att avstå från att tillverka, låta tillverka, inneha, importera, leverera eller erbjuda sig att leverera eller förfoga över perindopril som tillverkats enligt den omtvistade processen fram till sista giltighetsdag för dessa patent i respektive land (artiklarna 1 och 2). I avtalet angavs att Matrix däremot hade rätt att saluföra perindopril som framställts enligt den omtvistade processen utan att göra intrång i dessa patent, efter patentens sista giltighetsdag (artikel 4 i avtalet). Det ankom dessutom på Matrix att så länge patenten var giltiga häva, säga upp eller tillfälligt häva såväl bolagets alla befintliga avtal avseende perindopril som framställts enligt den omtvistade processen som ansökningar om försäljningsgodkännande för sådant Perindopril, senast den 30 juni 2005 (artiklarna 7 och 8 i avtalet). Matrix åtog sig också att inte lämna in någon ansökan om godkännande för försäljning av perindopril som framställts genom den omtvistade processen och att inte bistå någon tredje part att erhålla ett sådant godkännande för försäljning (artikel 6 i avtalet). Matrix skulle slutligen avstå från att väcka talan om ogiltighetsförklaring eller fastställelsetalan om att intrång inte har skett mot patent 339, 340, 341, 947, 689 och 948 till dess dessa patent upphörde att gälla, såvitt det inte rör sig om försvar i händelse av att talan om patentintrång väcks mot Matrix (artikel 5 i avtalet).

36

I gengäld åtog sig Servier dels att inte väcka talan om intrång mot Matrix med stöd av patent 339, 340, 341 och 947 med avseende på varje påstått intrång som skulle ha begåtts innan avtalet ingicks (artikel 3 i avtalet), dels att betala 11,8 miljoner brittiska pund i två omgångar till Matrix (artikel 9 i avtalet). Detta belopp var motprestationen för Matrix åtaganden och för ”avsevärda kostnader och ett potentiellt ansvar som skulle kunna uppstå för Matrix till följd av bolaget upphör med sitt program för att utveckla perindopril enligt [den omtvistade] processen”.

37

Den 13 juni 2006 ingick Servier ett patentuppgörelseavtal och ett exklusivt inköpsavtal med Teva (nedan kallat Tevaavtalet). Det perindopril som avsågs i Tevaavtalet var erbuminperindopril (artikel 1.12).

38

Enligt klausulerna om uppgörelse åtog sig Teva att förstöra allt perindopril som den ägde eller kontrollerade och som var avsett för försäljning i Förenade kungariket (artikel 2.2). Teva skulle dessutom avstå från att i Förenade kungariket tillverka, låta tillverka, inneha, importera, leverera eller erbjuda sig att leverera eller förfoga över generiskt perindopril som tillverkats enligt den process som utvecklats av Teva och som Servier betraktade som ett intrång i patent 947, 339, 340 och 341, såsom de erkänts i Förenade kungariket, eller som gör intrång i dessa patent, fram till dess att Tevaavtalet upphävts eller löpt ut eller fram till sista giltighetsdag för dessa patent (artikel 2.3). Teva åtog sig dessutom att inte bestrida ovannämnda patent i Förenade kungariket under Tevaavtalets löptid, men det var inte förbjudet för Teva att inleda ett invändningsförfarande mot de omtvistade patenten vid EPO (artikel 2.4).

39

Som motprestation för Tevas åtaganden åtog sig Servier att avstå från samtliga anspråk mot Teva avseende ett eventuellt intrång i de omtvistade patenten i Förenade kungariket som föregick ikraftträdandet av Tevaavtalet (artikel 2.1).

40

Enligt klausulerna om exklusiv inköpsskyldighet åtog sig Teva att under avtalets löptid enbart täcka sina behov av generiskt perindopril som var avsett för försäljning i Förenade kungariket hos Servier (artiklarna 3.1 och 1.14). För det fall att produkterna inte levererades av Servier, hade Teva inte rätt att väcka talan eller att upphäva avtalet, utan en rätt till betalning av en schablonersättning på 500000 brittiska pund per månad (artiklarna 1.8 och 3.8.3).

41

Enligt de allmänna bestämmelserna i Tevaavtalet hade avtalet ingåtts för en period av tre år och kunde förlängas med ytterligare två år (artiklarna 8.1 och 8.2). Dessutom skulle Servier vid undertecknandet av Tevaavtalet, mot uppvisande av en ”rimlig faktura”, betala ett belopp om 5 miljoner brittiska pund som ”bidrag till de kostnader som uppkommit för Teva i samband med de förberedande insatser som lett till ingåendet av förevarande avtal, inklusive, utan begränsning av kostnaderna för upphävandet av dess existerande leveransavtal för Förenade kungariket” (artikel 10).

42

Den 23 februari 2007 ingick Servier och Teva ett tillägg till Tevaavtalet (nedan kallat tillägg till Tevaavtalet), som bekräftade det effektiva genomförandet av den exklusiva inköpsskyldigheten genom att fastställa en tidpunkt vid vilken Teva kunde börja distribuera det generiska perindopril som levererats av Servier. Denna tidpunkt skulle antingen fastställas ensidigt av Servier eller motsvara den tidpunkt vid vilken patent 947 upphävdes eller den tidpunkt vid vilken Apotex började distribuera generiskt perindopril i Förenade kungariket efter det att tvisten mellan Apotex och Servier hade avgjorts.

43

Den 27 oktober 2006 ingick Servier ett patentuppgörelseavtal och ett licensavtal med Krka som kompletterades med ett tillägg som ingicks den 2 november 2006.

44

Enligt det patentuppgörelseavtal som ingicks med Krka omfattar patent 947 även motsvarande nationella patent (bilaga B).

45

Enligt det patentuppgörelseavtal som hade ingåtts med Krka och som gällde fram till dess att patenten 947 eller 340 löpte ut eller upphävdes, åtog sig Krka att avstå från alla de anspråk som fanns mot patent 947 i hela världen och patent 340 i Förenade kungariket och att inte bestrida något av dessa två patent i hela världen (artikel I ii)). Vidare var det inte tillåtet för Krka eller dess dotterbolag att lansera eller sälja en generisk version av perindopril som gjorde intrång i patent 947 under patentets giltighetstid i det land där det fortfarande var giltigt, om Servier inte uttryckligen hade lämnat sitt samtycke till detta (artikel V). Krka kunde inte heller leverera en generisk version av perindopril som gjorde intrång i patent 947 till tredje man, om Servier inte uttryckligen hade lämnat sitt samtycke till detta (artikel V.2). I gengäld var Servier skyldig att dra tillbaka talan i pågående förfaranden mot Krka i hela världen om intrång i patenten 947 och 340, inklusive dess ansökningar om intermistiskt föreläggande (artikel I.i).

46

Enligt det licensavtal som ingåtts med Krka för en period motsvarande giltighetsperioden för patent 947 (artikel 5) har Servier beviljat Krka en ”exklusiv” och oåterkallelig licens till patent 947 för att använda, tillverka, sälja, utbjuda till försäljning, främja och importera sina egna produkter som innehåller den alfa-kristallina formen av erbumin (artikel 2) i Republiken Tjeckien, i Lettland, i Litauen, i Ungern, i Polen, i Slovenien och i Slovakien (artikel 1). I gengäld var Krka skyldig att betala Servier en avgift på 3 procent av nettobeloppet av sina försäljningar på samtliga dessa områden (artikel 3). Servier hade i dessa stater tillstånd att direkt eller indirekt (det vill säga för ett av dess dotterbolag eller för en enda tredje man per land) använda patent 947 (artikel 2).

47

Den 5 januari 2007 ingick Servier dessutom ett överlåtelseavtal och ett licensavtal med Krka.

48

Enligt överlåtelseavtalet och licensavtalet överförde Krka två ansökningar om patent till Servier, den ena avseende syntesvägen för perindopril (WO 2005 113500) och den andra avseende utarbetandet av perindoprilberedningar (WO 2005 094793) (artikel 1). Den teknik som skyddas genom dessa patentansökningar användes för framställning av Krkas perindopril.

49

Krka åtog sig att inte bestrida giltigheten av patent som hade beviljats på grundval av de berörda ansökningarna (artikel 3).

50

Som motprestation för denna överlåtelse betalade Servier Krka ett belopp om 15 miljoner euro för var och en av de berörda ansökningarna (artikel 2).

51

Servier beviljade även Krka ett icke-exklusivt, oåterkalleligt licensavtal som inte kunde överlåtas och som var royaltyfritt, utan rätt att utfärda underlicenser (eller till dess dotterbolag), till de ansökningar eller patent som följde därav, eftersom denna licens inte var begränsad i tid rum eller det sätt som det kunde användas på (artikel 4).

52

Den 30 januari 2007 ingick Servier ett patentuppgörelseavtal med Lupin (nedan kallat Lupinavtalet).

53

De två parterna beslutade således att avsluta tvisterna mellan dem avseende perindopril (artiklarna 1.1, 1.2 och 1.4).

54

Vidare åtog sig Lupin att varken direkt eller indirekt få, bistå eller ålägga tredje man att låta upphäva, ogiltigförklara eller bestrida patent 947 eller de patent som innehas av Servier eller dess dotterbolag som skyddar perindopril i alla länder, förutom i den medlemsstat som inte är medlem i EES (artikel 1.3). Lupin och dess dotterbolag ska dessutom avstå från att sälja eller utbjuda till försäljning läkemedel som såsom farmakologiskt aktiv substans innehåller ”perindopril[-]erbumin … och salt av detta” i alla länder, förutom i en medlemsstat som inte är medlem i EES (artikel 1.6). Lupin hade emellertid tillstånd att saluföra produkter som levererats av Servier eller egen perindopril i de länder där en generisk version av perindopril som tillåtits av Servier fanns på marknaden eller för det fall att Serviers samtliga relevanta patent löper ut eller i de länder där en tredje man hade släppt ut en generisk version av perindopril på marknaden och där Servier inte hade ingett någon ansökan om förbudsföreläggande avseende dess försäljning (artiklarna 1.6 och 4.1).

55

Servier och Lupin har även inom ramen för Lupinavtalet ingått ett avtal om överlåtelse av immateriella rättigheter och ett licensavtal.

56

Servier har förvärvat tre ansökningar om metodpatent avseende perindopril som ingetts av Lupin:

57

Servier beviljade även Lupin en icke-exklusiv och icke-överlåtbar licens som inte kunde vara föremål för en underlicens, som var gratis, permanent och oåterkallelig avseende dessa tre patentansökningar för tillverkning av perindopril i de länder som omfattades av de berörda ansökningarna (artikel 3.1).

58

Enligt Lupinavtalet skulle slutligen ett leveransavtal ingås mellan parterna inom fyra veckor, vilket emellertid inte skedde.

59

Den 3 september 2001 ingick sökandena ett avtal om försäljning av ansökan om patent med Rolabo, SL som detta bolag hade ingett den 24 juli 2001 avseende en farmakologiskt aktiv substans i perindopril och avseende en kemisk dokumentation för den farmakologiskt aktiva substansen i perindopril till ett belopp av 10 miljoner US-dollar (USD).

60

Den 9 november 2004 ingick sökandena ett avtal om överlåtelse av en ansökan om ett patent med Azad Pharmaceutical Ingredients AG (nedan kallat Azad) som detta bolag ingett för två nya polymorfa former av perindopril, delta och epsilon, och motsvarande know-how för hela världen till ett belopp om 13374243 euro.

61

Den 15 oktober 2007 ingick sökandena ett samförståndsavtal med AG enligt vilket de skulle förvärva tekniken för den farmakologiskt aktiva substansen i perindopril som hade utvecklats av Sandoz om denna teknik visade sig vara fri från patent och en ändamålsenlig källa till konkurrens på industrinivå till ett belopp som kunde överstiga 50 miljoner USD. Förhandlingar fördes fram juli 2008, men inget avtal ingicks.

62

Den 15 januari 2008 beslutade Europeiska gemenskapernas kommission att inleda en utredning av läkemedelsbranschen med stöd av artikel 17 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna [101 FEUF] och [102 FEUF] (EGT L 1, 2003, s. 1). Syftet med utredningen var att fastställa dels orsakerna till den minskade innovationsverksamheten i branschen, mätt i antalet nya läkemedel som kommer ut på marknaden, dels skälen till att vissa generiska läkemedel släpps ut på marknaden så sent.

63

Kommissionen offentliggjorde en preliminär rapport om utredningsresultaten den 28 november 2008, och därefter genomfördes ett offentligt samråd. Den 8 juli 2009 antog kommissionen ett meddelade med en sammanfattning av rapporten från utredningen av läkemedelsbranschen. I detta meddelande angav kommissionen bland annat att det fanns skäl att fortsätta att övervaka de patentuppgörelser som ingicks som ingicks mellan upphovsbolaget och generikabolag för att få en bättre bild av hur dessa avtal används och identifiera avtal som på bekostnad av unionens konsumenter fördröjer inträdet av generiska läkemedel på marknaden och som kan utgöra överträdelser av konkurrensreglerna. Kommissionen har sedan dess lagt fram sex årsrapporter om övervakningen av patentuppgörelser.

64

Den 24 november 2008 genomförde kommissionen oanmälda inspektioner på plats hos bland annat Servier. Kommissionen skickade även en begäran om upplysningar till flera bolag, bland annat Servier, i januari 2009. Den 2 juli 2009 antog kommissionen ett beslut om att inleda förfarandet.

65

I augusti 2009 och därefter i december 2009 till maj 2012 skickade kommissionen en ny begäran om upplysningar till Servier. Eftersom Servier vägrade att besvara vissa delar av begäran om upplysningar av den 7 februari och den 11 april 2011 avseende Biogaran-avtalet, antog kommissionen ett beslut på grundval av bestämmelserna i artikel 18.3 i förordning nr 1/2003. Servier lämnade de begärda upplysningarna den 7 november 2011.

66

Från 2009 till 2012 uppmanades Servier att delta i flera avstämningsmöten.

67

Den 27 juli 2012 antog kommissionen ett meddelande om invändningar som riktades till flera bolag, däribland Servier som svarade den 14 januari 2013.

68

Efter det att de berörda bolagen hade hörts muntligen den 15, 16, 17 och den 18 april 2013 ägde nya avstämningsmöten rum och en ny begäran om upplysningar skickades till Servier.

69

Den 18 december 2013 beslutade kommissionen att till Servier lämna ut den bevisning som tagits upp eller spridits till en bredare krets efter meddelandet om invändningar. Kommissionen översände en redogörelse för de faktiska omständigheterna som besvarades av Servier den 31 januari 2014. Förhörsombudet lade fram sin slutliga rapport den 7 juli 2014.

70

Den 9 juli 2014 antog kommissionen beslut C(2014) 4955 final, angående ett förfarande enligt artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF (ärende AT.39612-Perindopril (Servier)) (nedan kallat det angripna beslutet), som delgavs sökandena den 11 juli 2014.

71

Kommissionen fann att sökandena hade överträtt dels artikel 101 FEUF genom sitt deltagande i fem patentuppgörelseavtal om omvänd betalning (artiklarna 1–5 i det angripna beslutet), dels artikel 102 FEUF genom att utarbeta och genomföra en utestängningsstrategi, genom ett teknikförvärv och fem patentuppgörelseavtal, som omfattade marknaden för perindoprilberedningar i Frankrike, Nederländerna, Polen, och Förenade kungariket och marknaden för tekniken för den farmakologiskt aktiva substansen i perindopril (artikel 6 i det angripna beslutet).

72

För överträdelserna av artikel 101 FEUF ålade kommissionen sökandena följande böter med ett belopp på totalt 289727200 euro (artikel 7.1–7.5 i det angripna beslutet):

73

För överträdelsen av artikel 102 FEUF ålade kommissionen sökandena böter om 41270000 euro (artikel 7.6 i det angripna beslutet).

74

Sökandena väckte förevarande talan genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 21 september 2014.

75

Sökandena har yrkat att tribunalen ska

76

Kommissionen har yrkat att tribunalen ska

77

Genom skrivelse som ingavs den 2 februari 2015 ansökte European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations (EFPIA) (nedan kallat EFPIA eller Intervenienten) om att få intervenera i målet till stöd för sökandenas yrkanden.

78

Sökandena och kommissionen begärde att vissa uppgifter i ansökan, i svarsskrivelsen, i repliken, i dupliken, i svaret på vissa åtgärder för processledning, i yttrandena avseende dessa svar och i sökandens yttranden avseende interventionsinlagan skulle behandlas konfidentiellt i förhållande till EFPIA.

79

Genom beslut av ordföranden på tribunalens andra avdelning av den 14 oktober 2015 tilläts EFPIA att intervenera i förevarande förfarande till stöd för sökandenas yrkanden. Eftersom begäran om konfidentiell behandling inte bestreds av EFPIA prövade inte tribunalen om yrkandena var välgrundade.

80

Intervenienten har yrkat att tribunalen ska

81

Som en åtgärd för processledning enligt artikel 89.3 a och d i tribunalens rättegångsregler anmodades kommissionen att skriftligen besvara frågor och att lämna in handlingar avseende i synnerhet samrådet med den rådgivande kommittén för kartell- och monopolfrågor, beräkningen av bötesbeloppet och uppgifter avseende avtal som ingåtts med Krka som behandlats som konfidentiella i det angripna beslutet. Kommissionen översände sina svar inom de angivna tidsfristerna.

82

I samband med att sammansättningen av tribunalens avdelningar ändrades, förordnades referenten att tjänstgöra på nionde avdelningen, varför målet tilldelades denna avdelning.

83

På förslag av nionde avdelningen beslutade tribunalen, med tillämpning av artikel 28 i rättegångsreglerna, att hänskjuta målet till en avdelning i utökad sammansättning.

84

På förslag av referenten beslutade tribunalen att inleda det muntliga förfarandet och, som en processledande åtgärd enligt artikel 89.3 a i rättegångsreglerna, att ställa skriftliga frågor till parterna som dessa anmodades att besvara under förhandlingen.

85

Den 24 februari 2017 inbjöd tribunalen parterna att delta i ett informellt möte enligt artikel 89.3 e i rättegångsreglerna med ordföranden på tribunalens nionde avdelning i utökad sammansättning och med den domare som är referent i målet, för att ange hur förhandlingen skulle läggas upp och att vissa uppgifter ska behandlas konfidentiellt. Sökandena och kommissionen deltog i detta möte som ägde rum vid tribunalen den 3 maj 2017.

86

Parterna utvecklade sin talan och svarade på tribunalens skriftliga och muntliga frågor vid förhandlingarna den 6 och den 9 juni 2017.

89

Av fast rättspraxis följer att villkoren för att ta upp en talan till prövning i sak omfattas av sådana rättegångshinder som inte kan avhjälpas, vilka unionsdomstolarna i förekommande fall självmant kan och ska beakta (dom av den 21 mars 2002, Joynson/kommissionen, T‑231/99, EU:T:2002:84, punkt 154, och dom av den 14 december 2005, Honeywell/kommissionen, T‑209/01, EU:T:2005:455, punkt 53). Även om kommissionen följaktligen inte i sina skrivelser, utan enbart först under förhandlingen, som svar på en fråga från tribunalen, har bestritt att sökandenas tredje yrkande kan tas upp till sakprövning, ankommer det på tribunalen att ex officio pröva om det kan upptas till sakprövning.

90

En ansökan ska enligt artikel 21 första stycket i stadgan för Europeiska unionens domstol – som enligt artikel 53 första stycket i samma stadga är tillämplig på förfarandet vid tribunalen – och enligt artikel 44.1 c och d i tribunalens rättegångsregler av den 2 maj 1991, som var tillämplig då talan väcktes, innehålla uppgifter om tvisteföremålet, yrkanden och en kort framställning av grunderna för talan. Syftet med denna regel är att ge tillräckligt klara och precisa besked för att motparten ska kunna försvara sig på ett meningsfullt sätt och för att unionens domstolar ska kunna utöva sin rättsliga kontroll, i förekommande fall, utan att ha tillgång till andra uppgifter (dom av den 29 juni 1995, ICI/kommissionen, T‑37/91, EU:T:1995:119, punkt 42, dom av den 24 februari 2000, ADT Projekt/kommissionen, T‑145/98, EU:T:2000:54, punkt 66, och dom av den 16 mars 2004, Danske Busvognmænd/kommissionen, T‑157/01, EU:T:2004:76, punkt 45). Såsom kommissionen gjorde gällande under förhandlingen uppfyller en allmän hänvisning i en ansökan till grunder och argument som har anförts i ett konnext mål inte detta krav (dom av den 24 mars 2011, Legris Industries/kommissionen, T‑376/06, ej publicerad, EU:T:2011:107, punkt 32).

91

Unionsdomstolen har emellertid kunnat godta att grunder som inte uttryckligen anges i ansökan kan anses ha åberopats på giltigt sätt genom en hänvisning till grunder i ett annat mål då sökanden har hänvisat till sina egna inlagor i ett annat mål (se dom av den 14 december 2005, Honeywell/kommissionen, T‑209/01, EU:T:2005:455, punkterna 61 och 62 och där angiven rättspraxis). Dessa fall omfattar sådana situationer där parterna var identiska, liksom de ombud och advokater som företräder dem. Tribunalen anser tvärtom att om det skulle tillåtas att talan prövas på grunder som inte uttryckligen har angetts i ansökan på grund av att de har åberopats av tredje part i ett annat mål, till vilket det hänvisas i ansökan, skulle detta möjliggöra ett kringgående av de tvingande krav som uppställs i artikel 21 i stadgan för Europeiska unionens domstol och i artikel 44.1 i rättegångsreglerna av den 2 maj 1991 (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 december 2005, Honeywell/kommissionen, T‑209/01, EU:T:2005:455, punkterna 63 och 64, dom av den 27 september 2012, Dura Vermeer Infra/kommissionen, T‑352/06, ej publicerad EU:T:2012:483, punkterna 25 och 26, dom av den 27 september 2012, Koninklijke BAM Groep/kommissionen, T‑355/06, ej publicerad, EU:T:2012:486, punkterna 26 och 27, och dom av den 27 september 2012, Heijmans/kommissionen, T‑360/06, ej publicerad, EU:T:2012:490, punkterna 25 och 26). Det ska slutligen erinras om att varje part själv har ansvaret för innehållet i de inlagor som den ger in, en princip som bland annat har fastställts i artikel 43.1 i rättegångsreglerna av den 2 maj 1991 (se, för ett liknande resonemang dom av den 29 juni 1995, ICI/kommissionen, T‑37/91, EU:T:1995:119, punkt 46, och dom av den 14 december 2005, Honeywell/kommissionen, T‑209/01, EU:T:2005:455, punkt 66). I förevarande fall är det emellertid utrett att sökandena vill göra gällande en eventuell ogiltigförklaring som erhållits av tredje man som således varken är identisk med parterna eller deras företrädare.

92

Ett beslut som fattas i ett konkurrensärende mot flera företag, trots att det är utformat och offentliggjort som ett enda beslut, ska uppfattas som en rad enskilda beslut, i vilka det, i förhållande till vart och ett av de företag till vilka det är riktat, fastställs den eller de överträdelser dessa företag anses ha gjort sig skyldiga till och, i förekommande fall, de böter som de åläggs (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 september 1999, kommissionen/AssiDomän Kraft Products m.fl., C‑310/97 P, EU:C:1999:407, punkt 49, och dom av den 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl./kommissionen, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P–C‑252/99 P och C‑254/99 P, EU:C:2002:582, punkt 100). Domstolen har fastställt att, om en mottagare av ett beslut beslutar att väcka talan om ogiltigförklaring, kan unionsdomstolen inte pröva annat än de delar av beslutet som berör denne, medan de delar som berör övriga mottagare inte blir föremål för den tvist som unionsdomstolen har att avgöra (dom av den 14 september 1999, kommissionen/AssiDomän Kraft Products m.fl., C‑310/97 P, EU:C:1999:407, punkt 53, dom av den 29 mars 2011, ArcelorMittal Luxembourg/kommissionen och kommissionen/ArcelorMittal Luxembourg m.fl., C‑201/09 P och C‑216/09 P, EU:C:2011:190, punkt 142, och dom av den 11 juli 2013, Team Relocations m.fl./kommissionen, C‑444/11 P, ej publicerad, EU:C:2013:464, punkt 66). Domstolen anser följaktligen i princip att domskälen i en dom om ogiltigförklaring inte kan få verkan för de personer som inte var parter i målet och med avseende på vilka det i domen inte kan ha fattats något som helst beslut (dom av den 14 september 1999, m.fl.,C‑310/97 P, EU:C:1999:407, punkt 55). Ogiltigförklaringen av ett enskilt beslut har en allmängiltig verkan och är bindande för samtliga men samtliga kan inte dra nytta av den, till skillnad från en ogiltigförklaring av en rättsakt med allmän giltighet (se dom av den 15 juli 2015, Emesa-Trefilería och Industrias Galycas/kommissionen, T‑406/10, EU:T:2015:499, punkt 126 och där angiven rättspraxis).

93

Domstolen har emellertid nyanserat denna princip i dom av den 22 januari 2013, kommissionen/Tomkins (C‑286/11 P, EU:C:2013:29, punkterna 43–49), i vilken domstolen slog fast att i den mån ansvaret för moderbolaget endast härletts från dotterbolagets ansvar och moderbolaget och dotterbolaget väckt var sin talan med samma föremål anses tribunalen inte ha dömt utöver vad som har yrkats av parterna (ultra petita) när den beaktat utgången av dotterbolagets talan och ogiltigförklarat det omtvistade beslutet vad gäller moderbolaget för den berörda perioden, även om detta inte hade bestritt överträdelsen för hela den period som bestritts av dess dotterbolag. Domstolen slog emellertid fast att det för att kunna tillämpa en sådan lösning på de böter som ålagts ett moderbolag vars ansvar till fullo härleds från dotterbolagets ansvar krävs att särskilda omständigheter föreligger och i synnerhet att de två bolagen har åberopat grunder ”som har samma föremål” och att moderbolaget som är sökande gör gällande sådana omständigheter (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 juli 2013, Team Relocation/kommissionen, C‑444/11 P, ej publicerad, EU:C:2013:464, punkt 66).

94

Domstolen har emellertid inte definierat begreppet ”samma föremål” och har utvecklat sin ståndpunkt avseende frågan om de särskilda omständigheter, som de som är aktuella i domen av den 22 januari 2013, kommissionen/Tomkins (C‑286/11 P, EU:C:2013:29), rörde den allmänna ordningen som domstolen skulle pröva ex officio. Den tillämpade således först denna lösning när de två bolagen hade bestritt överträdelsens varaktighet och i vart fall en del av den omtvistade perioden var identisk (dom av den 22 januari 2013, kommissionen/Tomkins, C‑286/11 P, EU:C:2013:29, punkterna 43 och 44). Den fastställde emellertid en dom från tribunalen, i vilken denna gick till väga på samma sätt när det bötesbelopp som hade ålagts ett dotterbolag hade nedsatts på grundval av att samarbetet för förmånlig behandling hade beaktats felaktigt när den fann att moderbolaget i förevarande fall i andra hand hade yrkat att det bötesbelopp som ålagts dess dotterbolag och moderbolaget solidariskt skulle nedsättas och att vissa av dess grunder ”avsåg bland annat att motivera att en sådan nedsättning beviljas” (dom av den 26 september 2013, Alliance One International/kommissionen, C‑679/11 P, ej publicerad, EU:C:2013:606, punkterna 103–107). Slutligen ändrade domstolen en dom från tribunalen genom dom av den 17 september 2015, Total/kommissionen (C‑597/13 P, EU:C:2015:613, punkterna 31–42), eftersom denna i domen avseende moderbolaget inte hade beaktat en nedsättning av bötesbeloppet som beviljats dotterbolaget i en annan dom som meddelats samma dag på grund av den metod som kommissionen använt vid beräkningen av bötesbeloppet för att definiera den multiplikator som motsvarade överträdelsens varaktighet. Moderbolaget hade emellertid varken åberopat en sådan grund (det hade däremot bestritt överträdelsens varaktighet) eller vid tribunalen yrkat om att beviljas nedsättning av det bötesbelopp som ålagts moderbolaget om bötesbeloppet nedsattes för dotterbolaget.

95

I förevarande fall väckte Biogaran, som är ett dotterbolag till Servier, också en talan (det mål, i vilket dom avkunnats denna dag, Biogaran/kommissionen (T‑677/14)) mot artiklarna 1, 7 och 8 i det angripna beslutet. Såsom kommissionen emellertid påpekat vid förhandlingen skiljer sig omständigheterna i förevarande mål från dem i domen av den 22 januari 2013, kommissionen/Tomkins (C‑286/11 P, EU:C:2013:29), och i senare rättspraxis, bland annat genom att sökandenas ansvar inte till fullo härleds från dotterbolaget Biogarans ansvar (skälen 3006–3013 i det angripna beslutet). Under alla omständigheter kan sökandenas yrkande att kunna dra fördel av den ogiltigförklaring som avser Biogaran inte bifallas, eftersom den talan som Biogaran väckt i det mål, i vilket dom avkunnades i dag, Biogaran/kommissionen (T‑677/14), har ogillats genom denna dom.

96

Sökandena har även gjort gällande att de ska kunna dra fördel av en eventuell ogiltigförklaring som erhållits av en annan mottagare av det angripna beslutet ”för att undvika att situationer som är identiska i rättsligt och faktiskt hänseende behandlas olika”. Såväl principen om likabehandling som den ”allmänna skyldigheten till konsekvens” kräver att ett sådant synsätt tillämpas.

97

Det ska i detta avseende erinras om att likabehandlingsprincipen utgör en allmän unionsrättslig princip som fastställts i artiklarna 20 och 21 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, som innebär att lika situationer inte får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling (se dom av den 14 september 2010, Akzo Nobel Chemicals och Akcros Chemicals/kommissionen m.fl., C‑550/07 P, EU:C:2010:512, punkterna 54 och 55, och där angiven rättspraxis). Ett beslut som fattas i ett konkurrensärende mot flera företag, trots att det är utformat och offentliggjort som ett enda beslut, ska uppfattas som en rad enskilda beslut, i vilka det, i förhållande till vart och ett av de företag till vilka det är riktat, fastställs den eller de överträdelser dessa företag anses ha gjort sig skyldiga till och, i förekommande fall, böter åläggs dem (se punkt 92 ovan). Dessa företag befinner sig således på förhand, utan undantag, i olika situationer. Principen om likabehandling möjliggör således inte för unionsdomstolen att avvika från processrättsliga bestämmelser som reglerar upptagande till sakprövning av yrkanden genom att låta ett företag till vilket ett konkurrensrättsligt beslut är riktat dra fördel av en ogiltigförklaring som erhållits av ett annat företag till vilket nämnda beslut är riktat på grundval av grunder som enbart åberopats av sistnämnda.

98

Tribunalens skyldighet att motivera sina domar är dessutom inte så långtgående att den innebär att tribunalen ska motivera den lösning som den har valt i ett visst mål i förhållande till den lösning som den har valt i ett annat mål, även om båda målen rör samma beslut (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 juli 2013, Team Relocation/kommissionen, C‑444/11 P, ej publicerad, EU:C:2013:464, punkt 66).

99

Av det ovan anförda följer att sökandenas tredje yrkande om att dra fördel av en eventuell ogiltigförklaring som erhållits av andra företag till vilka det angripna beslutet är riktat på grundval av de grunder som åberopats av dessa inte kan tas upp till sakprövning. Även om det antas att detta yrkande kan upptas till sakprövning, ska det ogillas, eftersom sökandena, såsom följer ovan av punkterna 92–98 inte på ett giltigt sätt till deras fördel kan åberopa en lösning som valts för andra företag, till vilka det angripna beslutet är riktat.

102

Kommissionen har i första hand gjort gällande att bilagorna A2 och A3 i ansökan inte kan upptas till sakprövning enligt principen jura novit curia. Bilagorna som enbart ska tjäna som bevismaterial och som ett medel för målets utredning kan inte användas för att göra gällande eller fördjupa en unionsrättslig rättsfråga som enbart tribunalen har expertkunskaper om. Kommissionen har hänvisat till dom av den 5 juli 2011, Edwin/Harmoniseringsbyrån (C‑263/09 P, EU:C:2011:452, punkt 53), och dom av den 20 mars 2013, El Corte Inglés/Harmoniseringsbyrån – Chez Gerard (CLUB GOURMET) (T‑571/11, EU:T:2013:145, punkt 35), där det fastställs att principen jura novit curia enbart är tillämplig på unionsrätten och inte på den nationella rätten. Det ska erinras om att principen innebär att lagtolkningen enbart ankommer på domstolen och inte på parterna. Denna princip har tillämpats i rättspraxis för att framhålla att domstolen, även om den enbart ska pröva tvisten i enlighet med de yrkanden som framställts av parterna, på vilka det ankommer att avgränsa tvisten, inte är bunden enbart till de argument som parterna åberopat till stöd för sina yrkanden, med risk för att avgörandet annars skulle fattas på felaktiga rättsliga grunder (beslut av den 27 september 2004, UER/M6 m.fl.,C‑470/02 P, ej publicerat, EU:C:2004:565, punkt 69, dom av den 13 juni 2006, Mancini/kommissionen,C‑172/05 P, REGP, EU:C:2006:393, punkt 41, dom av den 21 september 2010, Sverige m.fl./API och kommissionen, C‑514/07 P, C‑528/07 P och C‑532/07 P, REU, EU:C:2010:541, punkt 65 och dom av den 8 juli 2010, kommissionen/Putterie-De-Beukelaer, T‑160/08 P, EU:T:2010:294, punkt 65). Enligt denna princip ligger lagtolkningen inte inom ramen för dispositionsprincipen och unionsdomstolen är således inte tvungen att delge parterna den tolkning som den avser att göra för att ge dem möjlighet att ta ställning till denna (se dom av den 5 oktober 2009, kommissionen/Roodhuijzen, T‑58/08 P, EU:T:2009:385, punkt 36 och där angiven rättspraxis), under förutsättning att domstolen iakttar skyldigheten att parterna ska kunna få kännedom om och ha möjlighet att i en kontradiktorisk process diskutera både de faktiska och de rättsliga omständigheter som är avgörande för målets utgång (dom av den 2 december 2009, kommissionen/Irland m.fl., C‑89/08 P, EU:C:2009:742, punkt 56). Denna princip kan emellertid inte innebära att bilagorna till ansökan avseende tolkningen av unionsrätten inte kan upptas till sakprövning.

103

Det verkar dessutom som om kommissionens invändning att talan inte kan prövas motiveras av den omständigheten att de två berörda bilagorna innehåller yttranden som lämnats till förmån för sökandena av Sir Francis Jacobs och Fidelma Macken, i egenskap av advokater, men vars egenskap av före detta ledamöter av Europeiska unionens domstol är allmänt känd och att sökandena har hänvisat till denna egenskap. Kommissionen som under förhandlingen tillfrågades om den genom att bestrida att sålunda lämnade rättsliga utlåtanden kan upptas till sakprövning avsåg att åberopa att dessa tidigare ledamöter av Europeiska unionens domstol åsidosatt de skyldigheter som åligger dem enligt uppförandekoden för ledamöter av Europeiska unionens domstol (EUT C 223, 2007, s. 1), särskilt enligt artikel 6 i uppförandekoden avseende ledamöternas förpliktelser efter deras ämbetstid, svarade att detta inte var kommissionens avsikt. Detta har beaktats av tribunalen i förhandlingsprotokollet.

104

Kommissionen har i andra hand gjort gällande att ett rättsligt utlåtande som bifogats till en ansökan enligt rättspraxis enbart kan upptas till sakprövning för att understödja och komplettera de väsentliga delar som ska återfinnas i ansökan, förutsatt att de avsnitt som är relevanta i de handlingar som bifogats har fastställts och nämnts i ansökan. Vad gäller vissa grunder innehåller de texter och argument som återfinns i bilagorna A2 och A3 i ansökan i förevarande fall huvuddelen av eller till och med hela den argumentation som sökandena framfört.

105

Det ska i detta avseende erinras om att enligt den rättspraxis som anges ovan i punkt 90 ska en ansökan enligt artikel 21 i stadgan för Europeiska unionens domstol och enligt artikel 44.1 c i tribunalens rättegångsregler av den 2 maj 1991, som var tillämplig då talan väcktes, innehålla uppgifter om tvisteföremålet och en kort framställning av grunderna för talan och en talan kan endast tas upp till sakprövning om de väsentliga, faktiska och rättsliga omständigheter som talan grundas på, åtminstone kort men på ett konsekvent och begripligt sätt, framgår av innehållet i själva ansökan.

106

Innehållet i en ansökan kan visserligen understödjas och kompletteras på särskilda punkter genom hänvisning till specifika avsnitt i bifogade handlingar, men en generell hänvisning till andra handlingar kan, även om dessa handlingar bifogas ansökan, inte kompensera att sådana väsentliga delar av den rättsliga argumenteringen som enligt ovan återgivna bestämmelser ska återfinnas i själva ansökan saknas. Vidare ankommer det inte på tribunalen att i bilagorna söka efter och fastställa de grunder och argument som rätten skulle kunna anse utgör stöd för talan, eftersom bilagorna enbart ska tjäna som bevismaterial och som ett medel för målets utredning (se dom av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen, T‑201/04, EU:T:2007:289, punkt 94 och där angiven rättspraxis). Härav följer att tribunalen i förevarande fall enbart kan beakta bilagorna A2 och A3 till ansökan och i den utsträckning de understödjer eller kompletterar grunder eller argument som sökandena uttryckligen har anfört i själva ansökan och i den utsträckning det är möjligt för tribunalen att exakt fastställa vilka delar i dessa bilagor som understödjer eller kompletterar nämnda grunder eller argument (dom av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen, T‑201/04, EU:T:2007:289, punkt 99).

107

När det gäller bilaga A2 till ansökan kan det, tvärtemot vad kommissionen påstår, konstateras att huvuddelen av sökandenas argumentation återfinns i själva ansökan och att de delar som angetts i denna bilaga enbart understödjer och kompletterar särskilda punkter, grunder och argument som återfinns i själva ansökan och som tribunalen lätt kan fastställa.

108

Vad således gäller punkt 103 i ansökan har sökandena i denna punkt konstaterat att det i det angripna beslutet konstaterats att uppgörelser i patenttvister mellan konkurrenter i allmänhet hade ett berättigat mål och att vissa medlemsstater uppmuntrade tillgången till uppgörelser. I punkt 24 till bilaga A2 till ansökan, till vilken det hänvisas i punkt 103 i ansökan, anges att uppgörelser i tvister är av betydande allmänintresse, att många nationella rättssystem uppmuntrar eller till och med kräver att en uppgörelse söks innan talan kan väckas vid domstol och att det angripna beslutet strider mot denna politik, i den del det innebär en konkurrensbegränsning av rätten till uppgörelse i tvister, och medför onödiga kostnader för parterna och för domstolarna. Eftersom sökandena i punkt 24 i bilaga A2 till ansökan således har framfört argument som enbart understödjer och kompletterar de delar som uttryckligen åberopats i själva ansökan kan de tas upp till sakprövning.

109

Vad gäller punkterna 29 och 818 i ansökan med avseende på vilka kommissionen har gjort gällande att sökandena enbart har hänvisat till Sir Francis Jacobs utlåtande ska det påpekas att sökandena i punkterna 816–822 i ansökan i detalj har anfört skälen till att kommissionen enligt sökandena inte kunde ålägga dem böter på grund av att den ståndpunkt som kommissionen intagit är ny och oförutsägbar och att punkterna 70 och 76 i bilagan A2 till ansökan inte innehöll några nya argument eller redogörelser i detta avseende.

110

Vad gäller punkt 147 i ansökan, i vilken sökandena har anfört att den ståndpunkt som de har föreslagit för att fastställa de patentuppgörelseavtal som strider mot bestämmelserna i artikel 101 FEUF överensstämmer med den ståndpunkt som intagits i domen från Supreme Court of the United States av den 17 juni 2013, Federal Trade Commission mot Actavis (570 U. S. (2013), nedan kallad domen Actavis), kan det konstateras att denna i fotnot 153 hänvisar till punkterna 32 och 33 i bilaga A2. I punkt 32 i denna bilaga har sökandena emellertid enbart understött och kompletterat detta argument och i punkt 33 i denna bilaga har de enbart gjort gällande att räckvidden av domen Actavis inte kan begränsas till ett nationellt sammanhang som är främmande för unionsrätten och att den ståndpunkt som Supreme Court of the United States (Högsta domstolen i Förenta staterna, Förenta staterna) intagit förtjänar särskilt beaktande med hänsyn till dess anseende och erfarenhet vad gäller konkurrensrätten. Dessa argument kan därför tas upp till sakprövning.

111

Vad gäller bilaga A3 till ansökan kan det, såsom kommissionen har gjort gällande, konstateras att sökandena i punkt 11 i ansökan visserligen har anfört att kommissionens synsätt inte är neutralt i förhållande till immateriella rättigheter, men att de enbart har hänvisat till punkterna 8, 15, 31, 34 och 41 i bilaga A3 till ansökan, i vilka Fidelma Macken har utvecklat argument avseende behovet av att göra en åtskillnad mellan olika immaterialrättsliga områden, till det förhållandet att beviljande av ett monopol på patent står i motsatsförhållande till att en uppfinning ska tillkännages allmänheten, en felaktig användning av begreppet ensamrätt på marknaden av kommissionen i det angripna beslutet och till en felaktig tolkning av EPC av kommissionen. Dessa argument kan följaktligen inte tas upp till sakprövning, med undantag för det som avser det förhållandet att beviljandet av ett monopol på patent står i motsatsförhållande till att en uppfinning ska tillkännages allmänheten. Sökandena har i punkt 67 i ansökan hänvisat till att kommissionen ”helt har underlåtit att beakta den väsentliga aspekten av patent, nämligen att de ska offentliggöras så uppfinningarna sprids”.

112

Sökandena har i punkt 68 i ansökan gjort gällande att kommissionen har citerat de utlåtanden som gjordes av Court of Appeal (England & Wales) (Civil division) (Appellationsdomstolen (England och Wales) (avdelningen för tvistemål och förvaltningsmål)) som återfinns i dom av den 9 maj 2008, varigenom Serviers överklagande av domen från High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (Överdomstolen (England & Wales), Finansavdelningen, underavdelningen för patenträtt) ogillades, selektivt och klandrat kommissionen för att inte ha beaktat rapporten från professor S. som bifogats deras svar på meddelandet om invändningar i detta avseende. De har dessutom hänvisat till punkterna 113–117 i bilaga A3 till ansökan. I dessa punkter har Fidelma Macken emellertid inte enbart kompletterat eller utvecklat dessa argument, utan även anfört argument avseende kommissionens felaktiga användning av bevisning av vilka den kunnat dra slutsatsen att patent 947 var ogiltigt. Den har således utvecklat argument varigenom den ifrågasatt kommissionens tolkning av uttalandet från sökandens patentchef som angetts i skälen 127 och 185 i det angripna beslutet, uttalandet från Krkas juridiska ombud som anges i skäl 883 i detta beslut och uttalandet från Krkas försäljningschef för Västeuropa som anges i punkt 895 i samma beslut. Dessa argument kan följaktligen inte upptas till sakprövning.

113

Vad gäller punkt 76 i ansökan kan det även, såsom kommissionen har framhållit, konstateras att sökandena i fotnot 79 i ansökan visserligen har angett att det var berättigat att översända formella underrättelser, men de har enbart hänvisat till punkterna 58–67 i bilaga A3 till ansökan för att ange skälen till varför slutsatsen kunde dras att det var berättigat att översända sådana underrättelser. De argument som anförts i bilaga A3 till ansökan i detta avseende kan således inte upptas till sakprövning.

114

Sökandena har i punkt 103 i ansökan enbart konstaterat att det i det angripna beslutet fastställts att uppgörelser i patenttvister mellan konkurrenter i allmänhet hade ett berättigat mål och att vissa medlemsstater uppmuntrade tillgång till uppgörelser. I punkterna 50–54 i bilaga A3 till ansökan, till vilka det hänvisas i punkt 103 i ansökan (fotnot 113), har kommissionen emellertid klandrats för att inte i tillräcklig utsträckning ha beaktat gällande praxis om uppgörelse i världen som har beskrivits i detalj.

115

Vad gäller punkt 46 i repliken har sökandena gjort gällande att idén att det skulle vara att föredra att alla tvister leder till en dom skulle ”strida mot de aktuella diskussionerna om domstolsförfarandet” genom att hänvisa till punkt 112 i bilaga A3 till ansökan, i vilken det anges att kommissionens synsätt strider mot Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/52/EG av den 21 maj 2008 om vissa aspekter på medling på privaträttens område (EUT L 136, 2008, s. 3). Eftersom dessa argument inte enbart understödjer eller kompletterar de delar som uttryckligen åberopats i själva ansökan kan de således inte tas upp till sakprövning.

116

Slutligen har sökandena i punkt 262 i ansökan anfört att det för Teva var avgörande att det var ett av de första generikabolagen som kom in på marknaden i Förenade kungariket genom att hänvisa till punkt 90 i bilaga A3 till ansökan. Tvärtemot vad kommissionen har hävdat har sökandena i denna punkt i bilaga A3 till ansökan enbart understött och kompletterat detta påstående genom att ange skälen till varför ett generikabolag enbart har intresse av att komma in på en marknad om det är en av de första aktörerna som kommer in på marknaden. De argument som har anförts i bilaga A3 till ansökan i detta avseende kan därför upptas till sakprövning.

119

Tribunalen påpekar inledningsvis att principen om god förvaltningssed återfinns bland unionsrättens skyddsregler för administrativa förfaranden och slås fast i artikel 41 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. Av denna princip följer att den behöriga institutionen är skyldig att omsorgsfullt och opartiskt pröva alla omständigheter som är relevanta i det aktuella fallet (dom av den 30 september 2003, Atlantic Container Line m.fl./kommissionen, T‑191/98 och T‑212/98-T‑214/98, EU:T:2003:245, punkt 404, och dom av den 27 september 2012, Shell Petroleum m.fl./kommissionen, T‑343/06, EU:T:2012:478, punkt 170). Detta krav på opartiskhet omfattar dels den subjektiva opartiskheten, det vill säga ingen av de av institutionens ledamöter som handhar ärendet får ge uttryck för partiskhet eller personliga förutfattade meningar, dels den objektiva opartiskheten, det vill säga att institutionen ska erbjuda tillräckliga garantier för att i detta avseende utesluta varje form av legitima tvivel (se dom av den 11 juli 2013, Ziegler/kommissionen, C‑439/11 P, EU:C:2013:513, punkt 155 och där angiven rättspraxis). Tribunalen erinrar även om att kommissionen inte kan kvalificeras som ”domstol” i den mening som avses i artikel 6 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, vilken undertecknades i Rom den 4 november 1950 (nedan kallad Europakonventionen), och att således artikel 41 i stadgan om de grundläggande rättigheterna, och inte artikel 47 i stadgan, styr det administrativa förfarandet i kommissionen angående konkurrensbegränsande samverkan (se, dom av den 11 juli 2013, Ziegler/kommissionen, C‑439/11 P, EU:C:2013:513, punkt 154 och där angiven rättspraxis).

120

Sökandena har åberopat två domar från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna (nedan kallad Europadomstolen). Sökandena har för det första åberopat Europadomstolens dom av den 25 mars 2008, Vitan mot Rumänien (CE:ECHR:2008:0325JUD004208402) avseende principen om oskuldspresumtion som fastställs i artikel 6.2 i Europakonventionen, i vilken Europadomstolen fastställde att denna bestämmelse åsidosatts, eftersom den allmänna åklagaren, som inlett brottsutredningen mot sökanden, under en presskonferens hade förklarat att sökanden hade gjort sig skylig till missbruk av inflytande, trots att sökandens skuld ännu inte hade fastställts lagligen och domstolen inte hade ”nyanserat sina uttalanden eller satt dem i sammanhang med det pågående förfarandet mot sökanden” (punkterna 70 och 71). Tribunalen erinrar i detta avseende om att principen om oskuldspresumtionen enligt praxis från Europadomstolen kan åsidosättas inte enbart av domstolar utan även av andra myndigheter och att betydelsen av vilka ord som företrädare för statliga myndigheter väljer i sina uttalanden innan en person har dömts och förklarats skyldig till ett brott ska framhållas och att det är den faktiska innebörden av uttalandena i fråga och inte deras bokstavliga form som är av betydelse för tillämpningen av artikel 6.2 i Europakonventionen (se Europadomstolens dom av den 15 mars 2011, Begu mot Rumänien, CE:ECHR:2011:0315JUD002044802, punkt 126 och där angiven rättspraxis). Europadomstolen har emellertid slagit fast att artikel 6.2 i Europakonventionen inte, med hänsyn till artikel 10 i samma konvention, som garanterar yttrandefriheten, kan hindra myndigheterna från att upplysa allmänheten om pågående brottsutredningar, men att den kräver att de gör detta med all den diskretion och allt det förbehåll som respekten för oskuldspresumtionen påkallar (Europadomstolens dom av den 10 februari 1995, Allenet de Ribemont mot Frankrike, CE:ECHR:1995:0210JUD001517589, punkt 38).

121

Sökandena har för det andra åberopat Europadomstolens dom av den 16 september 1999, Buscemi mot Italien (CE:ECHR:1999:0916JUD002956995), i vilken Europadomstolen fastställde att artikel 6.1 i Europakonventionen hade åsidosatts och även att rätten att få sin sak prövad rättvist inför en oavhängig och opartisk domstol hade åsidosatts, eftersom domstolens ordförande offentligt använt uttryck som antydde en negativ bedömning av sökandens fall innan vederbörande intagit rollen som ordförande i den domstol som skulle avgöra sökandens mål (punkterna 68 och 69). I denna dom erinrade Europadomstolen dessutom om att det krävs att de rättsliga myndigheterna agerar med största diskretion när de ska döma i ett mål för att garantera bilden av dem som opartiska domare och att denna diskretion bör leda till att de inte använder sig av pressen, inte ens för att bemöta provokationer (punkt 67). Kommissionen kan enligt unionens rättspraxis emellertid inte kvalificeras som ”domstol” i den mening som avses i artikel 6 i Europakonventionen (se ovan punkt 119).

122

Sökandena har dessutom åberopat dom av den 8 juli 2008, Franchet och Byk/kommissionen (T‑48/05, EU:T:2008:257, punkterna 210–219), i vilken tribunalen inom ramen för en talan om skadestånd slog fast att Europeiska byrån för bedrägeribekämpning (Olaf) hade åsidosatt principen om oskuldspresumtion och principen om god förvaltningssed och sin sekretesskyldighet, genom att orsaka att känsliga uppgifter från de pågående utredningarna spridits i pressen och anfört att sökandena kunde ha gjort sig skyldiga till en ”omfattande verksamhet för plundring av [union]smedel” (punkt 216).

123

Tribunalen har dessutom redan gjort förtydliganden avseende kravet på opartiskhet och iakttagandet av principen om god förvaltningssed som kommissionen ska beakta i konkurrensärenden. I domen av den 20 mars 2002, ABB Asea Brown Boveri/kommissionen (T‑31/99, EU:T:2002:77, punkterna 99–107), avvisade tribunalen en grund avseende åsidosättande av principen om god förvaltningssed i en situation där en kommissionstjänsteman som handlade ärendet, som senare utmynnade i det omtvistade beslutet, uttalade sig nedsättande om sökanden vid sammanträdet i kommissionen rörande sökandens rykte och en rad partiska frågor om omständigheter som sökanden inte längre förnekade, och där samma tjänsteman under en konferens om konkurrensrätt som ägde rum innan kommissionens beslut antogs uttalade sig om sökandens verksamhet genom att använda ett nedsättande citat. Tribunalen slog fast att dessa uttalanden vittnade om ett föga vårdat beteende och språk hos en av de kommissionstjänstemän som svarade för utredningen av ärendet och påpekade att generaldirektören för kommissionens generaldirektorat för konkurrensfrågor (GD) Konkurrens därefter bett sökanden om ursäkt för det uttalande som gjordes under konferensen, och fann att det utifrån dessa uttalanden saknas anledning att ifrågasätta att kommissionen har utrett sökandens överträdelse på ett omsorgsfullt och opartiskt sätt och att den omständigheten att någon i den grupp som utreder ett ärende beter sig på ett beklagligt sätt inte i sig påverkar lagligheten av det beslut som senare fattas av kommissionsledamöternas kollegium.

124

Vad gäller kommissionens kumulering av funktionerna att utreda och beivra överträdelser av konkurrensregler har domstolen slagit fast att den inte i sig strider mot artikel 6 i Europakonventionen, såsom den tolkats av Europadomstolen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 juli 2013, Schindler Holding m.fl./kommissionen, C‑501/11 P, EU:C:2013:522, punkterna 33 och 34) och tribunalen fann att den inte utgjorde ett åsidosättande av kravet på opartiskhet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 juni 2012, Bolloré/kommissionen, T‑372/10, EU:T:2012:325, punkterna 65–67). Det förhållandet att funktionerna att utreda och beivra överträdelser inom kommissionens avdelningar inte är åtskilda innebär emellertid att ledamöterna i denna institution, bland annat kommissionsledamöterna med ansvar för konkurrensfrågor har ett särskilt ansvar, nämligen att undvika att vara partiska vid utredningen och genomförandet av överträdelseförfaranden, eftersom de har befogenhet att bestraffa de berörda företagen inom ramen för nämnda förfaranden.

125

Tribunalen har vidare slagit fast att kommissionens uttalande om att den är fast besluten att inte låta medlemmar i konkurrensbegränsande samverkan av förfarandeskäl undgå unionsrättsliga påföljder inte utgör ett åsidosättande av principen om opartiskhet, utan helt enkelt en tydlig viljeförklaring, som fullt ut är förenlig med kommissionens uppdrag att, från fall till fall, åtgärda de oegentligheter i förfarandet som konstateras för att inte unionens konkurrensrätt ska försvagas (dom av den 27 juni 2012, Bolloré/kommissionen, T‑372/10, EU:T:2012:325, punkterna 73 och 74).

126

Tribunalen erinrar dessutom om att unionsdomstolen för att avvisa en grund avseende åsidosättande av rätten till rättvis rättegång eller principen om god förvaltningssed på grund av offentliga ställningstaganden av kommissionen eller av en av dess tjänstemän under det administrativa förfarandet redan har grundat sig på att det inte finns några uppgifter i handlingarna som ger anledning att tro att det angripna beslutet inte hade antagits eller hade haft ett annat innehåll, utan de omtvistade förklaringarna (se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 december 1975, Suiker Unie m.fl./kommissionen, 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 och 114/73, EU:C:1975:174, punkt 91, och dom av den 7 juli 1994, Dunlop Slazenger/kommissionen, T‑43/92, EU:T:1994:79, punkt 29). I överensstämmelse med rättspraxis ankommer det på sökanden att åtminstone lägga fram indicier till stöd för en sådan slutsats (dom av den 15 mars 2006, BASF/kommissionen, T‑15/02, EU:T:2006:74, punkt 606).

127

Tribunalen erinrar även om att kommissionens verksamhet styrs av kollegialitetsprincipen som följer av artikel 250 FEUF, och som vilar på kommissionsledamöternas jämbördighet i beslutsfattandet, vilket särskilt innebär dels att besluten ska fattas gemensamt, dels att alla ledamöterna i kollegiet, på ett politiskt plan, är kollektivt ansvariga för samtliga beslut som fattas. Detta gäller i synnerhet rättsakter vilka uttryckligen betecknas som beslut, som kommissionen har att utfärda gentemot företag med tanke på efterlevnaden av konkurrensreglerna, och vilka har till syfte att fastställa överträdelse av dessa regler, utfärda förelägganden för företagen och ålägga dem ekonomiska sanktioner. Eftersom själva beslutet och motivering utgör en odelbar helhet, är det enbart kollegiet som i enlighet med kollegialitetsprincipen har att anta båda delarna samtidigt (dom av den 27 september 2012, Heijmans Infrastructuur/kommissionen, T‑359/06, ej publicerad EU:T:2012:489, punkterna 126 och 127). Tribunalen har dessutom i fråga om statligt stöd slagit fast att om kommissionsledamoten med ansvar för konkurrensfrågor uttrycker en åsikt om ett pågående förfarande står denna åsikt enbart för den ledamoten, förutsatt att den är strikt personlig, och föregriper inte det beslut som kommissionsledamöternas kollegium kommer att fatta vid förfarandets slut (dom av den 8 juli 1999, Vlaamse Televisie Maatschappij/kommissionen, T‑266/97, EU:T:1999:144, punkterna 49 och 54). Det kan inte heller presumeras att kommissionsledamöterna har påverkats vid sin fria bedömning av en malplacerad känsla av solidaritet gentemot sin kollega med ansvar för konkurrensfrågor (dom av den 15 mars 2006, BASF/kommissionen, T‑15/02, EU:T:2006:74, punkt 610).

128

Vad gäller den objektiva opartiskheten som avser det förhållandet att institutionen ska erbjuda tillräckliga garantier för att utesluta varje form av legitima tvivel ska det påpekas att kommissionen, såsom den anfört under förhandlingen som svar på en fråga från tribunalen, har antagit flera interna bestämmelser som ålägger den att iaktta vissa regler när den kommunicerar offentligt. I synnerhet föreskrivs i artikel 1.7 i uppförandekoden för kommissionens ledamöter (C(2011) 2904) som antogs 2011 att kommissionsledamöterna enligt principen om kollegialt ansvar inte får göra några kommentarer som kan ifrågasätta ett beslut som kommissionen har fattat och även ska avhålla sig från att avslöja vad som sägs vid kommissionens möten. Vidare anges i bestämmelserna i bilagan till kommissionens beslut 2000/633/EG, EKSG, Euratom av den 17 oktober 2000 om ändring av dess arbetsordning (EGT L 267, 2000, s. 63) som har rubriken ”Regler om god förvaltningssed för Europeiska kommissionens anställda när det gäller deras förhållande till allmänheten” att ”[g]od service förutsätter att kommissionen och dess anställda uppträder hövligt, sakligt och opartiskt” och i punkt 2 avseende saklighet och opartiskhet anges att ”[a]nställda … alltid [ska] handla sakligt och opartiskt, i [unionens] intressen och för det allmänna bästa” och att ”[d]e skall handla självständigt inom de politiska ramar som kommissionen har fastställt och i sitt handlande aldrig låta sig vägledas av personliga eller nationella intressen eller politiska påtryckningar”. I koden om etik och integritet inom GD Konkurrens som antogs den 28 juni 2010 rekommenderas dess anställda vad beträffar yttrandefriheten att undvika alla diskussioner avseende ett ärende i vilket kommissionen ännu inte har tagit formell ställning och vad gäller kontakter med medier att undvika att tala om ett ärende som fortfarande är föremål för utredning i vilket kommissionen ännu inte har tagit formell ställning.

129

Sökandena har gjort gällande att ombudsmannen redan har fastställt ett fall av dålig förvaltning avseende samma kommissionsledamot med ansvar för konkurrensfrågor som var i tjänst vid antagandet av det angripna beslutet, då denne liksom i förevarande mål, uttalat sig offentligt och antytt att en slutsats redan hade dragits innan utredningen hade avslutats.

130

Tribunalen erinrar i detta avseende om att ombudsmannens slutsatser, sedan ombudsmannen fastställt ett fall av ”dålig förvaltning” inte är bindande för unionsdomstolarna, utan endast utgör ett tecken på att den berörda institutionen åsidosatt principen om god förvaltning. Förfarandet inför ombudsmannen, som inte har befogenhet att fatta bindande beslut, är ett förfarande utanför domstol som unionsmedborgarna kan använda som alternativ till att väcka talan vid unionsdomstolarna (dom av den 25 oktober 2007, Komninou m.fl./kommissionen, C‑167/06 P, ej publicerad, EU:C:2007:633, punkt 44). Tolkningar av unionsrätten som ombudsmannen gjort kan således i ännu mindre utsträckning vara bindande för unionsdomstolarna.

131

Vad i förevarande fall gäller den subjektiva opartiskheten som avser det förhållandet att ingen av de av institutionens ledamöter som handhar ärendet får ge uttryck för partiskhet eller personliga förutfattade meningar, har sökandena klandrat två på varandra följande kommissionsledamöter med ansvar för konkurrensfrågor, N. Kroes och J. Almunia för att vid tre tillfällen ha uttalat sig offentligt om utgången av utredningen avseende sökandena under det administrativa förfarandet. Såsom sökandena framhållit under förhandlingen tjänstgjorde de två kommissionsledamöterna fortfarande vid kommissionen när det angripna beslutet antogs, deltog i antagandet av beslutet och handlade ärendet direkt under olika perioder. Det angripna beslutet har dessutom undertecknats av J. Almunia.

132

För det första framgår av handlingarna i målet att N. Kroes under presskonferensen inom ramen för vilken slutsatserna avseende undersökningsrapporten angående läkemedelsbranschen lades fram anförde att ”[r]apporten dessvärre bekräfta[de] att det f[anns] konkurrensproblem inom läkemedelsbranschen”, att ”företagens praxis [var] en avgörande faktor i detta avseende” och att, i synnerhet, ”slutsatsen dragits i rapporten att tillverkare av originalläkemedel aktivt försök[te] försena inträdet på deras marknader av generiska läkemedel” (detta uttalande publicerades på GD Konkurrens webbplats). Enligt sökandena hade N. Kroes dessutom tillagt att ”generellt sett [kunde] slutsatsen dras att något var ruttet i kungariket” (utdrag ur on line-tidningens EU Observers webbplats). Kommissionen har i sin duplik gjort gällande att dessa uttalanden enbart har återgetts av en journalist och att denna artikel bekräftar att begreppet ruttet hänförde sig till branschutredningen och inte till sökandena. Under samma presskonferens nämnde samma kommissionsledamot med ansvar för konkurrensfrågor i en separat del med rubriken ”Konkurrensärenden och kontroll” att ett förfarande hade inletts mot sökandena och vissa generikabolag och preciserade att ”[d]et rör[de] sig om påstådda överträdelser av bestämmelser i [FEU]-fördraget såväl avseende handelsbegränsande åtgärder (artikel [101 FEUF]) som missbruk av dominerande ställning på marknaden (artikel [102 FEUF])” att ”avtal som ingåtts mellan Servier och ett antal generikabolag granskats i förevarande mål” och att ”[d]essa avtal hade påverkat inträdet på marknaden för konkurrenter som tillverkade generika av perindopril som är ett ledande läkemedel för bekämpning av hjärtsjukdomar och högt blodtryck”. Kommissionsledamoten med ansvar för konkurrensfrågor gjorde således en åtskillnad mellan resultaten av branschutredningen och beslutet att inleda ett förfarande mot sökandena. Vad gäller sistnämnda preciserade kommissionsledamoten med ansvar för konkurrensfrågor att det rörde sig om potentiella överträdelser av konkurrensregler. Den enda omständigheten som kommissionsledamoten nämnde i den följande meningen var att det förhållandet att de berörda avtalen hade påverkat inträdet av generiska läkemedel på marknaden i sig inte kunde antyda att han ansåg att det var fråga om en överträdelse av konkurrensregler med hänsyn till vad som anförts i den föregående meningen. Kommissionsledamoten med ansvar för konkurrensfrågor upplyste under denna presskonferens enbart allmänheten om den pågående utredningen med den diskretion och det förbehåll som respekten för oskuldspresumtionen påkallar.

133

För det andra nämnde MJ. Almunia den 8 oktober 2012 under sin redogörelse för Europaparlamentet av bland annat kommissionens arbetsprogram angående konkurrens för perioden 2013–2014 förfarandet beträffande de omtvistade avtalen genom att anföra att ”[kommissionens] invändningar del[gavs] [i]nom läkemedelsbranschen, … och Servier före sommaren”, att han ”befarade att dessa företag hade missbrukat sina patent för att hindra tillträdet till marknaden för billigare generiska läkemedel” och att han ”hoppa[des] att de beslut som sk[ulle] antas, ideellt 2013, sk[ulle] leda till en förändring av det förfarande som vissa aktörer inom denna bransch aktuellt tillämpar som [lämnade] mycket att önska” (uttalandet offentliggjordes på GD Konkurrens webbplats). Kommissionsledamoten har emellertid genom att ange att kommissionen hade skickat ett meddelande om invändningar till sökandena och till andra företag i förevarande mål och i ett annat mål och att beslut skulle antas 2013 emellertid inte underlåtit att fullgöra sin skyldighet att vara opartisk och upplyste enbart parlamentet om en pågående utredning med den diskretion och det förbehåll som respekten för oskuldspresumtionen påkallar. Tribunalen erinrar om att meddelandet om invändningar är av preliminär natur. Denna handlings funktion, såsom den har definierats genom unionsförordningarna, är nämligen att tillhandahålla samtliga uppgifter som företagen behöver för att på ett ändamålsenligt sätt kunna försvara sig innan kommissionen fattar ett slutligt beslut (se dom av den 27 september 2012, Koninklijke Wegenbouw Stevin/kommissionen, T‑357/06, EU:T:2012:488, punkt 43 och där angiven rättspraxis). Även om kommissionen sålunda enligt artikel 27.1 i förordning nr 1/2003 ska grunda sina slutliga beslut enbart på invändningar som parterna har fått tillfälle att yttra sig över, är den inte skyldig att inkludera alla omständigheter som nämnts i meddelandet om invändningar, särskilt inte om de måste ha förefallit otillräckliga. Det ligger således i sakens natur att meddelandet om invändningar är preliminärt och att kommissionen kan komma att ändra ståndpunkt när den senare fattar sitt beslut med hänsyn till parternas yttranden och andra konstateranden av de faktiska omständigheterna (dom av den 10 juli 2008, Bertelsmann och Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punkt 63). Efter meddelandet om invändningar, i vilket kommissionen vid en första bedömning anser att en överträdelse har ägt rum, ska skyldigheten att iaktta förbehållsamhet som åligger kommissionsledamoten med ansvar för konkurrensfrågor inte länge nödvändigtvis utvidgas, eftersom denne i offentliga uttalanden med all den försiktighet som krävs vad gäller den preliminära bedömningen kan redogöra för vad ett företag har klandrats för i detta skede av förfarandet.

134

För det tredje framgår av handlingarna i målet att J. Almunia den 12 april 2013 i ett tal till det amerikanska advokatsamfundet i Washington som återgetts i pressen anfört att ”kommissionen … inom kommande månader sk[ulle] yttra sig om lagligheten av de avtal som ingåtts mellan läkemedelsföretagen som avser att försena inträdet på marknaden för billigare generiska läkemedel” och att ”resultaten av branschutredningen sk[ulle] omvandlas till beslut i ärendena … och Servier” (utdrag ur MLex webbplats). Det ska framhållas att denna artikel innehåller en endast indirekt redogörelse av kommissionsledamotens anförande. Även om det antas att kommissionsledamoten med ansvar för konkurrensfrågor verkligen yttrat sig så, kan detta enbart tolkas på så sätt att det fanns en möjlighet att ett beslut hade antagits i det aktuella ärendet (se, för ett liknande resonemang analogt, dom av den 8 juli 1999, Vlaamse Televisie Maatschappij/kommissionen, T‑266/97, EU:T:1999:144, punkt 53). Kommissionsledamoten med ansvar för konkurrensfrågor upplyste följaktligen enbart allmänheten om en pågående utredning med den diskretion och det förbehåll som respekten för oskuldspresumtionen påkallar. Tribunalen erinrar om att dessa anföranden under alla omständigheten enbart uttrycker en åsikt av kommissionsledamoten med ansvar för konkurrensfrågor om ett pågående förfarande och att denna åsikt enbart står för den ledamoten, och inte föregriper det beslut som kommissionsledamöternas kollegium kommer att fatta vid förfarandets slut (se ovan punkt 127).

135

Det saknas följaktligen anledning att pröva det argument som har åberopats av sökandena att det angripna beslutet skulle ha varit annorlunda om dessa uttalanden inte hade gjorts av kommissionsledamoten.

136

Sökandena har till stöd för denna grund dessutom klandrat kommissionsledamoten med ansvar för konkurrensfrågor och dennes kabinett för att inte ha varit närvarande under den största delen av förhandlingen. Det förhållandet att J. Almunia, såsom sökandena framhållit under förhandlingen, inte varit närvarande under deras förhör vid kommissionen och företräddes av en ledamot i sittkabinett, visar inte att sanktionsbeslutet i princip redan hade antagits innan förhöret. Det föreskrivs inte heller i någon bestämmelse att kommissionsledamoten eller en ledamot av hans kabinett måsta vara närvarande vid förhöret. Unionsdomstolen har emellertid slagit fast att principen om god förvaltningssed inte kan leda till att något som lagstiftaren inte har ansett vara en skyldighet blir till en sådan (se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 september 2012, Koninklijke Wegenbouw Stevin/kommissionen, T‑357/06, EU:T:2012:488, punkt 242).

137

Sökandena har dessutom gjort gällande att kommissionen har åsidosatt tillämpliga regler och beviskrav genom att hänvisa till flera skäl i det angripna beslutet som de bestritt i andra grunder i deras ansökan (missuppfattning av de faktiska omständigheterna, felaktig bedömning av vilket rättsligt kriterium som skulle tillämpas vid klassificeringen av en överträdelse genom syfte, extensiv tolkning av begreppet potentiell konkurrens etcetera). Sökandena har i repliken gjort gällande att dessa exempel syftar till att fastställa de brister som utredningen är behäftad med. Såsom kommissionen har gjort gällande förväxlas sökandenas argumentation emellertid med frågan om de faktiska konstateranden som gjordes i det angripna beslutet underbyggs av den bevisning som institutionen lagt fram och om kommissionen gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning i sin analys (se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 oktober 1991, Atochem/kommissionen, T‑3/89, EU:T:1991:58, punkt 39). Dessa argument kommer följaktligen att undersökas senare under materiella grunder. Sökandenas argument grundas under alla omständigheter dessutom endast på påståenden och kan inte visa att kommissionen faktiskt föregrep det omtvistade beslutet eller genomförde undersökningen med en förutfattad mening (se, för ett liknande, resonemang, dom av 6 juli 2000, Volkswagen/kommissionen, T‑62/98, EU:T:2000:180, punkt 272).

138

Sökandena har slutligen gjort gällande att det förhållandet att det inte gjordes någon ytterligare granskning av ärendet av en intern panel inom GD Konkurrens visade att det angripna beslutet var partiskt och motiverar dess ogiltigförklaring, eftersom det innebär ett åsidosättande av principen om oskuldspresumtion och artikel 41 i stadgan om de grundläggande rättigheterna. Det ska emellertid påpekas att det inte i någon bestämmelse eller i någon kommissionsintern regel föreskrivs att denna ska genomföra ytterligare en granskning av samtliga ärenden inom ramen för en intern panel och erinras om att principen om god förvaltningssed inte kan leda till att något som lagstiftaren inte har ansett vara en skyldighet blir till en sådan (se ovan punkt 136). Ett system för inbördes kontroll inrättades visserligen inom GD Konkurrens 2004. Av en handling som offentliggjordes i september 2011 av kommissionen med rubriken ”Förfarande vid tillämpningen av artiklarna 101 och 102 FEUF: nyckelaktörer och maktbalans” framgår emellertid att generaldirektören för GD Konkurrens i samråd med kommissionsledamöterna med ansvar för konkurrensfrågor ska fatta beslut i ärenden i vilka den interna panelen inrättas, att beslutet att upprätta en sådan panel och panelens sammansättning inte ska offentliggöras och att en inbördes granskning av ett ärende på intet sätt inbegriper de parter som är föremål för förfarandet eller någon annan tredje part. Det krävs således inte att GD Konkurrens genomför en ytterligare granskning i alla ärenden. Kommissionen kan därför inte klandras för att inte ha genomfört en sådan ytterligare granskning i förevarande fall.

139

Talan kan därför inte bifallas på denna grund.

142

I artikel 14 i förordning nr 1/2003 som omfattas av kapitel IV, avseende samarbete mellan dels kommissionen, dels medlemsstaternas konkurrensmyndigheter och domstolar, föreskrivs i punkt 1 att ”[k]ommissionen skall samråda med en rådgivande kommitté för kartell- och monopolfrågor innan beslut fattas enligt artiklarna 7, 8, 9, 10, 23, 24.2 och 29.1” i samma förordning. I artikel 14.2 i förordning nr 1/2003 föreskrivs att ”[v]id diskussioner av enskilda ärenden skall den rådgivande kommittén bestå av företrädare för medlemsstaternas konkurrensmyndigheter”. I artikel 14.3 i förordning nr 1/2003 anges att den rådgivande kommittén ska avge ett skriftligt yttrande om kommissionens preliminära utkast till beslut och i artikel 14.5 i samma förordning föreskrivs att ”[k]ommissionen skall ta största hänsyn till yttrandet från den rådgivande kommittén” genom att ”informera kommittén om hur yttrandet har beaktats”. Vidare ska ”[p]å begäran av en eller flera medlemmar … skälen för ståndpunkterna i yttrandet anges” (artikel 14.3 i förordning nr 1/2003). I punkt 58 i kommissionens tillkännagivande om samarbete inom nätverket av konkurrensmyndigheter (EUT C 101, 2004, s. 43, nedan kallat tillkännagivande om samarbete inom nätverket av konkurrensmyndigheter) föreskrivs dessutom att ”[i] den rådgivande kommittén kan sakkunniga från de olika konkurrensmyndigheterna diskutera såväl enskilda ärenden som allmänna frågor [som omfattas av unionens konkurrensrätt]”.

143

När det gäller förfarandena föreskrivs i artikel 14.3 i förordning nr 1/2003 att samrådet med den rådgivande kommittén ”kan äga rum vid ett sammanträde som sammankallas och leds av kommissionen och som hålls tidigast fjorton dagar efter det att kallelsen har sänts ut tillsammans med en sammanfattning av det ärende som skall behandlas, med uppgift om de viktigaste handlingarna och ett preliminärt utkast till beslut”. ”När kommissionen [emellertid] sänder ut en kallelse till ett möte som innebär en kortare kallelsetid än de ovan nämnda, kan mötet äga rum det föreslagna datumet, om ingen medlemsstat har några invändningar.” I punkt 66 i tillkännagivandet om samarbete inom nätverket av konkurrensmyndigheter anges att ”[e]nligt [rådets förordning] kan medlemsstaterna komma överens om att förkorta tiden mellan kallelse och möte”. I artikel 14.3 i förordning nr 1/2003 föreskrivs dessutom att den rådgivande kommittén ”får avge ett yttrande även om några ledamöter eller deras ersättare inte är närvarande”. I artikel 14.4 i förordning nr 1/2003 anges slutligen att ”[s]amrådet kan även äga rum genom skriftligt förfarande” men att ”[o]m någon medlemsstat begär det skall kommissionen dock kalla till ett sammanträde.” Enligt denna bestämmelse ska kommissionen ”[v]id skriftligt förfarande … fastställa en tidsfrist på minst fjorton dagar inom vilken medlemsstaterna skall lämna sina synpunkter som skall sändas ut till alla övriga medlemsstater”.

144

I handlingen med rubriken ”Bestämmelser om den rådgivande kommitténs arbetsmetoder” av den 19 december 2008 som ingavs av kommissionen den 6 november 2015 till följd av en av åtgärd för processledning anges de olika etapper som föregick den rådgivande kommitténs samråd och i synnerhet de som möjliggjorde för de nationella konkurrensmyndigheterna att få kännedom om handlingarna i ärendet i takt med utredningen av ärendet.

145

Tribunalen erinrar i detta avseende för det första om att enligt bestämmelserna i artikel 11.2 i förordning nr 1/2003 ska ”[k]ommissionen till medlemsstaternas konkurrensmyndigheter översända kopior av de viktigaste handlingarna som den har inhämtat i syfte att tillämpa artiklarna 7, 8, 9, 10 och 29.1” i nämnda förordning och ”[p]å begäran av en medlemsstats konkurrensmyndighet skall kommissionen till den överlämna en kopia av andra befintliga dokument som är nödvändiga för att bedöma ärendet”. I artikel 11.6 i förordning nr 1/2003 föreskrivs dessutom att ”[o]m kommissionen inleder ett förfarande i syfte att fatta ett beslut enligt kapitel III, fråntas medlemsstaternas konkurrensmyndigheter sin behörighet att tillämpa artiklarna [101 och 102 FEUF]” och att ”[o]m konkurrensmyndigheten i en medlemsstat redan handlägger ett ärende, skall kommissionen inleda ett förfarande endast efter att ha samrått med den nationella konkurrensmyndigheten.” Enligt dessa bestämmelser ska kommissionen omedelbart efter det att de delgetts eller mottagits av det berörda företaget till de nationella konkurrensmyndigheterna översända det ursprungliga beslutet att inleda förfarandet, det meddelande om invändningar som riktats till nämnda företag, företagets svar på denna handling och de andra viktigaste handlingarna i ärendet (se punkterna 6 och 7 i bestämmelserna om den rådgivande kommitténs arbetsmetoder).

146

För det andra föreskrivs i bestämmelserna om den rådgivande kommitténs arbetsmetoder i punkterna 33–36 att för varje ärende i vilket kommissionen riktar ett meddelande om invändningar till ett företag ska kommissionen inom 45 dagar efter det att meddelandet om invändningar har skickats till de berörda parterna utse en av de nationella konkurrensmyndigheterna till föredragande i ärendet (nedan kallad föredragande nationell konkurrensmyndighet) enligt den turordning som motsvarar Europeiska rådets roterande ordförandeskap, såvida det inte är nödvändigt att välja en annan nationell konkurrensmyndighet för att garantera en objektiv utvärdering, i vilket fall kommissionen, förutsatt att den får samtycke från den första nationella konkurrensmyndigheten, kan välja följande myndighet i förteckningen över roterande ordförandeskap (punkterna 28, 33 och 34). Den föredragande nationella konkurrensmyndighet som ska bidra till andra nationella konkurrensmyndigheters förståelse av ärendet och underrätta dessa om de viktigaste etapperna i utredningen av ärendet ska i detta syfte arbeta i nära samarbete med kommissionen (punkterna 40 och 42). I bestämmelserna om den rådgivande kommitténs arbetsmetoder rekommenderas även den föredragande nationella konkurrensmyndigheten att låta en förteckning över de viktigaste frågorna i ärendet cirkulera minst fem dagar innan mötet i den rådgivande kommittén (punkt 44 i) och att redogöra för ärendet och dess betydelse i början av den rådgivande kommitténs möte (punkt 44 ii).

147

För det tredje ska kommissionen enligt artikel 11.1 i kommissionens förordning (EG) nr 773/2004 av den 7 april 2004 om kommissionens förfaranden enligt artiklarna [101 och 102 FEUF] (EUT L 123, 2004, s. 18) ”ge de parter till vilka den har riktat ett meddelande om invändningar tillfälle att yttra sig innan den samråder med den rådgivande kommitté som avses i artikel 14.1 i förordning … nr 1/2003”. I artikel 14.3 i förordning nr 773/2004 föreskrivs dessutom att ”[k]ommissionen skall kalla medlemsstaternas konkurrensmyndigheter att delta vid hörandet” och att ”[d]en … även [får] kalla tjänstemän och andra anställda vid andra myndigheter i medlemsstaterna.” I punkt 12 i bestämmelserna om den rådgivande kommitténs arbetsmetoder anges att de nationella konkurrensmyndigheternas deltagande i hörandet är ändamålsenligt för att säkerställa en effektiv funktion av den rådgivande kommittén. Däremot föreskrivs inte i någon av bestämmelserna att den föredragande nationella konkurrensmyndigheten har en särskild roll under hörandet.

148

Enligt rättspraxis avseende motsvarande bestämmelser i rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962 Första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar [101 och 102 FEUF] (EGT 13, 1962, s. 204; svensk specialutgåva, område 8, volym 1 s. 8) som ersattes av förordning nr 1/2003 utgör hörandet av den rådgivande kommittén ett väsentligt formkrav vars åsidosättande påverkar lagenligheten av det slutliga beslut som antagits av kommissionen om det kan visas att underlåtenheten att beakta bestämmelserna om samråd har hindrat den rådgivande kommittén från att yttra sig med full kännedom om saken. Innehållet i och den väsentliga karaktären av de skyldigheter som följer av de bestämmelser som reglerar samrådet med den rådgivande kommittén ska således bedömas i varje enskilt fall, mot bakgrund av detta mål som är att möjliggöra för kommittén att utöva sin rådgivande funktion med full kännedom om saken (se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 juli 1991, RTE/kommissionen, T‑69/89, EU:T:1991:39, punkterna 21 och 23, och dom av den 15 mars 2000, Cimenteries CBR m.fl./kommissionen, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95–T‑32/95, T‑34/95–T‑39/95, T‑42/95–T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95–T‑65/95, T‑68/95–T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 och T‑104/95, EU:T:2000:77, punkt 742).

149

Det har i detta sammanhang med avseende på de handlingar som ska översändas till den rådgivande kommittén fastställts att även om samrådet är en del av samarbetet mellan kommissionen och medlemsstaterna och inte syftar till att genomföra ett kontradiktoriskt förfarande mot de berörda företagen, ska den rådgivande kommittén, i synnerhet på ett objektivt sätt underrättas om de ståndpunkter som intagits och de viktigaste argument som framförts av de berörda företagen i deras synpunkter på alla de invändningar som kommissionen riktat mot dem efter utredningen. Bland annat förhörsprotokollet utgör således i princip en del av de viktigaste handlingarna i den mening som avses i artikel 10.5 i förordning nr 17 och ska således delges den rådgivande kommittén vid sammankallandet av denna. Delgivningen av förhörsprotokollet utgör emellertid enbart en väsentlig formföreskrift om den i ett visst fall visar sig vara nödvändig för att den rådgivande kommittén ska kunna yttra sig med full kännedom om saken, det vill säga utan att vilseledas angående en viktig fråga genom felaktigheter och utelämnade uppgifter. Det förhåller sig inte på så sätt när förhörsprotokollet inte innehåller några för bedömningen viktiga omständigheter eller sådana omständigheter som inte tidigare angetts i de berörda företagens skriftliga svar på meddelandet om invändningar som bifogats sammankallandet av den rådgivande kommittén. I ett sådant fall åsidosätter nämligen inte det förhållandet att kommissionen inte översänt protokollet från förhöret med den rådgivande kommittén vid dess sammankallande det berörda företagets rätt till försvar och påverkar inte heller resultatet av konsultationsförfarandet. En sådan underlåtenhet medför således inte att hela det administrativa förfarandet blir felaktigt och att lagenligheten av den slutliga akten därför kan ifrågasättas (dom av den 10 juli 1991, RTE/kommissionen, T‑69/89, EU:T:1991:39, punktera 21–23).

150

Det har vidare slagits fast att det faktum att kommissionen inte underrättar den rådgivande kommittén om de exakta bötesbelopp som föreslagits, inte innebär ett åsidosättande av en väsentlig formföreskrift, eftersom den rådgivande kommittén har fått all den väsentliga information som är nödvändig för att den ska kunna yttra sig över böterna. Den rådgivande kommittén ska enbart underrättas om de kriterier som ska tillämpas på åläggandet av böter (se, för ett liknande resonemang, dom av den 15 mars 2000, Cimenteries CBR m.fl./kommissionen, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95–T‑32/95, T‑34/95–T‑39/95, T‑42/95–T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95–T‑65/95, T‑68/95–T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 och T‑104/95, EU:T:2000:77, punkterna 747 och 748). I punkt 23 i bestämmelserna om den rådgivande kommitténs arbetsmetoder anges således att det är nödvändigt att säkerställa sekretess i utbyten inom kommittén, bland annat i fråga om bötesbeloppet. I punkt 24 i samma bestämmelser föreskrivs att kommissionen i fråga om fastställandet av bötesbeloppet vid mötet i den rådgivande kommitténs ska lämna ut en handling, i vilken den beräkningsmetod som tillämpas anges, med hänvisning till just riktlinjer för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 23.2 a i förordning nr 1/2003 (EUT C 210, 2006, s. 2, nedan kallade riktlinjer för beräkning av böter), att ledamöterna i den rådgivande kommittén kan begära att få mer tid för prövning av denna handling och att handlingen, efter mötet, ska återlämnas till kommissionen.

151

Sökandena har i förevarande fall för det första gjort gällande att kommissionen inte har genomfört ett effektivt samråd med den rådgivande kommittén, på grund av att den del av det preliminära utkastet till beslut som avser böter och företagens svar på meddelandet om invändningar inte överlämnats, den korta tidsfristen för överlämnandet av preliminära utkastet till det angripna beslutet till dess ledamöter, de utelämnanden som gjorts i sammanfattningen i det preliminära utkastet till beslut som överlämnats till de nationella konkurrensmyndigheterna och på grund av att motiveringen i den rådgivande kommitténs yttrande är otillräcklig. De olika argumenten ska prövas mot bakgrund av handlingarna i ärendet och särskilt de klargöranden vad avser de faktiska omständigheterna som kommissionen lämnat den 6 november 2015 med anledning av ovannämnda åtgärd för processledning och under förhandlingen.

152

Sökandenas argument att en del av det preliminära utkastet till beslut som avser böter inte överlämnats återkallades vid förhandlingen, vilket noterades i förhandlingsprotokollet Även om sökandena vid förhandlingen emellertid gjort gällande att de nationella konkurrensmyndigheterna vid mötena i den rådgivande kommittén inte hade fått något meddelande om metoden för beräkning av bötesbeloppet, vinner denna kritik inte stöd i de faktiska omständigheterna, eftersom det av handlingarna i ärendet framgår att kommissionen den 3 juli 2014 sände kapitel 10 avseende böter till de nationella konkurrensmyndigheterna som innehöll en förklaring av de viktigaste delarna i denna metod, med en erinran om kallelsen till det andra mötet i den rådgivande kommittén av den 7 juli 2014. Det ska i detta avseende framhållas att de nationella konkurrensmyndigheterna tidigare varit mottagare av företagens svar på meddelandet om invändningar den 23 juli 2013 och av en redogörelse för de faktiska omständigheterna den 19 december 2013 och företagens svar på sistnämnda den 13 februari 2014. Slutligen överlämnade kommissionen en redogörelse för de faktiska omständigheterna avseende åläggande av ansvar för överträdelser till dem den 20 maj 2014 och Mylans, Niches och Unichems svar på denna.

153

Vad gäller tidsfristen för överlämnande av det preliminära utkastet till beslut framgår av handlingarna i ärendet att kommissionen sände detta till medlemsstaternas nationella konkurrensmyndigheter i tre etapper. Kapitel 1–4 sändes till dem den 12 juni 2014 tillsammans med kallelsen till första mötet i den rådgivande kommitténs den 30 juni 2014, kapitel 5–9 skickades till dem den 20 juni 2014 tillsammans med en sammanfattning av det preliminära utkastet till beslutet och kapitel 10 avseende böter (med undantag för det exakta bötesbeloppet) skickades till dem den 3 juli 2014, tillsammans med en erinran om kallelsen som skickades den 30 juni 2014 till det andra mötet i den rådgivande kommitténs den 7 juli 2014, som skulle omfatta det preliminära utkastet till beslut i dess helhet. Det ska i detta avseende framhållas att även om det i bestämmelserna i förfarandehandboken i fråga om GD konkurrens konkurrenspolitik, såsom sökanden har gjort gällande, i punkt 10 på sidan 109 anges att i allmänhet två möten anordnas i denna kommitté, det ena avseende sakförhållandena i ärendet, det andra avseende bötesbeloppet, kräver dessa dock inte att denna organisatoriska ordning iakttas systematiskt. Dessutom framgår av handlingarna i ärendet att kommissionen i förevarande mål i kallelsen till det andra mötet som skickades den 30 juni 2014 och i ett e-postmeddelande av den 3 juli 2014 uttryckligen anförde att dagordningen för mötet av den 7 juli 2014 avsåg diskussionen om ärendet i dess helhet.

154

Det stämmer att ett sådant utspritt överlämnande av handlingar som i vissa fall skedde utan att fristen på fjorton dagar iakttagits visade på en form av tidspress som förmodligen hängde samman med att kommissionen från den tidpunkt då kallelsen till mötet av den 30 juni 2014 skickades meddelat de nationella konkurrensmyndigheterna att den avsåg att fatta beslut den 9 juli 2014, och att den inte gav ledamöterna i kommittén bästa möjliga förutsättningar att ta ställning i ärendet. Det kan emellertid konstateras att ingen av de nationella konkurrensmyndigheterna framförde invändningar mot tidpunkten för dessa möten, trots att sådana invändningar enligt artikel 14.3 i förordning nr 1/2003 hade utgjort hinder mot att hålla berörda möten. Dessutom framgår av handlingarna i ärendet att kommissionen den 6 juli 2009 överlämnade det ursprungliga beslutet att inleda förfarandet till de nationella konkurrensmyndigheterna, den 31 juli 2012 meddelandet om invändningar riktat till de berörda företagen, den 23 juli 2013, företagens svar på meddelandet om invändningar, den 19 december 2013, en redogörelse för de faktiska omständigheterna, den 13 februari 2014, företagens svar på sistnämnda och, den 20 maj 2015, en redogörelse för de faktiska omständigheterna avseende åläggande av ansvar för överträdelser och Mylans, Niches och Unichems svar på dessa. Vidare skickade kommissionen dem den 25 juni 2014 ett preliminärt utkast till det förhörsprotokollet som hade upprättats av förhörsombudet.

155

Även om det följaktligen kan anses vara beklagligt, i synnerhet att kapitel 5–9 i det preliminära utkastet till beslut med hänsyn till deras längd (cirka 600 sidor) och deras komplicerade karaktär skickades av kommissionen till medlemsstaternas nationella konkurrensmyndigheter först tio dagar innan det första mötet i den rådgivande kommittén ägde rum, kan mot bakgrund av vad som anförts ovan i punkterna 153 och 154 konstateras att ledamöterna i den rådgivande kommittén fått tillräcklig information om handlingarna i ärendet och räckvidden av det preliminära utkastet till beslut och att kommittén följaktligen kunnat avge sitt yttrande med fullständig kännedom om omständigheterna.

156

Det ska dessutom klargöras att det varken enligt bestämmelserna i artikel 14.3 i förordning nr 1/2003 eller bestämmelserna i punkt 66 i tillkännagivandet om samarbete inom nätverket av konkurrensmyndigheter, tvärtemot vad sökandena har gjort gällande, krävs att kommissionen erhåller ett uttryckligt föregående samtycke från medlemsstaternas konkurrensmyndigheter för att kunna göra undantag från fristen på fjorton dagar som föreskrivs mellan översändandet av kallelsen till ledamöterna i den rådgivande kommittén och mötet i den kommittén. Av artikel 14.3 i förordning nr 1/2003 framgår att om kommissionen sänder ut en kallelse till ett möte som innebär en kortare kallelsetid än den ovan angivna, ankommer det på medlemsstaterna att framföra eventuella invändningar i detta avseende, i annat fall äger mötet rum det datum som fastställts av kommissionen. Vad vidare gäller påståendet att principen om god förvaltningssed har åsidosatts ska det erinras om att denna inte kan leda till att något som lagstiftaren inte har ansett vara en skyldighet blir till en sådan (se ovan punkt 136).

157

Vad gäller den rådgivande kommitténs yttrande ska det erinras om dels att detta enligt artikel 14.6 i förordning nr 1/2003 inte offentliggörs systematiskt, enligt rättspraxis strider inte heller det förhållandet att detta inte översänds till de berörda företagen mot principen om rätten till försvar (se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 juni 1983, Musique Diffusion française m.fl./kommissionen, 100/80–103/80, EU:C:1983:158, punkterna 35 och 36), dels att det i bestämmelserna i artikel 14.3 i förordning nr 1/2003 föreskrivs att skälen för ståndpunkterna i yttrandet anges enbart på begäran av en eller flera medlemmar i nämnda kommitté, vilket inte var fallet i förevarande mål. Vidare föreskrivs i artikel 27.2 i förordning nr 1/2003 att de parter som omfattas av ett förfarande som kommissionen inlett enligt artikel 101 FEUF inte har tillgång till skriftväxling mellan kommissionen och medlemsstaternas konkurrensmyndigheter eller mellan de senare, inbegripet handlingar som utarbetats enligt artiklarna 11 och 14 i nämnda förordning. Dessutom får tjänstemän och anställda på kommissionen och på medlemsstaternas konkurrensmyndigheter, enligt artikel 28.2 i förordning nr 1/2003, inte röja upplysningar som de har inhämtat eller utbytt med stöd av denna förordning och som är av sådant slag att de omfattas av sekretess. Denna skyldighet gäller också alla de företrädare för och experter från medlemsstaterna som deltar i möten med den rådgivande kommittén enligt artikel 14 i förordning nr 1/2003. Sökandena kan därför inte med framgång göra gällande att den rådgivande kommitténs yttrande var otillräckligt motiverat. Med hänsyn till de tillämpliga bestämmelserna kan det förhållandet att yttrandet är kort och föga detaljerat inte innebära att den rådgivande kommittén inte förfogade över samtliga omständigheter som möjliggjorde för den att avgöra ärendet med full kännedom om fallet och innebär inte heller att nämnda kommitté inte yttrat sig med fullständig kännedom om omständigheterna även om den yttrat sig kortfattat.

158

Sökandena har slutligen gjort gällande att sammanfattningen av det preliminära utkastet till beslut som kommissionen skickat till ledamöterna i den rådgivande kommittén var fragmentarisk och ofullständig och att kommittén därför inte har kunnat avgöra ärendet med fullständig kännedom om omständigheterna. Det ska emellertid erinras om att syftet med denna sammanfattning, såsom kommissionen gjort gällande, inte är att bedöma de argument som det berörda företaget har anfört till sitt försvar utan att underlätta diskussionen i den rådgivande kommittén avseende det preliminära utkastet till beslut. Under alla omständigheter framgår i förevarande fall av kommissionens svar på åtgärden för processledning att kommissionen i sin sammanfattning som åtföljde det preliminära utkastet till beslut har redogjort för de viktigaste punkterna i sistnämnda genom att framhålla de viktigaste aspekterna i sin bedömning (kriterier som möjliggör fastställandet om det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte, definition av marknaden, tillämpning av artikel 102 FEUF). Enbart det förhållandet att den i denna sammanfattning inte har nämnt statusen för alla tvister avseende patent 947, tolkningen av räckvidden av vissa bestämmelser i patentuppgörelseavtalen, omständigheter som hänför sig till tiden efter EPO:s ogiltigförklaring av patent 947 eller skillnaderna mellan förvärv av Rolabos teknik och ett annat företags teknik kan inte leda till slutsatsen att den rådgivande kommittén, som dessutom förfogade över ett stort antal handlingar avseende ärendet och i synnerhet de argument som anförts av sökandena i deras yttrande avseende meddelandet om invändningar och redogörelsen för de faktiska omständigheterna (se ovan punkterna 152 och 154), inte har kunnat yttra sig med fullständig kännedom om omständigheterna.

159

För det andra har sökandena gjort gällande att den rådgivande kommittén inte har rådfrågats på vederbörligt sätt, eftersom enbart ett mindre antal av dess ledamöter var närvarande vid dess möten och den föredragande nationella konkurrensmyndigheten som utsågs sent inte var närvarande vid hörandet av parterna och vid det andra mötet i den rådgivande kommittén.

160

Sökandena har klandrat kommissionen för att inte ha utsett den föredragande nationella konkurrensmyndigheten inom en frist på 45 dagar efter att ha skickat meddelandet om invändningar och avsiktligt ha valt en nationell konkurrensmyndighet som inte varit närvarande vid hörandet.

161

Det är utrett att det i bestämmelserna om den rådgivande kommitténs arbetsmetoder föreskrivs att den föredragande nationella konkurrensmyndigheten i princip ska utses inom 45 dagar efter det att meddelandet om invändningar skickats till företagen och enligt ett objektivt kriterium, nämligen i princip enligt den turordning som motsvarar rådets roterande ordförandeskap (se ovan punkt 146). I förevarande mål framgår av handlingarna i ärendet att förfarandet för utnämning av den föredragande nationella konkurrensmyndigheten inleddes den 7 maj 2014 och att Bundeswettbewerbsbehörde (den federala konkurrensmyndigheten i Österrike, nedan kallad BWB) utnämndes som föredragande nationell konkurrensmyndighet den 3 juni 2014, eller efter hörandet, men innan mötet i den rådgivande kommittén och att utnämningen ägde rum enligt ett objektivt kriterium, nämligen i enlighet med rotationsordningen för rådets ordförandeskap. Enbart det förhållandet att fristen på 45 dagar för utnämning av den föredragande nationella konkurrensmyndigheten inte har beaktats, vilket kommissionen har medgett vidförhandlingen, kan inte i förevarande fall anses ha hindrat den rådgivande kommittén från att utöva sina uppgifter med fullständig kännedom om omständigheterna. Den föredragande nationella konkurrensmyndighetens roll vad gäller de nationella konkurrensmyndigheternas förståelse av ärendet och den information som de förfogar över är särskilt viktig först vid förberedelserna inför mötena i den rådgivande kommittén (se ovan punkt 164) och i förevarande fall hade den föredragande nationella konkurrensmyndigheten utnämnts i detta skede av förfarandet. Vad dessutom gäller utnämningen av BWB som föredragande nationell konkurrensmyndighet ska det framhållas att sökandena inte har frambringat någon bevisning som gör det möjligt att fastställa att utnämningen sammanhängde med att denna nationella konkurrensmyndighet inte var närvarande vid hörandet den 15, 16, 17 och den 18 april 2013 och att den under alla omständigheter ägde rum enligt ett objektivt kriterium, nämligen i enlighet med rotationsordningen för rådets ordförandeskap.

162

Sökandena har även gjort gällande att den rådgivande kommittén inte kunnat yttra sig med fullständig kännedom om omständigheterna, eftersom den föredragande nationella konkurrensmyndigheten varken deltog i parternas hörande den 15, 16, 17 och den 18 april 2013 eller i mötet i den rådgivande kommittén den 7 juli 2014. Kommissionen har gjort gällande att det inte i någon av dessa bestämmelser föreskrivs att den föredragande nationella konkurrensmyndigheten måste delta i hörandet och erinrar om att åtta medlemsstater var närvarande vid hörandet.

163

Det ska erinras om att även om det i punkt 12 i bestämmelserna om den rådgivande kommitténs arbetsmetoder anges att det är ändamålsenligt att de nationella konkurrensmyndigheterna deltar för en effektiv funktion av den rådgivande kommittén, finns det däremot inte någon bestämmelse som ålägger den föredragande nationella konkurrensmyndigheten att delta i hörandet, eftersom det i artikel 14.3 i förordning nr 773/2004 enbart föreskrivs att medlemsstaternas konkurrensmyndigheter kallas att delta i hörandet, i synnerhet som samtliga nationella konkurrensmyndigheter får en kopia av förhörsprotokollet. Det ska dessutom påpekas att de nationella konkurrensmyndigheterna, såsom kommissionen har gjort gällande, har kallats att delta i hörandet i vederbörlig ordning och åtta av dem har faktiskt företrätts vid detta (se avseende ett fall där de nationella konkurrensmyndigheterna inte hade kallats till hörandet, dom av den 21 september 2017, Feralpi/kommissionen, C‑85/15 P,EU:C:2017:709, punkterna 38–44). Det ska dessutom erinras om att den föredragande nationella konkurrensmyndighetens roll vad gäller de nationella konkurrensmyndigheternas förståelse av ärendet och den information som de förfogar över är särskilt viktig vid den rådgivande kommittén och inte vid hörandet. I bestämmelserna om den rådgivande kommitténs arbetsmetoder rekommenderas således den föredragande nationella konkurrensmyndigheten att låta en förteckning över de viktigaste frågorna i ärendet cirkulera minst fem dagar innan mötet i den rådgivande kommittén, i synnerhet för att få klarhet i om den föredragande nationella konkurrensmyndigheten allmänt kan ge sitt godkännande till det preliminära utkastet till beslut, om de har synpunkter vad avser vissa aspekter och om de önskar att yttrandet offentliggörs (punkt 44 i) och att redogöra för ärendet och dess betydelse i början av mötet i den rådgivande kommittén (punkt 44 ii). Av handlingarna i ärendet framgår emellertid att BWB har haft en dialog med kommissionen för att fastställa förteckningen över de frågor som kommissionen skickat för prövning till ledamöterna i den rådgivande kommittén och att den deltagit i det första mötet i den rådgivande kommittén, inom ramen för vilket den lade fram sin rapport, och sökandena har inte bestritt att den i detta skede fullt ut spelat sin roll såsom föredragande nationell konkurrensmyndighet. Dessutom kan enbart det förhållandet att kommissionen översänt förteckningen över de viktigaste frågorna i ärendet till andra nationella konkurrensmyndigheter under förmiddagen den 26 juni 2014, eller fyra dagar innan det första mötet i den rådgivande kommittén, när det i bestämmelserna om den rådgivande kommitténs arbetsmetoder rekommenderas att denna frist ska vara fem dagar, inte vara tillräckligt för att dra slutsatsen att den rådgivande kommittén inte kunde yttra sig med fullständig kännedom om omständigheterna. I motsats till vad sökandena har hävdat var kommissionen inte heller skyldig att utnämna en annan föredragande nationell myndighet, eftersom det i punkt 38 i bestämmelserna om den rådgivande kommitténs arbetsmetoder enbart föreskrivs en möjlighet att ersätta den fysiska person som företräder den nationella konkurrensmyndigheten med en annan fysisk person i samma myndighet vid behov. Det förhållandet att BWB i förevarande fall inte deltog i hörandet av parterna den 15, 16, 17 och 18 april 2013 och det andra mötet i den rådgivande kommittén den 7 juli 2015, vilket är beklagligt, har inte hindrat den rådgivande kommittén från att yttra sig med en fullständig kännedom om omständigheterna.

164

Vad gäller invändningen att ett begränsat antal medlemsstater har varit närvarande vid mötena i den rådgivande kommittén, framgår av handlingarna i ärendet att enbart fem nationella konkurrensmyndigheter var företrädda vid mötet den 30 juni 2014 (de nationella konkurrensmyndigheterna för Konungariket Spanien, Republiken Italien, Republiken Österrike, Republiken Finland och Konungariket Sverige) och att enbart två nationella konkurrensmyndigheter var närvarande vid mötet den 7 juli 2014 (de nationella konkurrensmyndigheterna för Förbundsrepubliken Tyskland och Republiken Finland). Härav följer att ett begränsat antal företrädare för medlemsstaterna deltog i det yttrande som avgavs av den rådgivande kommittén i förevarande fall, eftersom enligt punkterna 20 och 21 i bestämmelserna om den rådgivande kommitténs arbetsmetoder enbart kommentarer och synpunkter som framförts av de ledamöter som var närvarande vid mötet ska beaktas i den rådgivande kommitténs yttrande. Kommissionen som under förhandlingen tillfrågades varför deltagandet var så svagt och om mötena i den rådgivande kommittén eventuellt kunde skjutas upp till en senare tidpunkt anförde att den hade kännedom om förekommande tågstrejker och att den hade kontaktat ledamöterna i den rådgivande kommittén för att få reda på om de hade specifika kommentarer, men att den inte avsåg att skjuta upp mötena till en senare tidpunkt.

165

Det stämmer visserligen att det under dessa omständigheter hade varit lämpligt för kommissionen att skjuta upp mötena i den rådgivande kommittén, men av det ringa antalet företrädare för medlemsstaterna i mötena kan emellertid inte slutsatsen dras att kommissionen i förevarande fall åsidosatt den väsentliga formföreskriften att samråda med rådgivande kommittén.

166

Det ska inledningsvis konstateras att även om detta kan tyckas vara ovanligt och föga förenligt med en viss tolkning av principen om god förvaltningssed innehåller ingen bestämmelse ett krav på beslutsförhet för antagande av den rådgivande kommitténs yttranden. Vidare föreskrivs i artikel 14.3 i förordning nr 1/2003 uttryckligen att den rådgivande kommittén ”får avge ett yttrande även om några ledamöter eller deras ersättare inte är närvarande”. Det ska vidare erinras om att kommissionen är skyldig att göra det möjligt för medlemsstaternas konkurrensmyndigheter att delta i den rådgivande kommittén och att den i förevarande fall har vidtagit alla åtgärder som krävs i detta avseende, eftersom den skickade dem kallelser till mötena i den rådgivande kommittén av den 30 juni 2014 och den 7 juli 2014 och alla de handlingar som krävdes alltsedan förfarandet inleddes (se ovan punkterna 153 och 154) och att ingen invändning har anförts vad gäller tidpunkten för dessa möten (se ovan punkt 154). Det ska slutligen framhållas att den rådgivande kommittén endast kan utgöra ett forum som bidrar till att unionens konkurrensregler tillämpas på ett enhetligt sätt, såsom föreskrivs i skäl 19 i förordning nr 1/2003, om medlemsstaternas konkurrensmyndigheter är villiga att samarbeta effektivt, eftersom kommissionen inte har någon tvingande makt i detta avseende.

167

Talan kan därför inte bifallas på denna grund.

170

Tribunalen erinrar om att principen om ett effektivt domstolsskydd utgör en allmän princip i unionsrätten, vilken numera kommer till uttryck i artikel 47 i stadgan om de grundläggande rättigheterna (dom av den 8 december 2011, Chalkor/kommissionen, C‑386/10 P, EU:C:2011:815, punkt 52). Principen består av flera delar, såsom rätten till försvar, principen om parternas likställdhet i processen, rätten till domstolsprövning samt rätten att erhålla rådgivning, låta sig försvaras och företrädas (dom av den 6 november 2012, Otis m.fl., C‑199/11, EU:C:2012:684, punkt 48). Principen om parternas likställdhet i processen – vilken endast är en naturlig följd av själva begreppet rättvis rättegång – kräver att varje part ges en rimlig möjlighet att lägga fram sin sak, och sin bevisning, på villkor som inte ger denna part väsentliga nackdelar gentemot motparten (dom av den 6 november 2012, Otis m.fl., C‑199/11, EU:C:2012:684, punkt 71, och dom av den 12 november 2014, Guardian Industries och Guardian Europe/kommissionen, C‑580/12 P, EU:C:2014:2363, punkt 31).

171

Sökandena har gjort gällande att de krav som de var tvungna att uppfylla för att väcka talan gav dem väsentliga nackdelar gentemot kommissionen som inte omfattades av några krav på tidsfrist eller längd vad gäller utarbetandet av det angripna beslutet. Det ska emellertid erinras om att det framgår av praxis från Europadomstolen angående tolkningen av artikel 6.1 i Europakonventionen, vilken i enlighet med artikel 52.3 i stadgan ska användas som referens, att rätten att få sin sak prövad inför domstol inte är absolut. Utövandet av denna rättighet är begränsad bland annat med avseende på reglerna om talerätt (dom av den 28 februari 2013, Omprövning Arango Jaramillo m.fl./EIB, C‑334/12 RX-II, EU:C:2013:134, punkt 43). Även om de berörda parterna måste förvänta sig att reglerna om talerätt tillämpas, får tillämpningen av dem emellertid inte hindra dem från att använda ett tillgängligt rättsmedel (dom av den 28 februari 2013, Omprövning Arango Jaramillo m.fl./EIB, C‑334/12 RX-II, EU:C:2013:134, punkt 43). Europadomstolen har därför slagit fast att dessa begränsningar inte får inskränka de enskildas rätt att få sin sak prövad av en domstol på ett sådant sätt eller till en sådan grad att själva innehållet i denna rättighet urholkas och att dessa begränsningar endast är förenliga med artikel 6.1 i Europakonventionen om de har ett legitimt syfte och om det finns en skälig proportionalitet mellan de medel som används och det eftersträvade syftet (se Europadomstolens, 6 december 2011, Anastasakis mot Grekland, CE:ECHR:2011:1206JUD004195908, punkt 24 och där angiven rättspraxis).

172

Enligt domstolens fasta praxis svarar den strikta tillämpningen av unionsreglerna om processfrister mot kravet på rättssäkerhet och kravet på att ingen form av diskriminering eller godtycklig behandling får förekomma inom rättskipningen (se dom av den 15 januari 1987, Misset/rådet, 152/85, EU:C:1987:10, punkt 11 och där angiven rättspraxis, och beslut av den 8 november 2007, Belgien/kommissionen, C‑242/07 P, EU:C:2007:672, punkt 16 och där angiven rättspraxis) och påverkar inte alls rätten till ett verksamt rättsligt skydd (se, för ett liknande resonemang, beslut av den 17 maj 2002, Tyskland/Parlamentet och rådet, C‑406/01, EU:C:2002:304, punkt 20). Såsom kommissionen har gjort gällande innebär inte principen om parternas likställdhet i processen att varaktigheten av det administrativa förfarandet måste vara identiskt med längden på fristen för att väcka talan om ogiltigförklaring. Syftet med det administrativa förfarandet är att möjliggöra för kommissionen att göra utredningar för att fastställa om ett beslut om konstaterande av en överträdelse av artiklarna 101 och 102 FEUF ska antas och ge företag möjlighet att försvara sig. Det ska i detta avseende erinras om att iakttagandet av rätten till försvar förutsätter att det berörda företaget har getts tillfälle att under det administrativa förfarandet på ett meningsfullt sätt framföra sina synpunkter på huruvida de påstådda omständigheterna och förhållandena verkligen föreligger och är relevanta och på de handlingar som enligt kommissionen styrker dess påstående om att fördraget har överträtts (dom av den 7 juni 1983, Musique Diffusion française m.fl./kommissionen, 100/80–103/80, EU:C:1983:158, punkt 10, och dom av den 7 januari 2004, Aalborg Portland m.fl./kommissionen, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P och C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punkt 66). I detta avseende föreskrivs i förordning nr 1/2003 att parterna ska tillställas ett meddelande om invändningar i vilket alla väsentliga omständigheter som kommissionen stöder sig på i detta skede av förfarandet klart ska anges. Denna angivelse kan emellertid vara kortfattad, och beslutet behöver inte nödvändigtvis vara en kopia av redogörelsen för invändningarna, eftersom meddelandet om invändningar utgör ett förberedande dokument vars bedömningar av faktiska och rättsliga förhållanden är av rent provisorisk karaktär. Kommissionen kan, och ska, beakta de omständigheter som framkommer under det administrativa förfarandet för att bland annat kunna dra tillbaka de anmärkningar som visar sig vara dåligt underbyggda (dom av den 7 januari 2004, Aalborg Portland m.fl./kommissionen, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P och C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punkt 67).

173

Det ska i förevarande fall konstateras att även om sökandena enligt artikel 263 sjätte stycket FEUF och artikel 102.2 i rättegångsreglerna av den 2 maj 1991 ålades att väcka talan mot det angripna beslutet inom två månader och tio dagar från den dag då beslutet delgavs och även om denna frist gjorde det särskilt svårt att upprätta ansökan mot bakgrund av den ovanliga längden av det angripna beslutet som dessutom delgavs under sommartid, hade de dock tillfälle till en omfattande skriftväxling med kommissionen avseende ärendet under det administrativa förfarandet. Kommissionen skickade såldes skrivelser med begäran om upplysningar till sökandena i januari 2009, i augusti 2009, därefter från december 2009 till maj 2012. Sökandena inbjöds dessutom att delta i flera avstämningsmöten från 2009 till 2012. Den 27 juli 2012 antog kommissionen ett meddelande om invändningar som sökandena besvarade den 14 januari 2013. Sökandena hördes därefter den 15, 16, 17 och den 18 april 2013, nya avstämningsmöten genomfördes och nya skrivelser med begäran om upplysningar skickades till sökandena. Den 18 december 2013 beslutade kommissionen att lämna ut den bevisning till sökandena som tagits upp eller spridits till en bredare krets efter meddelandet om invändningar. Kommissionen översände en redogörelse för de faktiska omständigheterna som besvarades av sökandena den 31 januari 2014. Det ska vidare erinras om att sökandena under det skriftliga förfarandet vid tribunalen kunnat beviljas förlängning av alla de tidsfrister som de begärt och att de således övergripande, trots de särskilda krav som de skulle uppfylla för ingivande av ansökan, inte försatts i en situation som gav dem väsentliga nackdelar gentemot kommissionen i förevarande instans.

174

Vad gäller ansökans längd ska det erinras om att enligt Europadomstolens praxis syftar lagstiftningen om de formaliteter som ska iakttas för att väcka en talan till att säkerställa en god rättskipning och att de berörda parterna måste förvänta sig att dessa regler tillämpas (Europadomstolen, 6 december 2011, Anastasakis mot Grekland CE:ECHR:2011:1206JUD004195908, punkt 24). Vad gäller förfarandet vid tribunalen ska det påpekas att enligt punkt 15 i de praktiska anvisningarna till parterna vid tribunalen av den 24 januari 2012 (EUT L 68, 2012, s. 23), som var tillämpliga då ansökningarna ingavs, är ansökans längd i princip begränsad till 50 sidor, men fastställs fortfarande utifrån det aktuella ärendets svårighetsgrad i rättsligt och faktiskt hänseende (se, för ett liknande resonemang, beslut av den 10 april 2014, Langguth Erben/Harmoniseringskontoret, C‑412/13 P, ej publicerat, EU:C:2014:269, punkt 63). Sökandena har i förevarande fall emellertid åberopat att det aktuella ärendet är komplicerat i rättsligt hänseende och har fått tillstånd av tribunalen att lämna in en ansökan på 186 sidor som avfattats med ett minskat radavstånd, till vilken bilagor på 10158 sidor har fogats. Även om det angripna beslutet är ovanligt långt och innehåller upprepningar vad avser vissa aspekter beror detta emellertid, såsom kommissionen gjort gällande, på antalet överträdelser som sökandena påstås ha gjort sig skyliga till och har vissa gemensamma drag och på de beviskrav som råder enligt unionens rättspraxis i fråga om överträdelser av artiklarna 101 och 102 FEUF. Vidare har sökandena, såsom kommissionen har anfört, haft tillfälle att besvara meddelandet om invändningar på 755 sidor genom att utarbeta ett dokument på mer än 600 sidor. Av ansökans längd och antalet grunder som anförts framgår dessutom att sökandena har haft tid att förbereda sin argumentation visserligen, utan tvekan, på bekostnad av stora ansträngningar. De kan således inte göra gällande att de utsatts för oöverstigliga svårigheter i fråga om tillgång till rättslig prövning vid tribunalen och att de har försatts i en situation som har gett dem väsentliga nackdelar gentemot kommissionen.

175

Vad gäller argumentet avseende de upprepningar och hänvisningar som kommissionen gjort i det angripna beslutet, ska det erinras om att det enligt artikel 296 FEUF ankommer på kommissionen att klart och tydligt redogöra för hur den har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden och så att domstolen ges möjlighet att utföra sin prövning. Detta krav på motivering ska bedömas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, särskilt rättsaktens innehåll, de anförda skälen och det intresse av att få förklaringar som de vilka rättsakten är riktad till, eller andra personer som direkt eller personligen berörs av den, kan ha. Det krävs inte att alla relevanta faktiska och rättsliga omständigheter anges i motiveringen, eftersom bedömningen av om motiveringen av ett beslut uppfyller kraven i artikel 296 FEUF inte ska ske endast utifrån rättsaktens ordalydelse utan även utifrån sammanhanget och samtliga rättsregler på det ifrågavarande området (se dom av den 27 september 2012, Heijmans Infrastructuur/kommissionen, T‑359/06, ej publicerad, EU:T:2012:489, punkt 133 och där angiven rättspraxis). I motsats till vad sökandena har hävdat räcker inte enbart det förhållandet att kommissionen vid flera tillfällen har nämnt samma interna handlingar i det angripna beslutet och att den gjort ett stort antal hänvisningar till andra delar av det angripna beslutet för att visa att det angripna beslutet inte gjorde det möjligt för dem att få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden eller hindrat tribunalen från att utföra sin prövning.

176

Vad gäller argumentet att det inte föreligger något klart rättsligt kriterium, har sökandena anfört att det motsvarade andra grunder i deras ansökan. Det kommer således att besvaras under motsvarande grunder.

177

Slutligen kan sökandena inte heller vinna framgång med sin argumentation utifrån Europadomstolens dom av den 27 oktober 1993, Dombo Beheer B. V. mot Nederländerna (CE:ECHR:1993:1027JUD001444888), dom av den 15 juli 2003, Ernst m.fl. mot Belgien (CE:ECHR:2003:0715JUD003340096), och dom av den 18 april 2006, Vezon mot Frankrike (CE:ECHR:2006:0418JUD006601801). De faktiska och rättsliga omständigheterna i dessa mål skiljde sig nämligen avsevärt från dem i förevarande mål. Europadomstolens dom av den 27 oktober 1993, Dombo Beheer B. V. mot Nederländerna (CE:ECHR:1993:1027JUD001444888), där Europadomstolen fastställde att artikel 6 i Europakonventionen hade åsidosatts, avsåg en tvist mellan två enskilda parter, där en av de två parterna hade försatts i en situation som gav denna part väsentliga nackdelar gentemot den andra parten som var den enda part som kunde få tillgång till ett vittnesmål. I Europadomstolens dom av den 15 juli 2003, Ernst m.fl. mot Belgien (CE:ECHR:2003:0715JUD003340096), slog Europadomstolen fast att artikel 6 i Europakonventionen inte hade åsidosatts. I den domen behandlades frågan om en medlemsstat kunde ge sökanden rätt till domstolsprövning som var begränsad till den inledande frågan om upptagande till sakprövning av den anledningen att talan väckts mot en domare som hade privilegiet att välja domstol. Slutligen avsåg Europadomstolens dom av den 18 april 2006, Vezon mot Frankrike (CE:ECHR:2006:0418JUD006601801), en kränkning av rätten till en rättvis rättegång på grund av en lagstiftningsåtgärd som slutgiltigt och retroaktivt reglerade tvister som anhängiggjorts vid de nationella domstolarna i sak, utan att detta var berättigat av ett tillräckligt skäl av allmänintresse.

178

Mot bakgrund av vad som anfört ovan följer att denna grund under alla omständigheter saknar fog även om det antas att den är relevant för att underbygga kritik avseende det angripna beslutets lagenlighet.

184

Kommissionen har bestritt att denna grund kan tas upp till sakprövning på grundval av artikel 44.1 c i rättegångsreglerna av den 2 maj 1991 som var tillämplig i förevarande mål, enligt vilken ansökan ska innehålla uppgifter om föremålet för talan och en kort framställning av grunderna för denna. Dessa uppgifter ska vara tillräckligt klara och precisa för att svaranden ska kunna förbereda sitt försvar och tribunalen ska kunna pröva talan, i förekommande fall, utan att ha tillgång till andra uppgifter. För att garantera rättssäkerheten och en god rättskipning krävs, för att en talan ska kunna tas upp till sakprövning enligt ovannämnda bestämmelser, att de väsentligaste faktiska och rättsliga omständigheter som talan grundas på åtminstone kortfattat, men på ett konsekvent och begripligt sätt framgår av innehållet i själva ansökan (beslut av den 28 april 1993, de Hoe/kommissionen, T‑85/92, EU:T:1993:39, punkt 20). Domstolen har närmare bestämt slagit fast att även om framställningen av grunderna för talan inte är beroende av terminologin och uppräkningarna i artikel 263 andra stycket FEUF, och även om denna framställning, genom sitt innehåll snarare än dess rättsliga kvalificering, kan anses tillräcklig, så är detta alltjämt under förutsättning att det av ansökan med tillräcklig tydlighet framgår vilken av de grunder som avses i fördraget som åberopas (dom av den 15 december 1961, Fives Lille Cail m.fl./höga myndigheten, 19/60, 21/60, 2/61 och 3/61, EU:C:1961:30, s. 588).

185

Sökandena har i förevarande fall i huvudsak kritiserat kommissionen för att inte ha redovisat vissa faktiska omständigheter på ett objektivt sätt och för att ha nämnt faktiska omständigheter som inte är relevanta för konstaterandet av en överträdelse. Även om de har kvalificerat denna grund som ”missuppfattning av det faktiska sammanhang i vilket de ageranden som är föremål för beslutet ingår” har sökandena inte angett den rättsregel, vars åsidosättande av kommissionen kan ligga till grund för talan, och de uppgifter som de lämnat i deras ansökan är inte tillräckligt klara och precisa för att kommissionen ska kunna bemöta de argument som anförts och för att tribunalen ska kunna utföra sin prövning. De argument som de anfört kan omfattas av en grund avseende felaktig bedömning av sakomständigheterna, en felaktig rättslig kvalificering av de faktiska omständigheterna, ett åsidosättande av principen om opartiskhet eller omsorgsskyldigheten, maktmissbruk eller skada av anseende som kan motivera väckande av en skadeståndstalan.

186

Talan ska därför avvisas såvitt avser denna grund.

187

Kommissionen har i andra hand gjort gällande att talan även ska avvisas såvitt avser denna grund, eftersom enbart sökandenas beteende som har ansetts utgöra en överträdelse av artiklarna 101 och 102 FEUF i den bindande delen i det angripna beslutet, går dem emot och kan bestridas inom ramen för en rättslig prövning.

188

Enligt rättspraxis är det endast den bindande delen i beslutet som har rättsverkningar och som kan gå någon emot och vad avser bedömningarna i skälen i ett beslut, kan de inte som sådana bli föremål för en talan om ogiltigförklaring. Unionsdomstolarna kan inte pröva dessa bedömningars lagenlighet, såvida de inte såsom skäl i en rättsakt som går någon emot utgör ett nödvändigt stöd för den bindande delen av beslutet (beslut av den 28 januari 2004, Nederländerna/kommissionen, C‑164/02, EU:C:2004:54, punkt 21, och dom av den 17 september 1992, NBV och NVB/kommissionen, T‑138/89, EU:T:1992:95, punkt 31) och, särskilt, om dessa skäl i sak kan förändra det som beslutats i rättsaktens artikeldel (se dom av den 12 oktober 2007, Pergan Hilfsstoffe für industrielle Prozesse/kommissionen, T‑474/04, EU:T:2007:306, punkt 73 och där angiven rättspraxis). Det ska i detta avseende erinras om att man måste beakta skälen i rättsakten för att fastställa innebörden av den bindande delen (dom av den 15 maj 1997, TWD/kommissionen, C‑355/95 P, EU:C:1997:241, punkt 21, och av den 20 november 2002, Lagardère och Canal+/kommissionen, T‑251/00, EU:T:2002:278, punkt 67).

189

Det ska i förevarande fall således fastställas om de omständigheter som kritiserats av sökandena och som återfinns i punkt 4 i det angripna beslutet utgör ett nödvändigt stöd för artikeldelen i beslutet och om dessa bedömningar kan förändra det som beslutats i nämnda artikeldel.

190

Det ska erinras om att kommissionen i skälen 85 och 110 i det angripna beslutet avseende redogörelsen för olika inslag i sökandenas strategi mot generiska läkemedel (bland annat skapande av en ”halo för patent” med ”papperspatent” och den progressiva övergången till argininsalt), anfört att det förhållandet att beskrivningen av agerandena inte undersökts i punkt 5 (prövning av uppgörelser mot bakgrund av artikel 101 FEUF) och punkt 8 (prövning av förvärvet av teknologi och uppgörelser mot bakgrund av artikel 102 FEUF) i det angripna beslutet inte påverkade deras lagenlighet mot bakgrund av konkurrensrätten. På motsvarande sätt anförde kommissionen i skäl 2764 i det angripna beslutet att inget av inslagen i sökandenas övergripande strategi ”i sig kan betecknas som problematisk mot bakgrund av unionens konkurrensrätt”. Dessutom påpekade kommissionen i skälen 2917 och 2960 att ”vad avser missbruk av dominerande ställning är föremålet för detta beslut överträdelsen av artikel 102 FEUF som helhet som består av en kombination av en serie patentuppgörelseavtal och förvärvet av Azads teknologi”. Sökandena har dessutom själva begärt att tribunalen ska sekretessbelägga ett antal punkter i det angripna beslutet avseende deras strategi mot generiska läkemedel i förhållande till intervenienten av den anledningen att dessa faktiska omständigheter och tolkningen av dessa inte omfattas av de invändningar som kommissionen framställt mot sökandena och att de allvarligt skulle skada dem om de gjordes tillgängliga för allmänheten genom att kränka oskuldspresumtionen och deras anseende. Eftersom inslagen i sökandenas strategi mot generiska läkemedel inte har kvalificerats som en överträdelse av kommissionen har de följaktligen inte beaktats vid angivelsen och beivrandet av de överträdelser som avses i det angripna beslutets artikeldel.

191

Sökandena har emellertid gjort gällande att kommissionen i skäl 2766 i det angripna beslutet som återfinns i punkt 8 i det angripna beslutet har anfört att vid prövningen av de ageranden som beivras i fråga om artikel 102 FEUF ”kommer hänsyn tas till det faktiska sammanhanget i dess helhet och andra ageranden som följer av denna strategi med avseende på vilka det i förevarande fall inte har visats att de bidrar till den marknadsutestängande effekten”. Kommissionen har vidare i skäl 2772 i det angripna beslutet anfört att sökandenas strategi mot generiska läkemedel som beskrivs i punkt 4 i nämnda beslut, och i synnerhet skapandet av en halo för patent, utgör ”viktiga faktiska omständigheter som till exempel vid prövningen av de konkurrenshämmande utestängningseffekterna av Serviers beteende, gör det möjligt att förklara varför den (potentiella) konkurrensen vad gäller tillhandahållande av generisk perindopril var särskilt begränsad”.

192

Kommissionen har i sin svarsinlaga gjort gällande att den i det angripna beslutet var tvungen att redogöra för de ageranden som omfattas av sökandenas strategier mot generiska läkemedel, men som inte har kvalificerats som överträdelser i artiklarna 101 och 102 FEUF för att kunna pröva överträdelserna i deras rättsliga, ekonomiska och faktiska sammanhang. Vid förhandlingen framhävde kommissionen betydelsen av denna punkt 4 i det angripna beslutet för förståelsen av Serviers övergripande strategi i förhållande till generikabolag och omfattningen av dess ageranden på marknaden genom att göra åtskillnad mellan det faktiska sammanhang som dessa ageranden ingår i, som i synnerhet har belysts genom nämnda punkt 4, och deras fördragsstridiga karaktär. Denna åtskillnad har gjorts på ett tydligt sätt i skäl 2766 i det angripna beslutet.

193

Det är korrekt att det framgår av fast rättspraxis att frågan huruvida ett avtal mellan företag är så pass skadligt att det kan anses utgöra en ”konkurrensbegränsning genom syfte”, i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF, ska prövas i förhållande till det ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket det ingår (se dom av den 16 juli 2015, ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:484, punkt 33 och där angiven rättspraxis). För att kunna bedöma det berörda avtalet måste man se i vilket ekonomiskt och rättsligt sammanhang parterna ingick avtalet. Ett sådant förfarande kan inte betraktas som en inblandning i de åtgärder och rättsliga förhållanden som inte var föremål för förfarandet inför kommissionen (dom av den 13 juli 1966, Consten och Grundig/kommissionen, 56/64 och 58/64, EU:C:1966:41, s. 497). Vid bedömningen av det rättsliga och ekonomiska sammanhanget ska hänsyn tas till de aktuella produkternas eller tjänsternas beskaffenhet samt till strukturen och de faktiska villkoren på den eller de relevanta marknaderna (se dom av den 11 september 2014, CB/kommissionen, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punkt 53 och där angiven rättspraxis, och dom av den 19 mars 2015, Dole Food och Dole Fresh Fruit Europe/kommissionen, C‑286/13 P, EU:C:2015:184, punkt 117 och där angiven rättspraxis).

194

Kommissionen är vid sin bedömning av ett dominerande företags beteende och för att avgöra om detta företag har missbrukat sin dominerande ställning, skyldig att beakta samtliga relevanta faktiska omständigheter som hänför sig till detta beteende (se, för ett liknande resonemang, dom av den 15 mars 2007, British Airways/kommissionen, C‑95/04 P, EU:C:2007:166, punkt 67, och dom av den 27 mars 2012, Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, punkt 26). När kommissionen dessutom granskar ett dominerande företags beteende gör den med nödvändighet en bedömning av företagets affärsstrategi, eftersom denna bedömning är nödvändig för att fastställa om det föreligger missbruk av den dominerande ställningen. Vid denna bedömning framstår det som normalt att kommissionen prövar omständigheter av subjektiv karaktär, nämligen de motiv som ligger bakom den aktuella affärsstrategin (dom av den 19 april 2012, Tomra Systems m.fl./kommissionen, C‑549/10 P, EU:C:2012:221, punkt 19).

195

Av punkterna 193 och 194 ovan framgår att kommissionen visserligen är skyldig att beakta det sammanhang som företagets beteende ingår i vid bedömningen av om det är förenligt med artiklarna 101 och 102 FEUF, men att detta inte innebär att kommissionen kan dra slutsatsen eller stödja konstaterandet att det föreligger en överträdelse utifrån ett annat beteende som har ansetts strida mot eller inte överensstämmer med konkurrensrätten, utan att detta beteende i sig kvalificeras som överträdelse.

196

I förevarande fall framgår av det angripna beslutet (se ovan punkt 190) att inslagen i sökandenas strategi mot generiska läkemedel, som anges i punkt 4 i det angripna beslutet, i vilken Serviers ageranden framställs på ett negativt sätt, inte har kvalificerats som en överträdelse av kommissionen och inte har beaktats vid kvalificeringen av de ageranden för vilka böter påförts som en överträdelse. Om kommissionen faktiskt hade beaktat dessa ageranden vid kvalificeringen av de förfaranden för vilka böter påförts som en överträdelse, hade den klandrats för att ha konstaterat överträdelser delvis på grundval av misstankar eller påståenden som andra beteenden än enbart de förfaranden med avseende på vilka den beslutat att påföra böter gett upphov till. Ett sådant synsätt kan leda till att det dåliga anseende som ett företag anses ha som bygger på rena påståenden eller omständigheter som inte har fastställts på ett tydligt sätt ska bedömas som ett kriterium för prövning av de konkurrensbegränsande förfaranden som företaget kritiserats för. Kraven på opartiskhet och objektivitet som ska beaktas vid kommissionens kvalificering som överträdelser och deras beivrande, liksom rätten till iakttagande av oskuldspresumtionen, utesluter i princip den typen av antaganden. Kommissionens tvetydighet i fråga om omfattningen av dessa mycket kritiska inslag i Serviers attityd, som anges i punkt 4 i det angripna beslutet, som enligt kommissionen är en viktig del i dess analys och som inte kan bestridas vid domstolen, visar på de tvivel som dessa skäl i det angripna beslutet kan ge upphov till.

197

Slutligen kan fastställas att även om olika inslag i sökandenas övergripande strategi mot generiska läkemedel återfinns bland de komponenter som ingår i de överträdelser som konstaterats i det angripna beslutet verkar det inte som om dessa bedömningar kan ändra innehållet i det angripna beslutets artikeldel. Det ska erinras om att beaktandet av sammanhanget vid fastställandet av huruvida det föreligger ett konkurrensbegränsande syfte inte kan kompensera för att det inte har visats att det faktiskt förelåg ett konkurrensbegränsande syfte (förslag till avgörande av generaladvokaten Wahl i målet CB/kommissionen, C‑67/13 P, EU:C:2014:1958, punkt 44). På motsvarande sätt gäller i fråga om artikel 102 FEUF att kommissionen visserligen vid sin bedömning av om ett företag har missbrukat sin dominerande ställning är skyldig att beakta samtliga relevanta faktiska omständigheter som hänför sig till detta beteende, men förekomsten av en konkurrensbegränsande avsikt är endast en av många faktiska omständigheter som kan beaktas för att bedöma om det rör sig om missbruk av dominerande ställning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 april 2012, Tomra Systems m.fl./kommissionen,C‑549/10 P, EU:C:2012:221, punkterna 18–20).

198

Denna grund saknar under alla omständigheter betydelse och ska därför underkännas, eftersom den avser skälen i det angripna beslutet som inte beträffar sökandenas ageranden och förfaranden som utgör överträdelser av konkurrensrätten och som beivras genom nämnda beslut. Det ska emellertid påpekas att sökandena har kritiserat ett stort antal faktiska omständigheter inom ramen för denna grund (bland annat förvärv av alternativa teknologier och uppgörelser i patenttvister) som direkt hänför sig till de förfaranden som kommissionen har kvalificerat som överträdelser och som även har anförts i andra grunder, såsom kommissionen har gjort gällande i sin svarsinlaga. Dessa omständigheter som således kan vara relevanta kommer att prövas vid bedömningen av nämnda grunder.

211

Sökandena och intervenienten har med denna grund gjort gällande att kommissionen har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att kvalificera patentuppgörelseavtal som en konkurrensbegränsning genom syfte och att den har gjort en felaktig bedömning av räckvidden av immateriella rättigheter som patent utgör. Det ankommer följaktligen på tribunalen att fastställa om sådana patentuppgörelseavtal kan utgöra en konkurrensbegränsning genom syfte och under vilka omständigheter, samtidigt som den inom ramen för sin bedömning ska pröva om kommissionen har gjort en felaktig bedömning av räckvidden av patent.

212

Det ska i detta avseende erinras om att kommissionen i det angripna beslutet har analyserat hur patentuppgörelseavtal enligt dess uppfattning ska bedömas enligt bestämmelserna i artikel 101.1 FEUF, i synnerhet om sådana avtal kan kvalificeras som en konkurrensbegränsning genom syfte (skälen 1102–1155 i det angripna beslutet).

213

Även om kommissionen i allmänhet erkänner att företagen har rätt att lösa en tvist genom uppgörelse, även i fråga om patent (skäl 1118 i det angripna beslutet), har den ansett att patentuppgörelseavtal ska beakta unionens konkurrensrätt, i synnerhet bestämmelserna i artikel 101.1 FEUF (se bland annat skälen 1119, 1122 och 1123 i det angripna beslutet).

214

Kommissionen har även beaktat det särskilda sammanhang i vilket konkurrensen mellan upphovsbolag och generikabolag äger rum inom läkemedelsbranschen. Den har i synnerhet understrukit vikten inom denna sektor av bestridande av patent (skälen 1125–1132 i det angripna beslutet).

215

Mot bakgrund av vad som anförts ovan har kommissionen konstaterat att det i princip kunde vara berättigat för parterna att ingå ett patentuppgörelseavtal för att avsluta en tvist och i detta avtal även införa klausuler om avstående från saluförande och om avstående från bestridande (skälen 1133 och 1136 i det angripna beslutet).

216

Kommissionen har emellertid konstaterat att, beroende på omständigheterna i det enskilda fallet, kan ett patentuppgörelseavtal, varigenom ett generikabolag godtar begränsningar vad gäller dess kapacitet och dess incitament att konkurrera med dess konkurrenter, i utbyte mot en värdeöverföring, i form av betalning av en betydande summa pengar eller ett annat betydande incitament, utgöra en konkurrensbegränsning genom syfte som strider mot artikel 101 FEUF (skäl 1134 i det angripna beslutet). I ett sådant fall följer generikabolagets beslut att avstå från att fortsätta med de oberoende ansträngningarna att ta sig in på marknaden inte av parternas bedömning av om patentet är välgrundat, utan av en värdeöverföring från upphovsbolaget till generikabolaget (skäl 1137 i det angripna beslutet) och följaktligen av en utestängningsbetalning som utgör ett köp av konkurrens (skäl 1140 i det angripna beslutet).

217

Kommissionen har följaktligen anfört att den för att bedöma om de aktuella patentuppgörelseavtalen utgör konkurrensbegränsningar genom syfte kommer att göra en analys från fall till fall av de faktiska omständigheterna avseende vart och ett av dessa avtal. Den har i detta syfte anfört att den kommer att fästa särskild vikt vid att för det första avgöra om ”generikabolaget och upphovsbolaget var konkurrenter, i vart fall potentiella”, för det andra om ”generikabolaget genom avtalet [hade] åtagit sig att för avtalets löptid begränsa sina oberoende ansträngningar att komma in på en eller flera marknader i unionen med en generisk produkt” och för det tredje om ”avtalet var kopplat till en värdeöverföring från upphovsbolaget som utgjorde ett betydande incitament som avsevärt minskade incitamenten för generikabolaget att fortsätta med de oberoende ansträngningarna att ta sig in på en eller flera marknader i [unionen] med en generisk produkt” (skäl 1154 i det angripna beslutet).

218

Kommissionen har därefter tillämpat de tre kriterier som anges ovan i punkt 217 på vart och ett av dessa patentuppgörelseavtal och konstaterat att dessa tre kriterier var uppfyllda och att nämnda avtal följaktligen i synnerhet skulle kvalificeras som konkurrensbegränsningar genom syfte.

219

I artikel 101.1 FEUF föreskrivs att följande är oförenligt med den inre marknaden och förbjudet: alla avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden som ”har till syfte eller resultat” att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den inre marknaden. Enligt fast rättspraxis sedan domen av den 30 juni 1966, LTM (56/65, EU:C:1966:38, p. 359) leder den omständigheten att detta villkor är alternativt, vilket markeras genom konjunktionen ”eller”, först och främst till att man måste beakta själva syftet med avtalet med hänsyn till det ekonomiska sammanhang i vilket det ska tillämpas. Om emellertid en analys av avtalets innehåll inte påvisar en tillräckligt stor skadlighet för konkurrensen bör sedan förfarandets resultat prövas. För att avtalet ska kunna omfattas av förbudet krävs att det föreligger sådana omständigheter som visar att konkurrensen faktiskt på ett märkbart sätt har hindrats, begränsats eller snedvridits (se dom av den 19 mars 2015, Dole Food och Dole Fresh Fruit Europe/kommissionen, C‑286/13 P, EU:C:2015:184, punkt 116 och där angiven rättspraxis, och dom av den 16 juli 2015, ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:484, punkt 30 och där angiven rättspraxis). Det är däremot inte nödvändigt att undersöka ett avtals verkningar på konkurrensen om det fastställs att ett konkurrensbegränsande syfte saknas (se dom av den20 januari 2016, Toshiba Corporation/kommissionen, C‑373/14 P, EU:C:2016:26, punkt 25 och där angiven rättspraxis). Kommissionen har i det angripna beslutet således med rätta erinrat om dels att konkurrensbegränsande syfte respektive resultat av ett avtal är alternativa villkor och inte kumulativa vid bedömningen av huruvida ett avtal omfattas av förbudet i artikel 101.1 FEUF (skäl 1109), dels att det inte var nödvändigt att visa de konkreta konkurrensbegränsande verkningarna av ett beteende, eftersom det visats att detta hade ett konkurrensbegränsande syfte (skäl 1112).

220

Begreppet konkurrensbegränsande syfte kan endast tillämpas för vissa typer av samordning mellan företag som är av ett slag som är så pass skadligt för konkurrensen att det kan anses att någon bedömning av deras effekter inte behövs (se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 juni 1966, LTM, 56/65, EU:C:1966:38, s. 359, dom av den 11 september 2014, CB/kommissionen, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punkterna 49, 50 och 58 och där angiven rättspraxis, dom av de 16 juli 2015, ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:484, punkt 31, och dom av den 26 november 2015, Maxima Latvija, C‑345/14, EU:C:2015:784, punkt 20).

221

Enligt domstolens praxis ska frågan huruvida ett avtal mellan företag är så pass skadligt att det kan anses utgöra en ”konkurrensbegränsning genom syfte”, i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF, prövas i förhållande till innehållet i avtalets bestämmelser, de mål som eftersträvas med detsamma samt det ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket det ingår (se dom av den 16 juli 2015, ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:484, punkt 33 och där angiven rättspraxis). Vid bedömningen av det ekonomiska och rättsliga sammanhanget ska hänsyn även tas till de aktuella produkternas eller tjänsternas beskaffenhet samt till strukturen och de faktiska villkoren på den eller de relevanta marknaderna (se dom av den 19 mars 2015, Dole Food och Dole Fresh Fruit Europe/kommissionen, C‑286/13 P, EU:C:2015:184, punkt 117 och där angiven rättspraxis). Det ska emellertid erinras om att prövningen av de faktiska villkoren på marknaderna och deras struktur i fråga, inte kan leda till att tribunalen bedömer effekterna av den berörda samordningen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 september 2014, CB/kommissionen, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punkterna 72–82), vid äventyr att den åtskillnad som föreskrivs i artikel 101.1 FEUF förlorar sin ändamålsenliga verkan.

222

Även om partsavsikten inte är av avgörande betydelse för att fastställa huruvida en slags samordning mellan företag är konkurrensbegränsande finns det inget som hindrar konkurrensmyndigheter, nationella domstolar eller unionsdomstolen från att beakta densamma (se dom av den 19 mars 2015, Dole Food och Dole Fresh Fruit Europe/kommissionen, C‑286/13 P, EU:C:2015:184, punkt 118 och där angiven rättspraxis). Enbart det förhållandet att ett avtal även har ett legitimt syfte räcker emellertid inte för att förhindra en kvalificering som konkurrensbegränsning genom syfte (dom av den 20 november 2008, Beef Industry Development Society och Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, punkt 21, se även, för ett liknande resonemang, dom av den 8 november 1983, IAZ International Belgium m.fl./kommissionen, 96/82–102/82, 104/82, 105/82, 108/82 och 110/82, EU:C:1983:310, punkt 25, och dom av den 6 april 2006, General Motors/kommissionen, C‑551/03 P, EU:C:2006:229, punkt 64).

223

Sökandena har gjort gällande att kommissionen har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att anse att enbart det förhållandet att ett avtal kan ha en negativ inverkan på konkurrensen räcker för att kvalificera det som konkurrensbegränsning genom syfte. Det stämmer att kommissionen i skäl 1111 i det angripna beslutet med hänvisning till domstolens praxis (dom av de 4 juni 2009, T‑Mobile Netherlands m.fl., C‑8/08, EU:C:2009:343, punkt 31, och dom av den 14 mars 2013, Allianz Hungária Biztosító m.fl., C‑32/11, EU:C:2013:160, punkterna 35–38) har anfört att ”det för att ha ett konkurrensbegränsande syfte räcker att ett avtal kan ha negativ inverkan på konkurrensen” och att ”avtalet med andra ord helt enkelt i ett konkret fall med beaktande av det rättsliga och ekonomiska sammanhang i vilket det ingår ska kunna hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den inre marknaden”.

224

Det ska i detta avseende inledningsvis påpekas att kommissionen i det angripna beslutet på ett riktigt sätt har återgett rättspraxis avseende definitionen av konkurrensbegränsning genom syfte som anges ovan i punkterna 219–222. Av skälen 1109 och 1110, 1112–1117 och 1211 i det angripna beslutet framgår att det var utan att göra sig skyldig till felaktig rättstillämpning som kommissionen återgav denna rättspraxis och att den tillämpade den vid bedömningen av varje avtal (se i synnerhet 1369–1375, 1475–1481, 1622–1627, 1763, 1804–1810 och 1994–2000 i det angripna beslutet). Det saknar betydelse att kommissionen inte använde uttrycket ”så pass skadligt” i det angripna beslutet, eftersom det av nämnda beslut framgår att den uppfattade begreppet konkurrensbegränsning genom syfte på ett korrekt sätt. Kommissionen har i synnerhet i skälen 1110 och 1113 i nämnda beslut anfört att dessa begränsningar var de som ”redan till sin natur kan anses vara skadliga för den normala konkurrensen” och att ”det vid prövningen av om ett avtal utgör en konkurrensbegränsning genom syfte ska fästas avseende vid bland annat innehållet i avtalets bestämmelser, de mål som eftersträvas med avtalet samt det ekonomiska och rättsliga sammanhang som avtalet ingår i” och att det ”vid bedömningen av detta sammanhang är lämpligt att ta hänsyn även till de aktuella produkternas eller tjänsternas beskaffenhet samt till strukturen och de faktiska villkoren på den eller de relevanta marknaderna”. Det var även helt riktigt av kommissionen att anföra att ”även om parternas uppsåt inte är avgörande för bedömningen av huruvida avtal är konkurrensbegränsande, finns det inget som hindrar kommissionen och EU-domstolen från att beakta detta” (skäl 1113 i det angripna beslutet).

225

Det ska vidare understrykas att domstolen i punkt 31 i dom av den 4 juni 2009, T‑Mobile Netherlands m.fl. (C‑8/08, EU:C:2009:343), som har återgetts i punkt 38 i dom av den 14 mars 2013, Allianz Hungária Biztosító m.fl. (C‑32/11, EU:C:2013:160), inte avsåg att fastställa att ett avtal som är skadligt i mindre utsträckning och som följaktligen eventuellt kan ha en negativ inverkan på konkurrensen skulle kunna utgöra en konkurrensbegränsning genom syfte, utan enbart dels att det vid bedömningen av konkurrensbegränsning genom syfte inte var relevant att fastställa de konkreta verkningarna av ett avtal på konkurrensen, dels att enbart det förhållandet att ett avtal inte har genomförts inte kan utgöra hinder mot att kvalificera det som konkurrensbegränsning genom syfte. En läsning av punkt 31 i dom av den 4 juni 2009, T‑Mobile Netherlands m.fl. (C‑8/08, EU:C:2009:343), i synnerhet mot bakgrund av punkterna 29 och 30 i den domen och punkt 46 i generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande i detta mål, till vilket det uttryckligen hänvisas i den domen, och punkt 47 i detta förslag till avgörande, gör det möjligt att se det mot bakgrund av åtskillnaden mellan konkurrensbegränsningar genom resultat och konkurrensbegränsningar genom syfte.

226

Sökandenas argument att kommissionen gjorde sig skyldig till en felaktig rättstillämpning i skäl 1111 i det angripna beslutet ska således underkännas.

227

Sökandena och intervenienten har dessutom med hänvisning till dom av den 11 september 2014, CB/kommissionen (C‑67/13 P, EU:C:2014:2204), gjort gällande att begreppet överträdelse genom syfte ska tolkas restriktivt, till skillnad från kommissionens tillvägagångssätt i det angripna beslutet.

228

Det ska i detta avseende inledningsvis erinras om domstolen i dom av den 11 september 2014, CB/kommissionen (C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punkt 58), har anfört att begreppet konkurrensbegränsning genom syfte endast kunde tillämpas för vissa typer av samordning mellan företag som är så pass skadlig för konkurrensen att det kan anses att någon bedömning av dess effekter inte behöver göras, och inte för avtal vilka inte på något sätt har visats vara skadliga för den normala konkurrensen redan till sin art. Domstolen underkände således tribunalens uttalande att begreppet överträdelse genom syfte inte skulle tolkas restriktivt på grund av felaktig rättstillämpning. Domstolen har emellertid inte ifrågasatt rättspraxis enligt vilken de avtalstyper som nämns i artikel 101.1 a–e FEUF inte utgör en uttömmande uppräkning av förbjudna former av samverkan (dom av den 20 november 2008, Beef Industry Development Society och Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, punkt 23, se även, för ett liknande resonemang, dom av den 11 september 2014, CB/kommissionen, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punkt 58). Detta konstaterande följer av ordet ”särskilt” i artikel 101.1 FEUF (förslag till avgörande av generaladvokaten Trstenjak i målet Beef Industry Development Society och Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:467, punkt 46).

229

Tribunalen noterar vidare att kommissionen i förevarande fall har tillämpat ett tillvägagångssätt som överensstämmer med domen av den 11 september 2014, kommissionen (C‑67/13 P, EU:C:2014:2204), genom att analysera de omtvistade avtalen i enlighet med de kriterier som angetts ovan i punkterna 219–222 (se punkt 224 ovan). Dessa kriterier är i sig restriktiva, eftersom de förutsätter att en tillräckligt stor skadlighet fastställs. Tvärtemot vad sökandena och intervenienten har hävdat ska kommissionens analys inte i förhand villkoras av ett mer restriktivt tillvägagångssätt än det som följer av kriterierna för begreppet konkurrensbegränsning genom syfte, men den förutsatte att en konkurrensbegränsning med tillräckligt stor skadlighet fastställts eller, om detta inte var möjligt, en bedömning av de omtvistade avtalens konkreta konkurrensbegränsande effekter.

230

Sökandena har vidare hävdat att den omständigheten att det inte fanns något tidigare fall hindrade en kvalificering som konkurrensbegränsning genom syfte och har gjort gällande att den tidigare enhetschefen vid den avdelning som ansvarade för ärendet offentligt har erkänt det nya inslaget i detta, såsom kommissionen medgett i det angripna beslutet. Det ska emellertid erinras om att de förfaranden som nämns i artikel 101.1 a–e FEUF inte utgör en uttömmande uppräkning av förbjudna former av samverkan (dom av den 20 november 2008, Beef Industry Development Society och Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, punkt 23) och att även om tidigare erfarenheter utan tvekan visar att vissa typer av samarbete till sin natur i sig är skadliga för konkurrensen (dom av den 11 september 2014, CB/kommissionen, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punkt 51) hindrar inte den omständigheten att kommissionen inte tidigare har ansett att ett visst slags avtal begränsar konkurrensen på grund av själva sitt syfte, i sig att kommissionen i framtiden drar motsatt slutsats efter en ingående granskning av de omtvistade åtgärderna i det enskilda fallet (se dom av den 8 september 2016, Lundbeck/kommissionen, T‑472/13, överklagad, EU:T:2016:449, punkt 438 och där angiven rättspraxis).

231

Tvärtemot vad sökandena har hävdat hindrar inte enbart det förhållandet att det är nödvändigt att göra en bedömning från fall till fall för att fastställa en konkurrensbegränsning genom syfte en sådan kvalificering. Rättspraxis kräver nämligen inte att ett avtal vid första anblicken eller utan tvivel måste betraktas som tillräckligt skadligt för konkurrensen, utan att kommissionen eller unionsdomstolen gör en individuell och konkret prövning av dess innehåll, syfte och ekonomiska och rättsliga sammanhang, för att det ska kunna kvalificeras som en konkurrensbegränsning genom syfte i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 mars 2013, Allianz Hungária Biztosító m.fl., C‑32/11, EU:C:2013:160, punkt 51, och dom av den 8 september 2016, Lundbeck/kommissionen, T‑472/13, överklagad, EU:T:2016:449, punkt 775).

232

Sökandena och intervenienten har dessutom invänt att det angripna beslutet är motsägelsefullt vad gäller motiveringen, eftersom det i skäl 2764 anges att en patentuppgörelse inte i sig är konkurrensbegränsande enligt artikel 102 FEUF. Av den omtvistade meningen i skäl 2764 i det angripna beslutet framgår emellertid tydligt att kommissionen enbart hänvisade till de förfaranden som i det angripna beslutet beskrivits som en del av sökandenas allmänna strategi mot generiska läkemedel, men som inte kvalificerats som överträdelser enligt konkurrensrätten i det angripna beslutet. Denna mening avsåg följaktligen inte de patentuppgörelser som ingicks mellan sökandena. Dessutom framgår av det angripna beslutet, i synnerhet av punkt 8.3 i nämnda beslut, att kommissionen ansåg att de uppgörelser som gjordes sökandena emellan utgjorde ett missbruk som bidrog till en enda, fortlöpande och världsomspännande utestängningsstrategi som utgjorde en överträdelse av bestämmelserna i artikel 102 FEUF. Det angripna beslutet är således inte motsägelsefullt vad gäller motiveringen.

233

Efter att ha erinrat om villkoren för tillämpning av begreppet konkurrensbegränsning genom syfte och ha prövat sökandenas invändningar avseende tolkningen av detta begrepp, ska det påpekas att de omtvistade avtalen i förevarande fall enligt sökandena avsåg att i godo lösa de tvister som uppkommit mellan de avtalsslutande parterna och att de ingåtts i det särskilda sammanhanget för patenträtten, eftersom de aktuella tvisterna avsåg sökandenas patent. Eftersom det för att fastställa förekomsten av en konkurrensbegränsning genom syfte förutsätts att det görs en prövning av innehållet i det berörda avtalet, dess mål samt det rättsliga och ekonomiska sammanhang i vilket det ingår (se ovan punkt 221), ska i förevarande fall klausulerna om avstående från bestridande och avstående från saluförande som utgör intrång i dessa patent som finns i patentuppgörelseavtal i allmänhet och i de omtvistade avtalen i synnerhet prövas mot bakgrund av de mål som eftersträvas med dem att lösa patenttvister i godo och det särskilda sammanhang i vilket patent ingår för att bedöma om kommissionen med rätta och enligt rättsligt lämpliga kriterier har kvalificerat dessa avtal som konkurrensbegränsning genom syfte.

234

Det specifika syftet med beviljande av patent är att patenthavaren som kompensation för sin uppfinnarmöda tillförsäkras ensamrätt att använda en uppfinning för att tillverka industriprodukter och bringa dem i omsättning, antingen direkt eller genom att upplåta licens till tredje part, liksom rätten att motsätta sig efterbildning (dom av den 31 oktober 1974, Centrafarm och de Peijper, 15/74, EU:C:1974:114, punkt 9). Ett patent presumeras, när det har beviljats av en myndighet, vara giltigt, och ett företags innehav av denna antas vara legitimt. Redan att ett företag innehar en exklusiv rättighet medför normalt sett att konkurrenterna hålls utanför, eftersom de sistnämnda enligt den offentliga regleringen har skyldighet att respektera denna exklusiva rättighet (dom av den 1 juli 2010, AstraZeneca/kommissionen, T‑321/05, EU:T:2010:266, punkt 362).

235

Utövandet av ett patent som meddelats i enlighet med en medlemsstats lagstiftning utgör i sig inte en överträdelse av de konkurrensregler som fastställts i fördraget (dom av den 29 februari 1968, Parke, Davis and Co., 24/67, EU:C:1968:11, s. 109). Regler avseende immateriella rättigheter är även nödvändiga för att upprätthålla en icke-snedvriden konkurrens på den inre marknaden (dom av den 16 april 2013, Spanien och Italien/rådet, C‑274/11 och C‑295/11, EU:C:2013:240, punkt 22). Genom att ge patenthavaren kompensation för sin uppfinnarmöda bidrar å ena sidan patenträtten till att främja förhållanden som gynnar innovation och investeringar, å andra sidan avser den att offentliggöra hur uppfinningarna fungerar och således att möjliggöra andra framsteg. I punkt 7 i 2004 års riktlinjer avseende avtal om tekniköverföring, vars bestämmelser i sin helhet återges i punkt 7 i 2014 års riktlinjer om avtal om tekniköverföring, föreskrivs således följande:

”[D]et finns [ingen] konflikt mellan immateriella rättigheter och gemenskapens konkurrensregler. Båda typerna av lagstiftning har i stället samma grundläggande syfte att främja konsumenternas välfärd och en effektiv resursfördelning. Innovation utgör en viktig och dynamisk del av en öppen och konkurrenskraftig marknadsekonomi. Immateriella rättigheter främjar en dynamisk konkurrens genom att uppmuntra företag till att investera i utveckling av nya eller förbättrade produkter och processer. Även konkurrens tvingar företagen att ägna sig åt innovation. Därför är både immateriella rättigheter och konkurrens nödvändiga för att främja innovation och för att garantera att innovationer utnyttjas på ett konkurrenskraftigt sätt.”

236

Enligt fast rättspraxis är äganderätten, som omfattar immaterialrätten, en allmän unionsrättslig princip (dom av den 29 januari 2008, Promusicae, C‑275/06, EU:C:2008:54, punkt 62, se även, för ett liknande resonemang, dom av den 12 juli 2005, Alliance for Natural Health m.fl.., C‑154/04 och C‑155/04, EU:C:2005:449, punkt 126 och där angiven rättspraxis).

237

Immaterialrätt och i synnerhet patenträtt framstår emellertid inte som en absolut rättighet, utan ska beaktas i förhållande till vilken funktion den har i samhället och den ska förenas med andra grundläggande rättigheter och den kan begränsas för att svara mot ändamål av allmänintresse som unionen strävar efter, utan att dessa begränsningar emellertid utgör ett oproportionerligt och oacceptabelt ingripande som skadar själva kärnan i de sålunda garanterade rättigheterna (se dom av den 12 juli 2005, Alliance for Natural Health m.fl., C‑154/04 och C‑155/04, EU:C:2005:449, punkt 126 och där angiven rättspraxis). Domstolen har till exempel i tvister avseende tolkningen av Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 469/2009 av den 6 maj 2009 om tilläggsskydd för läkemedel (EUT L 152, 2009, s. 1), slagit fast att det ska göras en avvägning mellan det intresse som läkemedelsindustrin som är patenthavare har och folkhälsan (se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 mars 2015, Actavis Group PTC och Actavis UK, C‑577/13, EU:C:2015:165, punkt 36 och där angiven rättspraxis).

238

Det ska även erinras om att det i artikel 3.3 FEU anges att unionen ska upprätta en inre marknad som enligt protokoll nr 27 om den inre marknaden och konkurrens som fogats till Lissabonfördraget (EUT C 83, 2010, s. 309), som enligt artikel 51 FEU har samma värde som fördragen, innefattar en ordning som säkerställer att konkurrensen inte snedvrids. Artiklarna 101 och 102 FEUF ingår emellertid bland de konkurrensregler vilka, i enlighet med artikel 3.1 b FEUF, är nödvändiga för den inre marknadens funktion. Syftet med dessa regler är just att hindra att konkurrensen snedvrids till nackdel för allmänintresset, de enskilda företagen och konsumenterna, och de bidrar därmed till att trygga välståndet i unionen (dom av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige, C‑52/09, EU:C:2011:83, punkterna 20–22).

239

Även om det i föredragen aldrig uttryckligen har föreskrivits att immateriella rättigheter och konkurrensrätten måste sammanjämkas, föreskrivs i artikel 36 i EG‑fördraget, vars innehåll återges i artikel 36 FEUF, emellertid att immateriella rättigheter ska sammanjämkas med principen om fri rörlighet för varor, genom att det anges att bestämmelserna i fördraget om förbud mot kvantitativa restriktioner mellan medlemsstaterna inte hindrade restriktioner för import, export eller transitering som bland annat grundas på att skydda industriell och kommersiell äganderätt. Det preciseras dock att sådana restriktioner inte får utgöra ett medel för godtycklig diskriminering eller innefatta en förtäckt begränsning av handeln mellan medlemsstaterna. Domstolen har slagit fast att syftet med artikel 36 i EG‑fördraget således var att göra en distinktion mellan förekomsten av en rättighet, som erkänts i en medlemsstats lagstiftning, angående skydd av den konstnärliga och immateriella äganderätten, vilken inte berörs av fördragets bestämmelser, och utövandet av denna rättighet, vilken kan utgöra en förtäckt begränsning av handeln mellan medlemsstaterna (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 oktober 1982, Coditel m.fl., 262/81, EU:C:1982:334, punkt 13).

240

Unionslagstiftaren har dessutom haft tillfälle att erinra om att ett sådant sammanjämkande krävs. I Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/48/EG av den 29 april 2004 om säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter (EUT L 157, 2004, s. 45), som syftar till att tillnärma lagstiftningarna för att uppnå en hög, likvärdig och enhetlig skyddsnivå för immateriella rättigheter på den inre marknaden (skäl 10) och ”syftar … till att säkerställa att immateriella rättigheter respekteras fullt ut, i enlighet med artikel 17.2 i … stadga[n om de grundläggande rättigheterna] (skäl 32), anges att” [det] … inte [bör] påverka tillämpningen av konkurrensreglerna, särskilt inte artiklarna [101] och [102 FEUF] och att ”[d]e åtgärder som föreskrivs i detta direktiv [inte] bör … användas för att begränsa konkurrensen på ett otillbörligt sätt i strid med fördraget” (skäl 12).

241

Domstolen har utvecklat en praxis avseende olika typer av immateriella rättigheter som syftar till att sammanjämka konkurrensreglerna med utövandet av dessa rättigheter, utan att ingripa i rättigheternas egentliga innehåll, genom att använda samma resonemang som det som möjliggör en sammanjämkning av dessa rättigheter med den fria rörligheten för varor. För domstolen rör det sig således om att beivra ett onormalt utövande av dessa rättigheter och inte om deras rättmätiga utövande, som den har definierat utifrån deras särprägel. Begreppet används i domstolens praxis synonymt med begreppen dessa rättigheternas egentliga innehåll och rättsinnehavarens väsentligaste särrättigheter. Domstolen har slagit fast att utövandet av befogenheter som hör under en immateriell rättighets särprägel berör dess existens (se, för ett liknande resonemang, förslag till avgörande av generaladvokaten Gulmann i målet RTE och ITP/kommissionen, C‑241/91 P, EU:C:1994:210, punkterna 31 och 32 och där angiven rättspraxis). Domstolen anser emellertid att innehavarens utövande av ensamrätten under särskilda omständigheter även kan leda till ett beteende som strider mot konkurrensrätten (dom av den 6 april 1995, RTE och ITP/kommissionen, C‑241/91 P och C‑242/91 P, EU:C:1995:98, punkt 50, se även, för ett liknande resonemang, dom av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen, T‑201/04, EU:T:2007:289, punkt 691).

242

Vad gäller patent har domstolen slagit fast att det inte kan uteslutas att bestämmelserna i artikel 101 FEUF kan finna tillämpning på immateriella rättigheter då företag har kommit överens om att utnyttja ett eller flera patent och detta skulle leda till att det uppstår en situation som kan omfattas av begreppen avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar eller samordnade förfaranden enligt artikel 101.1 FEUF (dom av den 29 februari 1968, Parke, Davis and Co., 24/67, EU:C:1968:11, s. 110). Den slog återigen 1974 fast att även om de rättigheters existens som lagstiftningen i en medlemsstat tillerkänner på det immaterialrättsliga området inte påverkas av artikel 101 FEUF, kan emellertid deras utövande omfattas av de förbud som uttalas i denna artikel och att så kan vara fallet varje gång som utövandet av en sådan rättighet visar sig vara syftet med, medlet för eller konsekvensen av en konkurrensbegränsande samverkan (dom av den 31 oktober 1974, Centrafarm och de Peijper, 15/74, EU:C:1974:114, punkterna 39 och 40).

243

Det ska erinras om att eftersom det inte skett någon harmonisering av patenträtten på unionsnivå som är tillämplig i förevarande fall, kan skyddsomfånget av ett patent som meddelats av ett nationellt patentverk eller av EPO endast fastställas med utgångspunkt i regler som inte omfattas av unionsrätten, utan av den nationella rätten eller av EPC (se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 september 1999, Farmitalia, C‑392/97, EU:C:1999:416, punkt 26, och dom av den 24 november 2011, Medeva, C‑322/10, EU:C:2011:773, punkterna 22 och 23). När unionsdomstolen däremot inom ramen för en talan om ogiltigförklaring av ett beslut som antagits av kommissionen anmodas att pröva ett patentuppgörelseavtal i en patenttvist som omfattas av andra bestämmelser än de i unionsrätten, ankommer det inte på den att fastställa patentets räckvidd eller att uttala sig om patentets giltighet. Det ska dessutom påpekas att även om kommissionen i förevarande fall i det angripna beslutet i skälen 113–123 nämnt sökandenas strategi att skapa en ”halo för patent” och ”papperspatent”, har den emellertid inte uttalat sig om de omtvistade patenten var giltiga vid tidpunkten för avtalens ingående.

244

Även om det vare sig ankommer på kommissionen eller på tribunalen att uttala sig om ett patents giltighet, ska emellertid patentets existens beaktas vid den bedömning som ska göras inom ramen för unionens konkurrensregler. Domstolen har redan anfört att även om det inte ankommer på kommissionen att fastställa ett patents räckvidd, kan den ändå inte avstå från varje initiativ när räckvidden av ett patent är relevant för bedömningen av ett åsidosättande av artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF, eftersom kommissionen, även i de fall där den faktiska räckvidden av ett patent är föremål för tvistelösning i en nationell domstol, måste kunna utöva sina befogenheter enligt bestämmelserna i förordning nr 1/2003 och att kommissionens konstateranden inte föregriper de nationella domstolarnas bedömningar i där anhängiggjorda patenttvister och att kommissionens beslut är underkastat unionsdomstolens kontroll (dom av den 25 februari 1986, Windsurfing International/kommissionen, 193/83, EU:C:1986:75, punkterna 26 och 27).

245

Det ska slutligen påpekas att immateriella rättigheter skyddas av stadgan om de grundläggande rättigheterna. I artikel 17.1 i stadgan om de grundläggande rättigheterna, som enligt Lissabonfördraget har samma rättsliga värde som fördragen (artikel 6.1 FEU) föreskrivs att ”[v]ar och en har… rätt att besitta lagligen förvärvad egendom, att nyttja den, att förfoga över den och att testamentera bort den”, att ”[i]ngen får berövas sin egendom utom då samhällsnyttan kräver det, i de fall och under de förutsättningar som föreskrivs i lag och mot rättmätig ersättning för sin förlust i rätt tid” och att ”[n]yttjandet av egendomen får regleras i lag om det är nödvändigt för allmänna samhällsintressen”. I artikel 17.2 i stadgan om de grundläggande rättigheterna anges dessutom att ”[i]mmateriell egendom ska vara skyddad”. Det skydd som föreskrivs i artikel 17.1 i stadgan om de grundläggande rättigheterna är således även tillämpligt på immateriell egendom. Domstolen anser emellertid att det förhållandet att immateriella rättigheter har erkänts i stadgan om de grundläggande rättigheterna innebär ett krav på ett omfattande skydd för immateriella rättigheter och att bevarandet av den fria konkurrensen med avseende på vilken primärrätten och särskilt artiklarna 101 och 102 FEUF förbjuder missbruk av en dominerande ställning ska vägas mot det nödvändiga skyddet för immateriella rättigheter, som följer av artikel 17.2 i stadgan om de grundläggande rättigheterna (se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 juli 2015, Huawei Technologies, C‑170/13, EU:C:2015:477, punkterna 42 och 58).

246

Det ska inledningsvis påpekas att följande resonemang inte avser de fall där patent har erhållits genom bedrägeri, ”fiktiva” tvister, eller tvister som inte anhängiggjorts vid domstol. Kommissionen har i skäl 1170 i det angripna beslutet medgett att sökandena och generikabolagen vid tidpunkten för patentuppgörelseavtalens ingående var parter eller deltagare i tvisten vid en nationell domstol eller EPO avseende giltigheten av vissa av sökandenas patent eller frågan om den produkt som utvecklats av generikabolaget utgjorde intrång.

247

Det ska inledningsvis påpekas att parterna i en patenttvist har rätt att ingå ett patentuppgörelseavtal i stället för att fullfölja en tvist vid en domstol. Såsom kommissionen har anfört i skäl 1102 i det angripna beslutet har företag i allmänhet befogenhet att lösa tvister i godo, även patenttvister, eftersom sådana uppgörelser i godo oftast är fördelaktiga för de två parterna i tvisten och möjliggör en effektivare resursfördelning än om tvisten hade fullföljts och avslutats genom dom. En sökande är nämligen inte skyldig att fullfölja en tvist som den frivilligt har anhängiggjort vid en domstol. Det ska vidare anföras att en lösning av tvister i domstol, förutom att den medför en kostnad för det allmänna, inte kan anses utgöra ett tillvägagångssätt som föredras och är ideellt att lösa tvister på. Det ökade antalet tvister vid domstol kan spegla störningar eller brister som kan avhjälpas på annat sätt eller vara föremål för anpassade förebyggande åtgärder. Om det antas att de nationella systemen för utfärdade av patent eller EPO:s system för utfärdande av patent uppvisar sådana svårigheter, till exempel genom att skydd för processer som saknar uppfinningshöjd beviljas för liberalt, kan dessa problem inte motivera att företag åläggs eller uppmuntras att fullfölja patenttvister till dess att de avslutas i domstol.

248

På motsvarande sätt erkänns i punkterna 204 och 209 i 2004 års riktlinjer avseende avtal om tekniköverföring, som i vart fall är tillämpliga på avtal om licensiering av teknik, att det finns möjlighet att ingå patentuppgörelseavtal och avtal om att inte hävda sina rättigheter, inbegripet licensiering, och det anges att i samband med ett sådant patentuppgörelseavtal och avtal om att inte hävda sina rättigheter anses klausuler om att inte bestrida immateriella rättigheter i regel falla utanför tillämpningsområdet för artikel 101.1 FEUF. I punkt 235 i 2014 års riktlinjer avseende avtal om tekniköverföring, som ersatte 2004 års riktlinjer, anges även att ”[f]örlikningsavtal i samband med tvister som gäller tekniska aspekter är, liksom på många andra områden när det gäller handelsrättsliga tvister, i princip ett legitimt sätt att hitta en ömsesidigt godtagbar kompromiss i en juridisk tvist”. I denna punkt preciseras dessutom att ”[p]arterna kan föredra att avbryta tvisten eller rättstvisten, eftersom den visar sig vara för dyr och tidskrävande och/eller osäker vad gäller resultatet” och att ”[f]örlikningar … också [kan] bespara domstolar och/eller behöriga administrativa myndigheter arbete med att fatta ett beslut i ärendet och … därför [kan] vara till gagn för samhället i stort”.

249

Kommissionen utnyttjar dessutom själv ett administrativt förfarande i fråga om konkurrensbegränsande samverkan som i vissa avseenden påminner om en uppgörelse. Syftet med det uppgörelseförfarande som infördes genom kommissionens förordning (EG) nr 622/2008 av den 30 juni 2008 om ändring av förordning (EG) nr 773/2004 med avseende på uppgörelseförfaranden i kartellärenden (EUT L 171, 2008, s. 3), är att förenkla och påskynda administrativa förfaranden samt att begränsa antalet mål vid unionsdomstolarna och möjliggöra för kommissionen att handlägga fler ärenden med samma resurser (dom av den 20 maj 2015, Timab Industries och CFPR/kommissionen, T‑456/10, EU:T:2015:296, punkterna 59 och 60).

250

Dessutom följer av rättspraxis att möjligheten att kunna göra gällande sina rättigheter domstolsvägen med den rättsliga kontroll som detta innebär, är uttryck för en allmän rättsprincip som bygger på medlemsstaternas gemensamma grundlagstradition, och som även fastställs i artiklarna 6 och 13 i Europakonventionen. Eftersom rätten till domstolsprövning är en grundläggande rättighet och en allmän princip som säkerställer laglydnad, är det endast i undantagsfall som väckande av talan kan utgöra en överträdelse av konkurrensrätten (dom av den 17 juli 1998, ITT Promedia/kommissionen, T‑111/96, EU:T:1998:183, punkt 60). Såsom domstolen erinrat innebär kravet på ett omfattande skydd för immateriella rättigheter att rättighetsinnevararen i princip inte kan fråntas en sådan rätt att väcka talan vid domstol som kan säkerställa ett effektivt iakttagande av innehavarens ensamrätt (dom av den 16 juli 2015, Huawei Technologies, C‑170/13, EU:C:2015:477, punkt 58). På motsvarande sätt är ett företags beslut att avstå från en domstolsprövning genom att föredra att tvisten löses utanför domstol enbart ett uttryck för dess valfrihet vad gäller medel för att säkerställa att dess rättigheter tillvaratas och kan i princip inte utgöra en överträdelse av konkurrensrätten.

251

Även om rätten till domstolsprövning är en grundläggande rättighet kan det emellertid inte anses att den utgör en skyldighet, även om den bidrar till att stimulera konkurrensen mellan ekonomiska aktörer. Det ska för det första erinras om att en immateriell rättighet, trots de olika förfaranden och system för utfärdande av patent som fanns i de olika medlemsstaterna i unionen och EPO vid tidpunkten för omständigheterna i målet, i regel presumeras vara giltig när den har beviljats av en myndighet, och ett företags innehav av denna antas vara legitimt (dom av den 1 juli 2010, AstraZeneca/kommissionen,T‑321/05, EU:T:2010:266, punkt 362). För det andra ska det, även om att det är av allmänt intresse att undanröja alla hinder mot ekonomisk verksamhet som kan bli följden av ett felaktigt beviljat patent (se, för ett liknande resonemang, dom av den 25 februari 1986, Windsurfing International/kommissionen, 193/83, EU:C:1986:75, punkterna 92 och 93) och även om det allmänt erkänns att handlingsutrymmet är kraftigt begränsat när det gäller den offentliga budgeten, särskilt den som avsatts för att täcka hälso- och sjukvårdskostnaderna, och att konkurrensen, i synnerhet i fråga om generiska läkemedel som utvecklats av generikabolag, effektivt kan bidra till att kontrollera denna budget, ska det, såsom kommissionen anfört i skäl 1201 i det angripna beslutet, även erinras om att det står ett företag fritt att besluta att väcka eller underlåta att väcka talan mot patent på originalläkemedel som innehas av upphovsbolaget. Ett sådant beslut om att väcka eller underlåta att väcka en talan eller att avsluta tvisten genom uppgörelse hindrar i princip inte andra företag från att besluta att bestrida nämnda patent.

252

Mot bakgrund av vad som anförts ovan följer att det för att sammanjämka patenträtten och konkurrensrätten i det särskilda sammanhang i vilket parterna i en patenttvist ingått ett patentuppgörelseavtal, är nödvändigt att hitta en balans mellan, dels behovet av att möjliggöra för företag att göra upp tvisten i godo, vilket är en utveckling om gynnar det allmänna, dels behovet av att förebygga risken för missbruk av patentuppgörelseavtal, i strid med konkurrensrätten, som leder till att patent som är ogiltiga upprätthålls och, i synnerhet i läkemedelsbranschen, till en oskälig betungande börda för den offentliga budgeten.

253

Det ska erinras om att det förhållandet att en patenttvist görs upp i godo inte innebär att konkurrensrätten inte kan tillämpas på parterna (se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 september 1988, Bayer och Maschinenfabrik Hennecke, 65/86, EU:C:1988:448, punkt 15, och dom av den 8 september 2016, Lundbeck/kommissionen, T‑472/13, överklagad, EU:T:2016:449, punkt 118, se, analogt, dom av den 30 januari 1985, BAT Cigaretten-Fabriken/kommissionen, 35/83, EU:C:1985:32, punkt 33, se, även, punkt 204 i 2004 års riktlinjer avseende avtal om tekniköverföring och punkt 237 i 2014 års riktlinjer avseende avtal om tekniköverföring).

254

Domstolen har i synnerhet slagit fast att en klausul om avstående från bestridande av ett patent, även då den har införts i ett avtal som har ingåtts för att avsluta en tvist som anhängiggjorts vid domstol, mot bakgrund av det rättsliga och ekonomiska sammanhanget, kan begränsa konkurrensen i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF (dom av den 27 september 1988, Bayer och Maschinenfabrik Hennecke, 65/86, EU:C:1988:448, punkterna 14 och 16).

255

Följaktligen ska de relevanta omständigheter som visar att en klausul om avstående från bestridande av ett patent, och i vidare bemärkelse, ett patentuppgörelseavtal, är konkurrensbegränsande genom syfte, fastställas. Det bör erinras om att det för att fastställa förekomsten av en konkurrensbegränsning genom syfte förutsätts att det görs en prövning av innehållet i det berörda avtalet, de mål som eftersträvas med detsamma samt det ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket det ingår (se ovan punkt 221).

256

Tribunalen framhåller inledningsvis att ett patentuppgörelseavtal inte behöver påverka konkurrensen negativt. Detta är fallet exempelvis om parterna enas om att betrakta det omtvistade patentet som ogiltigt och därmed släpper in generikabolaget på marknaden direkt.

257

Avtalen i det nu aktuella fallet hör inte till denna kategori, eftersom de omfattar klausuler om avstående från bestridande av patent och om avstående från saluföring av produkterna som i sig är konkurrensbegränsande. Klausulen om avstående från bestridande skadar nämligen det allmänna intresset av att undanröja varje hinder för ekonomisk verksamhet som skulle kunna uppstå när ett patent har beviljats på felaktiga grunder (se, för ett liknande resonemang, dom av den 25 februari 1986, Windsurfing International/kommissionen, 193/83, EU:C:1986:75, punkt 92), och klausulen om avstående från saluföring innebär att en av patenthavarens konkurrenter utestängs från marknaden.

258

Sådana klausuler kan emellertid vara befogade, men endast i den mån de vilar på parternas erkännande av det aktuella patentets giltighet (och, i andra hand, av att de berörda generiska varorna utgör patentintrång).

259

För det första är klausuler om avstående från saluförande och om avstående från bestridande nödvändiga för en uppgörelse i vissa patenttvister. Om parterna i en tvist inte hade kunnat använda sådana klausuler, skulle uppgörelsen i tvisten förlora allt intresse för de tvister där de två parterna är överens om att patentet är giltigt. Det ska i detta avseende erinras om att kommissionen i punkt 209 i 2004 års riktlinjer avseende avtal om tekniköverföring anförde att ”[d]et är en naturlig del av [uppgörelse]avtal att parterna kommer överens om att inte efteråt bestrida de immateriella rättigheter som omfattas av avtalet[, eftersom s]jälva syftet med avtalet är ju att lösa tvister eller att undvika framtida tvister”. För att uppnå detta mål är det emellertid också nödvändigt att parterna är överens om att ingen produkt som utgör intrång kan saluföras.

260

För det andra begränsas införandet av klausuler om avstående från saluförande delvis till att stödja de befintliga rättsverkningarna av ett patent, vars giltighet har erkänts uttryckligen eller implicit av parterna. Patentet leder i regel till att konkurrenterna hindras att saluföra den produkt som är föremål för patent eller den produkt som erhållits genom den process som är föremål för patent till förmån för dess patenthavare (se ovan punkt 234). Genom att underordna sig en klausul om avstående från saluförande åtar sig generikabolaget emellertid att inte sälja produkter som kan utgöra intrång i det aktuella patentet. Om denna klausul enbart gäller tillämpningsområdet för det omtvistade patentet kan den anses återge effekterna av detta patent, eftersom den grundar sig på erkännandet av patentets giltighet. Vad gäller klausuler om avstående från bestridande, kan patentet inte tolkas så, att det garanterar skydd även mot en talan som syftar till att bestrida ett patents giltighet (dom av den 25 februari 1986, Windsurfing International/kommissionen, 193/83, EU:C:1986:75, punkt 92). Effekterna av dessa klausuler ska således inte förväxlas med effekterna av patent. När en klausul om avstående från bestridande har antagits inom ramen för en uppgörelse i en verklig tvist, i vilken konkurrenten redan har haft tillfälle att bestrida giltigheten av det aktuella patentet och slutligen erkänner patentets giltighet, kan en sådan klausul i ett sådant sammanhang emellertid inte anses skada det allmänna intresset att undanröja alla hinder mot ekonomisk verksamhet som kan bli följden av ett felaktigt beviljat patent (se ovan punkt 257).

261

Kommissionen har i det angripna beslutet själv anfört att klausulerna om avstående från bestridande och om avstående från saluförande i regel var förbundna med varje uppgörelse. Kommissionen ansåg därför att det var ”föga troligt att en uppgörelse som ingåtts i en tvist eller i en patenttvist på grundval av den bedömning som varje part i tvisten gjort, som den har konfronterats med, åsidosätter konkurrensrätten, även om det i avtalet föreskrivs en skyldighet för generikabolaget att avhålla sig från att använda den uppfinning som omfattas av patentet under den tid som patentskyddet gäller (till exempel genom en klausul om icke-saluförande) och/eller att inte bestrida det berörda patentet vid domstol (till exempel genom en klausul om avstående från bestridande)” (skäl 1136 i det angripna beslutet).

262

Enbart förekomsten i patentuppgörelseavtal av klausuler om avstående från saluförande och om avstående från bestridande, vars räckvidd är begränsade till det berörda patentet, visar inte, trots att dessa klausuler i sig är konkurrensbegränsande (se ovan punkt 257), att konkurrensbegränsningen är så pass skadlig att de kan anses utgöra en konkurrensbegränsning genom syfte när avtalen grunder sig på parternas erkännande av det berörda patentets giltighet (och, i andra hand, på att de aktuella generiska produkterna utgör intrång).

263

Däremot uppstår problem om det finns klausuler om avstående från saluföring och om avstående från bestridande som endast gäller det aktuella patentet när generikabolaget underordnar sig dessa klausuler utan att erkänna att det aktuella patentet är giltigt. Kommissionen gjorde en riktig bedömning när den framhöll att ”begränsningarna i avtalet [till] generikabolagets kommersiella självbestämmanderätt visserligen inte går utöver patentets materiella tillämpningsområde men ändå utgör en överträdelse av artikel 101 [FEUF] när dessa begränsningar inte kan motiveras och inte följer av parternas bedömning att ensamrätten i sig är välgrundad” (skäl 1137 i det angripna beslutet).

264

Tribunalen framhåller i detta avseende att förekomsten av en omvänd betalning, det vill säga en betalning från upphovsbolaget till generikabolaget, i dubbel bemärkelse väcker misstankar inom ramen för ett patentuppgörelseavtal. För det första är det nämligen viktigt att komma ihåg att ett patent syftar till att belöna uppfinnaren för en kreativ insats genom att ge uppfinnaren möjlighet att göra en rimlig vinst på sin investering (se punkt 234 ovan) och att ett giltigt patent således i princip ska möjliggöra en värdeöverföring till innehavaren – till exempel genom ett licensavtal – och inte tvärtom. För det andra väcker förekomsten av en omvänd betalning misstanken att uppgörelsen vilar på avtalsparternas erkännande av det aktuella patentets giltighet.

265

Enbart den omständigheten att det förekommit en omvänd betalning innebär emellertid inte att det kan fastställas att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte. Det är nämligen inte uteslutet att vissa omvända betalningar är motiverade när de utgör en del av en uppgörelse i en aktuell tvist (se ovan punkterna 277–280). Om en omotiverad omvänd betalning däremot förekommer i samband med att en patentuppgörelse ingås ska generikabolaget anses ha uppmuntrats att underordna sig klausulerna om avstående från saluföring och om avstående från bestridande genom denna betalning. Det finns då anledning att fastställa att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte. I ett sådant fall är de konkurrensbegränsningar som införs genom klausulerna om avstående från saluföring och om avstående från bestridande inte längre knutna till patentet och uppgörelsen, utan har sin förklaring i utbetalningen av en förmån som får generikabolaget att avstå från att konkurrera.

266

Även om varken kommissionen eller unionsdomstolarna är behöriga att pröva patentets giltighet (se ovan punkterna 243 och 244), får dessa institutioner ändå, inom ramen för sina respektive befogenheter och utan att uttala sig om giltigheten av själva patentet, fastställa förekomsten av en onormal användning av patentet, utan anknytning till dess specifika föremål (se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 februari 1968, Parke, Davis and Co., 24/67, EU:C:1968:11, sidorna 109 och 110, och dom av den 31 oktober 1974, Centrafarm och de Peijper, 15/74, EU:C:1974:114, punkterna 7 och 8, se även, analogt, dom av den 6 april 1995, RTE och ITP/kommissionen, C‑241/91 P och C‑242/91 P, EU:C:1995:98, punkt 50, och dom av den 4 oktober 2011, Football Association Premier League m.fl., C‑403/08 och C‑429/08, EU:C:2011:631, punkterna 104 –106).

267

Att skapa incitament för att få en konkurrent att godta klausuler om avstående från saluföring och om avstående från bestridande, i den mening som beskrivs ovan i punkt 265, eller följdverkningarna av detta, och att underordna sig sådana klausuler på grund av ett incitament, utgör onormalt bruk av patentet.

268

Såsom kommissionen mycket riktigt påpekade i skäl 1137 i det angripna beslutet ”föreskrivs inte i patenträtten någon rätt att betala verkliga eller potentiella konkurrenter för att de ska hålla sig utanför marknaden eller avstå från att bestrida ett patent innan de ger sig in på marknaden”. Kommissionen menar vidare att ”patenthavare inte får betala generikabolag för att de ska hålla sig borta från marknaden och minska riskerna till följd av konkurrens, oavsett om det sker inom ramen för ett patentuppgörelseavtal eller på annat sätt” (skäl 1141 i det angripna beslutet). Kommissionen gjorde slutligen en riktig bedömning när den anförde att ”ett patent inte [omfattade] någon rätt att betala eller på annat sätt skapa incitament för potentiella konkurrenter för att de [skulle] hålla sig utanför marknaden och [att ett sådant handlande] inte motsvara[de] något av de rättsmedel som föreskrivs i patenträtten för att säkerställa att patent iakttas” (skäl 1194 i det angripna beslutet).

269

När det är fastställt att ett incitament förekommit kan parterna inte längre göra gällande sitt erkännande, inom ramen för uppgörelsen, av patentets giltighet. Den omständigheten att patentets giltighet bekräftats av en rättslig eller administrativ myndighet saknar i detta avseende betydelse.

270

Det är således incitamentet, och inte parternas erkännande av patentets giltighet i patentuppgörelsen, som ska anses vara den verkliga orsaken till de konkurrensbegränsningar som införs genom klausulerna om avstående från saluföring och om avstående från bestridande (se ovan punkt 257). Dessa klausuler saknar därmed allt berättigande och är så pass skadliga för konkurrensen att en begränsning genom syfte kan fastställas.

271

När ett incitament förekommer måste avtalen i fråga således betraktas som avtal om utestängning från marknaden, där de som blir kvar ersätter dem som lämnar marknaden. Sådana avtal består i verkligheten av ett uppköp av konkurrens och ska således betecknas som konkurrensbegränsningar genom syfte, såsom framgår av dom av den 20 november 2008, Beef Industry Development Society och Barry Brothers (C‑209/07, EU:C:2008:643, punkt 8 och punkterna 31–34), och förslag till avgörande av generaladvokaten Trstenjak i målet Beef Industry Development Society och Barry Brothers (C‑209/07, EU:C:2008:467, punkt 75), till vilka det bland annat hänvisas i skälen 1139 och 1140 i det angripna beslutet. Att stänga ute konkurrenter från marknaden är dessutom en extrem form av marknadsuppdelning och produktionsbegränsning (dom av den 8 september 2016, Lundbeck/kommissionen, T‑472/13, överklagad, EU:T:2016:449, punkt 435) som, i ett sådant sammanhang som det med de omtvistade avtalen, visar en ännu högre grad av skadlighet i och med att de utestängda bolagen är generikabolag vars inträde på marknaden i princip är gynnsamt för konkurrensen och dessutom bidrar till allmänintresset att säkerställa hälso- och sjukvård till lägre kostnader. Att det rör sig om en sådan utestängning styrks dessutom i de omtvistade avtalen av att generikabolagen inte kan bestrida det omtvistade patentet.

272

Det följer av ovanstående att en förutsättning för att en konkurrensbegränsning genom syfte ska anses föreligga i samband med ett patentuppgörelseavtal är att patentuppgörelseavtalet omfattar såväl en fördel som utgör ett incitament för generikabolaget och en motsvarande begränsning av generikabolagets ansträngningar för att konkurrera med upphovsbolaget. När dessa två villkor är uppfyllda ska det fastställas att en konkurrensbegränsning genom syfte föreligger, mot bakgrund av hur pass skadligt det avtal som således ingåtts är för konkurrensen.

273

När det rör sig om ett patentuppgörelseavtal i en patenttvist som innehåller klausuler om avstående från saluförande och om avstående från bestridande med avseende på vilket dess konkurrensbegränsande karaktär inte har ifrågasatts i vederbörlig ordning (se ovan punkt 257), kan förekomsten av ett incitament för generikabolaget att underkasta sig dessa klausuler utgöra grund för att fastställa att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte, även om det föreligger en verklig tvist, patentuppgörelseavtalet innehåller klausuler om avstående från saluförande och om avstående från bestridande vars räckvidd inte går utöver räckvidden av det omtvistade patentet och det, i synnerhet med hänsyn till de beslut som antagits av behöriga myndigheter eller domstolar, var legitimt av parterna i avtalet att anse att patentet var giltigt vid tidpunkten för avtalets ingående.

274

Det var emellertid riktigt av kommissionen att i det angripna beslutet pröva om de aktuella avtalen innehöll en värdeöverföring från upphovsbolaget till generikabolaget som utgör ett ”betydande” incitament, det vill säga ett incitament av sådan art att det kan föranleda generikabolaget att godta att underordna sig klausuler om avstående från saluförande och om avstående från bestridande för att därav vid förekomsten av ett sådant incitament dra slutsatsen att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte.

275

Kommissionen gjorde sig mot bakgrund mot vad som anförts ovan inte skyldig till felaktig rättstillämpning när den i det angripna beslutet använde kriteriet incitament för att göra en åtskillnad mellan patentuppgörelseavtal som utgör en konkurrensbegränsning genom syfte och sådana avtal som inte utgör en sådan begränsning. Detta kriterium kommer nedan att kallas kriteriet incitament eller fördel som utgör ett incitament.

276

En sådan felaktig rättstillämpning kan inte heller härledas ur en påstådd underlåtenhet att beakta det sammanhang i vilket de omtvistade avtalen ingår (se, avseende begreppet sammanhang, dom av den 11 september 2014, CB/kommissionen, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punkt 53), eftersom det även av ovanstående resonemang framgår att kriteriet incitament grundar sig på en bedömning av innehållet i patentuppgörelseavtal inte enbart med hänsyn till deras angivna syfte, nämligen att lösa patenttvister i godo, utan även mot bakgrund av deras specifika sammanhang som kännetecknas av att det på läkemedelsområdet förekommer patent som tillförsäkrar ensamrätt som presumeras vara giltigt och ett innehav av detta normalt sett medför att konkurrenterna hålls utanför (se ovan punkt 234). Det sammanhang i vilket de omtvistade avtalen har ingåtts har beaktats i än högre grad i förevarande fall där kommissionen för vart och ett av dessa avtal avsåg att visa att generikabolaget i fråga utgjorde en potentiell konkurrent till Servier, det vill säga att det hade verkliga och konkreta möjligheter att träda in på marknaden (se nedan punkt 317 och följande punkter). För att komplettera det svar som lämnats vad beträffar grunden avseende en felaktig rättstillämpning som kommissionen gjorde sig skyldig till när den fann att det förelåg en konkurrensbegränsning genom syfte och därefter möjliggöra prövningen om kommissionen gjorde en felaktig bedömning för vart och ett av avtalen, ska det även anges på vilka villkor förekomsten av ett incitament kan konstateras.

277

För att fastställa om en omvänd betalning, det vill säga en värdeöverföring från ett upphovsbolag till generikabolaget utgör ett incitament att godta klausulerna om avstående från bestridande eller om avstående från saluförande, ska det undersökas om den, med hänsyn till sin karaktär och sitt berättigande, omfattar kostnader som är förenade med uppgörelsen i tvisten. Det var således riktigt av kommissionen att i det angripna beslutet granska om värdeöverföringen motsvarade de specifika kostnader som uppkommit för generikabolaget i samband med uppgörelsen (skäl 1333 och följande skäl, skäl 1461 och följande skäl, skäl 1592 och följande skäl, och skäl 1969 och följande skäl i det angripna beslutet).

278

För det fall att en omvänd betalning som föreskrivs i ett patentuppgörelseavtal som innehåller konkurrensbegränsande klausuler syftar till att kompensera för kostnader som är förenade med uppgörelsen som uppkommit för generikabolaget, kan denna betalning i princip inte anses utgöra ett incitament. Genom deras samband med uppgörelsen innebär sådana kostnader att de i sig grundas på erkännandet av de omtvistade patentens giltighet som uppgörelsen avser att befästa genom att avsluta tvisten om patentens giltighet och om det potentiella intrånget i patenten. Det kan således inte anses att en sådan omvänd betalning ger upphov till misstanke om uppgörelsen grundar sig på avtalsparternas erkännande av det berörda patentets giltighet (se ovan punkterna 264 och 265). Det är i det fallet inte uteslutet att fastställa att det föreligger ett incitament och en konkurrensbegränsning genom syfte. Det förutsätts emellertid att kommissionen fastställer att de belopp som motsvarar de kostnader som är förenade med uppgörelsen, även de som fastställts och angetts av parterna i uppgörelsen, är orimliga (se, för ett liknande resonemang, skälen 1338, 1465, 1600 och 1973 i det angripna beslutet). Ett sådant oproportionerligt förhållande bryter i själva verket det samband som föreligger mellan berörda kostnader och uppgörelsen och innebär följaktligen att man av kompensationen för dessa kostnader inte kan dra slutsatsen att det aktuella patentuppgörelseavtalet grundas på ett erkännande av de omtvistade patentens giltighet.

279

Det kan, såsom sökandena och kommissionen medgett under förhandlingen, anses att de kostnader som är förenade med uppgörelsen i tvisten bland annat omfattar de rättegångskostnader som uppkommit för generikabolaget i samband med tvisten mellan generikabolaget och upphovsbolaget. Dessa kostnader har i själva verket enbart uppkommit i samband med tvisten om de berörda patenten är giltiga eller om det föreligger patentintrång, som uppgörelsen avser att avsluta på grundval av ett avtal om erkännande av patentens giltighet. Ersättningen för dessa kostnader har således ett direkt samband med en sådan uppgörelse. När således de rättegångskostnader som uppkommit för generikabolaget har fastställts av parterna i uppgörelsen, kan kommissionen endast konstatera att de utgör ett incitament genom att visa att de är oproportionerliga. I detta sammanhang ska de belopp som motsvarar rättegångskostnader, som inte har fastställts vara objektivt sett nödvändiga på grundval av exakta och detaljerade handlingar för genomförandet av det aktuella förfarandet, anses vara oproportionerliga, i synnerhet med hänsyn till de svårigheter som de frågor som ska prövas innefattar i faktiskt och rättsligt hänseende och det ekonomiska intresse som tvisten har för generikabolaget.

280

Däremot har vissa kostnader som uppstår för generikabolaget a priori för liten koppling till tvisten och lösningen av tvisten för att de ska kunna anses vara inneboende i uppgörelsen i en patenttvist. Det rör sig till exempel om kostnader för tillverkning av produkter som utgör intrång, motsvarande lagervärdet för nämnda produkter och de kostnader för forskning och utveckling som uppkommit vid tillverkning av dessa produkter. Sådana kostnader uppkommer a priori oberoende av uppkomsten av tvister och lösningen av dessa och resulterar inte i förluster till följd av denna uppgörelse, vilket i synnerhet framgår av att de aktuella produkterna, trots förbudet mot saluföring av dessa produkter i patentuppgörelseavtalet, ofta säljs på marknader som inte omfattas av nämnda avtal och att motsvarande forskning kan användas för utveckling av andra produkter. Detsamma gäller de belopp som generikabolaget ska betala till tredje man till följd av avtalsförpliktelser som ingåtts utanför tvisten (till exempel leveransavtal). Sådana kostnader för uppsägning av avtal som ingåtts med tredje man eller kompensation till tredje man föreskrivs nämligen i allmänhet i de aktuella avtalen eller i direkt samband med dessa avtal som dessutom har ingåtts med det berörda generikabolaget oberoende av tvister med upphovsbolaget eller lösningen av dessa tvister. Om avtalsparterna önskar att betalningen av dessa kostnader inte kvalificeras som ett incitament eller anses utgöra ett indicium för att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte ankommer det således på dem att visa att de är förenade med tvisten eller lösningen av denna och därefter att motivera beloppet. De kan även för samma ändamål grunda sig på det oansenliga beloppet för kompensation av dessa kostnader som a priori inte är inneboende i uppgörelsen i tvisten och således inte är tillräckliga för att utgöra ett betydande incitament för att godta konkurrensbegränsande klausuler som föreskrivs i patentuppgörelseavtalet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 september 2016, Lundbeck/kommissionen, T‑472/13, överklagad, EU:T:2016:449, punkt 360).

281

För att avsluta bedömningen om att kommissionen gjorde en felaktig rättstillämpning när den slog fast att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte, ska vidare tre argument som anförts av sökandena och intervenienten i andra hand granskas avseende tillämpningen av teorin om accessoriska begränsningar på de berörda avtalen, inverkan av amerikansk rätt på lösningen av tvisten och den kluvna inverkan som patentuppgörelseavtalen har.

282

Sökandena och intervenienten har gjort gällande att kommissionen till följd av det legitima målet med patentuppgörelseavtal borde ha tillämpat testet om objektiv nödvändighet som innebär att ett avtal kan undgå att omfattas av tillämpningen av artikel 101.1 FEUF när det eftersträvar ett berättigat mål och de konkurrensbegränsningar som det medför objektivt sätt är nödvändiga och proportionerliga.

283

Det ska inledningsvis konstateras att sökandena inte har åberopat att teorin om accessoriska begränsningar ska tillämpas under det administrativa förfarandet och att denna inte nämns i det angripna beslutet.

284

Av rättspraxis framgår att om en viss transaktion eller en viss verksamhet inte omfattas av det principiella förbudet i artikel 101.1 FEUF på grund av dess neutrala karaktär eller positiva effekt på konkurrensen, omfattas en begränsning av det affärsmässiga oberoendet för en eller flera av deltagarna i denna transaktion eller verksamhet inte heller av det principiella förbudet när begränsningen är objektivt nödvändig för genomförandet av transaktionen eller verksamheten och står i proportion till åtgärdens eller verksamhetens syfte (se dom av den 11 september 2014, MasterCard m.fl./kommissionen, C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punkt 89 och där angiven rättspraxis). När det inte är möjligt att skilja en sådan begränsning, som kvalificerats som accessorisk, från huvudtransaktionen eller huvudverksamheten utan att äventyra transaktionens eller verksamhetens existens eller syften ska bedömningen av huruvida begränsningen är förenlig med artikel 101 FEUF nämligen ske tillsammans med bedömningen av huruvida den huvudtransaktion eller den huvudverksamhet som begränsningen hör samman med, är förenlig med artikel 101.1 FEUF, och detta även om det vid ett första påseende kan förefalla som om en sådan begränsning, betraktad separat, omfattas av det principiella förbudet i artikel 101.1 FEUF (dom av den 11 september 2014, MasterCard m.fl./kommissionen, C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punkt 90).

285

Kommissionen har gjort gällande att det villkor som är en förutsättning för tillämpningen av testet om objektiv nödvändighet inte är uppfyllt, eftersom en patentuppgörelse i princip inte kan kvalificeras som en transaktion som inte är konkurrensbegränsande till sin karaktär på grund av dess neutrala karaktär eller positiva effekt på konkurrensen. Det stämmer att det av fast rättspraxis framgår att en uppgörelse i en tvist inte innebär att konkurrensreglerna inte ska tillämpas på parterna, eftersom det i artikel 101.1 FEUF inte görs någon åtskillnad mellan avtal som syftar till att avsluta en tvist och dem som eftersträvar andra mål (se ovan punkt 253). Såsom sökandena och intervenienten emellertid med rätta har hävdat utesluter inte rättspraxis att ett patentuppgörelseavtal i en tvist inte omfattas av det principiella förbudet i artikel 101.1 FEUF på grund av dess neutrala karaktär eller positiva effekt på konkurrensen. För en tillämpning av testet om objektiv nödvändighet förutsätts nämligen att huvudtransaktionen eller huvudverksamheten inte är konkurrensbegränsande på grund av dess neutrala karaktär eller positiva effekt på konkurrensen, men det krävs inte att huvudtransaktionen eller huvudverksamheten till sin själva natur och oberoende av omständigheterna i varje enskilt fall inte är konkurrensbegränsande till sin karaktär. Det har i rättspraxis dessutom erinrats om att bedömningen av huvudtransaktionen eller huvudverksamheten inte kan göras abstrakt, utan beror på bestämmelserna eller de accessoriska begränsningarna i det enskilda fallet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 januari 1986, Pronuptia de Paris, 161/84, EU:C:1986:41, punkt 14, dom av den 15 december 1994, DLG, C‑250/92, EU:C:1994:413, punkt 31, och dom av den12 december 1995, Oude Luttikhuis m.fl., C‑399/93, EU:C:1995:434, punkterna 12–14). Det ska dessutom erinras om flera bestämmelser i unionsrätten uppmuntrar uppgörelse i tvister (se ovan punkterna 247– 250).

286

Kommissionen kan inte heller åberopa dom av den 27 september 1988, Bayer och Maschinenfabrik Hennecke (65/86, EU:C:1988:448) för att i princip utesluta varje möjlighet att tillämpa teorin om accessoriska begränsningar på uppgörelser. Av denna dom framgår nämligen att domstolen vägrade att följa det resonemang som föreslagits av kommissionen, enligt vilket en klausul om att inte bestrida ett patent i ett licensavtal var förenligt med artikel 101.1 FEUF, när vissa villkor är uppfyllda, och där det angavs att det i artikel 101.1 FEUF inte gjordes någon åtskillnad mellan avtal som syftar till att avsluta en tvist och avtal som eftersträvar andra mål, men den uteslöt inte att ett patentuppgörelseavtal i en tvist som innehåller klausuler om avstående från bestridande och om avstående från saluförande beroende på det rättsliga och ekonomiska sammanhanget inte kan vara konkurrensbegränsande (dom av den 27 september 1988, Bayer och Maschinenfabrik Hennecke, 65/86, EU:C:1988:448, punkt 21). Denna dom avsåg för övrigt inte uppgörelse i en tvist utan ett licensavtal.

287

Även om ett patentuppgörelseavtal som har en neutral eller positiv effekt på konkurrensen i princip inte kan undantas från tillämpningsområdet för teorin om accessoriska begränsningar, ska emellertid räckvidden av den accessoriska konkurrensbegränsningen prövas, vilket innebär att två prövningar måste göras. Det ska undersökas dels om begränsningen objektivt sett krävs för att genomföra huvudtransaktionen eller huvudverksamheten, dels om den är proportionerlig i förhållande till denna (dom av den 18 september 2001, M6 m.fl./kommissionen, T‑112/99, EU:T:2001:215, punkt 106, och dom av den 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas och E.ON/kommissionen, T‑360/09, EU:T:2012:332, punkt 64).

288

Vad gäller det första villkoret ska det enligt rättspraxis undersökas huruvida det skulle vara omöjligt att genomföra transaktionen eller verksamheten utan denna begränsning. Det faktum att transaktionen i fråga eller verksamheten i fråga helt enkelt blir svårare, eller till och med bara mindre lönsam, att genomföra utan denna begränsning, kan inte anses medföra att begränsningen uppfyller det krav på att vara objektivt nödvändig som gäller för att den ska kunna kvalificeras som accessorisk. En sådan tolkning skulle nämligen innebära att detta begrepp utvidgades till att omfatta begränsningar som inte är strikt nödvändiga för genomförandet av huvudtransaktionen eller huvudverksamheten. Ett sådant resultat skulle skada den ändamålsenliga verkan hos förbudet i artikel 101.1 FEUF (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 september 2014, MasterCard m.fl./kommissionen, C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punkt 91).

289

Vad gäller klausulerna om avstående från bestridande och om avstående från saluförande är dessa enbart förbundna med vissa uppgörelser, nämligen dem som grundas på ett erkännande av giltigheten av det eller de ifrågavarande patenten (se ovan punkt 259). Sådana klausuler kan således anses uppfylla det första villkoret för det undantag som föreskrivs i teorin om accessoriska begräsningar, eftersom de återspeglar erkännandet av patentets giltighet av var och en av parterna och att deras räckvidd enbart omfattar det aktuella patentet.

290

Vad gäller det andra villkoret ska det erinras om att även om en begränsning är objektivt nödvändig för att genomföra en huvudtransaktion eller en huvudverksamhet, måste man kontrollera att dess giltighetstid samt materiella och geografiska tillämpningsområde inte överskrider vad som är nödvändigt för att genomföra den nämnda transaktionen eller nämnda verksamhet. Om begränsningens tillämpningsområde överskrider vad som är nödvändigt för att genomföra huvudtransaktionen eller huvudverksamheten, ska begränsningen bli föremål för en särskild bedömning enligt artikel 101.3 FEUF (dom av den 18 september 2001, M6 m.fl./kommissionen, T‑112/99, EU:T:2001:215, punkt 113). Teorin om accessoriska begränsningar kan följaktligen tillämpas på ett patentuppgörelseavtal vars klausuler om avstående från bestridande och om avstående från saluförande inte överskrider giltighetstiden och tillämpningsområdet för det patentet vars giltighet erkänns i avtalet.

291

Kommissionen hade emellertid rätt i sin bedömning att den i förevarande fall kunde underlåta att pröva om teorin om accessoriska begränsningar var tillämplig, eftersom den ansåg att klausulerna om avstående från bestridande och om avstående från saluförande inte grundade sig på ett erkännande av patentets giltighet, utan på en värdeöverföring från upphovsbolaget till generikabolaget som utgjorde ett incitament för detta bolag att inte utöva ett konkurrenstryck på det bolag som var patenthavare. I ett sådant fall utgör patentuppgörelseavtalet en konkurrensbegränsning genom syfte som inte kan kvalificeras som en icke-konkurrensbegränsande transaktion på grund av dess neutrala karaktär eller positiva effekt på konkurrensen. Dessutom kan klausulerna om avstående från bestridande och om avstående från saluförande enbart med nödvändighet vara accessoriska till ett patentuppgörelseavtal som grundar sig på ett erkännande av giltigheten av det aktuella patentet av parterna i detta avtal (se ovan punkt 289). När det föreligger ett incitament grundar sig uppgörelsen emellertid inte på ett sådant erkännande. Klausulerna om avstående från bestridande och om avstående från saluförande kan således inte anses vara nödvändiga för en sådan uppgörelse.

292

Sökandena har åberopat domen Actavis och hävdat att Supreme Court of the United States (Förenta staternas högsta domstol) har avvisat den ståndpunkt som kommissionen intagit i förevarande fall. Kommissionen som hänvisade till denna dom i det angripna beslutet (skäl 1199) har emellertid gjort gällande att den intog samma ståndpunkt som Supreme Court of the United States (Förenta staternas högsta domstol) när den fann att det inte förelåg någon presumtion om rättsstridighet hos patentuppgörelseavtal som innefattade en värdeöverföring från upphovsbolaget till generikabolaget.

293

Domen Actavis avser patentuppgörelseavtal som ingåtts i läkemedelsbranschen där generikabolagen åtog sig att inte inträda på marknaden innan upphovsbolagets patent löpt ut (65 månader innan patentet löpte ut för Actavis) och att marknadsföra det berörda läkemedlet hos läkare i utbyte mot omfattande betalningar (för Actavis, årliga betalningar på 19–30 miljoner US-dollar under nio år).

294

Det ska erinras om att det av domstolens praxis framgår att nationell rättspraxis inte kan vara bindande för tillämpningen av konkurrensreglerna i fördraget, även om det skulle antas att denna rättspraxis var gemensam för alla medlemsstater (se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 januari 1984, VBVB och VBBB/kommissionen, 43/82 och 63/82, EU:C:1984:9, punkt 40), och att detta i än högre grad gäller nationell praxis i vissa tredje stater (se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 februari 2002, Compagnie générale maritime m.fl./kommissionen, T‑86/95, EU:T:2002:50, punkt 341 och där angiven rättspraxis). Det tillvägagångssätt som valts i unionens konkurrenslagstiftning vad gäller åtskillnaden mellan konkurrensbegränsningar genom syfte och genom resultat skiljer sig från den amerikanska antitrustlagstiftningen, i vilken det görs en åtskillnad mellan konkurrensbegränsningar i sig som är förbehållna de fall där de konkurrensbegränsande verkningarna är så uppenbara att de kräver ett snabbt tillvägagångssätt vid första anblicken (quick look approach), utan att därvid det sammanhang i vilket de ingår beaktas, och som med nödvändighet är oåterkalleligen förbjudna, och överträdelser som ska styrkas enligt en skälighetsregel (”rule of reason”), det vill säga efter en prövning inom ramen för vilken det görs en avvägning mellan ett avtals konkurrensbefrämjande respektive konkurrensbegränsande konsekvenser. För det första anses enligt unionsrätten emellertid ingen konkurrensbegränsning med nödvändighet vara oåterkalleligen rättsstridig, eftersom en konkurrensbegränsning genom syfte i princip kan omfattas av de undantag som anges i artikel 101.3 FEUF. För det andra finns det, såsom har anförts i rättspraxis, inte någon skälighetsregel i unionens konkurrensrätt (dom av den 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas och E.ON/kommissionen, T‑360/09, EU:T:2012:332, punkt 65, se även, för ett liknande resonemang, dom av den 23 oktober 2003, Van den Bergh Foods/kommissionen, T‑65/98, EU:T:2003:281, punkt 106). Dessutom försvårar det förhållandet att lagstiftningen i Förenta staterna skiljer sig från lagstiftningen i unionen, i synnerhet avseende patent på läkemedelsområdet, en analog överföring av tolkningen av domen Actavis på förevarande fall (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 september 2016, Lundbeck/kommissionen, T‑472/13, överklagad, EU:T:2016:449, punkt 513).

295

Sökandenas argument att domen från Supreme Court of the United States (Förenta staternas högsta domstol) inte har beaktats ska således underkännas, eftersom det är verkningslöst.

296

Sökandena anser att patentuppgörelseavtalens inverkan till sin natur är kluven och därför inte kan betecknas som en konkurrensbegränsning genom syfte.

297

De har för det första gjort gällande att sådana avtal har en potentiellt kluven inverkan på bestridandet av avtal, eftersom flera tvister prövas parallellt och en återkallelse av en invändning av en part i ett förfarande vid EPO inte utgör hinder mot att fullfölja förfarandet, eftersom dess argument kan framläggas ex officio av EPO:s invändningsenhet eller tekniska överklagandenämnd. I det angripna beslutet har inte heller det förhållandet beaktats att patentuppgörelseavtalen enbart har en kluven inverkan på framtida tvister, eftersom det står generikabolagen fritt att inleda dyra rättsliga förfaranden och dessa kan under alla förhållanden visa sig vara onödiga i vissa medlemsstater när ett förfarande har inletts vid EPO.

298

För det andra anser sökandena att den potentiella inverkan av dessa avtal på generiska läkemedels inträde på marknaden också är kluven mot bakgrund av innehållet i avtalen och det sammanhang i vilket de ingår. Det ska följaktligen beaktas om det föreligger en tvist och om parterna kan vinna framgång i tvisten, om andra tvister föreligger och om det finns en möjlighet att utveckla andra alternativa former av produkten. Dessa avtal kan dessutom möjliggöra ett snabbare inträde på marknaden för generika. Kommissionen ska slutligen beakta generikabolagens förmåga och avsikt att göra ett riskfyllt inträde på marknaden.

299

För det tredje anser sökandena att kommissionen inte kan beivra patentuppgörelseavtal, utan en bedömning av deras konkreta effekter på marknaden, i likhet med den uppfattning som Supreme Court of the United States (Förenta staternas högsta domstol) antog i domen Actavis.

300

Kommissionen har gjort gällande att detta argument är verkningslöst, eftersom det för att fastställa om ett avtal utgör en konkurrensbegränsning genom syfte saknas anledning att beakta dess effekter och att en konkurrensbegränsning genom syfte i vissa fall, på grund av omständigheter som ligger senare i tiden, även kan sakna effekter. Vid bedömningen av om det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte är det således inte nödvändigt att visa vilka kontrafaktiska situationer som kan uppkomma utan avtal.

301

Kommissionen har i andra hand med avseende på patentuppgörelseavtalens inverkan på bestridandet av patent erinrat om att sökandena i förevarande fall strävade efter att ingå avtal med samtliga potentiella konkurrenter och att enbart två av fem avtal som ingåtts av dem innehöll en klausul som möjliggjorde för generikabolagen att inträda på marknaden om det omtvistade patentet ogiltigförklarades.

302

Kommissionen anser dessutom att den i det angripna beslutet har undersökt vart och ett av generikabolagens förmåga och avsikt att göra ett riskfyllt inträde på marknaden.

303

Kommissionen fann slutligen att det angripna beslutet inte strider mot den ståndpunkt som intogs av Supreme Court of the United States (Förenta staternas högsta domstol) i domen Actavis, med beaktande av de skillnader som finns mellan det europeiska begreppet begränsning genom syfte och det amerikanska begreppet begränsning i sig. Den har även erinrat om att förekomsten av en skälighetsregel har avvisats i unionens rättspraxis, eftersom de konkurrensbefrämjande fördelarna ska prövas inom ramen för artikel 101.3 FEUF.

304

Tribunalen finner, till följd av sökandenas argumentation, att kommissionen och domstolen inom ramen för bedömningen om ett avtal har ett konkurrensbegränsande syfte, och i synnerhet, inom ramen för beaktandet av avtalens ekonomiska och juridiska sammanhang, helt kan bortse från avtalets potentiella verkningar (förslag till avgörande av generaladvokaten Wahl i målet ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:272, punkt 84). Det ska erinras om avtal som har ett konkurrensbegränsande syfte är avtal som påvisar en tillräckligt stor skadlighet, eftersom de kan ge upphov till så pass stora konkurrensbegränsande effekter att det inte anses nödvändigt att visa att det har konkreta effekter på marknaden (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 september 2014, CB/kommissionen, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punkterna 49 och 51 och där angiven rättspraxis). Härav följer att avtal vilka med beaktande av sitt sammanhang har en potentiellt kluven inverkan på marknaden inte kan anses ha ett konkurrensbegränsande syfte (förslag till avgörande av generaladvokaten Wahl i målet CB/kommissionen, C‑67/13 P, EU:C:2014:1958, punkt 56).

305

Eftersom sökandena till stöd för sina påståenden om de omtvistade avtalens potentiellt kluvna inverkan i huvudsak har framfört argument avseende vart och ett av avtalen och det sammanhang i vilket de ingår, ska ifrågavarande påståenden bemötas inom ramen för svaret på den kritik som riktats mot kvalificeringen av vart och ett avtalen som en konkurrensbegränsning genom syfte, och detta i än större utsträckning som, såsom kommissionen har understrukit, bedömningen av om det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte ska göras för varje avtal som en helhet, utan att skilja bedömningen om den konkurrensbegränsande karaktären av klausulerna om avstående från bestridande och om avstående från saluförande.

306

I svaret på de grunder inom ramen för vilka kritik har anförts mot bedömningen av vart och ett av de omtvistade avtalen kommer således frågan om kommissionen på ett giltigt sätt visat att en sådan begränsning föreligger, trots de potentiellt konkurrensbefrämjande effekter som påståtts som i synnerhet följer av det sammanhang i vilket nämnda avtal ingåtts. Det ska dock preciseras att endast de som finns inom ramen för bedömningen av konkurrensbegränsningar genom syfte kommer att beaktats (se nedan punkterna 525, 644 och 989).

307

Såsom framgår av punkterna 293–295 ovan kan sökandena inte heller med framgång åberopa domen Actavis.

308

Sökandenas argument som specifikt avser vart och ett av de tre huvudkriterier som kommissionen tillämpat vid kvalificeringen av de ifrågavarande patentuppgörelseavtalen som konkurrensbegränsning genom syfte ska prövas mot bakgrund av vad som anförts ovan. Det rör sig för det första om generikabolagens egenskaper som potentiella konkurrenter, för det andra om generikabolagens åtagande att begränsa sina ansträngningar att komma in på marknaden med en generisk produkt, och för det tredje, om en värdeöverföring från upphovsbolaget till generikabolaget som utgör ett betydande incitament för sistnämnda företag att begränsa sina ansträngningar att komma in på marknaden (skäl 1154 i det angripna beslutet).

316

Sökandena har i huvudsak klandrat kommissionen för att ha gjort en felaktig rättstillämpning när den grundat kvalificeringen av de generikabolag som ingått de omtvistade avtalen med dem som potentiella konkurrenter på felaktiga kriterier. De har även kritiserat kommissionens bedömning av de hinder som föreligger för denna potentiella konkurrens som följer av deras patent.

317

Sökandena har klandrat kommissionen för att den i syfte att konstatera att det rådde potentiell konkurrens mellan parterna i de omtvistade avtalen enbart undersökt om det saknas oöverstigliga hinder för generikabolagens inträde på marknaden och för att inte ha undersökt om nämnda företag hade verkliga och konkreta möjligheter att träda in på marknaden (se ovan punkt 309).

318

Av domstolens praxis, till vilken sökandena hänvisat, framgår att ett företag utgör en potentiell konkurrent om det finns verkliga och konkreta möjligheter för företaget att inträda på den berörda marknaden och konkurrera med de där verksamma företagen. Sådan bevisning får inte enbart vila på ett antagande, utan måste ha stöd i de faktiska omständigheterna eller en analys av den relevanta marknadens struktur. Således kan ett företag inte kvalificeras som en potentiell konkurrent om inte dess marknadsinträde åtföljs av en hållbar ekonomisk strategi (dom av den 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas och E.ON/kommissionen, T‑360/09, EU:T:2012:332, punkt 86, se även, för ett liknande resonemang, dom av den 14 april 2011, Visa Europe och Visa International Service/kommissionen, T‑461/07, EU:T:2011:181, punkterna 166 och 167 och där angiven rättspraxis). Härav följer med nödvändighet att även om ett företags avsikt att träda in på en marknad eventuellt är av betydelse för prövningen av huruvida företaget kan betraktas som en potentiell konkurrent på denna marknad, är den grundläggande omständighet som en sådan kvalificering ska grundas på likväl dess förmåga att träda in på denna marknad (dom av den 14 april 2011, Visa Europe och Visa International Service/kommissionen, T‑461/07, EU:T:2011:181, punkt 168, och dom av den 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas och E.ON/kommissionen, T‑360/09, EU:T:2012:332, punkt 87).

319

Det har i andra sammanhang även slagits fast att ett företag utgör en potentiell konkurrent om det inte finns oöverstigliga hinder för dess inträde på marknaden (se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 maj 2014, Toshiba/kommissionen, T‑519/09, ej publicerad, EU:T:2014:263, punkt 230, fastställd genom domen av den 20 januari 2016, Toshiba Corporation/kommissionen, C‑373/14 P, EU:C:2016:26, punkterna 28, 29, 32 och 34, och dom av den 28 juni 2016, Portugal Telecom/kommissionen, T‑208/13, EU:T:2016:368, punkt 181).

320

Av rättspraxis framgår således att mot bakgrund av sammanhanget och det rättsstridiga handlandet kan det tröskelvärde vid vilket en potentiell konkurrens kan anses föreligga variera. Det förhållandet att det enbart prövas om det finns oöverstigliga hinder för inträdet på marknaden innebär att varje möjlighet, även teoretisk, att komma in på marknaden är tillräcklig för att fastställa att det föreligger potentiell konkurrens, medan bedömningen av om det finns verkliga och konkreta möjligheter att komma in på marknaden leder till att en potentiell konkurrens enbart fastställs föreligga om det finns realistiska möjligheter att komma in på marknaden som i avsaknad av en konkurrensbegränsande handling kunnat avspeglas i de faktiska omständigheterna.

321

Bedömningen av om vissa hinder för inträde på marknaden som i förevarande fall huvudsakligen uppkommer på grund av patenten är oöverstigliga och skyldigheten att erhålla ett försäljningsgodkännande påverkar dock inte bedömningen av de verkliga och konkreta möjligheterna för generikabolag att komma in på marknaden som grundar sig på bedömningen av deras förmåga och avsikt att träda in på marknaden, och är inte heller oförenlig med den bedömningen. Såsom kommissionen har understrukit i det angripna beslutet (fotnot 1666) och under förhandlingen syftade prövningen av avsaknaden av oöverstigliga hinder ”till att pröva om det trots generikabolagens allmänna förmåga och deras påvisade avsikt att träda in på marknaden, fanns objektiva skäl som gjorde det omöjligt för generikabolag att komma in på marknaden” och således till att komplettera den bedömning som gjordes utifrån kriteriet verkliga och konkreta möjligheter. När det föreligger oöverstigliga hinder mot inträde på en marknad, kan det inte anses att en aktör har verkliga och konkreta möjligheter att komma in på marknaden. När en marknad kännetecknas av hinder att komma in på marknaden syftar den objektiva bedömningen av om de är oöverstigliga till att på ett effektivt sätt komplettera bedömningen av om det finns verkliga och konkreta möjligheter som grundar sig på de individuella kriterierna avseende det berörda företagets förmåga och avsikt att träda in på marknaden.

322

Av det förhållandet att det i det angripna beslutet vid flera tillfällen hänvisas till kriteriet oöverstigliga hinder (se särskilt skälen 1125 och 1181) kan inte, såsom sökandena gjort, slutsatsen dras att kommissionen har tillämpat en definition av potentiell konkurrens som enbart grundar sig på detta kriterium.

323

Detta gäller i än högre grad då kommissionen utöver domen av den 21 maj 2014, Toshiba/kommissionen (T‑519/09, ej publicerad, EU:T:2014:263), i vilken kriteriet oöverstigliga hinder tillämpades (se ovan punkt 319), även har nämnt domen av 15 september 1998, European Night Services m.fl./kommissionen (T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 och T‑388/94, EU:T:1998:198), och domen av den 14 april 2011, Visa Europe och Visa International Service/kommissionen (T‑461/07, EU:T:2011:181), i vilka kriteriet verkliga om konkreta möjligheter tillämpades, varvid dessa domar dessutom angetts i inledningen i dess redogörelse för reglerna för fastställande av potentiella konkurrenter (skälen 1156 och 1157 i det angripna beslutet), liksom flera andra domar i vilka denna definition av potentiell konkurrens påtalades och tillämpades, bland annat dom av den 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas och E.ON/kommissionen (T‑360/09, EU:T:2012:332) (se ovan punkt 318). Kommissionen har vidare klart och tydligt angett att förmågan att träda in på en marknad som är kännetecknande för kriteriet verkliga och konkreta möjligheter (se ovan punkt 318) ”fortfarande är avgörande för att visa att det föreligger potentiell konkurrens” (skäl 1163 i det angripna beslutet). Kommissionen har slutligen och framför allt inom ramen för sin bedömning av vart och ett av de berörda företagens egenskap som potentiell konkurrent av flera konkreta uppgifter som är specifika för vart och ett av dessa företag, i synnerhet avseende deras produktionskapacitet, produktlager, affärsavtal, de åtgärder de vidtagit för att erhålla försäljningsgodkännande och de tvistemål som de anhängiggjort mot Servier, dragit slutsatsen att samtliga företag hade verkliga och konkreta möjligheter att träda in på marknaden (se nedan punkterna 432–438, 579–585 och 718–722). En sådan utförlig bedömning utifrån uppgifter som är specifika för var och en av de potentiella konkurrenterna är emellertid kännetecknande för bedömningen av dess verkliga och konkreta möjligheter att träda in på marknaden och skiljer sig från en bedömning av blott oöverstigliga hinder för att komma in på en bestämd marknad som kan leda till att en potentiell konkurrens anses existera enbart på den grunden att en aktör har trätt in på den berörda marknaden.

324

Dessa konstateranden vederläggs inte av sökandenas påståenden att kommissionen huvudsakligen grundat sig på generikabolagens avsikt att träda in på marknaden och på en ansamling orealistiska antaganden (se ovan punkt 309), eftersom det av formuleringen i repliken framgår att sökandena genom dessa påståenden inte har bestritt det kriterium som tillämpats, utan tillämpningen i förevarande fall av kriteriet verkliga och konkreta möjligheter, vilket kommer att undersökas nedan inom ramen för svaret på de invändningar som framställts mot bedömningen av vart och ett av de omtvistade avtalen.

325

Härav följer att kommissionen, tvärtemot vad sökandena har hävdat, har bedömt den potentiella konkurrensen på den berörda marknaden på grundval av kriteriet verkliga och konkreta möjligheter.

326

Det ska dessutom påpekas att kommissionen, tvärtemot vad den hävdat i dupliken med hänvisning till dom av den 20 januari 2016, Toshiba Corporation/kommissionen (C‑373/14 P, EU:C:2016:26) (se ovan punkt 312), i förevarande fall inte enbart kunnat pröva om det saknas oöverstigliga hinder mot inträde på marknaden för att av detta dra slutsatsen att det föreligger en potentiell konkurrens på nämnda marknad (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 september 2016, Lundbeck/kommissionen, T‑472/13, överklagad, EU:T:2016:449, punkterna 99–101).

327

Av punkterna 28, 29, 32 och 34 i dom av den 20 januari 2016, Toshiba Corporation/kommissionen (C‑373/14 P, EU:C:2016:26), framgår visserligen att när det gäller överenskommelser om en uppdelning av marknader kan bedömningen av det ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket förfarandet ingår begränsas till vad som visar sig vara absolut nödvändigt för att dra slutsatsen att det rör sig om en konkurrensbegränsning genom syfte, och i synnerhet pröva huruvida hindren för inträde på den berörda marknaden inte kunde kvalificeras som oöverstigliga (se även, för ett liknande resonemang, dom av den 28 juni 2016, Portugal Telecom/kommissionen, T‑208/13, EU:T:2016:368, punkterna 177 och 181).

328

Det kan emellertid för det första anses att det av dom av den 20 januari 2016, Toshiba Corporation/kommissionen (C‑373/14 P, EU:C:2016:26), när denna läses i ljuset av generaladvokaten Wathelets förslag till avgörande i målet Toshiba Corporation/kommissionen (C‑373/14 P, EU:C:2015:427, punkterna 69, 70, 89 och 90), framgår att begränsningen av bedömningen av det ekonomiska och rättsliga sammanhanget beror på den särskilt uppenbara karaktären av vissa begränsningar genom syfte, som framför allt av det skälet att de berörda avtalen varken är ovanliga eller komplexa inte kräver en grundlig bedömning av det ekonomiska och rättsliga sammanhanget för att fastställa att de till sin natur är tillräckligt skadliga.

329

Eftersom de omtvistade avtalen har ingåtts i form av patentuppgörelseavtal var det emellertid inte uppenbart för en utomstående betraktare att de utgjorde en överträdelse och, i synnerhet en konkurrensbegränsning genom syfte. Av betydelse härvidlag är att kommissionen såväl analyserat deras konkurrensbegränsande syfte som deras konkurrensbegränsande verkan. Detta bekräftas även av kommissionens kvalificering av de omtvistade avtalen som konkurrensbegränsning genom syfte enligt dom av den 20 november 2008, Beef Industry Development Society och Barry Brothers (C‑209/07, EU:C:2008:643), utan att det i detta skede är nödvändigt att uttala sig om denna kvalificering. Av punkt 34 i denna dom framgår att avtal om utestängning från marknaden ”på ett uppenbart sätt” strider mot den egentliga grundtanken bakom fördragets konkurrensregler. Domstolen slog inte fast att de berörda avtalen i det målet för en utomstående betraktare ”på ett uppenbart sätt” utgjorde avtal om utestängning och således begränsningar genom syfte som inte kräver en ingående bedömning av det ekonomiska och juridiska sammanhang i vilket de ingår. Domstolen gjorde tvärtom en sådan bedömning av detta sammanhang och av det sammanhang i vilket klausulerna ingår och av syftet med de berörda avtalen för att därav dra slutsatsen att de utgjorde avtal om utestängning och följaktligen ”på ett uppenbart sätt” avtal som har ett konkurrensbegränsande syfte (dom av den 20 november 2008, Beef Industry Development Society och Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, punkterna 31–40).

330

Det ska vidare understrykas att produktions- och saluföringskapaciteten hos de producenter som deltagit i de omtvistade förfarandena inte hade bestritts i domen i målet av den 20 januari 2016, Toshiba Corporation/kommissionen (C‑373/14 P, EU:C:2016:26), och den relevanta marknaden var inte föremål för något monopol. I förevarande fall har emellertid just generikabolagens kapacitet att producera och saluföra den omtvistade produkten bestritts, i synnerhet med beaktande av de ensamrättigheter som sökandenas patent utgör (se nedan punkterna 234 och 357). Av denna dom kan följaktligen inte slutsatsen dras att det för att fastställa om ett avtal utgör en konkurrensbegränsning genom syfte inte allmänt och, i synnerhet under sådana omständigheter som de i förevarande mål, kräver en bedömning av om det finns verkliga och konkreta möjligheter för avtalsparterna att träda in på den berörda marknaden.

331

Det framgår av ovanstående att invändningen avseende tillämpning av en felaktig definition av begreppet potentiell konkurrens ska underkännas.

Kriteriet tillräckligt snabbt inträde

332

I det angripna beslutet anförde kommissionen med hänvisning till dom av den 3 april 2003, BaByliss/kommissionen (T‑114/02, EU:T:2003:100), och dom av den 14 april 2011, Visa Europe och Visa International Service/kommissionen (T‑461/07, EU:T:2011:181), att den viktigaste faktorn vid kvalificeringen av ett företag som potentiell konkurrent är att dess inträde på marknaden äger rum tillräckligt snabbt för att sätta press på de befintliga marknadsaktörerna. Kommissionen framhöll att även om förseningar kan spegla svårigheten att komma in på marknaden vad gäller kostnad och tid och att inträdet på marknaden kan vara mindre attraktivt i kommersiellt hänseende på grund av dessa förseningar, påverkar de inte i sig förmågan att komma in på marknaden eller det tryck som utövas på Servier eller andra generikabolag. Kommissionen drog härav med hänvisning till den vägledning i tidsmässigt hänseende som ges i dess undantagsförordningar och riktlinjer, i synnerhet i riktlinjer för tillämpningen av artikel 101 [FEUF] på horisontella samarbetsavtal (EUT C 11, 2011, s. 1, nedan kallade 2011 års riktlinjer avseende horisontella samarbetsavtal), i vilka en period som inte överstiger tre år föreskrivs, och till vägledande och verkliga perioder för rättsliga förfaranden för erhållande av försäljningsgodkännande och utveckling av farmakologiskt aktiva substanser, slutsatsen att de förseningar som sökandena och generikabolagen påtalat inte tycks vara tillräckligt stora för att den generiska utmanaren inte ska anses utöva ett konkurrenstryck (skälen 1158, 1159, 1182 och fotnot 1669 i det angripna beslutet, se även skälen 1125, 1126 och 1296 i samma beslut).

333

Tvärtemot vad sökandena har hävdat är kommissionens bedömning i tidsmässigt hänseende avseende den potentiella konkurrensen förenlig med de tillämpliga principerna.

334

Av fast rättspraxis framgår att det för att en aktör ska kunna kvalificeras som potentiell konkurrent krävs att inträdet äger rum tillräckligt snabbt för att sätta press på de befintliga marknadsaktörerna (dom av den 14 april 2011, Visa Europe och Visa International Service/kommissionen, T‑461/07, EU:T:2011:181, punkt 189, se även, för ett liknande resonemang, dom av den 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas och E.ON/kommissionen, T‑360/09, EU:T:2012:332, punkt 114).

335

I ovannämnda rättspraxis har riktlinjer för tillämpningen av artikel [101 FEUF] på horisontella samarbetsavtal (EUT C 3, 2001, s. 2, nedan kallade 2001 års riktlinjer avseende horisontella samarbetsavtal) (se även 2011 års riktlinjer avseende horisontella samarbetsavtal) beaktats som inte enbart bekräftar kravet på att inträdet måste ske tillräckligt snabbt, utan även anger vägledande perioder för vad som är ett tillräckligt snabbt inträde, som inte, beroende på det enskilda fallet, får överstiga ett eller tre år, med hänvisning till andra riktlinjer och gruppundantagsförordningar.

336

Såsom emellertid anges i såväl dessa riktlinjer (fotnot 9 i 2001 års riktlinjer avseende horisontella samarbetsavtal och fotnot 3 i 2011 års riktlinjer avseende horisontella samarbetsavtal), som rättspraxis (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 april 2011, Visa Europe och Visa International Service/kommissionen, T‑461/07, EU:T:2011:181, punkterna 171 och 189), är dessa tidsperioder enbart vägledande och begreppet ”tillräckligt snabbt” inträde beror på sakförhållandena i det aktuella ärendet, och det rättsliga och ekonomiska sammanhang i vilket det ingår, som ska beaktas för att fastställa om ett företag som finns utanför marknaden utövar ett konkurrenstryck på de företag som finns på denna marknad (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 april 2011, Visa Europe och Visa International Service/kommissionen, T‑461/07, EU:T:2011:181, punkt 169).

337

I förevarande fall har kommissionen emellertid beaktat särdragen hos det ekonomiska och rättsliga sammanhanget i det aktuella fallet och utvärderat varaktigheten av var och en av de etapper som krävs för att träda in på marknaden. Det ska framhållas att generikabolagen just på grund av särdragen hos läkemedelsbranschen och i synnerhet de olika etapper som krävs och förekomsten av patent, ofta vidtar åtgärder för att träda in på marknaden innan patentens sista giltighetsdag, så att de etapper som krävs har uppnåtts senast vid den tidpunkt då patenten löper ut. Dessa åtgärder kan således utöva ett konkurrenstryck på upphovsbolaget, redan innan, eller långt innan, patenten löper ut och generikabolagen faktiskt inträder på marknaden (se nedan punkt 356, se även, för ett liknande resonemang, dom av den 6 december 2012, AstraZeneca/kommissionen, C‑457/10 P, EU:C:2012:770, punkt 108, dom av den 8 september 2016, Lundbeck/kommissionen, T‑472/13, överklagad, EU:T:2016:449, punkt 163, och dom av den 8 september 2016, Sun Pharmaceutical Industries och Ranbaxy (UK)/kommissionen, T‑460/13, ej publicerad, överklagad EU:T:2016:453, punkterna 77–79).

338

Såsom sökandena har anfört (se ovan punkt 311) kan därav emellertid inte slutsatsen dras att ett generikabolag kan anses vara en potentiell konkurrent till sökandena av det skälet och enbart på grund av att det börjar utveckla en generika till perindopril. Kommissionen har i skäl 1125 i det angripna beslutet visserligen bekräftat att generikabolagens potentiella konkurrens börjar när de som vill lansera en generisk produkt påbörjar utvecklingen av kommersiellt lönsam teknik för tillverkning av den farmakologiskt aktiva substansen och slutprodukten. Av följande överväganden i detta skäl, där det hänvisas till en senare analys av vart och ett av de berörda generikabolagens egenskap som potentiell konkurrent, liksom i synnerhet av denna analys och allmänna överväganden i det angripna beslutet avseende kriteriet tillräckligt snabbt inträde (se ovan punkt 332) framgår emellertid att kommissionen inte avsåg att fastställa att utövandet av ett konkurrenstryck börjar vid den tidpunkt då utvecklingen av den generiska produkten inleddes, utan att den önskade visa att det finns en möjlighet att utöva ett konkurrenstryck från och med den tidpunkt då denna utveckling påbörjas om villkoren för utövande av ett sådant tryck är uppfyllda. Även om skäl 1125 ska tolkas så, att den tidpunkt vid vilken den potentiella konkurrensen börjar ska fastställas till den tidpunkt då utvecklingen av den generiska produkten påbörjas saknar kritiken avseende denna bedömning betydelse, eftersom kommissionen inte drog slutsatsen att de berörda generikabolagen är potentiella konkurrenter på grundval av detta skäl. Såsom kommissionen med rätta har understrukit ansåg den vid tidpunkten för bedömningen av generikabolagens egenskap som potentiella konkurrenter eller vid den tidpunkten då de omtvistade avtalen ingicks att alla dessa företag hade uppnått ett långt framskridet skede i utvecklingen av deras perindopril och uttalade sig inte om deras tidigare egenskap som potentiella konkurrenter vid den tidpunkt då de påbörjade denna utveckling (se ovan punkt 315).

339

Kommissionen har i fotnot 1840 i skäl 1296 i det angripna beslutet visserligen hänvisat till den tidsperiod på tre år som anges i 2011 års riktlinjer avseende horisontella samarbetsavtal, men har inte dragit några avgörande slutsatser av detta i förevarande mål, och de invändningar inom ramen för vilka kommissionen klandrats för att ha beaktat denna period, i synnerhet mot bakgrund av den tid som krävs för att utveckla perindopril (skäl 3137 i det angripna beslutet), saknar därför betydelse.

340

Vidare har kommissionen grundat sig på idén om att konkurrenstryck är inneboende i den potentiella konkurrensen och ansett att de förseningar som eventuellt uppkom för generikabolagen när det gäller processen för marknadstillträde inte i sig var tillräckliga för att utesluta att de är potentiella konkurrenter när de fortsätter att utöva ett sådant tryck på grund av deras förmåga att träda in på marknaden och har för ett liknande resonemang hänvisat till dom av den 3 april 2003, BaByliss/kommissionen (T‑114/02, EU:T:2003:100). Tvärtemot vad sökandena har hävdat, kunde kommissionen grunda sig på ovannämnda dom, eftersom tribunalen, även om den i den domen hade att pröva ett sammanhang som avsevärt skiljde sig från det i förevarande mål, icke desto mindre prövade den inverkan som det förhållandet att BaByliss inträde på marknaden blev uppskjutet ett flertal gånger kunde ha på dess egenskap som potentiell konkurrent. Denna inverkan analyseras just i det angripna beslutet. Tribunalen slog i detta avseende fast, utan att detta för övrigt bestritts av sökandena, att det förhållandet att inträdet blev uppskjutet ett flertal gånger inte påverkade BaByliss egenskap som potentiell konkurrent, varvid den grundade sig på flera omständigheter som bekräftade att ett konkurrenstryck utövas på grund av dess förmåga att komma in på marknaden (dom av de 3 april 2003, BaByliss/kommissionen, T‑114/02, EU:T:2003:100, punkterna 102–106). Härav följer även att det i skäl 1182 i det angripna beslutet, tvärtemot vad sökandena har hävdat, var korrekt av kommissionen att anse att generikabolagens intresse att vara först på marknaden saknar relevans vid bedömningen av de påstådda förseningarna, eftersom generikabolagens intresse att vara först på marknaden på sin höjd kan inverka på deras avsikt att träda in på marknaden, med hänsyn till de stora vinster som förväntas, men inte i sig på deras förmåga att komma in på marknaden. Förmågan att komma in på marknaden ska bedömas utifrån kriteriet hållbar ekonomisk strategi (se punkt 318 ovan), det vill säga motsvara ett inträde som helt enkelt är lönsamt och inte det mest lönsamma bland möjliga inträden på marknaden, eftersom det berörda generikabolaget skulle vara det första att komma in på marknaden och således ensam om att konkurrera med upphovsbolaget under en viss period (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 september 2016, Xellia Pharmaceuticals och Alpharma/kommissionen, T‑471/13, ej publicerad, överklagad, EU:T:2016:460, punkt 124).

341

Härav följer att samtliga invändningar som framförts mot kommissionens bedömning av den potentiella konkurrensen ska lämnas utan avseende.

Kriteriet befintliga aktörers uppfattning

342

I det angripna beslutet bedömde kommissionen med hänvisning till dom av den 12 juli 2011, Hitachi m.fl./kommissionen (T‑112/07, EU:T:2011:342), och dom av den 21 maj 2014, Toshiba/kommissionen (T‑519/09, ej publicerad, EU:T:2014:263), att uppfattningen hos en aktör som redan finns på marknaden var av betydelse vid bedömningen av den potentiella konkurrensen. Kommissionen anser att om en sådan erfaren aktör uppfattar ett konkurrenshot från generikabolagen, kan ett sådant hot utöva ett konkurrenstryck på dess marknadsbeteende och är relevant vid bedömningen av den potentiella konkurrensen. Kommissionen anförde med hänvisning till domen av den 14 april 2011, Visa Europe och Visa International Service/kommissionen (T‑461/07, EU:T:2011:181), att den potentiella konkurrensen enbart kunde bestå i förekomsten av ett företag utanför marknaden och att blott denna förekomst kunde ge upphov till ett konkurrenstryck som sannolikheten för inträde på marknaden utgör (skälen1160–1162). Kommissionen har härav dragit slutsatsen att vid svaret på frågan om generikabolagen utövade ett konkurrenstryck på Servier, uppfattningen hos den befintliga aktören, Servier, och även uppfattningen hos andra konkurrerande generikabolag, ska beaktas (skäl 1163). Kommissionen fann i förevarande fall att generikabolagen uppfattades som potentiella konkurrenter såväl av Servier som av deras egna generiska rivaler (skäl 1183).

343

Det ska inledningsvis påpekas att kommissionen i det angripna beslutet har tillämpat kriteriet uppfattning hos befintliga aktörer som ett kriterium bland många andra för att fastställa om generikabolagen ska betraktas som potentiella konkurrenter, såsom adverbet ”även”, som anges ovan i punkt 342 bekräftar och prövningen av andra kriterier för bedömning av den potentiella konkurrensen för vart och ett av de angivna företagen (se nedan punkterna 432–438, 579–585 och 718–722).

344

Tvärtemot vad sökandena har hävdat är det emellertid förenligt med den rättspraxis som är tillämplig i förevarande fall, som sökandena har åberopat, att tillämpa kriteriet uppfattning hos befintliga aktörer som ett bland många andra kriterier för bedömning av den potentiella konkurrensen.

345

Tvärtemot vad sökandena har gjort gällande, har tribunalen tydligt beaktat kriteriet uppfattning hos befintliga aktörer i dom av den 12 juli 2011, Hitachi m.fl./kommissionen (T‑112/07, EU:T:2011:342) för att fastställa om det föreligger en potentiell konkurrens. Av punkterna 90, 226 och 319 i den domen, till vilka det hänvisats i skäl 1160 i det angripna beslutet, framgår att inte enbart de berörda avtalen som ingåtts mellan europeiska och japanska tillverkare utgjorde starka indicier på att de japanska tillverkarna uppfattades som trovärdiga potentiella konkurrenter av de europeiska tillverkarna, utan även att de visade att det fanns möjligheter för japanska tillverkare att ta sig in på den europeiska marknaden (se även, för ett liknande resonemang, dom av den 21 maj 2014, Toshiba/kommissionen, T‑519/09, ej publicerad, EU:T:2014:263, punkt 231). Tribunalen gjorde visserligen även en objektiv analys av den potentiella konkurrensen, genom att i synnerhet utreda de japanska tillverkarnas förmåga att ta sig in på den europeiska marknaden (dom av den 12 juli 2011, Hitachi m.fl./kommissionen, T‑112/07, EU:T:2011:342, punkterna 157 och 160), såsom dessutom kommissionen påpekat i skäl 1160 i det angripna beslutet. Denna objektiva bedömning visar emellertid enbart att det subjektiva kriteriet uppfattning hos befintliga aktörer endast utgör ett kriterium bland många andra kriterier för bedömning av om det föreligger en potentiell konkurrens.

346

I domen av den 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas och E.ON/kommissionen (T‑360/09, EU:T:2012:332, punkt 115), som sökandena har åberopat, slog domstolen fast att förekomsten av ett avtal och således avtalsparternas uppfattning om detta avtal inte i sig kunde anses tillräcklig för att visa eller innebar inte nödvändigtvis att det förelåg en potentiell konkurrens vid tidpunkten för undertecknandet av avtalet. Tvärtemot vad sökandena har gjort gällande, slogs det i denna dom inte fast att kriteriet uppfattning hos en befintlig aktör saknar betydelse, utan enbart att blott den aktörens uppfattning inte räcker för att fastställa om det föreligger en potentiell konkurrens, i avsaknad av andra uppgifter som gör det möjligt att visa detta.

347

Härav följer att kriteriet uppfattning hos en befintlig aktör, enligt rättspraxis, är ett relevant kriterium, men inte tillräckligt för att bedöma om det föreligger en potentiell konkurrens. Såsom sökandena med rätta har understrukit, kan uppfattningen hos berörda aktörer, även erfarna, med hänsyn till sin subjektiva karaktär som således varierar beroende på de berörda aktörernas kännedom om marknaden, liksom deras relationer med deras hypotetiska konkurrenter, inte i sig göra det möjligt att betrakta en annan bestämd operatör som en av deras potentiella konkurrenter. Däremot kan denna uppfattning förbättra en aktörs förmåga att komma in på en marknad och därmed medföra att den betraktas som potentiell konkurrent (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 september 2016, Lundbeck/kommissionen, T‑472/13, överklagad, EU:T:2016:449, punkterna 103 och 104, och dom av den 8 september 2016, Sun Pharmaceutical Industries och Ranbaxy (UK)/kommissionen, T‑460/13, ej publicerad, överklagad, EU:T:2016:453, punkt 88).

348

Sökandenas argument mot att kommissionen har beaktat uppfattningen hos befintliga aktörer för att fastställa om det föreligger en potentiell konkurrens ska således lämnas utan avseende.

349

Sökandena och intervenienten har klandrat kommissionen för att ha kvalificerat generikabolag som potentiella konkurrenter till Servier, trots de hinder mot deras inträde på marknaden som de patent som innehades av Servier utgör.

350

Kommissionen anförde i det angripna beslutet att parterna hade fel när de med hänvisning till bland annat dom av den 1 juli 2010, AstraZeneca/kommissionen (T‑321/05, EU:T:2010:266, punkt 362), påstod att det var omöjligt att komma in på marknaden av den anledningen att förekomsten av ett patent uteslöt varje möjlighet till konkurrens och därav drog slutsatsen att Serviers patent skapade en ”ensidig blockerande ställning” i den mening som avses i 2004 års riktlinjer avseende avtal om tekniköverföring, vilka dessutom inte är tillämpliga i förevarande fall (skälen 1167 och 1168 och fotnot 1638).

351

Kommissionen anförde vidare att generikabolagen, under alla omständigheter, för det första hade möjlighet att bestrida giltigheten av Serviers patent. Den hänvisade i detta avseende till dom av 25 februari 1986, Windsurfing International/kommissionen (193/83, EU:C:1986:75, punkt 92), enligt vilken det är av allmänt intresse att, bland annat genom talan där patentens giltighet ifrågasätts, undanröja alla hinder mot ekonomisk verksamhet som kan bli följden av ett felaktigt beviljat patent och till dom av den 6 december 2012, AstraZeneca/kommissionen (C‑457/10 P, EU:C:2012:770, punkt 108), i vilken det bekräftades att potentiell konkurrens även kunde föreligga innan patentet avseende molekylen löpte ut (skälen 1132, 1165 och 1169 och fotnot 1640 i det angripna beslutet). Kommissionen tillade att den omständigheten att Servier hade eller skulle göra gällande ett intrång i dess patent saknade betydelse vid fastställandet av om dessa patent kunde blockera inträdet på marknaden av generiska läkemedel, genom att framhålla att det inte fanns någon presumtion om intrång eller något domstolsavgörande, i vilket ett sådant intrång hade konstaterats under den relevanta perioden (skälen 1169–1171 i det angripna beslutet). Kommissionen anförde att den vad gäller den uppfattade möjligheten att Serviers patent var ogiltiga eller att intrång hade gjorts i dessa patent skulle grunda sig på de utvärderingar som parterna själva och tredje man hade gjort, som framställts i handlingar som upprättades före eller samtidigt som de omtvistade avtalen ingicks (skäl 1172 i det angripna beslutet).

352

Kommissionen fann att det för det andra även fanns alternativa möjligheter för generikabolagen att komma in på de marknader där tvisterna ägde rum (skäl 1175). För det första stod det generikabolagen fritt att lansera riskprodukten perindopril, det vill säga med risken att upphovsbolaget väcker talan om intrång. Kommissionen framhöll i detta avseende att med beaktande av förfarandet för ingivande av en ansökan om metodpatent efter det att patentet avseende molekylen löpt ut var nästan hela försäljningen efter det att patentet löpt ut riskfylld och att Apotex riskfyllda marknadsinträde år 2006 resulterade i en dom om ogiltigförklaring av patent 947 och i att Servier beviljades skadestånd (skälen 1176 och 1177 i det angripna beslutet). För det andra hade generikabolagen kunnat anpassa sina metoder antingen direkt eller genom att byta leverantör av den farmakologiskt aktiva substansen för att undvika påståenden om intrång. Även om dessa ändringar, i förekommande fall, var källor till förseningar i lagstiftningsarbetet, utgjorde de enligt kommissionen ett bärkraftigt alternativ för att träda in på marknaden (skäl 1178 i det angripna beslutet).

353

Kommissionen har i skäl 1179 i det angripna beslutet anfört följande:

”… uppgörelserna har ingåtts i ett sammanhang där patentet avseende molekylen hade löpt ut, och där samtliga generiska parter deltog, direkt eller indirekt, i domstolsförfaranden eller tvister avseende ett eller flera patent av Serviers återstående patent, antingen i form av ett försvar mot talan om intrång, eller genom talan eller genkäromål om ogiltigförklaring av nämnda patent. Generikabolagen kunde även välja andra patentåtgärder som potentiell väg för marknadsinträde. Kommissionen kommer att ingående granska om generikabolag som försökte att övervinna de hinder som patenten utgjorde och lansera deras generiska perindopril utgjorde en källa till konkurrenstryck i förhållande till Servier, trots deras patent. Det ska i detta avseende erinras om att samtliga avtal som avses i det aktuella beslutet ingicks vid en tidpunkt då det var osäkert om intrång hade gjorts i något av patenten och i synnerhet om patent 947 kunde ogiltigförklaras. Enbart förekomsten och åberopandet av Serviers patent har således inte förhindrat varje möjlighet till potentiell eller verklig konkurrens.”

354

Sökandena och intervenienten har gjort gällande att kommissionens bedömning bortser från verkan av att ett patent förklaras eller antas vara giltigt, som föreskrivs i lagstiftningen eller fastslagits i rättspraxis. De har dessutom klandrat kommissionen för att ha åsidosatt 2004 års riktlinjer och 2014 års riktlinjer avseende avtal om tekniköverföring och vissa överväganden som den gjorde vid bedömningen av Serviers missbruk av dominerande ställning i det angripna beslutet och i andra beslut.

Felaktig bedömning av verkningarna av Serviers patent som förklarats eller antagits vara giltiga

355

Sökandena och intervenienten anser att ett patent som antas vara giltigt i vart fall från den tidpunkt då det förklaras vara giltigt och fram till dess det löper ut utgör ett lagenligt förbud mot att ta sig in på marknaden, vilket hindrar all potentiell konkurrens.

356

Av punkt 108 i dom av den 6 december 2012, AstraZeneca/kommissionen (C‑457/10 P, EU:C:2012:770), till vilken kommissionen hänvisat i det angripna beslutet (se ovan punkt 351), framgår emellertid att en potentiell konkurrens kan föreligga på en marknad även innan ett patent löper ut. Domstolen slog närmare bestämt fast att kompletterande tilläggsskydd som syftar till att förlänga verkningarna av ett patent inte bara medför en betydande utestängningseffekt efter det att patenten löpt ut, utan det kan även ändra marknadsstrukturen genom att undergräva den potentiella konkurrensen till och med innan patenten löpt ut. Konstaterandet om att potentiell konkurrens kan uppstå innan patent löper ut var oberoende av den omständigheten att de kompletterande tilläggsskydd som det handlade om i det fallet hade erhållits på ett rättsstridigt eller otillbörligt sätt (dom av den 8 september 2016, Lundbeck/kommissionen, T‑472/13, överklagad, EU:T:2016:449, punkt 164). Den ensamrättighet som patentet utgör hindrar således inte i sig utvecklingen av en potentiell konkurrens under den berörda perioden med ensamrätt.

357

Även om en sådan exklusiv rättighet, såsom sökandena och intervenienten har framhållit, normalt sett medför att konkurrenterna hålls utanför, eftersom de sistnämnda enligt den offentliga regleringen har skyldighet att respektera denna exklusiva rättighet (dom av den 1 juli 2010, AstraZeneca/kommissionen, T‑321/05, EU:T:2010:266, punkt 362, se även, ovan punkt 234), avser denna utestängningseffekt för konkurrensen verkliga konkurrenter som saluför produkter som utgör intrång. Ett patent tillförsäkrar innehavaren ensamrätt att använda en uppfinning och att först saluföra industriella produkter och rätten att väcka talan mot varje intrång (dom av den 31 oktober 1974, Centrafarm och de Peijper, 15/74, EU:C:1974:114, punkt 9, och dom av den 16 juli 2015, Huawei Technologies, C‑170/13, EU:C:2015:477, punkt 46, se även ovan punkt 234), men utgör inte i sig hinder mot att aktörer vidtar de åtgärder som krävs för att kunna komma in på den berörda marknaden innan patentet löper ut och således utövar ett konkurrenstryck på patenthavaren som är kännetecknande för förekomsten av en potentiell konkurrens innan patentet löper ut. Det utgör inte heller hinder mot att aktörerna utför de transaktioner som krävs genom tillverkning och saluföring av en produkt som inte utgör intrång, vilket gör det möjligt att betrakta dem som verkliga konkurrenter till patenthavaren från och med deras marknadstillträde och, i förkommande fall, som potentiella konkurrenter fram till inträdet på marknaden (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 september 2016, Lundbeck/kommissionen, T‑472/13, överklagad EU:T:2016:449, punkt 164).

358

Detta gäller i än högre grad inom läkemedelsbranschen där lagstiftningen om beviljande av de försäljningsgodkännanden som krävs för saluföring av ett läkemedel på marknaden möjliggör för de behöriga myndigheterna att bevilja ett försäljningsgodkännande för en generisk produkt, trots att referensprodukten skyddas av ett patent. Av Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/83/EG av den 6 november 2001 om upprättande av gemenskapsregler för humanläkemedel (EUT L 311, 2001, s. 67), i dess ändrade lydelse, framgår att ansökan om försäljningsgodkännande för generiska produkter kan underkastas ett förenklat förfarande som grundar sig på resultaten av de test och undersökningar som meddelats i ansökan om försäljningsgodkännande för originalprodukten och att uppgifterna om dessa resultat kan användas och följaktligen gör det möjligt att bevilja ett försäljningsgodkännande innan patentet för originalprodukten löper ut (artikel 10 i direktiv 2001/83, se även skälen 74 och 75 i det angripna beslutet). I lagstiftningen om saluföring av läkemedelsprodukter föreskrivs således att ett generikabolag kan komma in på marknaden genom ett försäljningsgodkännande som beviljats på ett lagenligt sätt, eller i vart fall inleda förfarandet för utfärdande av försäljningsgodkännande under skyddstiden för originalföretagets patent. Tvärtemot vad sökandena har hävdat, förhåller det sig på samma sätt i de nationella lagstiftningar genom vilka direktiv 2001/83 införlivats, eftersom det av kommissionens slutrapport om sektorutredningen av läkemedelsbranschen av den 8 juli 2009, på vilken de grundat sig, framgår att de slovakiska myndigheterna har ändrat sin lagstiftning på så sätt och att de ungerska myndigheterna enbart kräver en ”patentförklaring”, varigenom generikabolagen åtar sig att inte saluföra en produkt som utgör intrång innan det berörda patentet löpt ut. Det förhållandet, som framhållits av sökandena, att Servier i ett internt e-postmeddelande anfört att ”det verkar som om dokumentationen för godkännande för försäljning av perindopril [från vissa generikabolag] har blockerats av [den slovakiska regleringsmyndigheten], så länge patent 947 gäller, föranleder ingen annan bedömning”.

359

Vidare har systemet för patentskydd utformats på så sätt att även om patenten antas vara giltiga från och med deras registrering (dom av den 1 juli 2010, AstraZeneca/kommissionen, T‑321/05, EU:T:2010:266, punkt 362), innebär inte denna giltighetspresumtion automatiskt att alla produkter som släppts ut på marknaden utgör patentintrång (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 september 2016, Lundbeck/kommissionen, T‑472/13, överklagad, EU:T:2016:449, punkterna 121 och 122). Såsom kommissionen framhållit i det angripna beslutet (se ovan punkt 351), och utan att detta specifikt har bestritts av sökandena, finns det ingen presumtion om intrång, eftersom ett sådant intrång ska fastställas av domstolen. Såsom framgår av domen av den 25 februari 1986, Windsurfing International/kommissionen (193/83, EU:C:1986:75, punkt 52), skulle en privat aktör som är patenthavare om han kunde ersätta den behöriga myndighetens bedömning av huruvida hans patenträtt har åsidosatts med en egen bedömning, kunna använda denna bedömning för att utöka sitt patentskydd (se även skäl 1171 och fotnot nr 1642 i det angripna beslutet). Det är följaktligen möjligt för en aktör att ta risken att ta sig in på marknaden med en produkt, inbegripet en produkt som utgör ett potentiellt intrång i det gällande patentet, och detta riskfyllda inträde eller lansering (se särskilt 75 och 1176 i det angripna beslutet) kan vara framgångsrikt om patenthavaren avstår från att väcka talan om patentintrång eller om denna talan om intrång ogillats för det fall att den väckts (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 september 2016, Lundbeck/kommissionen, T‑472/13, överklagad, EU:T:2016:449, punkterna 128 och 165). Det ska i detta avseende påpekas att denna möjlighet att göra ett riskfyllt inträde på marknaden bidrar till att visa att patenten inte utgör oöverstigliga hinder för generikabolagen att komma in på marknaden, men innebär inte i sig att dessa har verkliga och konkreta möjligheter att komma in på marknaden, vilka beror på deras förmåga och avsikt att göra ett sådant riskfyllt inträde.

360

Tvärtemot vad intervenienten har gjort gällande motbevisar inte kommissionens inställning den giltighetspresumtion som är förbunden med patent, genom att godta att det föreligger en potentiell konkurrens, förutom i de fall där patentets giltighet har erkänts av en domstol och intrånget i ett giltigt patent har fastställs av en domstol. Intervenienten grundar sig på en felaktig tolkning av det angripna beslutet, eftersom kommissionen i det beslutet i huvudsak och med fog (se ovan punkterna 357–359) inte fann att patentet presumerades vara ogiltigt till dess att ett domstolsavgörande meddelades avseende giltigheten och förekomsten av intrång, utan att giltighetspresumtionen för patent inte hindrade ett riskfyllt inträde på marknaden till dess att ett sådant avgörande meddelats (skälen 1171 och 1176 i det angripna beslutet).

361

Det ska understrykas att en sådan presumtion om intrång inte föreligger när det berörda patentet har fastställts vara giltigt av en behörig myndighet. Eftersom ett patent i sig inte hindrar ett faktiskt eller potentiellt marknadsinträde för konkurrenter, utesluter fastställandet av patentets giltighet, om det inte kombineras med ett fastställande om intrång, inte heller en sådan konkurrens. Tvärtemot vad sökandena har gjort gällande räcker det förhållandet att EPO genom beslut av den 27 juli 2006 fastställde att patent 947 var giltigt inte i sig för att hindra uppkomsten av en potentiell konkurrens.

362

Dessa slutsatser påverkas inte av den rättspraxis till vilken intervenienten hänvisat.

363

Dom av den 15 september 1998, European Night Services m.fl./kommissionen (T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 och T‑388/94, EU:T:1998:198), och dom av den 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas och E.ON/kommissionen (T‑360/09, EU:T:2012:332), avsåg nämligen inte immateriella rättigheter, utan ensamrätter som rättsligt eller faktiskt hindrade tillhandahållandet av berörda tjänster samt tillgång till infrastrukturen. Även om det anses att ”faktiska geografiska monopol” som nämns i dom av den 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas och E.ON/kommissionen (T‑360/09, EU:T:2012:332, punkt 102), för tanken till de ensamrätter som patent ger (se ovan punkt 234), framgår av denna dom att tribunalen drog slutsatsen att det inte föreligger någon potentiell konkurrens, inte enbart av att det förelåg monopol, utan av det förhållandet att kommissionen inte hade styrkt att det fanns verkliga och konkreta möjligheter för en annan leverantör av gas att träda in på den tyska gasmarknaden, trots nämnda monopol, och godtog att sådana monopol i sig inte räckte för att utesluta att det förelåg en potentiell konkurrens (se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas och E.ON/kommissionen, T‑360/09, EU:T:2012:332, punkterna 103–107).

364

Även om dom av den 31 maj 1979, Hugin Kassaregister och Hugin Cash Registers/kommissionen (22/78, EU:C:1979:138), och dom av den 6 oktober 1994, Tetra Pak/kommissionen (T‑83/91, EU:T:1994:246), avser immateriella rättigheter, och i synnerhet vad gäller den andra domen, patent, kan därav emellertid inte slutsatsen dras att patent och andra immateriella rättigheter i fråga utgör oöverstigliga hinder mot ett marknadsinträde och därmed utesluter att det föreligger en potentiell konkurrens. I dom av den 31 maj 1979, Hugin Kassaregister och Hugin Cash Registers/kommissionen (22/78, EU:C:1979:138, punkt 9), drog domstolen slutsatsen att det förelåg ett monopol, såsom för övrigt medgetts av sökanden, och att det således inte förelåg någon faktisk konkurrens på marknaden för reservdelar för kassaapparater som tillverkades av nämnda part av flera ”handelsmässiga skäl”, varibland, men inte enbart, Förenade kungarikets lagstiftning om mönsterskydd eller upphovsrätt, såsom för övrigt framgår mer uttryckligen av förhandlingsrapporten i det målet (s. 1885). På motsvarande sätt slog tribunalen visserligen i dom av den 6 oktober 1994, Tetra Pak/kommissionen (T‑83/91, EU:T:1994:246, punkt 110), fast att många berörda patent utgjorde hinder för nya konkurrenter att komma in på marknaden för aseptiska maskiner. Härav kan emellertid inte slutsatsen dras att patenten i sig ansågs utgöra oöverstigliga hinder för inträde på den berörda marknaden, med hänsyn till att det fanns många berörda patent, vilket framhölls av tribunalen, och teknologiska hinder, vilket också beaktades för att dra slutsatsen att det förelåg hinder, och framför allt att det fanns en konkurrent som innehade 10 procent av den berörda marknaden.

365

Ovannämnda slutsatser påverkas inte heller av artikel 9.1 i direktiv 2004/48 som också har nämnts av intervenienten, i vilken det föreskrivs att medlemsstaterna ska se till att de behöriga rättsliga myndigheterna kan utfärda ett interimistiskt föreläggande mot den påstådda intrångsgöraren i syfte att hindra ett omedelbart förestående immaterialrättsintrång eller tillfälligt förbjuda en fortsättning av det påstådda intrånget.

366

Sådana interimistiska förelägganden eller interimistiska förbudsförelägganden hindrar visserligen en påstådd intrångsgörare att komma in på marknaden och således att utöva en verklig konkurrens på marknaden under den period som anges i nämnda förelägganden. Med hänsyn till denna provisoriska karaktär och avsaknaden av ett beslut varigenom frågan om det föreligger ett intrång avgörs slutligt för att fastställa ett sådant intrång och vidta de korrigeringsåtgärder som krävs, utgör dessa interimistiska förelägganden eller förbudsförelägganden enbart tillfälliga hinder och inte oöverstigliga hinder som hindrar vidtagandet av åtgärder för saluföring av den produkt som påstås utgöra ett intrång och således uppkomsten av en potentiell konkurrens.

367

Med hänsyn till den korta tid för bedömning som den behöriga myndigheten har för att fatta beslut och de villkor som uppställs i artikel 9.3 i direktiv 2004/48 för att besluta om interimistiska åtgärder, i synnerhet att det med tillräcklig säkerhet kan fastställas att det har skett ett intrång i en immateriell rättighet, grundar sig antagandet av sådana interimistiska beslut enbart på en bedömning vid ett första påseende, som nödvändigtvis måste bli summarisk, av det påstådda intrånget, som ska bekräftas eller, i förekommande fall, vederläggas efter en mer ingående prövning av de villkor som måste vara uppfyllda för att ett intrång ska fastställas. Vidare har de berörda generikabolagen möjlighet att hindra att ett ofördelaktigt beslut antas, inte enbart genom att framföra motargument inom ramen för förfarandet för prövning av ärendet i sak, utan även genom att samtidigt bestrida det berörda patentets giltighet genom ett genkäromål om ogiltigförklaring av detta patent. Antagandet av ett föreläggande eller ett interimistiskt förbudsföreläggande, och än mindre blotta risken att ett sådant föreläggande eller förbudsföreläggande antas, kan med hänsyn till bland annat antagandet av sådana interimistiska beslut avseende andra generikabolag, inte i sig göra det möjligt att utesluta att generikabolag som faktiskt eller potentiellt avses i den typen av beslut utgör en potentiell konkurrent.

368

Dessutom är ett avgörande i sakfrågan, i vilken ett intrång har fastställts, självt preliminärt, så länge samtliga tillgängliga rättsmedel inte har uttömts. Tvärtemot vad intervenienten har gjort gällande fann kommissionen med fog i skälen 1132 och 1169 i det angripna beslutet att bestridandet av patent och beslut avseende dessa patent var ett ”uttryck … för konkurrens” inom patentområdet. Mot bakgrund av den risk för intrång som varje generikabolag utsätts för och med hänsyn till att de privata aktörerna inte har behörighet att avgöra om ett intrång verkligen föreligger, som nämnts tidigare (se ovan punkt 359), utgör domstolsförfarandet ett av de rättsmedel som står till generikabolagets förfogande för att minska denna risk och komma in på marknaden, antingen genom att det fastställs att det inte föreligger något intrång eller genom en ogiltigförklaring av det patent i vilket det potentiellt har gjorts intrång (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 september 2016, Lundbeck/kommissionen, T‑472/13, överklagad, EU:T:2016:449, punkt 122). Härav följer även att i den mån generikabolaget kan vidta rättsliga åtgärder för att bestrida berörda patent och intrången i dessa och det således kan få tillträde till marknaden, kan det anses att nämnda patent i princip inte utgör oöverstigliga hinder mot detta tillträde.

Åsidosättande av 2004 och 2014 års riktlinjer avseende avtal om tekniköverföring

369

Det kan inte anses att 2004 och 2014 års riktlinjer avseende avtal om tekniköverföring har åsidosatts av kommissionen i det angripna beslutet, även om de är tillämpliga i förevarande fall.

370

För det första bekräftar inte de beslut varigenom de berörda patentens giltighet har fastställts, och i synnerhet EPO:s beslut av den 27 juli 2006, tvärtemot vad sökandena och intervenienten har gjort gällande, att det föreligger en ”blockerande ställning” på grund av de patent som avses i 2004 och 2014 års riktlinjer avseende avtal om tekniköverföring som hindrar uppkomsten av en potentiell konkurrens. I 2004 års riktlinjer avseende avtal om tekniköverföring (punkt 32) och i 2014 års riktlinjer (punkt 32) definieras en blockerande ställning som en situation där en aktör inte kan komma in på marknaden utan att göra intrång på den andra aktörens immateriella rättigheter. Det ska emellertid erinras om att de beslut i vilka giltigheten av ett patent fastställs i sig inte hindrar ett riskfyllt inträde på marknaden och att detta enbart kan hindras av ett beslut i vilket en överträdelse av den berörda immateriella rättigheten fastställs, det vill säga ett intrång i det berörda patentet (se ovan punkterna 359 och 361). De ”domstolsbeslut” som anges i 2004 års riktlinjer avseende avtal om tekniköverföring (punkt 32) och de ”slutlig[a] domstolsbeslut” som anges i 2014 års riktlinjer (punkt 33) som med säkerhet styrker att det föreligger en blockerande ställning hänvisar inte till beslut i vilka giltigheten av ett patent fastställs, utan till beslut i vilka ett intrång i detta patent fastställs.

371

För det andra har inte heller rekommendationerna i 2014 års riktlinjer avseende avtal om tekniköverföring avseende bedömningen av den potentiella konkurrensen i avsaknad av en blockerande ställning som fastställts genom ett domstolsbeslut åsidosatts av kommissionen. Det ska i detta avseende erinras om att enligt punkt 31 i 2014 års riktlinjer avseende avtal om tekniköverföring anses en aktör ”vara en potentiell konkurrent på produktmarknaden om det är osannolikt att denne, utan avtalet, skulle göra de ytterligare investeringar som krävs för att komma in på den relevanta marknaden som svar på en liten men bestående höjning av produktpriserna” och ”[s]annolikheten för ett marknadsinträde bör bedömas på realistiska grunder, dvs. på grundval av sakförhållandena i det aktuella ärendet”. I punkt 33 i nämnda riktlinjer anges dessutom följande:

”I avsaknad av visshet, till exempel i form av ett slutligt domstolsbeslut, om att en blockerande ställning föreligger, måste parterna vid bedömningen av om de är potentiella konkurrenter basera sig på all tillgänglig bevisning vid den aktuella tidpunkten, inklusive möjligheten att immateriella rättigheter kränks och om det finns reella möjligheter att arbeta kring befintliga immateriella rättigheter. Att betydande investeringar redan gjorts eller att det finns långt framskridna planer på att gå in på en viss marknad kan stödja uppfattningen att parterna åtminstone är potentiella konkurrenter, även om en blockerande ställning inte kan uteslutas … .”

372

Såsom emellertid framgår av punkterna 323 och 325 ovan har kommissionen i förevarande fall tillämpat kriteriet verkliga och konkreta möjligheter för att fastställa om de berörda generikabolagen är potentiella konkurrenter och har enligt ovannämnda punkter i 2014 år riktlinjer avseende avtal om tekniköverföring inte baserat sig på avsaknaden av hinder mot marknadsinträde, utan på sannolikheten för ett marknadsinträde, som ska bedömas på realistiska grunder och tillgänglig bevisning, i synnerhet avseende parternas tvistiga situation, lägesrapport om utvecklingen av deras produkter och de åtgärder de vidtagit för att erhålla försäljningsgodkännande (se även nedan punkterna 432–438, 579–585 och 718–722). Om sökandenas argument ska tolkas på så sätt att de avser att ifrågasätta kommissionens slutsatser om sannolikheten för generikabolagens marknadsinträde, kommer de att granskas nedan inom ramen för bedömningen av invändningen avseende vart och ett av de genetiska företagens egenskap som potentiella konkurrenter.

373

Det ska även tilläggas att det av denna bedömning avseende sannolikheten för ett marknadsinträde för generikabolagen, som krävs enligt 2004 och 2014 års riktlinjer avseende avtal om tekniköverföring, som har genomförts av kommissionen, tvärtemot vad intervenienten har gjort gällande, framgår att man av avsaknaden av en blockerande ställning som har styrkts, inte automatiskt kan dra slutsatsen att det föreligger en potentiell konkurrens, utan att det för att visa detta krävs en verklig undersökning som kan leda till att ett företag inte anses utgöra en potentiell konkurrent, trots att det inte föreligger en blockerande ställning på grund av patent.

Motsägelse i det angripna beslutet.

374

Sökandena har anfört att kommissionens ståndpunkt strider mot dess bedömning i det angripna beslutet avseende Serviers dominerande ställning. Sökandena har i synnerhet klandrat kommissionen för att på ett motsägelsefullt sätt ha erkänt att Serviers patent kan leda till utestängning från marknaden i den del av det angripna beslutet som avsåg Serviers missbruk av dominerande ställning (skälen 2572, 2857 och 2972) och uteslutit risken för utestängning av generikabolagen från marknaden på grund av dessa patent i den del av det angripna beslutet som avser artikel 101 FEUF.

375

Detta påstående avseende motsägelse kan underkännas redan i detta skede, utan att det är nödvändigt att ta ställning till kommissionens definition av relevanta marknader inom ramen för dess bedömning av de omtvistade avtalens konkurrensbegränsande verkan och Serviers missbruk av dominerande ställning.

376

Det ska för det första påpekas att även om kommissionen i det angripna beslutet (skälen 2857 och 2972) faktiskt fastställt att en verkligen hållbar källa till konkurrens saknas på marknaden, skiljer sig begreppet hållbar som används i dess skäl för att definiera den berörda marknaden, nämligen marknaden i föregående led för teknik för tillverkning av den farmakologiskt aktiva substansen i perindopril, och fastställa om det föreligger en dominerande ställning på den marknaden vid tillämpningen av artikel 102 FEUF, från det som används för att fastställa om ett marknadsinträde är ekonomiskt lönsamt vid tillämningen av artikel 101 FEUF. Det ska mer allmänt tolkas på så sätt att det avser ”ekonomisk och lagstiftningsmässig hållbarhet” och den lagstiftningsrelaterade hållbarheten ska tolkas strikt på så sätt att den utesluts när det finns ett patent på marknaden, eftersom detta hindrar att den berörda tekniken anses vara utbytbar med den som omfattas av patentet (fotnot 3386 i angripna beslutet, se även skälen 2748 och 2754 i det angripna beslutet). För att dra slutsatsen att kommissionens bedömning i skälen 2857 och 2972 i det angripna beslutet inte är relevant i förevarande fall ska det även påpekas att den avser frågan om det föreligger verklig och faktisk konkurrens på den berörda marknaden och inte utsikterna till marknadsinträde för potentiella konkurrenter.

377

Det ska dessutom för det andra påpekas att kommissionen i de andra delarna i det angripna beslutet, till vilka sökandena och intervenienten hänvisat (skälen 2571 och 2572), som avser definitionen av marknaden för slutprodukten och fastställandet om det föreligger en dominerande ställning på marknaden, fann att Serviers patent utgör ett betydande men inte absolut hinder mot inträde på marknaden i enlighet med sin bedömning av den potentiella konkurrensen på marknaden.

Motsägelse mellan det angripna beslutet och andra beslut som kommissionen antagit

378

Sökandena och intervenienten anser att kommissionens ståndpunkt strider mot vissa av dess tidigare beslut (kommissionen beslut 94/770/EG av den 6 oktober 1994 avseende ett förfarande som inletts enligt artikel [101 FEUF] och artikel 53 i EES-avtalet (ärende IV/34.776 – Pasteur Merieux/Merck) och kommissionens beslut C(2013) 8535 slutlig av den 26 november 2013 avseende ett förfarande som inletts enligt artikel 6 i förordning nr 139/2004 (ärende COMP/M.6944 – Thermo Fisher Scientific/Life Technologies). Medan kommissionen i de andra besluten av förekomsten av patent eller patenttvister har dragit slutsatsen att generikabolagen inte utövar ett starkt konkurrenstryck, har den i det angripna beslutet, trots förekomsten av samma tvister som kunde leda till att generikabolagen utestängdes från marknaden, ansett att sistnämnda var potentiella konkurrenter till Servier som kunde utöva ett starkt konkurrenstryck på Serviers perindopril.

379

Tribunalen finner i detta avseende att det angripna beslutet, under alla omständigheter, inte står i strid med de kommissionsbeslut till vilka sökandena och intervenienten hänvisat. Det ska inledningsvis erinras om att i den mån patenten i princip inte utgör oöverstigliga hinder för marknadsinträde för en konkurrent, men kan skapa sådana hinder, beroende på utgången av patenttvisten, och påverka de verkliga och konkreta möjligheterna att komma in på marknaden (se ovan punkterna 359–368 och nedan punkterna 442–453, 589–597 och 726–735), är det inte uteslutet att kommissionen i vissa av sina beslut, särskilt i de två ovannämnda, kunnat basera sig på förekomsten av dessa patent för att av detta dra slutsatsen att det inte föreligger någon potentiell konkurrens. Det ska vidare påpekas att kommissionen i dessa två beslut slog fast att det föreligger hinder mot inträde på marknaden eller att potentiell konkurrens saknas genom att inte enbart grunda sig på förekomsten av patent eller patenttvister, utan även andra faktorer, såsom svårigheten att erhålla försäljningsgodkännande, betydelsen av de investeringar som krävs eller befintliga handelsrelationer, och därför kunde inte slutsatsen dras att förekomsten av patent eller patenttvister i sig hindrar uppkomsten av den potentiella konkurrensen.

380

Mot bakgrund av vad som anförts ovan framgår att kommissionen, utan att begå något fel, kunde slå fast att de patent som innehas av Servier inte utgjorde oöverstigliga hinder i förevarande fall mot generikabolagens inträde på marknaden, Vid tidpunkten för ingåendet av de omtvistade avtalen hade det inte genom ett slutgiltigt avgörande i en talan om intrång fastställts att generikabolagens produkter utgjorde intrång.

381

Det återstår att avgöra om kommissionen även gjorde en riktig bedömning när den slog fast att generikabolagen, med hänsyn till vart och ett av deras särdrag, hade verkliga och konkreta möjligheter att komma in på den berörda marknaden och för det ändamålet, att bemöta argument som ifrågasätter förekomsten av sådana möjligheter som anförts inom ramen för den specifika argumentationen avseende vart och ett av de omtvistade avtalen. Det ska redan i detta skede anföras att denna prövning av de invändningar som framförts mot kommissionens bedömning av generikabolagens verkliga och konkreta möjligheter att komma in på marknaden ska göras mot bakgrund av följande fyra principer och överväganden.

382

Tribunalen erinrar för det första om att det av rättspraxis avseende fastställandet av om det finns verkliga eller konkreta möjligheten att träda in på en marknad (se ovan punkt 318) framgår att den grundläggande omständighet som en kvalificering som potentiell konkurrent ska grundas på är företagets förmåga att inträda på denna marknad och att dess avsikt att inträda på denna marknad, som visserligen är av betydelse för att kontrollera huruvida företaget kan betraktas som en potentiell konkurrent, enbart har en kompletterande roll. Närmare bestämt är avsikten att inträda på en marknad inte nödvändig för att fastställa att det föreligger en potentiell konkurrens på nämnda marknad (dom av den 14 april 2011, Visa Europe och Visa International Service/kommissionen, T‑461/07, EU:T:2011:181, punkt 169), och den kan inte heller ifrågasätta dess existens, men den kan icke desto mindre, när den fastställts, förbättra förmågan att komma in på marknaden och således medföra att en bestämd aktör kvalificeras som potentiell konkurrent.

383

Därav framgår även att kriteriet att marknadsinträdet åtföljs av en hållbar ekonomisk strategi som krävs enligt nämnda rättspraxis inte är ett självständigt kriterium som skiljer sig från det huvudsakliga kriteriet förmåga att komma in på marknaden och det kompletterande kriteriet avsikt att komma in på marknaden (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 september 2016, Xellia Pharmaceuticals och Alpharma/kommissionen, T‑471/13, ej publicerad, överklagad, EU:T:2016:460, punkt 81). I de berörda domarna hänvisas till detta kriterium som en förklaring av den verkliga och konkreta karaktären av möjligheterna att träda in på marknaden och det föregår angivelsen av det huvudsakliga kriteriet förmåga att komma in på marknaden och det kompletterande kriteriet avsikt att komma in på marknaden som framställs som en ”nödvändig följd därav”. Vidare har detta kriterium inte prövats i dessa domar separat och oberoende av kontrollen av förmågan och avsikten att träda in på marknaden, eftersom det av det förhållandet att ett företag såväl har förmåga att träda in på marknaden, med hänsyn till dess medel för produktion och saluföring och dess ekonomiska tillgångar, som avsikt att inträda på marknaden, mot bakgrund bland annat av utsikterna till vinst och lönsamhet, är rimligt att dra slutsatsen att marknadsinträdet åtföljs av en hållbar ekonomisk strategi för det berörda företaget.

384

För det andra kan de bedömningar som parterna själva gjort vad gäller möjligheterna att sökandenas patent är ogiltiga eller att det föreligger intrång i deras patent, såsom kommissionen fastställt i det angripna beslutet (skäl 1172, se även ovan punkt 351) beaktas vid fastställandet av om generikabolagen hade verkliga och konkreta möjligheter att komma in på marknaden (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 september 2016, Lundbeck/kommissionen, T‑472/13, överklagad, EU:T:2016:449, punkt 141). Eftersom det inte finns något beslut från en offentlig myndighet om intrång i Serviers patent eller giltigheten av dessa patent, kan de bedömningar som parterna gjort avseende möjligheterna till ogiltigförklaring av eller intrång i dessa patent ge en indikation om parternas avsikter bland annat att inleda tvistemål. De kan i synnerhet när de härrör från generikabolagen bidra till att fastställa deras avsikt, mot bakgrund av deras subjektiva uppfattning om de berörda patenten, att komma in på marknaden, men inte deras förmåga att komma inte på marknaden, med beaktande av att enbart de nationella domstolarna och EPO är behöriga att fastställa om patent blivit föremål för intrång och om de är giltiga (se ovan punkterna 243 och 359). Eftersom avsikten anses vara ett relevant kriterium för fastställande av om det finns verkliga och konkreta möjligheter att komma in på marknaden (se ovan punkt 382), följer härav att parternas subjektiva bedömningar kan utgöra ett välgrundat underlag för fastställandet om sådana möjligheter finns. Det ska emellertid påpekas att i den mån avsikten att träda in på en marknad, även om den är av betydelse för att kontrollera huruvida ett företag kan betraktas som en potentiell konkurrent, enbart har en kompletterande roll, har dessa bedömningar också enbart en kompletterande roll vid fastställandet av om nämnda företag kan betraktas som potentiell konkurrent. De ska även ställas mot andra omständigheter som likaså kan intyga att ett företag har för avsikt att inträda på en marknad.

385

För det tredje ska förekomsten av verkliga och konkreta möjligheter att träda in på marknaden bedömas vid den tidpunkt då de omtvistade avtalen ingicks (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 september 2016, Lundbeck/kommissionen, T‑472/13, överklagad, EU:T:2016:449, punkterna 138, 139 och 203, och dom av den 8 september 2016, Sun Pharmaceutical Industries och Ranbaxy (UK)/kommissionen, T‑460/13, ej publicerad, överklagad, EU:T:2016:453, punkterna 94 och 95). För att fastställa om sådana avtal är konkurrensbegränsande i den mening som avses i artikel 101 FEUF ska den aktuella eller potentiella konkurrensen som rådde på den berörda marknaden vid den tidpunkten då de berörda avtalen ingicks fastställas. Härav följer att de argument eller handlingar som rör uppgifter från tiden efter ingåendet av de omtvistade avtalen inte kan beaktas, eftersom sådana uppgifter återspeglar genomförandet av dessa avtal och inte konkurrenssituationen på marknaden vid tidpunkten för deras ingående.

386

För det fjärde åvilar bevisbördan för att det föreligger verkliga och konkreta möjligheter för en konkurrent att träda in på marknaden, och mer allmänt, bevisbördan för att styrka förekomsten av en överträdelse (artikel 2 i förordning nr 1/2003) kommissionen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 september 2016, Lundbeck/kommissionen, T‑472/13, överklagad, EU:T:2016:449, punkt 105). Eftersom emellertid huvuddelen av de uppgifter som gör det möjligt att fastställa generikabolagens förmåga och avsikt att inträda på marknaden, och deras verkliga och konkreta möjligheter att komma in på marknaden, är interna uppgifter från nämnda företag, som sistnämnda är bättre lämpade att insamla, anser tribunalen att kommissionen, i frånvaro av bevis för motsatsen avseende tekniska, lagstiftningsrelaterade, kommersiella och finansiella svårigheter, har bevisat att det föreligger sådana möjligheter, under de omständigheter som råder i förevarande fall, om den har en rad samstämmiga indicier som i vart fall intygar att åtgärder har vidtagits för tillverkning och försäljning av den berörda produkten inom tillräckligt kort tid för att sätta press på den befintliga marknadsaktören. Av sådana åtgärder kan slutsatsen dras att det berörda företaget inte enbart hade förmåga, utan även hade för avsikt att ta risken att inträda på marknaden (se, för ett liknande resonemang, punkt 33 i 2014 års riktlinjer avseende avtal om tekniköverföring, se även, för ett liknande resonemang, dom av den 8 september 2016, Arrow Group och Arrow Generics/kommissionen, T‑467/13, ej publicerad, överklagad, EU:T:2016:450, punkt 81).

391

Det ska för det första konstateras att kommissionen i det angripna beslutet inte har undersökt om klausulerna om avstående från bestridande och om avstående från saluförande i sig var tillåtna. Av skäl 1154 i det angripna beslutet framgår att kommissionen för att avgöra om de berörda avtalen utgjorde en konkurrensbegränsning genom syfte inte enbart prövade om de innehöll klausuler om avstående från bestridande och om avstående från saluförande, utan den undersökte även om parterna i uppgörelsen var potentiella konkurrenter och om klausulerna om avstående från bestridande och om avstående från saluförande grundade sig på en värdeöverföring från upphovsbolaget till generikabolaget som utgjorde ett incitament för detta företag att inte utöva ett konkurrenstryck på det företag som var patenthavare. Sökandena och intervenienten kan följaktligen inte anmärka på kommissionen för att den ansett att enbart det förehållandet att en uppgörelse innehåller klausuler om avstående från bestridande och om avstående från saluförande räcker för att styrka den konkurrensbegränsande karaktären hos denna.

392

Vad gäller sökandenas och intervenientens argument om att varje uppgörelse måste innehålla klausuler om avstående från bestridande och om avstående från saluförande hänvisas till punkterna 258–275 ovan, i vilka de villkor anges som möjliggör för kommissionen att konstatera att det vid sådana klausuler föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte.

393

Vad gäller sökandenas och intervenientens argument avseende tillämpningen av teorin om accessoriska begränsningar i förevarande fall ska dessa underkännas med hänvisning till punkt 291 ovan.

394

Med avseende på sökandenas argument att kommissionen redan har konstaterat att ett avtal som ålägger ett generikabolag att dra sig tillbaka från marknaden i väntan på en lösning av en parallell tvist mot en ersättning om tvisten förloras inte är problematiskt, ska det erinras om att det följer av fast rättspraxis att principen om likabehandling, som utgör en allmän unionsrättslig princip, innebär att lika situationer inte får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling (dom av den 13 december 1984, Sermide, 106/83, EU:C:1984:394, punkt 28, och dom av den 14 maj 1998, BPB de Eendracht/kommissionen, T‑311/94, EU:T:1998:93, punkt 309).

395

Det ska emellertid framhållas att när ett företag genom sitt beteende har åsidosatt artikel 101.1 FEUF kan det inte undgå varje påföljd med motiveringen att ett annat företag inte har påförts böter. Även om kommissionen begick ett misstag när den ansåg att Lundbeck-Neolabavtalen var förenliga med artikel 101.1 FEUF, måste iakttagandet av likabehandlingsprincipen vara förenligt med legalitetsprincipen, enligt vilken ingen till sin egen förmån kan åberopa en lagstridig åtgärd som har gynnat någon annan (dom av den 31 mars 1993, Ahlström Osakeyhtiö m.fl./kommissionen, C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 och C‑125/85–C‑129/85, EU:C:1993:120, punkt 197, och dom av den 14 juli 1994, Parker Pen/kommissionen, T‑77/92, EU:T:1994:85, punkt 86).

396

Under alla omständigheter föreligger det stora skillnader mellan de omtvistade avtalen och Lundbeck-Neolabavtalen, som kommissionen har betraktat som oproblematiska ur konkurrensrättslig synvinkel i beslut C(2013) 3803 slutligt av den 19 juni 2013 om ett förfarande enligt artikel 101 [FEUF] och artikel 53 i EES-avtalet (ärende AT/39226 – Lundbeck). Av skäl 164 i detta beslut framgår att Neolab inträdde på marknaden för citalopram i Förenade kungariket i oktober 2002, att Lundbeck hade väckt talen om intrång i ett av dess patent i november 2002 och att Neolab följaktligen hade framställt ett genkäromål om ogiltighet av det omtvistade patentet. Inom ramen för ett frivilligt förbudsföreläggande (”voluntary injunction”) som utfärdades under det nationella förfarandet åtog sig Neolab genom ett första avtal att inte saluföra sin generiska produkt fram till dess att dom meddelandes i ett parallellt mål mellan Lundbeck och företaget Lagap avseende samma patent eller senast fram till den 30 november 2003. I gengäld åtog sig Lundbeck att betala skadestånd till Neolab för det fall att det berörda patentet ogiltigförklarades. Eftersom Lundbeck emellertid ingick en uppgörelse med Lagap den 13 oktober 2003, befriades Lundbeck och Neolab från sina åtaganden och Neolab återupptog försäljningen av sin generika den 30 oktober 2003. Den 22 december 2003 ingick Neolab och Lundbeck genom ett andra avtal en uppgörelse enligt vilken Lundbeck skulle betala skadestånd till Neolab som kompensation för att den generiska produkten inte kunde säljas under den period som omfattades av det frivilliga förbudsföreläggandet och de två avtalsparterna skulle avstå från att fortsätta tvisten avseende intrång i det omtvistade patentet och ogiltigförklaring av patentet fram till den 31 mars 2004.

397

Vad gäller det första avtalet skiljde sig detta från de avtal som det rör sig om i förevarande fall, genom att det hade ingåtts efter generikabolagets första inträde på marknaden, den aktuella begränsningen verkade följa av ett förbudsföreläggande som utfärdats inom ramen för ett domstolsförfarande, det enbart avsåg att åtagande om att avstå från saluförande under en begränsad period, nämligen till dess att en tvist med samma föremål hade lösts, och genom att det föreskrevs att skadestånd enbart skulle betalas av upphovsbolaget om dess patent ogiltigförklarades.

398

Vad gäller det andra avtalet föreskrevs i detta visserligen att upphovsbolaget skulle utge betalning till generikabolaget, men det skiljde sig emellertid även från de omtvistade avtalen genom att generikabolaget redan var närvarande på marknaden vid den tidpunkten då avtalet ingicks och att det inte ifrågasatte närvaron på denna marknad. Vidare avsåg betalningen från upphovsbolaget till generikabolaget enbart att kompensera för att den generiska produkten inte kunde säljas under den period som omfattades av det frivilliga förbudsföreläggandet och således att undvika att Neolab väckte talan om skadestånd på den grunden.

399

Vad slutligen gäller sökandenas argumentation att det ankommer på kommissionen att visa att det för att upprätthålla konkurrensen är nödvändigt och tillräckligt att fullfölja en tvist för att ett avbrott av tvisten ska anses utgöra en konkurrensbegränsning, ska det erinras om att definitionen av konkurrensbegränsning genom syfte (se ovan punkt 220 och följande punkter) varken innebär att kommissionen måste mäta den grad av konkurrens som kan påverkas av det omtvistade avtalet eller visa att det är nödvändigt att fullfölja en tvist för att upprätthålla konkurrensen.

406

Tribunalen konstaterar inledningsvis att kommissionen i det angripna beslutet inte fann att enbart förekomsten av en värdeöverföring från upphovsbolaget till generikabolaget i sig räcker för att visa att det föreligger en tillräcklig grad av skadlighet för konkurrensen. Av skäl 1154 i det angripna beslutet framgår att kommissionen för att fastställa om de berörda avtalen utgjorde en konkurrensbegränsning genom syfte har undersökt om parterna i uppgörelsen var potentiella konkurrenter, om de innehöll klausuler om avstående från bestridande och om avstående från saluförande och om upphovsbolaget hade förmått generikabolaget att avstå från saluförande och bestridande i utbyte mot en värdeöverföring (se även ovan punkterna 265–272).

407

Dessutom framgår av punkterna 265–273 ovan att när det rör sig om ett patentuppgörelseavtal som ingåtts mellan två potentiella konkurrenter som innehåller klausuler om avstående från saluförande och om avstående från bestridande grundar sig konstaterandet om att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte enbart på förekomsten av incitament för generikabolaget att underordna sig dessa klausuler.

408

De argument som framförts av sökandena och intervenienten föranleder inte någon annan bedömning.

409

Vad för det första gäller argumentet att originalläkemedelstillverkarföretagen skulle vara tvungna att göra mer omfattande eftergifter än generikabolagen i uppgörelserna på grund av de större risker för tvister som de utsätts för, ska det konstateras att sökandena, såsom kommissionen framhållit, inte har anfört någon omständighet till stöd för detta påstående, utan enbart har hänvisat till deras svar på meddelandet om invändningar. Även om det skulle anses styrkt att det föreligger en större risk för upphovsbolaget kan en sådan risk inte motivera en omvänd värdeöverföring som utgör ett incitament för generikabolaget att inte längre fortsätta sina ansträngningar att komma in på marknaden.

410

Vad gäller intervenientens argument att de nationella systemen för fastställande av läkemedelspriser är ogynnsamma för originalläkemedelstillverkarföretagen och de nationella rättsliga mekanismerna inte gör det möjligt att på ett effektivt sätt komma till rätta med riskfyllda inträden för generika på marknaden, ska det erinras om att även om det antas att dessa omständigheter är styrkta, kan de inte motivera ett avtal som är konkurrensbegränsande. Av fast rättspraxis framgår att det inte kan godtas att företag försöker lindra verkningarna av rättsregler som de anser vara överdrivet ogynnsamma genom att delta i en konkurrensbegränsande samverkan som har till syfte att reglera dessa missförhållanden under åberopande av att dessa regler skapar en obalans till deras nackdel (dom av den 27 juli 2005, Brasserie nationale m.fl./kommissionen, T‑49/02–T‑51/02, EU:T:2005:298, punkt 81, se även, för ett liknande resonemang, dom av den 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl./kommissionen, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P–C‑252/99 P och C‑254/99 P, EU:C:2002:582, punkterna 487 och 488).

411

Vad gäller sökandenas argument att kommissionen borde ha beaktat affärsmässiga överväganden och utsikterna till vinst för parterna i uppgörelsen för att bedöma om värdeöverföringen skapade incitament, framgår av punkt 277 ovan att kommissionen för att fastställa om värdeöverföringen från upphovsbolaget till generikabolaget utgör ett incitament att godta klausulerna om avstående från bestridande och om avstående från saluförande korrekt granskat om värdeöverföringen motsvarande de särskilda kostnaderna för uppgörelsen som uppkom för generikabolaget. Det relevanta kriteriet innebär således att de kostnader som är inneboende i uppgörelsen och som uppstått för generikabolaget ska fastställas och inte att uppgörelseparternas affärsmässiga överväganden ska beaktas.

412

Avseende samtliga argument som anförts i de tre föregående punkterna ska tilläggas att den omständigheten att ett konkurrensbegränsande beteende kan visa sig vara den mest lönsamma, eller åtminstone den minst riskabla lösningen för ett företag, inte alls utesluter tillämpningen av artikel 101 FEUF (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 juli 2004, Corus UK/kommissionen, T‑48/00,EU:T:2004:219, punkt 73, oh dom av den 8 juli 2004, Dalmine/kommissionen, T‑50/00, EU:T:2004:220, punkt 211), i synnerhet när det rör sig om att betala verkliga eller potentiella konkurrenter för att de ska hålla sig borta från marknaden (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 september 2016, Lundbeck/kommissionen, T‑472/13, överklagad EU:T:2016:449, punkterna 379 och 380).

413

För det andra kan sökandena inte klandra kommissionen för att ha avvikit från de tre kriterier som anges i skäl 1154 i det angripna beslutet genom att kvalificera avtalen om generikabolagens inträde på marknaden i förtid som lagliga, även om de innehåller ett starkt incitament. Av skälen 1138, 1200 och 1203 i det angripna beslutet framgår att kommissionen enbart nämnde att ett patentuppgörelseavtal som tillåter att ett generika inträder på marknaden innan det omtvistade patentet löper ut kan utgöra ett avtal som gynnar konkurrensen och följaktligen vara berättigat. Parterna i ett sådant avtal är emellertid visserligen överens om ett tidigare datum för inträde på marknaden för ett generika, men de föreskriver inte att upphovsbolaget ska skapa ett incitament för generikabolaget att försena inträdet av dess produkt på marknaden.

414

Sökandena kan för övrigt inte klandra kommissionen för att inte ha gjort en utredning avseende de 57 uppgörelser som förtecknades inom ramen för dess årliga övervakningsarbete, vilka innehåller en värdeöverföring. Det ska inledningsvis erinras om att när ett företag har åsidosatt artikel 101.1 FEUF kan det inte undgå påföljd på grund av att ett annat företag inte ålagts böter, eftersom iakttagandet av likabehandlingsprincipen måste vara förenligt med legalitetsprincipen, enligt vilken ingen till sin egen förmån kan åberopa en lagstridig åtgärd som har gynnat någon annan (se ovan punkt 395). Vidare kan ett patentuppgörelseavtal inte anses vara rättsstridigt enbart av det skälet att det innehåller en värdeöverföring från upphovsbolaget till generikabolaget. Detta synsätt godtogs inte av kommissionen i det angripna beslutet, i vilket den korrekt undersökte om parterna i uppgörelserna var potentiella konkurrenter, om de innehöll klausuler om avstående från bestridande och om avstående från saluförande och om upphovsbolaget hade förmått generikabolaget att avstå från saluförande och bestridande i utbyte mot en värdeöverföring (se ovan punkt 406).

415

För det tredje har sökandena klandrat kommissionen för att ha antagit en vid definition av uttrycket betydande värdeöverföring genom att beakta sidoavtal som ingåtts på marknadsvillkor. Såsom emellertid kommissionen korrekt påpekade i skäl 1190 i det angripna beslutet, kan upphovsbolagets incitament att godta klausuler om avstående från saluförande och om avstående från bestridande anta formen av ett sidoavtal till patentuppgörelseavtalet. Om sidoavtalen utgör normala affärsavtal som kan existera självständigt, har kommissionen i förevarande fall korrekt undersökt om vissa sidoavtal som utgör en integrerad del av uppgörelserna i de aktuella tvisterna innefattade värdeöverföringar från patenthavaren till generikabolaget.

416

För det fjärde har sökandena klandrat kommissionen för att ha beaktat generikabolagets incitament att fortsätta tvisten enbart inom ramen för analysen av den potentiella konkurrensen och inte inom ramen för bedömningen av värdeöverföringen. Av punkt 277 ovan framgår emellertid att kommissionen för att fastställa om värdeöverföringen från upphovsbolaget till generikabolaget utgjorde ett incitament att godta klausuler om avstående från bestridande eller om avstående från saluförande korrekt undersökt om värdeöverföringen motsvarade de särskilda kostnader för uppgörelsen som uppstått för generikabolaget. Det relevanta kriteriet innebär således att de kostnader som är inneboende i uppgörelsen som uppstått för generikabolaget ska fastställas och inte den eventuella obalans som fanns mellan parterna eller i deras respektive kommersiella intressen.

417

Sökanden har slutligen klandrat kommissionen för att ha underlåtit att beakta vissa villkor i de avtal som ingåtts med Teva, Krka och Lupin som kunde påskynda generikabolagens marknadsinträde. Detta argument kommer att prövas i samband med grunderna avseende de berörda avtalen.

418

Mot bakgrund av vad som anförts ovan framgår att kommissionen korrekt har definierat de tre kriterier som valts för att kvalificera patentuppgörelseavtalen som en konkurrensbegränsning genom syfte och följaktligen inte har gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning avseende begreppet konkurrensbegränsning genom syfte.

525

Vad gäller den felaktiga rättstillämpning som kommissionen påstås ha gjort sig skyldig till när den kvalificerat Niche och Matrixavtalen som konkurrensbegränsande, utan att granska om de kunde ha ”tillräckligt stor” negativ inverkan och deras potentiella inverkan således var kluven (se ovan punkt 503), hänvisas till punkterna 223–226, 304–306 och 418 ovan. Det ska vad gäller den kluvna inverkan som sökandena har gjort gällande genom att grunda sig på de svårigheter som föreligger på patentområdet, och de tekniska, lagstiftningsrelaterade och finansiella svårigheter som Niche och Matrix stod inför, vidare anföras att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den ansåg att dessa inte hindrade Niches och Matrix verkliga och konkreta möjligheter att konkurrera med sökandena (se ovan punkt 501) och att de följaktligen inte tillåter slutsatsen att Niche- och Matrixavtalen har en potentiellt kluven inverkan.

526

Vad gäller den oriktiga bedömning som åberopats ska sökandenas argument, dels om att det i Niche- och Matrixavtalen har skapats ytterligare en fördel som utgör ett incitament för Niche och Matrix, dels om en motsvarande begränsning av deras ansträngningar att konkurrera med upphovsbolaget, undersökas. Om dessa villkor är uppfyllda måste det enligt sökandena konstateras att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte (se ovan punkt 272). I detta avseende ska det preciseras att sökandena inte har ifrågasatt att Niche- och Matrixavtalen innehåller klausuler om avstående från saluförande och om avstående från bestridande, vilka inte i sig är konkurrensbegränsade (se ovan punkterna 257), utan har gjort gällande att dessa klausuler inte är tillräckligt skadliga i förevarande fall och bestritt att de värdeöverföringar som föreskrivs i Niche- och Matrixavtalen kan betraktas som värdeöverföringar som utgör ett incitament.

527

Det ska inledningsvis erinras om att enbart den omständigheten att det har skett en värdeöverföring från upphovsbolaget inte gör det möjligt att dra slutsatsen att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte. Det är enbart om en omvänd betalning som inte är motiverad sker inom ramen för ingåendet av en uppgörelse, det vill säga när nämnda betalning ger generikabolaget ett incitament att underordna sig klausuler om avstående från saluförande och om avstående från bestridande, som slutsatsen kan dras att en sådan begränsning föreligger. I det fallet är de konkurrensbegränsningar som klausulerna om avstående från saluförande och om avstående från bestridande medför inte längre förbundna med patentet och uppgörelsen, utan förklaras av incitamentet (se ovan punkt 265).

528

För att fastställa om en omvänd betalning, det vill säga en värdeöverföring från upphovsbolaget till generikabolaget, utgör ett incitament att godta klausuler om avstående från bestridande och om avstående från saluförande, ska det med beaktande av dess natur och dess motivering undersökas om den omfattar de kostnader som är inneboende i uppgörelsen i tvisten (se ovan punkt 277). Det var således korrekt av kommissionen att i det angripna beslutet pröva om den värdeöverföring som föreskrivs i Niche- och Matrixavtalen motsvarar de särskilda kostnaderna för uppgörelse som uppstått för generikabolagen (skälen 1333–1337 och 1461–1464).

529

För det fall att den omvända betalning som föreskrivs i ett patentuppgörelseavtal som innehåller konkurrensbegränsande klausuler avser att kompensera för kostnader som är inneboende i uppgörelsen som uppstår för generikabolaget, kan denna betalning i princip inte anses utgöra ett incitament. Det kan i det fallet emellertid inte uteslutas att det föreligger ett incitament eller en konkurrensbegränsning genom syfte. Detta förutsätter emellertid att kommissionen visar att de belopp som motsvarar de kostnader som är inneboende i uppgörelsen, även om de visats och angetts av parterna i uppgörelsen, är orimliga (se ovan punkt 278).

530

De kostnader som är inneboende i uppgörelsen i tvisten inbegriper bland annat de kostnader för tvistelösning som uppkommit för generikabolaget i samband med tvisten mellan generikabolaget och upphovsbolaget. Beaktandet av dessa kostnader sammanhänger direkt med en sådan uppgörelse. När generikabolagets rättegångskostnader har fastställts av parterna i uppgörelsen kan kommissionen enbart konstatera att de utgör ett incitament genom att visa att de är oproportionerliga (se ovan punkt 279).

531

Däremot har vissa kostnader som uppstår för generikabolaget a priori för liten koppling till tvisten och lösningen av tvisten för att de ska kunna anses vara inneboende i uppgörelsen i en patenttvist. Det rör sig till exempel om kostnader för tillverkning av produkter som utgör intrång, motsvarande lagervärdet för nämnda produkter och de kostnader för forskning och utveckling som uppkommit vid tillverkning av dessa produkter. Detsamma gäller de belopp som generikabolaget ska betala till tredje man till följd av avtalsförpliktelser som ingåtts utanför tvisten (till exempel leveransavtal). Om avtalsparterna önskar att betalningen av dessa kostnader inte kvalificeras som ett incitament eller anses utgöra ett indicium för att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte ankommer det således på dem att visa att de är inneboende i tvisten eller lösningen av denna och därefter att motivera beloppet. De kan även för samma ändamål grunda sig på det oansenliga beloppet för kompensation av dessa kostnader som a priori inte är inneboende i uppgörelsen i tvisten och således inte är tillräckliga för att utgöra ett betydande incitament för att godta konkurrensbegränsande klausuler som föreskrivs i patentuppgörelseavtalet (se ovan punkt 280).

532

Vad gäller Nicheavtalet framgår förekomsten av ett incitament, såsom kommissionen med rätta påpekat i punkt 1322 i det angripna beslutet, klart av själva ordalydelsen i avtalet, i vilket det i artikel 13 föreskrivs att ”som motprestation för de åtaganden [som föreskrivs i avtalet] och de betydande kostnader och potentiella ansvar som kan uppkomma för Niche och Unichem till följd av att deras program för utveckling av perindopril som tillverkats enligt [det omtvistade] förfarandet avslutas, ska Servier utge ett belopp om 11,8 miljoner brittiska pund till Niche och Unichem …”. De åtaganden som avses är klausulerna om avstående från bestridande och om avstående från saluförande vars betalning uttryckligen föreskrivs i denna artikel.

533

Denna tolkning av ordalydelsen i Nicheavtalet har för övrigt inte ifrågasatts genom sökandenas påstående att begreppen ”som motprestation” är en standardformulering i engelsk rätt som syftar till att markera den ömsesidighet som krävs för att avtal ska vara giltiga. Även om man av detta kan dra slutsatsen att dessa begrepp utgör en slags standardiserad formulering som kommissionen inte bör beakta, markerar denna formulering enligt sökandena ömsesidigheten och således det förhållandet att det belopp som föreskrivs i artikel 13 i Nicheavtalet utgör en motprestation för de skyldigheter som åläggs Niche genom nämnda avtal.

534

Denna tolkning av Nicheavtalet kullkastas inte heller av den obalans som påståtts föreligga mellan de risker som upphovsbolaget bär och de risker som generikabolaget utsätts för, eller av Niches påstådda förhandlingsskicklighet. En sådan obalans i riskerna och generikabolagets förhandlingsskicklighet gör det delvis möjligt att förklara varför upphovsbolaget kan föranledas att bevilja generikabolaget betydande omvända betalningar. Beviljande av en betydande omvänd betalning syftar emellertid just till att undvika risker, även minimala, för att generikabolagen kan komma in på marknaden och bekräftar således att upphovsbolaget köpt generikabolagens utestängning från marknaden. Det ska dessutom erinras om att den omständigheten att ett konkurrensbegränsande beteende kan visa sig vara den mest lönsamma, eller åtminstone den minst riskabla lösningen för ett företag, inte alls utesluter tillämpningen av artikel 101 FEUF (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 juli 2004, Corus UK/kommissionen, T‑48/00, EU:T:2004:219, punkt 73, dom av den 8 juli 2004, Dalmine/kommissionen, T‑50/00, EU:T:2004:220, punkt 211, och dom av den 27 juli 2005, Brasserie nationale m.fl./kommissionen, T‑49/02–T‑51/02, EU:T:2005:298, punkt 81), i synnerhet när det rör sig om att betala verkliga eller potentiella konkurrenter för att de ska hålla sig borta från marknaden (dom av den 8 september 2016, Lundbeck/kommissionen, T‑472/13, överklagad, EU:T:2016:449, punkterna 379 och 380).

535

Det saknar för övrigt i förevarande fall betydelse att det i ovannämnda artikel i Nicheavtalet föreskrivs att betalningen av ett belopp på 11,8 miljoner brittiska pund, i en proportion som inte har fastställts, inte endast utgör vederlag för klausulerna om avstående från bestridande och om avstående från saluförande, utan även för andra kostnader, eftersom denna form av övrig kompensation inte påverkar slutsatsen att sökandena har köpt de konkurrensbegränsande klausulerna i fråga och således förekomsten av ett incitament för Niche att underordna sig dessa klausuler.

536

Dessa övriga kostnader som i Nicheavtalet beskrivits som ”betydande kostnader och potentiell[t] ansvar som kunde uppkomma för Niche och Unichem till följd av att deras program för utveckling av perindopril som tillverkats enligt [det omtvistade] förfarandet avslutades” har angetts av Niche under det administrativa förfarandet (skäl 1326 i det angripna beslutet) och av sökandena i deras skrivelser som kostnader för utveckling av Niches perindopril och den ersättning som ska utbetalas till Niches kunder för åsidosättande av dess avtalsförpliktelser gentemot dem. Sådana kostnader är emellertid inte a priori inneboende i uppgörelsen i en patenttvist (se ovan punkt 531) och sökandena har inte visat att de är inneboende i det patentuppgörelseavtal som ingicks i förevarande fall.

537

Även om den ersättning som ska utbetalas till Niches kunder inte, såsom sökandena har gjort gällande, hade utbetalats om Niche hade fullföljt tvisten mellan företaget och sökandena, har en sådan ersättning i förevarande fall för liten koppling till tvisten eller lösningen av tvisten för att kunna betraktas som kostnader som är inneboende i uppgörelsen, eftersom en sådan ersättning enligt sökandena skulle utbetalas om ”projektet avslutades frivilligt”, vilket innebar att avtalen med dess kunder skulle hävas och att Niche enligt Nicheavtalet hade möjlighet att inte avsluta avtalsförbindelserna med sina kunder, utan enbart att avbryta dem (artikel 11 i Nicheavtalet). Sökandena har dessutom själva under förhandlingen medgett att den aktuella ersättningen hade kunnat utbetalas till Niches kunder oberoende av Nicheavtalet. Det kan vidare påpekas att de uppgifter som sökandena lämnat för att bestrida beloppet för denna ersättning, som av kommissionen i det angripna beslutet fastställts till 1,3 miljoner (skäl 1335) inte är övertygande, eftersom antingen belopp som understiger detta belopp har angetts eller enbart krav på högre belopp.

538

Vad gäller de ”juridiska kostnader” som nämns i det angripna beslutet (skäl 1334) har Niche under det administrativa förfarandet angett att dessa hänför sig till kostnader för juridisk rådgivning som ingår i utvecklingskostnaderna (skäl 601 i det angripna beslutet) som inte är inneboende i uppgörelsen (se punkt 531 ovan), medan sökandena har beskrivit dessa som ”advokat- och patentkostnader” som kan hänföra sig till rättegångskostnader som är inneboende i uppgörelsen (se ovan punkt 530). Även om det antas att det påstådda beloppet på 1,1 miljoner brittiska pund för ”advokat- och patentkostnader” motsvarar rättegångskostnader för vilka ersättning i princip lagligen kan föreskrivas i en uppgörelse, kan detta belopp inte hänföra sig till kostnader som är inneboende i det patentuppgörelseavtal som ingåtts i förvarande fall. Av sökandenas argumentation och de handlingar som ingetts av dem framgår att de aktuella kostnaderna hänförde sig till en period som löpte ut i slutet av år 2003, eller innan tvisterna mellan Niche och sökandena uppkom (se ovan punkterna 11, 13 och 16), vilka avslutades genom Nicheavtalet.

539

Det kan för fullständighetens skull anges att även om detta belopp på 1,1 miljoner brittiska pund ska läggas till kostnaderna för utveckling och ersättning till Niches kunder som av kommissionen fastställts till respektive 1,2 och 1,3 miljoner brittiska pund i det angripna beslutet (skäl 1336), utan att dessa belopp har ifrågasatts av sökandena i vederbörlig ordning (se bland annat ovan punkt 537), är det totala belopp som erhållits (3,6 miljoner brittiska pund) betydligt lägre än 11.8 miljoner brittiska pund.

540

Härav följer att kommissionen i det angripna beslutet (skäl 1348) med fog har medgett att Nicheavtalet innehåller incitament för Niche att underordna sig klausulerna om avstående från saluförande och om avstående från bestridande som föreskrivs i nämnda avtal, utan att den därutöver, såsom sökandena har gjort gällande (se ovan punkt 513) har varit tvungen att undersöka om dessa klausuler var mindre begränsade i avsaknad av denna incitamentsbetalning. För att fastställa att det föreligger ett incitament att underordna sig klausuler om avstående från saluförande och om avstående från bestridande krävs enbart att sådana klausuler finns, oberoende av om de är mer eller mindre konkurrensbegränsande, och att det görs en bedömning av de kostnader som omfattas av den berörda värdeöverföringen (se ovan punkterna 528–531).

541

Härav följer även att invändningen om att kommissionen gjorde en oriktig bedömning genom att hävda att det belopp som utbetalats till Niche enligt Nicheavtalet motsvarade prognoser som var baserade på mer än tio års försäljning och mer en 20 års bruttovinst (se ovan punkt 514) är utan verkan och därför ska underkännas. Även om kommissionen har gjort en oriktig bedömning, påverkar denna inte kvalificeringen av värdeöverföringen från sökandena till Niche som incitament, eftersom det av punkterna 536–538 ovan framgår att värdeöverföringen inte omfattade kostnader som var inneboende i uppgörelsen i tvisten och det för övrigt inte har påståtts eller, ännu mindre har visats, att beloppet på denna värdeöverföring var obetydligt och således otillräckligt för att utgöra ett incitament.

542

Vad gäller det ytterligare incitament som följer av det belopp som utbetalats till Niche enligt Biogaranavtalet (skälen 1349–1354 i det angripna beslutet) bör det, såsom kommer att anges närmare i punkterna 798–810 nedan, fastställas att den omständigheten att ett affärsavtal, som normalt inte syftar till att lösa en tvist och som medför en värdeöverföring från upphovsbolaget till generikabolaget anknyter till ett patentuppgörelseavtal i en tvist som innehåller konkurrensbegränsande klausuler, är ett starkt indicium på att det föreligger en ”omvänd betalning”, det vill säga en värdeöverföring som inte har någon motsvarighet i en verklig motprestation som hänför sig till detta accessoriska affärsavtal (se nedan punkt 804). Denna betalning utgör följaktligen också en fördel som utgör ett incitament såvida den inte syftar till att ersätta de inneboende kostnaderna för uppgörelsen i tvisten. När kommissionen har lagt fram indicier eller bevisning som kan bekräfta ett sådant strakt indicium och således visa att det föreligger en omvänd betalning, kan parterna i avtalet lägga fram sin version av de faktiska omständigheterna och till stöd för sina påståenden anföra de uppgifter som de är i stånd att lägga fram och som gör det möjligt att anse att affärsavtalet, även om det är knutet till patentuppgörelseavtalet, är motiverat av andra skäl än att stänga ute en konkurrent med hjälp av en omvänd betalning.

543

Kommissionen har i förevarande fall anfört flera omständigheter som visar att det föreligger ett samband mellan Nicheavtalet och Biogaranavtalet och att det inte finns någon överensstämmelse mellan den värdeöverföring som föreskrivs i Biogaranavtalet och de skyldigheter som Niche åläggs genom nämnda avtal. Kommissionen har beaktat den omständigheten att avtalen förhandlades fram under samma period och ingicks mellan samma företag samma dag och den omständigheten att det i de två avtalen föreskrevs att en betalning skulle utges i två omgångar samma datum. Medan sökandena hävdade att det inte fanns något samband mellan de två avtalen, anförde Niche att sökandena hade föreslagit Biogaranavtalet för att ge bolaget ”hela den överenskomna ersättningen i utbyte mot att bolaget ingick hela patentuppgörelseavtalet”. Kommissionen har dessutom tolkat ett e-postmeddelande från Biogarans rådgivare till Niche av den 4 februari 2005, i vilket det angavs att ”det med hänsyn till det berörda beloppet tycks nödvändigt att ytterligare rättigheter innehas till andra produkter och att det föreligger en viss frihet på området vad gäller tillhandahållande av produkter”, på så sätt att det belopp som skulle överföras till Niche hade fastställts innan parterna var överens om tillämpningsområdet för de produkter som berördes av Biogaranavtalet. Kommissionen fann även att det i avtalsbestämmelserna i Biogaranavtalet, och i synnerhet i artikel 14.4 och 14.5 i det avtalet, föreskrevs att detta skulle hävas automatiskt om försäljningsgodkännande inte beviljades inom 18 månader, utan att Biogaran kunde begära någon ersättning av Niche, tvärtemot vad som föreskrevs i bestämmelserna i andra avtal som hade ingåtts av Biogaran avseende förvärv av produktdokumentation. Slutligen anförde kommissionen att Biogaran, med undantag för en produkt, inte hade beviljats försäljningsgodkännande på grundval av den dokumentation som Niche hade överlämnat och att dess omsättning som var kopplad till Biogaranavtalet ökade med ett belopp på mellan 100000 och 200000 euro.

544

Sökandena har inte anfört några argument som innebär att denna bedömning ifrågasätts, med undantag för en invändning om att Biogarans intresse av att ingå Biogaranavtalet inte har beaktats. Utöver den omständigheten att ett sådant intresse inte kan betraktas som tillräckligt för att motivera det belopp på värdeöverföringen som föreskrivs i Biogaranavtalet, kan påpekas att skäl 1351 i det angripna beslutet innehåller flera konstateranden som ifrågasätter om Biogaran har ett sådant intresse. Enligt dessa konstateranden som inte har bestritts av sökandena hade det belopp som skulle överföras av Biogaran till Niche överenskommits innan Niche och Biogaran hade kommit överens om de produkter som berördes av Biogaranavtalet. Detta avtal kunde hävas av parterna inom 18 månader, utan att någon av parterna hade rätt till ersättning och det föreskrevs inte heller att ersättning skulle utges till Biogaran om de försäljningsgodkännande som hade överförts inte beviljades inom en viss tidsfrist. Kommissionen gjorde således en korrekt bedömning när den slog fast att Biogaranavtalet utgjorde ytterligare ett incitament för Niche att godta de konkurrensbegränsande klausulerna i Nicheavtalet.

545

Vad gäller sökandenas yrkande om att de skulle tillåtas att dra fördel av den ogiltigförklaring av det angripna beslutet eller nedsättning av bötesbelopp som Biogaran kunde beviljas i mål T‑677/14, hänvisas till punkterna 89–99 ovan.

546

Vad gäller Matrixavtalet ska det påpekas att artikel 9 i detta avtal liknar artikel 13 i Nicheavtalet och att de argument varigenom kommissionens bedömning avseende Matrixavtalet har kritiserats på samma sätt som bedömningen avseende Nicheavtalet följaktligen ska underkännas av samma skäl. Vad gäller det argument som särskilt avser kommissionens bedömning av Matrixavtalet, enligt vilken Matrix också berörs av den ersättning som utbetalas till Niches kunder på grund av det solidariska ansvaret med Niche, ska det erinras om att sådana kostnader inte kan betraktas som inneboende kostnader för i uppgörelsen i en tvist (se ovan punkt 531) och följaktligen motivera den värdeöverföring som föreskrivs i Matrixavtalet, i synnerhet som varken sökandena eller Matrix har kunnat visa att beloppet på 11,8 miljoner brittiska pund motsvarande sådana kostnader eller andra inneboende kostnader för uppgörelsen i tvisten.

547

Härav följer att kommissionen i det angripna beslutet (se i synnerhet skälen 1452, 1453, 1463, 1464 och 1467) även med fog har medgett att det föreligger ett incitament i Matrixavtalet för Matrix att underordna sig klausulerna om avstående från saluförande och om avstående från bestridande som föreskrivs i nämnda avtal.

548

Det ska erinras om att sökandena inte har bestritt förekomsten av klausulerna om avstående från bestridande och om avstående från saluförande i Niche- och Matrixavtalen.

549

Enligt klausulerna om avstående från bestridande i Niche- och Matrixavtalen ska de två företagen avstå från att väcka talan om ogiltigförklaring eller om fastställelse avseende intrång i patenten 339, 340, 341, 689, 947 och 948. Niche ska därutöver dra tillbaka sina invändningar mot patenten 947 och 948 vid EPA (artiklarna 7 och 8 i Nicheavtalet och artikel 5 i Matrixavtalet). Enligt klausulerna om avstående från saluförande i Niche- och Matrixavtalen ska de två företagen avhålla sig från att tillverka, inneha, importera, leverera eller erbjuda att leverera, förfoga över, eller vidta en åtgärd som kan inkräkta på patenten 339–341 i samband med perindopril (artikel 3 i Nicheavtalet och artikel 1 i Matrixavtalet). De ska även avstå från att begära försäljningsgodkännande avseende perindopril (artikel 10 i Nicheavtalet och artikel 6 i Matrixavtalet) och var skyldiga att avsluta eller häva deras avtal avseende perindopril som ingåtts med tredje man (artikel 11 i Nicheavtalet och artikel 7 i Matrixavtalet).

550

Sökandena har emellertid bestritt att klausulerna om avstående från bestridande och om avstående från saluförande i Niche- och Matrixavtalen är tillräckligt skadliga eller märkbara.

551

De har i detta avseende för det första gjort gällande att klausulerna om avstående från bestridande och om avstående från saluförande är inneboende i patentuppgörelseavtal.

552

Även om klausulerna om avstående från bestridande och om avstående från saluförande verkligen är nödvändiga för uppgörelsen i vissa patenttvister (se ovan punkt 259), ska det erinras om att sådana klausuler förlorar sin legitimitet och är tillräckligt skadliga för den normala konkurrensen när det är incitamentet, såsom det som konstaterats i förevarande fall, och inte parternas erkännande av de berörda avtalens giltighet, som är den verkliga orsaken till de konkurrensbegränsningar som nämnda klausuler medför (se ovan punkt 270).

553

Det ska även framhållas, som svar på sökandenas argument, att förlusten av möjligheten att vinna en tvist på grund av klausulen om avstående från bestridande inte räcker för att kvalificera ett avtal som syftar till att lösa en verklig tvist genom uppgörelse som en konkurrensbegränsning genom syfte (se ovan punkt 505), och att klausulen om avstående från bestridande visserligen inte i sig hindrar ett marknadsinträde, men bland annat hindrar att talan väcks för att ”skapa möjligheter” inom ramen för en riskfylld lansering och således utnyttjandet av ett av de medel som syftar till att möjliggöra ett sådant marknadsinträde (se även ovan punkt 257). Det ska även erinras om att kommissionen i förevarande fall inte enbart har kvalificerat klausulerna om avstående från bestridande i Niche- och Matrixavtalen som konkurrensbegränsning genom syfte, utan även avtalen i dess helhet, som omfattade såväl klausuler om avstående från bestridande som klausuler om avstående från saluförande, som ett incitament att underordna sig sådana klausuler (skälen 1375 och 1481 i det angripna beslutet).

554

Sökandena har för det andra gjort gällande att klausulerna om avstående från bestridande och om avstående från saluförande i Niche- och Matrixavtalen inte är tillräckligt skadliga, eftersom deras verkningar följer av förekomsten av de berörda patenteten och inte av lydelsen i dessa avtal.

555

Det ska i detta avseende erinras om att förekomsten av ett incitament för generikabolaget att underordna sig klausuler om avstående från saluförande och om avstående från bestridande kan ligga till grund för konstaterandet att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte, även om patentuppgörelseavtalet innehåller klausuler vars räckvidd inte går utöver räckvidden av det omtvistade patentet (se ovan punkt 273). Detta innebär att även om klausulerna om avstående från saluförande, såsom sökandena har gjort gällande, inte hindrar Niche och Matrix från att ta sig in på marknaden med en produkt som inte utgör intrång och som begränsar sig till verkningarna av ett beslut om föreläggande vid intrång i berörda patent, eller även, genom det belopp som mottagits inom ramen för värdeöverföringen, möjliggör för dem att tillsammans med sina partner börja utveckla ett nytt projekt för perindopril som inte utgör intrång (se ovan punkt 506), utgör Niche- och Matrixavtalen ändå en konkurrensbegränsning genom syfte.

556

Sökandena har för det tredje bestritt att klausulerna om avstående från bestridande är tillräckligt skadliga genom att göra gällande att de enbart avser en invändning bland alla dem som framförts mot patent 947 vid EPO och inte hade någon inverkan på andra generikabolag på grund av att tvisten enbart avsåg intrång.

557

Tribunalen finner att även om sådana påståenden om att Niche- och Matrixavtalen enbart inverkar på generikabolag som är parter i dessa avtal är korrekta, ger de inte anledning att ifrågasätta att nämnda företag som omfattas av klausulerna om avstående från saluförande och om avstående från bestridande som motprestation för en värdeöverföring som utgör incitament utestängts från marknaden, och således att de berörda avtalen är tillräckligt skadliga, vilket medför att bedömningen av deras konkreta effekter blir överflödig.

558

Av vad som anförts ovan följer att kommissionen inte hade fel i sin uppfattning att Niche- och Matrixavtalen var konkurrensbegränsande genom syfte.

559

Denna bedömning påverkas inte av påståendet att kommissionen gjorde en oriktig bedömning när den redogjorde för det ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket Niche- och Matrixavtalen ingick och beaktade parternas subjektiva avsikter.

560

Sökandenas påstående att parterna i Niche- och Matrixavtalen inte hade någon konkurrensbegränsande avsikt och eftersträvade legitima mål, vilket bland annat föranledde Niche att ta initiativet att kontakta sökandena, kan inte ge anledning att ifrågasätta förekomsten av en fördel som utgör ett incitament eller av den konkurrensbegränsande karaktären hos klausulerna om avstående från bestridande och om avstående från saluförande i avtalen. Även om argumenten i fråga grundar sig på sakförhållanden som styrkts, kan de under alla omständigheter inte undergräva kommissionens kvalificering av Niche- och Matrixavtalen som begränsning genom syfte.

561

Det ska även påpekas att partsavsikten inte är av avgörande betydelse för att fastställa huruvida en slags samordning mellan företag är konkurrensbegränsande (se ovan punkt 222).

562

När det rör sig om klausuler om avstående från saluförande och om avstående från bestridande, vars konkurrensbegränsande karaktär inte har ifrågasatts i vederbörlig ordning, gjorde kommissionen en korrekt bedömning när den till följd av slutsatsen att det föreligger ett incitament slog fast att Niche- och Matrixavtalen utgör avtal om utestängning från marknaden som av det skälet har ett konkurrensbegränsande syfte. Av fast rättspraxis framgår emellertid att enbart det förhållandet att ett avtal även har ett legitimt syfte inte räcker för att förhindra en kvalificering som konkurrensbegränsning genom syfte (se ovan punkt 222).

563

Vad gäller påståendet att kommissionen gjorde en oriktig bedömning när den beaktade det ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket Niche- och Matrixavtalen ingicks, ska konstateras att sökandena i detta avseende har upprepat sina argument, varigenom de kritiserat Niches och Matrix förmåga och avsikt att ta sig in på marknaden, i synnerhet med hänsyn till sökandenas patent och tvisterna avseende nämnda patent och Niches finansiella och lagstiftningsrelaterade svårigheter (se ovan punkterna 507 och 519). Eftersom dessa argument har prövats och underkänts inom ramen för den grund i vilken det bestreds att Niche och Matrix är potentiella konkurrenter (se ovan punkterna 432–501), kan de inte ge anledning att ifrågasätta den konkurrensbegränsande karaktären hos Niche- och Matrixavtalen.

564

Det framgår av det ovan anförda att grunden avseende felaktig rättstillämpning och oriktig bedömning vad gäller kvalificeringen av Niche- och Matrixavtalen som konkurrensbegränsande genom syfte ska underkännas i dess helhet.

565

Sökandena har gjort gällande att kommissionen gjorde sig skyldig till flera fall av felaktig rättstillämpning och oriktig bedömning vad gäller kvalificeringen av Niche- och Matrixavtalen som konkurrensbegränsande genom resultat.

566

Det ska påpekas att om vissa av de skäl som ligger till grund för ett beslut i sig är tillräckliga för att motivera beslutet, påverkar eventuella fel i andra delar av motiveringen till beslutet i vart fall inte själva beslutet. Om själva beslutet i ett kommissionsbeslut grundas på flera delresonemang, som vart och ett i sig räcker för att utgöra stöd för beslutet, finns det i princip endast skäl för tribunalen att ogiltigförklara beslutet om vart och ett av delresonemangen är rättsstridiga. I sådant fall kan ett fel eller annan rättsstridighet som endast påverkar ett av dessa delresonemang inte räcka för att motivera en ogiltigförklaring av det ifrågasatta beslutet, eftersom felet eller rättsstridigheten inte kan ha haft ett avgörande inflytande på institutionens beslut (se dom av den 14 december 2005, General Electric/kommissionen, T‑210/01, EU:T:2005:456, punkterna 42 och 43 och där angiven rättspraxis).

567

Såsom emellertid anförts ovan i punkt 219 är det vid bedömningen av om ett avtal är förbjudet enligt artikel 101.1 FEUF således överflödigt att ta hänsyn till avtalets faktiska verkan när det framgår att syftet med detta är att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på den inre marknaden.

568

När kommissionen följaktligen grundar slutsatsen att det föreligger en överträdelse, såväl på förekomsten av en konkurrensbegränsning genom syfte som på förekomsten av en konkurrensbegränsning genom resultat, har ett fel som medför att motiveringen att det föreligger en konkurrensbegränsning genom resultat är rättsstridig, under alla omständigheter, inte ett avgörande inflytande på kommissionens beslut, eftersom grunden avseende förekomsten av en konkurrensbegränsning genom syfte, som i sig kan ligga till grund för slutsatsen att det föreligger en överträdelse, inte är rättsstridig.

569

Av prövningen av den grund som avser felaktig rättstillämpning och oriktig bedömning vad gäller kvalificeringen av Niche- och Matrixavtalen som konkurrensbegränsande genom syfte följer att sökandena inte har visat att kommissionen begick ett fel när den i det angripna beslutet drog slutsatsen att syftet med de berörda avtalen var att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på den inre marknaden i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF.

570

Denna grund är således verkningslös och ska underkännas.

643

Tribunalen ska pröva sökandenas argument om förekomsten i Tevaavtalet dels av en fördel som utgör ett incitament för Teva, dels av en motsvarande begränsning av Tevas ansträngningar att konkurrera med upphovsbolaget. När dessa villkor är uppfyllda ska förekomsten av en konkurrensbegränsning genom syfte fastställas (se ovan punkt 272). Eftersom fastställandet av förekomsten av en fördel som utgör ett incitament delvis beror på om vissa klausuler i Tevaavtalet är konkurrensbegränsande, kommer de invändningar som framförts mot bedömningen av klausulerna i avtalet att granskas först, innan de invändningar varigenom kritik riktats mot bedömningen av den värdeöverföring som föreskrivs i nämnda avtal undersöks. Den invändning som framförts i andra hand avseende varaktigheten av den överträdelse som sökandena klandrats för inom ramen för Tevaavtalet kommer att undersökas sist.

644

Inledningsvis godtar tribunalen inte sökandenas påståenden om att kommissionen gjorde en felaktig rättstillämpning och oriktig bedömning när den betecknade Tevaavtalet som konkurrensbegränsningen genom syfte, medan dess potentiella verkningar var konkurrensbefrämjande och dess konkurrensbegränsande verkningar var rent hypotetiska (se punkt 634 ovan). Det ska visserligen erinras om att kommissionen och domstolen vid bedömningen av om ett avtal har ett konkurrensbegränsande syfte, och i synnerhet, inom ramen för avtalens ekonomiska och juridiska sammanhang, inte helt kan bortse från avtalens potentiella verkningar (se ovan i punkt 304 nämnda rättspraxis). Av rättspraxis framgår emellertid även att fastställandet att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte inte, under sken av bland annat en prövning av det berörda avtalets ekonomiska och juridiska sammanhang, kan leda till en bedömning av verkningarna av detta avtal, vid äventyr att den åtskillnad mellan konkurrensbegränsning genom syfte och genom resultat som föreskrivs i artikel 101.1 FEUF annars förlorar sin ändamålsenliga verkan (se ovan punkt 221). Vid prövningen av om ett avtal har en särskild förmåga att medföra konkurrensbegränsande effekter som kännetecknar avtal som har ett konkurrensbegränsande syfte, ska bedömningen om ett avtal har potentiella verkningar således begränsas till dem som följer av de uppgifter som objektivt kunde förutses vid den tidpunkt då nämnda avtal ingicks (se, för ett liknande resonemang, förslag till avgörande av generaladvokaten Wahl i målet ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:272, punkt 84, se även, för ett liknande resonemang, dom av den 11 september 2014, CB/kommissionen, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punkterna 80–82). I förevarande fall grundar sig emellertid de påstådda potentiella verkningarna i fråga, oavsett om de är konkurrensbegränsande eller konkurrensbefrämjande, på hypotetiska omständigheter, och kunde således inte förutses vid den tidpunkt då Tevaavtalet ingicks, såsom EPO:s beslut avseende giltigheten av patent 947 eller inträdet av andra generikabolag på marknaden i Förenade kungariket, som inte ska beaktas inom ramen för bedömningen av konkurrensbegränsning genom syfte (se även punkterna 667 och 668 nedan).

645

Vad vidare gäller påståendena om att klausulerna i Tevaavtalet till sin natur inte är konkurrensbegränsande, ska det för det första erinras om att det förhållande att klausulerna om avstående från bestridande och om avstående från saluförande är inneboende i uppgörelser inte hindrar att patentuppgörelseavtal som innehåller sådana klausuler kan betecknas som konkurrensbegränsande genom syfte (se punkt 273 ovan). Tribunalen tillade att även om sökandena gör gällande att teorin om accessoriska begränsningar är tillämplig på Tevaavtalet av det skälet att dess klausuler om avstående från bestridande och om avstående från saluförande är nödvändiga och proportionerliga i förhållande till uppgörelsen i tvisten i fråga, har det redan slagits fast att sambandet vad gäller nödvändighet och proportionalitet kan brytas om det fastställs att det föreligger ett incitament att underordna sig sådana klausuler (se nedan punkt 291). Denna teori kan således enbart tillämpas på Tevaavtalet om den värdeöverföring som föreskrivs i nämnda avtal inte utgör ett incitament (se nedan punkterna 679–699).

646

Det kan för det andra fastslås att de argument som framförts av sökandena inte gör det möjligt att ifrågasätta den konkurrensbegränsande karaktären hos klausulen om avstående från bestridande i Tevaavtalet.

647

Enligt denna klausul har Teva åtagit sig att inte bestrida patenten 947 och 339–341 i Förenade kungariket under Tevaavtalets löptid. Teva var dock inte förhindrad att fullfölja ett förfarande för invändning mot dessa patent vid EPO (artikel 2.4. i Tevaavtalet).

648

Kommissionen fastslog i det angripna beslutet att klausulen om avstående från bestridande hade två viktiga konsekvenser. Den första var att Teva förhindrades att visa att den produkt som den avsåg att saluföra inte utgjorde ett intrång och den andra var att en objektiv rättslig prövning av giltigheten av sökandenas patent i Förenande kungariket hindrades (skäl 1546).

649

Det ska inledningsvis påpekas att sökandena inte har bestritt den första konsekvensen av klausulen om avstående från bestridande i Tevaavtalet, utan har gjort gällande att en sådan konsekvens är kännetecknande för varje klausul om avstående från bestridande som finns i en uppgörelse (se ovan punkt 625). Det ska emellertid i detta avseende erinras om att det förhållandet att en sådan klausul är inneboende i en uppgörelse i sig inte räcker för att det ska kunna uteslutas att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte (se ovan punkterna 273 oh 645).

650

Det ska vidare anföras att det i förevarande fall saknar betydelse att klausulen om avstående från bestridande enbart avser domstolsförfaranden i Förenade kungariket och inte omfattar förfaranden vid EPO, eftersom det territoriella tillämpningsområdet för Tevaavtalet är begränsat till Förenade kungariket, där det är förbjudet att bestrida giltigheten av patent 947 och metodpatent. Det ska i detta avseende erinras om att ett avtal kan betecknas som konkurrensbegränsande genom syfte, även om dess territoriella tillämpningsområde är begränsat till en medlemsstat (se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 september 2009, Erste Group Bank m.fl./kommissionen, C‑125/07 P, C‑133/07 P och C‑137/07 P, EU:C:2009:576, punkt 38 och där angiven rättspraxis).

651

Även om klausulen om avstående från bestridande, såsom sökandena har gjort gällande, inte kan ha någon inverkan på förfarandet för upphävande av patent 947 som inletts i Förenade kungariket av ett dotterbolag till Teva, och som har vilandeförklarats i väntan på ett slutgiltigt beslut i förfarandet för invändning vid EPO, som inte föreskrevs i Tevaavtalet, kvarstår faktum att denna klausul i vart fall hindrar att talan om ogiltigförklaring mot detta patent väcks i ett annat förfarande under hela den tid Tevaavtalet gäller och att detta förbud enligt artikel 2.4 i nämnda avtal såväl avser Teva UK Ltd som dess dotterbolag och såväl en direkt talan som stöd till tredje man för att uppnå att sökandenas patent ogiltigförklaras. Tevas aktiva deltagande i förfarandet för invändning vid EPO, framför allt genom överlämnandet av avgöranden från domstolarna i Förenade kungariket avseende giltigheten av patent 947, som åberopats av sökandena, saknar således betydelse i förevarande fall (se ovan punkt 635).

652

Kommissionen kan inte heller klandras för att inte ha visat att det fanns starka skäl att ifrågasätta giltigheten av sökandenas metodpatent (se ovan punkt 635). Ett sådant bevis krävs inte för att visa att en klausul om avstående från bestridande är konkurrensbegränsande, vilket beror på att verkliga och potentiella möjligheter att övervinna de hinder som är förbundna med patenten avskaffas, vilket, för att fastställas, inte nödvändigtvis förutsätter att sannolikheten för framgång med talan om ogiltigförklaring av de berörda patenten styrks (se ovan punkt 368).

653

Slutligen saknar sökandenas påstående att klausulen om avstående från bestridande inte hindrade tredje man att bestrida deras patent betydelse (se ovan punkt 635). Ett sådant påstående om de potentiella effekter som Tevaavtalet kan ha enbart på detta generikabolag ger inte i sig anledning att ifrågasätta den konkurrensbegränsande karaktären hos klausulen om avstående från bestridande i Tevaavtalet (se även ovan punkterna 556 och 557).

654

För det tredje anser tribunalen att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den betecknade den exklusiva inköpsklausulen som konkurrensbegränsande.

655

I denna klausul som föreskrivs i artikel 3 i Tevaavtalet anges följande:

”3. Exklusiv inköpsskyldighet.

3.1.   Teva ska under den period som det aktuella avtalet varar köpa allt perindopril som företaget eller dess dotterbolag behöver för att leverera eller tillhandahålla läkemedlet i Förenade kungariket uteslutande av Servier eller dess dotterbolag.

…

3.3.   Teva får inte sälja produkten aktivt eller marknadsföra den hos kunder utanför Förenade kungariket och måste säkerställa att dess dotterbolag inte heller gör det.

3.4.   Förutsatt att Servier eller dess dotterbolag har tagit emot bekräftade beställningar från Teva för de kvantiteter av produkten som anges nedan som uppges vid tidpunkten för beställningen eller tidigare, ska Servier eller dess dotterbolag leverera följande kvantiteter av produkten till Teva före följande tidpunkter.

3.4.1. 150000 (hundrafemtiotusen) förpackningar med 30 tabletter a 2 mg senast den 1 augusti 2006 och under följande månader 75000 (sjuttiofem tusen) sådana förpackningar per månad.

3.4.2. 240000 (tvåhundrafyrtiotusen) förpackningar med 30 tabletter a 4 mg senast den 1 augusti 2006 och under följande månader 120000 (hundratjugo tusen) sådana förpackningar per månad.

3.4.3. 80000 (åttiotusen) förpackningar med 30 tabletter a 8 mg senast den 1 januari 2007 (eller vid en annan tidpunkt som parterna kan komma överens om) och under följande månader 40000 (fyrtiotusen) sådana förpackningar per månad.

…

3.8.   Om inom ramen för en månad, under det aktuella avtalets löptid

3.8.1. Servier har mottagit bekräftade beställningar från Teva för produkten för leverans till Förenade kungariket under denna månad, varvid dessa bekräftade beställningar ska ha lämnats vid den relevanta tidpunkten för beställning eller tidigare, och

3.8.2. Servier och dess dotterbolag inte har levererat hela den kvantitet av produkten som Teva beställt inom tio arbetsdagar från datumet för motsvarande leverans till Teva enligt klausulerna 3.4 och 3.8.1 för en leverans under denna månad,

3.8.3. ska Servier enligt klausul 3.9 betala schablonersättningar för denna månad till Teva och Teva och dess dotterbolag har inte rätt att utverka en annan påföljd (inte heller uppsägningsrätt) vid utebliven leverans av Servier av produkten till Teva.

…”

656

Det ska även erinras om att Teva enligt klausulen om avstående från saluförande som föreskrivs i artikel 2.3 i Tevaavtalet ska avstå från att i Förenade kungariket tillverka, låta tillverka, inneha, importera, leverera, erbjuda sig att leverera eller förfoga över generiskt perindopril, oberoende av om detta perindopril har tillverkats enligt den process som Teva hade utvecklat och som enligt Servier utgör ett intrång i patenten 947, 339, 340, och 341 eller om det inkräktar på dessa patent fram till dess att Tevaavtalet hävts eller löpt ut eller fram till sista giltighetsdagen för dessa patent.

657

Kommissionen fastslog i skälen 1552–1555 i det angripna beslutet att i den mån klausulen om avstående från saluförande (artikel 2.3) och den exklusiva inköpsklausulen (artikel 3.1) i Tevaavtalet påverkade Tevas konkurrensförmåga eller frihet att självständigt välja sina källor till perindopril som var avsett för marknaden i Förenade kungariket, ska dessa klausuler anses utgöra en och samma skyldighet att inte konkurrera. Den anförde även att det saknade betydelse om alternativa källor till perindopril utgjorde patentintrång eller ej, eftersom de enda möjligheter som Teva hade enligt den exklusiva inköpsklausulen antingen var att uteslutande sälja produkten till Servier, eller att motta ett belopp som kompensation för utebliven leverans (schablonersättning på 500000 brittiska pund per månad).

658

Tribunalen slår fast att de påståenden som sökandena riktat mot kommissionens bedömning grundar sig på en felaktig tolkning av den exklusiva inköpsklausulen i Tevaavtalet.

659

Av Tevaavtalet framgår att det finns ett alternativ till leverans och betalning av ersättning vid utebliven leverans, eftersom det, vid sidan av inköpsskyldigheten som, som sådan, visserligen nämns i artikel 3.4 i Tevaavtalet, uttryckligen föreskrevs en möjlighet att inte leverera som varken kunde bestridas vid domstol eller ge Teva rätt att häva avtalet, inte heller då detta var underordnat andra villkor, bland annat en tidsbegränsning, än betalning av ersättning (artiklarna 3.8.2, 3.8.3 och 8.3 i Tevaavtalet).

660

Tribunalen noterar att förbudet mot bestridande och hävning vid utebliven leverans som föreskrivs i artikel 3.8.3 i Tevaavtalet (nedan kallad klausulen om icke-hävning) är av avgörande betydelse vid denna tolkning av den exklusiva inköpsklausulen, eftersom påföljden för underlåtenhet att iaktta en avtalsförpliktelse som utdöms av domstolen eller förverkligas genom att avtalsförhållandet upphör ersätts med en ekonomisk ersättning som fastställs på förhand, och skapar således ett alternativ mellan leverans och ersättning. Det förhållandet att ersättningen är en följd av att en leveransskyldighet eller en möjlighet för Servier att inte leverera till Teva inte har iakttagits saknar i detta avseende betydelse.

661

Härav följer under alla omständigheter, såsom kommissionen med rätta fastslog i det angripna beslutet (skäl 1559), en möjlighet att inte leverera som helt överlåtits till Serviers skönsmässiga bedömning som hindrar Teve att inträda på marknaden och även hindrar att de berörda klausulerna jämställs med dem som normalt sett kännetecknar ett leveransavtal.

662

Däremot ålades Teva en exklusiv inköpsskyldighet som med rätta betecknades som ”absolut” av kommissionen (skäl 1588 i det angripna beslutet), eftersom Teva inte kunde underlåta att iaktta skyldigheten för att eventuellt förse sig med perindopril hos en andra leverantörer av perindopril, oavsett om det utgjorde ett intrång eller inte, och inträda på marknaden med detta perindopril, även om Servier inte levererade, eftersom det enligt klausulen om icke-hävning inte var möjligt att häva avtalet av den anledningen. Såsom kommissionen med rätta anförde i skäl 1557 i det angripna beslutet, innebar klausulen om icke-hävning tillsammans med den exklusiva inköpsklausulen att Teva enbart ålades att förse sig med generiskt perindopril hos Servier och hindrade således Teva att förse sig med generiskt perindopril hos andra leverantörer, inbegripet dem som inte gjorde intrång i Serviers patent.

663

Härav följer att den exklusiva inköpsklausulen och klausulen om icke-hävning inte enbart delvis sammanfaller med skyldigheten att avstå från saluförande som föreskrivs i artikel 2.3 i Tevaavtalet, genom att de förbjuder förvärv och följaktligen försäljning av perindopril som gör intrång i de omtvistade patenten och som tillverkas av tredje man, utan utvidgar även denna skyldighet till att gå utöver de omtvistade patenten, genom att de förbjuder förvärv och försäljning av perindopril som tillverkats av tredje man och som inte gör intrång i de omtvistade patenten.

664

Härav följer att den exklusiva inköpsklausulen och klausulen om icke- hävning i Tevaavtalet som sådana särskilt kan hindra Teva från att göra inköp och således utesluta dess inträde på marknaden med en produkt från tredje man, eftersom detta marknadsinträde dessutom redan är uteslutet såväl för sökandenas produkter som för produkter från tredje man genom klausulen om avstående från saluförande som föreskrivs i artikel 2.3 i avtalet, vars konkurrensbegränsande karaktär inte har bestritts av sökandena.

665

Det ska dessutom fastslås att begränsningen av den exklusiva inköpsklausulen, liksom för övrigt av klausulen om avstående från saluförande, till att omfatta perindopril erbumin inte ger anledning att ifrågasätta deras konkurrensbegränsande karaktär (se ovan punkt 626).

666

Sökandena har påpekat att dessa klausuler enbart avser perindopril erbumin och har inte bestritt att den produkt som Teva avsåg att saluföra vid den tidpunkt då Tevaavtalet ingicks var perindopril erbumin. Klausulen om avstående från saluförande och den exklusiva inköpsklausulen hindrade Teva från att träda in på marknaden med perindopril erbumin som Teva avsåg att saluföra under Tevaavtalets löptid. Även om Teva hade kunnat inträda på marknaden med perindopril som innehöll ett annat salt än erbumin under den period som omfattades av Tevaavtalet, hindrade detta avtal ändå Teva från att konkurrera med sökandena med perindopril erbumin och begränsade konkurrensen i detta avseende. Det kan dessutom påpekas att den bevisning som förebringats av sökanden för att visa att Teva kom in på marknaden i Förenade kungariket med ett annat salt än erbumin avser uppgifter som hänför sig till tiden efter det att Tevaavtalet löpt ut.

667

Dessutom saknar sökandenas påståenden om den exklusiva inköpsklausulens potentiellt kluvna inverkan relevans (se ovan punkt 636). Det ska erinras om att sådana potentiella verkningar som i förevarande fall grundas på omständigheter som inte kunde förutses vid den tidpunkt då Tevaavtalet ingicks inte kan beaktas vid bedömningen av om det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte (se ovan skäl 644). Det kan även tilläggas att det under alla omständigheter, i motsats till vad sökandena har gjort gällande, inte kan anses att Tevaavtalets påstådda potentiella verkningar inte var konkurrensbegränsande, eller konkurrensbefrämjande.

668

För det fall att patent 947 skulle ha ogiltigförklarats av EPO skulle Tevaavtalet ha hindrat Teva från att komma in på marknaden med sin produkt eller med Krkas produkt enligt klausulen om avstående från saluförande som hade fortsatt att gälla, såsom bekräftas av hänvisningen till ”utgången” av patentens giltighetstid i artikel 2.3 i Tevaavtalet, i motsats till begreppet upphävande som används i artikel II i tillägget till Tevaavtalet, medan denna ogiltigförklaring hade möjliggjort ett marknadsinträde för generiska produkter som potentiellt kunde inkräkta på detta patent. Även om det antas att sökandena hade försett Teva med generiskt perindopril i det fallet, såsom de bekräftat (se ovan punkt 616), hade Tevas inträde på marknaden med sökandenas generiska produkt inte skapat konkurrens i förhållande till sistnämnda och Teva hade dessutom inte varit ensam och således först att komma in på marknaden med hänsyn till ovannämnda inträde av andra generikabolag. För det fall att giltigheten av patent 947 skulle ha bekräftats av EPO skulle Teva fortfarande ha varit förhindrat att förse sig med generiskt perindopril, inbegripet generiskt perindopril som inte utgör intrång hos andra företag än sökandena, och leveranserna från sökandena, än mer hypotetiskt i det fallet, såsom de själva medgett (se ovan punkt 636), hade inte heller gjort det möjligt att konkurrera med sökandena. Det ska i sistnämnda avseende tilläggas att den omständigheten att kommissionen fastställt att överträdelsen pågick till den tidpunkt då Teva inträdde på marknaden i Förenade kungariket med sökandenas produkt inte kan tolkas på så sätt att den bekräftar att kommissionen medgett att Teva inträdde på marknaden i juli 2007 och konkurrerade med sökandena. Kommissionen har själv i det angripna beslutet (skälen 2125 och 3133) anfört att det av försiktighetsskäl och i syfte att välja ett datum som var fördelaktigt för avtalsparterna fastställdes att överträdelsen pågick till den 6 juli 2007.

669

Av samma skäl saknar även sökandenas påståenden om deras avsikt att leverera till Teva för det fall att patent 947 ogiltigförklarades av EPO och om syftet med Tevas inträde i förväg eller som första generikabolag på marknaden i Förenade kungariket betydelse.

670

Kommissionen kan slutligen inte klandras (se ovan punkt 624) för att i syfte att bekräfta sin bedömning ha grundat sig på den tolkning som High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (Överdomstolen (England & Wales), Finansavdelningen, underavdelningen för patenträtt), gjorde av Tevaavtalet i sin dom av den 9 oktober 2008 (skälen 1572 och 1573 i det angripna beslutet).

671

Mot bakgrund av vad som anförts ovan följer att kommissionen inte gjorde en felbedömning av den exklusiva inköpsklausulen och klausulen om icke-hävning i Tevaavtalet när den fastställde att de två klausulerna tillsammans med klausulen om avstående från saluförande i artikel 2.3 i Tevaavtalet övergripande ska anses utgöra ”en skyldighet att inte konkurrera” (skäl 1552 i det angripna beslutet) och således en övergripande skyldighet att avstå från saluförande som åligger Teva.

672

Härav följer, tvärtemot vad sökandena har gjort gällande, att dessa klausuler varken motsvarar dem som i allmänhet föreskrivs i ett leveransavtal eller dem i ett exklusivt inköpsavtal (se även ovan punkterna 661 och 662) och följaktligen inte kan bedömas på samma sätt som klausuler som föreskrivs i ett sidoavtal till en uppgörelse, eftersom sådana avtal motsvarar ett normalt affärsavtal (se nedan punkterna 798–808).

673

Härav följer även att sökandenas argument som grundar sig på normala leveransavtal eller exklusiva inköpsavtal ska underkännas.

674

I synnerhet saknar sökandenas påstående att sådana avtal är normal praxis i läkemedelsbranschen relevans i förevarande fall, eftersom den exklusiva inköpsklausulen i Tevaavtalet inte motsvarar normala klausuler som angetts av sökandena. Det ska tilläggas att den praxis som råder i privata företag, under alla omständigheter, även om den tolereras eller har godkänts av en offentlig myndighet i en medlemsstat, inte kan vara bindande för tillämpningen av konkurrensreglerna i fördraget (dom av den 17 januari 1984, VBVB och VBBB/kommissionen, 43/82 och 63/82, EU:C:1984:9, punkt 40).

675

Förordning nr 2790/1999 saknar också betydelse, i synnerhet som den enligt artikel 2.4 inte ska tillämpas på exklusivitetsavtal som ingås mellan konkurrerande företag, såsom de i förevarande fall, som båda avser att saluföra perindopril under eget namn. Det har fastställts att Teva var en potentiell konkurrent till sökandena (se ovan punkt 614), vilket inte påverkas av att ett avtal som vanligen ingås mellan företag som är verksamma i olika led i produktions- eller distributionskedjan har ingåtts.

676

Vad gäller kommissionens bedömning av Servier-Genericsavtalet som ingicks mindre än ett år efter Tevaavtalet, ska påpekas att kommissionen i skäl 745 i det angripna beslutet, utan att bli motsagd av sökandena, har konstaterat att den exklusiva inköpsklausulen som fanns i det andra avtalet inte föreskrev någon betalning eller ersättning vid utebliven leverans från sökandena. Av handlingarna i målet framgår dessutom att denna klausul inte heller har kombinerats med en klausul om icke-hävning och en klausul om att inte saluföra produkten, i avsaknad av konkurrerande perindopril som utvecklats av Generics, vilket innebär att den bedömning som gjorts avseende detta avtal inte kan överföras på Tevaavtalet.

677

Eftersom kommissionen har klargjort de specifika och problematiska aspekterna av den exklusiva inköpsklausulen i Tevaavtalet (se bland annat skälen 1553–1574 i det angripna beslutet), kan av det angripna beslutet inte slutsatsen dras att kommissionen i princip har förbjudit att ett exklusivt distributionsavtal och ett patentuppgörelseavtal ingås samtidigt.

678

Mot bakgrund av vad som anförts ovan följer att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den fastslog att Tevaavtalet begränsade Tevas ansträngningar att konkurrera med sökandena.

679

Kommissionen anförde i det angripna beslutet att det ursprungliga beloppet på 5 miljoner brittiska pund (nedan kallat det ursprungliga beloppet) och schablonersättningen på 500000 brittiska pund per månad på totalt 5,5 miljoner brittiska pund som omfattade de elva månader under vilka Servier inte levererade (nedan kallad slutlig schablonersättning) utgjorde ett betydande penningbelopp på 10,5 miljoner brittiska pund som utgjorde ett betydande incitament för Teva att avhålla sig från att konkurrera med sökandena (skäl 1622).

680

För att avgöra om en omvänd betalning, det vill säga en värdeöverföring från upphovsbolaget till generikabolaget, utgör ett incitament att godta klausuler om avstående från bestridande eller om avstående från saluförande ska det med beaktande av dess art och motivering prövas om den omfattar kostnader som är inneboende i uppgörelsen i tvisten. Det var således korrekt av kommissionen att i det angripna beslutet pröva om värdeöverföringen motsvarade de specifika kostnaderna för uppgörelsen som uppkommit för generikabolaget (skälen 1592–1599 i det angripna beslutet).

681

För det fall att den omvända betalning som föreskrivs i ett patentuppgörelseavtal som innehåller konkurrensbegränsande klausuler avser att kompensera för kostnader som är inneboende i uppgörelsen som uppstår för generikabolaget, kan denna betalning i princip inte anses utgöra ett incitament. Det kan i det fallet emellertid inte uteslutas att det föreligger ett incitament eller en konkurrensbegränsning genom syfte. Detta förutsätter emellertid att kommissionen visar att de belopp som motsvarar de kostnader som är inneboende i uppgörelsen, även om de visats och angetts av parterna i uppgörelsen, är orimliga (se ovan skäl 278).

682

De kostnader som är inneboende i uppgörelsen i tvisten inbegriper bland annat de rättegångskostnader som uppkommit för generikabolaget i samband med tvisten mellan generikabolaget och upphovsbolaget. Beaktandet av dessa kostnader sammanhänger direkt med en sådan uppgörelse. När generikabolagets rättegångskostnader har fastställts av parterna i uppgörelsen kan kommissionen enbart konstatera att de utgör ett incitament genom att visa att de är oproportionerliga (se ovan punkt 279).

683

Däremot har vissa kostnader som uppstår för generikabolaget a priori för liten koppling till tvisten och lösningen av tvisten för att de ska kunna anses vara inneboende i uppgörelsen i en patenttvist. Det rör sig till exempel om kostnader för tillverkning av produkter som utgör intrång, motsvarande lagervärdet för nämnda produkter och de kostnader för forskning och utveckling som uppkommit vid tillverkning av dessa produkter. Detsamma gäller de belopp som generikabolaget ska betala till tredje man till följd av avtalsförpliktelser som ingåtts utanför tvisten (till exempel leveransavtal). Om avtalsparterna önskar att betalningen av dessa kostnader inte kvalificeras som ett incitament eller anses utgöra ett indicium för att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte ankommer det således på dem att visa att de är inneboende i tvisten eller lösningen av denna och därefter att motivera beloppet. De kan även för samma ändamål grunda sig på det oansenliga beloppet för kompensation av dessa kostnader som a priori inte är inneboende i uppgörelsen i tvisten och således inte är tillräckliga för att utgöra ett betydande incitament för att godta konkurrensbegränsande klausuler som föreskrivs i patentuppgörelseavtalet (se ovan punkt 280).

684

I motsats till vad sökandena har hävdat, gjorde kommissionen en riktig bedömning när den fastslog att den slutliga schablonersättningen utgjorde en betalning som beviljats Teva i utbyte mot dess åtagande att inte konkurrera med Servier (skäl 1588 i det angripna beslutet), och följaktligen ett incitament att åta sig att avstå från saluförande. Eftersom kommissionen gjorde en riktig bedömning då den fann att den exklusiva inköpsklausulen och klausulen om icke-hävning i Tevaavtalet motsvarande ett åtagande att avstå från saluförande som utestängde Teva från marknaden (se ovan punkt 671) och det i artiklarna 1.8 och 3.8.3 föreskrivs att en schablonersättning på 500000 per månad ska betalas om produkten inte levereras och att denna utestängning från marknaden således konkretiseras, utgör schablonersättningen uppenbart vederlag för att Teva avhåller sig från att inträda på marknaden.

685

I detta sammanhang saknar sökandenas argument att schablonersättningen är ett klassiskt avtalsinstrument i engelsk rätt betydelse och återspeglar vad som hade kunnat beviljats av en domstol vid underlåtenhet att iaktta en inköpsskyldighet. Förekomsten av ett incitament kan i förevarande fall härledas ur det förhållandet att betalning inte görs som kompensation för kostnader som är inneboende i uppgörelsen eller för att genomföra ett normalt leveransavtal, utan som motprestation för att det inte sker något inträde på marknaden, som föreskrivs i ovannämnda klausuler, oberoende av det rättsliga instrument som använts för att genomföra denna motprestation och det förhållandet att denna motprestation motsvarar den ersättning som hade beviljats av en domstol (se ovan punkterna 680 och 681).

686

Den jämförelse som sökandena gjorde med kommissionens bedömning avseende Lundbeck-Neolabavtalen kan inte heller påverka kvalificeringen som incitament av den slutliga schablonersättningen (se ovan punkterna 394–398).

687

Vad gäller det ursprungliga belopp som föreskrivs i artikel 10.1 i Tevaavtalet finner tribunalen att de argument som sökandena framfört inte gör det möjligt att ifrågasätta kommissions slutsats att det föreligger ett incitament.

688

Det ska härvidlag erinras om att det i artikel 10.1 i Tevaavtalet föreskrivs följande:

”Servier ska, förutsatt att en rimlig faktura mottagits från Teva, betala eller se till att ett av dess dotterbolag betalar 5000 000 [brittiska pund] till Teva inom tio arbetsdagar efter det att fakturan från Teva mottagits. Fakturan kan inges när det aktuella [avtalet] undertecknas och kommer att förfalla till betalning omedelbart, förutsatt att Servier fortfarande har tio arbetsdagar på sig att betala fakturan. Denna betalning utgör ett bidrag till de kostnader som uppkommit för Teva vid förberedelsen av det [aktuella] avtalet, inbegripet, men utan begränsning, till de kostnader som är förbundna med hävningen av dess befintliga leveransavtal i Förenade kungariket”.

689

Kommissionen har i der angripna beslutet inledningsvis konstaterat att Teva inte i efterhand meddelat något exakt belopp vad avser de olika kostnader som hade kompenserats genom det ursprungliga beloppet, med undantag för rättegångskostnader som uppskattades till mindre än 100000 euro för den talan som Ivax väckt mot Servier i Förenade kungariket (skälen 1594 och 1597). Den gjorde emellertid en uppskattning av andra kostnader som enligt dess uppfattning kunde omfattas av artikel 10.1 i Tevaavtalet, bland annat dem som motsvarade värdet av Tevas lager av perindopril som skulle förstöras och kostnaderna för utveckling av perindopril och drog därefter slutsatsen att de utgjorde minst 40 procent av det ursprungliga beloppet (skälen 1596–1599 i det angripna beslutet).

690

Av detta följer att kommissionen fann att, även om vissa kostnader som omfattades av artikel 10.1 i Tevaavtalet kunde anses vara inneboende i uppgörelsen mellan sökandena och Teva, hade Teva inte uppgett siffror på de aktuella kostnaderna eller ännu mindre styrkt deras belopp, med undantag för rättegångskostnaderna som uppgavs, men ungefärligt och utan att värdet av dessa fastställdes. Kommissionen har i det angripna beslutet anfört att Teva enbart ”nämnt” (skäl 797) eller ”meddelat” (skäl 1597) ett belopp ”på mindre än 100000 euro” vad avser rättegångskostnaderna och som svar på en fråga som ställdes under förhandlingen bekräftat att Teva till sin sifferuppskattning inte hade bifogat någon motivering.

691

Sökandena har emellertid inte anfört något argument, eller ännu mindre framlagt någon form av bevis, såsom en ”rimlig faktura” som anges i artikel 10.1 i avtalet, som ger anledning att ifrågasätta kommissionens bedömning i detta avseende.

692

Sökandena har för det första enbart hänvisat till att ”ett lager ska förstöras” genom att ange dess värde. Ersättningen för värdet på det lager som ska förstöras kan emellertid inte betecknas som kostnader som är inneboende i en uppgörelse (se ovan punkterna 280 och 683).

693

Sökandena har under alla omständigheter inte styrkt värdet på nämnda lager. För det första motsvarar det belopp i euro som de anfört inte det belopp i brittiska pund som angetts i det angripna beslutet (skäl 1596), med beaktande av den växelkurs som kommissionen använt (se särskilt fotnot 4109 i det angripna beslutet). För det andra har sökandena till stöd för sitt påstående framfört allt inte lämnat någon annan bevisning än sina egna uttalanden och Tevas uttalanden som svar på meddelandet om invändningar och en handling från Teva som inte innehåller någon sådan sifferuppgift. Även om det skulle anses att betalningen av lagervärdet av Tevas produkter som ska förstöras var förbunden med Tevaavtalet, genom att denna förstörelse föreskrevs i nämnda avtal (artikel 2.2), kan denna betalning, i avsaknad av motivering avseende dess belopp, inte undgås att kvalificeras som en incitamentbetalning (se ovan punkt 683).

694

Sökandena har för det andra nämnt ett belopp på 1 miljon brittiska pund som Teva hade för avsikt att betala till en av dess handelspartners till följd av att det berörda handelspartnerskapet bröts upp. Förutom den omständigheten att de belopp som skulle utbetalas av generikabolaget till tredje man på grund av att de befintliga avtalen hävts inte är kostnader som är inneboende i en uppgörelse (se ovan punkt 683), kan det påpekas att det belopp som anförts inte kan utläsas av det aktuella avtal som bifogats ansökan.

695

Även om sökandena för det tredje har gjort gällande att det ursprungliga beloppet motsvarade det skadestånd som de skulle betala till Teva för det fall att ett förbudsföreläggande utfärdats felaktigt och som de undgått att betala till följd av Tevaavtalet, ska det påpekas att sökandena genom detta påstående syftar till att visa att det ursprungliga beloppet är berättigat genom att jämföra detta belopp med beloppet för kostnader av annan karaktär som inte föreskrivs i artikel 10.1 i avtalet. Denna bestämmelse som har utformats på ett icke-restriktivt sätt avser enbart ”kostnader som uppkommit för Teva” och omfattar inte sådana kostnader som sökandena har haft eller undgått. Sökandena har genom deras påståenden även sammanblandat frågan om det ursprungliga beloppet är berättigat med hänsyn till uppgörelsen, som enbart är aktuell i förevarande fall, med frågan om beloppet är proportionerligt, för vars bedömning den jämförelse som förslagits, i förekommande fall, kan vara relevant. Det ska emellertid erinras om att det rör sig om två olika bedömningar som kommissionen ska göra successivt. Det ankommer således på kommissionen att vid bedömningen av om en uppgörelse i en patenttvist som innehåller en värdeöverföring är konkurrensbegränsande för det första att undersöka om de kostnader som omfattas av värdeöverföringen är berättigade med hänsyn till uppgörelsen och, i synnerhet, om värdeöverföringen motsvarar det belopp som fastställts för de kostnader som till sin natur kan anses vara inneboende i uppgörelsen, därefter för det andra, om den anser att dessa kostnader är berättigade, granska om deras belopp inte är oproportionerligt bland annat med hänsyn till typen av berörda kostnader (se ovan punkterna 681–682).

696

Tribunalen finner att även om det antas att jämförelsen kan vara relevant vid bedömningen av om det ursprungliga beloppet var berättigat med hänsyn till uppgörelsen, har sökandena inte ingett någon uppskattning av de kostnader som påstås ha undgåtts. De har enbart nämnt det betydande skadestånd som ska betalas om de inte vinner framgång i förfarandet i sak efter utfärdandet av ett förbudsföreläggande till deras fördel.

697

I den mån som sökandena för det fjärde har gjort gällande att syftet med det ursprungliga beloppet är att ”säkra” den exklusiva inköpsklausulen (se ovan punkt 628), kan slutsatsen härav dras att de anser att detta belopp utgör vederlag för nämnda klausul och således har erkänt att den utgör ett incitament, eftersom denna klausul har tolkats som en skyldighet för Teva att avstå från saluförande (se ovan punkterna 684 och 685).

698

Härav följer att kommissionen i det angripna beslutet (skälen 1608 och 1622) på ett giltigt sätt har visat att Tevaavtalet innehåller ett incitament för Teva att underordna sig klausuler om avstående från saluförande och om avstående från bestridande som föreskrivs i nämnda avtal, utan att det därutöver är nödvändigt att undersöka, såsom sökandena har gjort gällande (se ovan punkt 628), om klausulerna är mindre konkurrensbegränsande i avsaknad av denna incitamentbetalning. Fastställandet att det föreligger ett incitament att underordna sig klausuler om avstående från saluförande och om avstående från bestridande kräver enbart att sådana klausuler finns, oberoende av deras mer eller mindre konkurrensbegränsande karaktär och en bedömning av de kostnader som omfattas av den aktuella värdeöverföringen (se ovan punkterna 680 och 681).

699

Förekomsten av detta incitament kan inte ifrågasättas av sökandenas påstående att kommissionen felaktigt har sammanblandat det ursprungliga beloppet och den slutliga schablonersättningen för att därav dra slutsatsen att ”ett nettovärde på 10,5 miljoner brittiska pund har överförts”. Till skillnad från det ursprungliga belopp som fastställts genom artikel 10.1 i Tevaavtalet följer det slutliga schablonbeloppet visserligen, såsom sökanden med rätta påpekat, av tillämpningen av Tevaavtalet, i synnerhet av att sökandena inte levererat produkter till Teva, och inte, vad gäller beloppet på 5,5 miljoner brittiska pund, av den berörda klausulen i avtalet, enligt vilken enbart en månatlig ersättning på 500000 brittiska pund ska betalas. Även om härav emellertid slutsatsen kan dras att beloppet på 10,5 miljoner brittiska pund motsvarar beloppet för den värdeöverföring som faktiskt utbetalats till Teva och inte det belopp för värdeöverföring som enbart följer av klausulerna i Tevaavtalet, kvarstår faktum att den faktiska överföringen även, av samma skäl som de som föranledde slutsatsen att det ursprungliga beloppet och den månatliga ersättningen på 500000 brittiska pund utgör ett incitament, utgör ett incitament för dess totala belopp.

700

Mot bakgrund av vad som anförts ovan (se, i synnerhet, ovan punkterna 265–271), följer att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den av konstaterandet att det föreligger ett incitament, vars två komponenter föreskrevs i Tevaavtalet, drog slutsatsen att detta avtal redan från början hade ett konkurrensbegränsande syfte.

701

Denna slutsats påverkas inte av den påstådda missuppfattningen av syftet med Tevaavtalet och de avsikter som parterna i nämnda avtal hade.

702

Sökandenas påstående att parterna i Tevaavtalet inte hade någon konkurrensbegränsande avsikt och eftersträvade legitima mål, bland annat att Teva skulle komma in på marknaden i förtid, eller som första generikabolag, på marknaden i Förenade kungariket, kan varken innebära att förekomsten av en fördel som utgör ett incitament eller den konkurrensbegränsande karaktären hos klausulerna om avstående från saluförande och avstående från bestridande i Tevaavtalet ifrågasätts (se även ovan punkt 669). Även om argumenten i fråga grundar sig på omständigheter som har styrkts kan de, under alla omständigheter, inte undergräva kommissionens kvalificering av Tevaavtalet som konkurrensbegränsning genom syfte.

703

Det ska också tilläggas att partsavsikten inte är av avgörande betydelse för att fastställa huruvida en slags samordning mellan företag är konkurrensbegränsande (se ovan punkt 222).

704

Eftersom det finns klausuler om avstående från saluförande och om avstående från bestridande, vars konkurrensbegränsande karaktär inte har ifrågasatts i vederbörlig ordning, gjorde kommissionen en korrekt bedömning när den till följd av slutsatsen att det föreligger ett incitament fastställde att Tevaavtalet är ett avtal om utestängning från marknaden som av det skälet har ett konkurrensbegränsande syfte. Av fast rättspraxis framgår emellertid att enbart det förhållandet att ett avtal även har ett legitimt syfte inte räcker för att förhindra en kvalificering som konkurrensbegränsning genom syfte (se ovan punkt 222).

705

Sökandena har klandrat kommissionen för att ha fastställt början av den överträdelse med avseende på Tevaavtalet som de anklagats för till den tidpunkt då avtalet ingicks (den 13 juni 2006), i stället för till den tidpunkt då Teva beviljades försäljningsgodkännande i Förenade kungariket (den 12 december 2006) (se ovan punkt 641).

706

Det ska i detta avseende för det första erinras om att bedömningen av konkurrensvillkoren och de begränsningar som görs i denna konkurrens inte bara baseras på den nuvarande konkurrensen mellan de företag som redan finns på den aktuella marknaden, utan även på den potentiella konkurrensen mellan dessa etablerade företag och andra företag som ännu inte finns på marknaden (se dom av den 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas och E.ON/kommissionen, T‑360/09, EU:T:2012:332, punkt 85 och där angiven rättspraxis) och för det andra att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den fann att Teva var en potentiell konkurrent till sökandena vid den tidpunkt då Tevaavtalet ingicks (se ovan punkt 614), även om företaget inte hade beviljats försäljningsgodkännande vid den tidpunkten (se ovan punkterna 478 och 599). Härav följer att kommissionen inte hade fel när den bedömde att konkurrensen hade begränsats redan när Tevaavtalet ingicks den 13 juni 2006 och att den överträdelse med avseende på avtalet som sökandena anklagats för började vid den tidpunkten.

707

Den invändning som avser kommissionens bedömning av varaktigheten av den överträdelse som fastställts med avseende på Tevaavtalet ska följaktligen underkännas. Detsamma gäller grunden om felaktig rättstillämpning och oriktig bedömning vad gäller kvalificeringen av Tevaavtalet som konkurrensbegränsande genom syfte.

708

Sökandena har gjort gällande att kommissionen gjorde sig skyldig till flera fall av felaktig rättstillämpning och oriktig bedömning vad gäller kvalificeringen av Tevaavtalet som konkurrensbegränsande genom resultat.

709

De överväganden som anges ovan i punkterna 566–570 ska på motsvarande sätt tillämpas på förevarande grund. Denna grund är följaktligen verkningslös och ska underkännas.

787

Vad gäller grunden beträffande själva konstaterandet av överträdelsen, ska för det första sökandenas argument undersökas som har till syfte att ifrågasätta de två villkor som föranleder slutsatsen att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte, det vill säga en fördel som utgör ett incitament med avseende på generikabolaget och motsvarande begränsning av dess ansträngningar att konkurrera med upphovsbolaget. Därefter ska det prövas om kommissionen gjorde en riktig bedömning när den fastställde att det föreligger en överträdelse. Det ska slutligen säkerställas att kommissionen inte gjort några fel vad gäller den materiella avgränsningen av denna överträdelse.

788

Vad gäller grunden avseende överträdelsens varaktighet som sökandena åberopat i andra hand kommer denna att granskas sist.

789

Av artikel 2 i förordning nr 1/2003, samt av domstolens fasta praxis, framgår att det på konkurrensrättens område, när det föreligger en tvist avseende förekomsten av en överträdelse, ankommer på kommissionen att förebringa bevisning för de överträdelser som den har konstaterat och att förebringa den bevisning som krävs för att styrka att de faktiska omständigheter som utgör en överträdelse föreligger (dom av den 17 december 1998, Baustahlgewebe/kommissionen, C‑185/95 P, EU:C:1998:608, punkt 58, och dom av den 8 juli 1999, kommissionen/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, EU:C:1999:356, punkt 86, se, även, dom av den 12 april 2013, CISAC/kommissionen, T‑442/08, EU:T:2013:188, punkt 91 och där angiven rättspraxis).

790

I detta sammanhang ska domstolen om den anser att det föreligger tvivel döma till fördel för det företag till vilket beslutet om fastställande av överträdelsen riktats. Domstolen kan således inte fastställa att kommissionen har styrkt att den aktuella överträdelsen förelegat om denna fråga enligt domstolen fortfarande är föremål för tvivel, särskilt i samband med en talan om ogiltigförklaring av ett beslut om påförande av böter (se dom av den 12 april 2013, CISAC/kommissionen, T‑442/08, EU:T:2013:188, punkt 92 och där angiven rättspraxis).

791

Det är nämligen nödvändigt att beakta oskuldspresumtionen, såsom den följer av artikel 48 i stadgan om de grundläggande rättigheterna. Med hänsyn till överträdelsernas art samt arten och svårighetsgraden av de sanktionsåtgärder som kan knytas därtill ska oskuldspresumtionen bland annat tillämpas i förfaranden som rör företags åsidosättande av konkurrensregler och som kan leda till ålägganden av böter eller viten (se dom av den 12 april 2013, CISAC/kommissionen, T‑442/08, EU:T:2013:188, punkt 93 och där angiven rättspraxis).

792

Vidare ska den icke-försumbara skadan på en fysisk eller juridisk persons anseende beaktas som fastställandet av att personen deltagit i en överträdelse av konkurrensrättens regler är förenat med (se dom av den 12 april 2013, CISAC/kommissionen, T‑442/08, EU:T:2013:188, punkt 95 och där angiven rättspraxis).

793

Det är alltså nödvändigt att kommissionen förebringar exakt och samstämmig bevisning för att styrka en överträdelse och till stöd för att den påstådda överträdelsen har en konkurrensbegränsande verkan i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF (se dom av den 12 april 2013, CISAC/kommissionen, T‑442/08, EU:T:2013:188, punkt 96 och där angiven rättspraxis).

794

Det ska framhållas att varje del av den bevisning som kommissionen har åberopat inte nödvändigtvis måste motsvara dessa kriterier med avseende på varje del av överträdelsen. En samlad bedömning av alla de indicier som institutionen åberopat kan motsvara detta krav (se dom av den 12 april 2013, CISAC/kommissionen, T‑442/08, EU:T:2013:188, punkt 97 och där angiven rättspraxis).

795

Förekomsten av ett konkurrensbegränsande förfarande eller avtal kan ibland även härledas ur ett antal sammanträffanden och indicier som när de beaktas tillsammans, när annan hållbar förklaring saknas, kan utgöra bevisning för att en överträdelse av konkurrensreglerna har skett (dom av den 7 januari 2004, Aalborg Portland m.fl./kommissionen, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P och C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punkt 57).

796

Till exempel även om ett parallellt uppträdande inte i sig kan likställas med ett samordnat förfarande, kan det dock utgöra ett starkt indicium för detta, då det, med hänsyn till varornas beskaffenhet, företagens storlek och antal samt omfattningen av marknaden i fråga, leder till konkurrensvillkor som inte överensstämmer med de normala villkoren för marknaden i fråga (dom av den 14 juli 1972, Farbenfabriken Bayer/kommissionen, 51/69, EU:C:1972:72, punkt 25).

797

Förekomsten av ett sidoavtal, som kommissionen angav i skäl 1190 i det angripna beslutet, kan när det gäller patentuppgörelseavtalet i en patenttvist utgöra ett starkt indicium på att ett incitament förelåg och följaktligen en konkurrensbegränsning genom syfte (se ovan 265–273).

798

Tribunalen vill klargöra att ett sidoavtal är ett vanligt affärsavtal som är knutet till ett avtal om en uppgörelse som omfattar klausuler som i sig är begränsande (se ovan punkt 257). Avtalen kan vara knutna till varandra bland annat när de ingås samma dag, när det finns ett rättsligt samband mellan dem och ett av dem blir bindande om det andra avtalet ingås eller när kommissionen, mot bakgrund av det sammanhang i vilket de har ingåtts, har kunnat fastställa att de inte kan särskiljas. Tribunalen påpekar också att ju närmare varandra i tiden som avtalen ingicks, desto lättare blir det för kommissionen att fastställa att de inte kan särskiljas.

799

Den omständigheten att ett patentuppgörelseavtal och ett sidoavtal har ingåtts samma dag eller att det finns ett avtalsförhållande mellan dem är ett tecken på att avtalen utgör delar av ett och samma avtalssammanhang. Om avtalen inte hade ingåtts samma dag (och det inte fanns ett avtalsförhållande mellan dem), skulle en av de förhandlande parterna nämligen ge den andra parten allt vad den önskade utan någon säkerhet om att till sist erhålla den förväntade motprestationen. Ett tidsmässigt eller rättsligt samband mellan de båda avtalen utgör också ett tecken på att de har varit föremål för en gemensam förhandling.

800

Ett sidoavtal är ett normalt affärsavtal som skulle kunna existera självständigt utan att beröra en uppgörelse i en tvist. Omvänt behöver inte ett patentuppgörelseavtal ingås samtidigt som ett affärsavtal. Således behöver det inte finnas ett samband mellan de båda avtalen. Ett samband mellan dem kan inte heller styrkas av uppgörelsen, eftersom syftet med ett sidoavtal inte är att nå en sådan uppgörelse, utan att förverkliga en affärstransaktion.

801

Ett sidoavtal innebär också värdeöverföringar, av ekonomisk eller annan art, mellan parterna. Det kan bland annat innebära överföringar av värden från patenthavaren till generikabolaget.

802

Det finns således en risk att ett samband mellan ett affärsavtal och ett patentuppgörelseavtal som omfattar klausuler om att inte saluföra produkter, som i sig är konkurrensbegränsande (se ovan punkt 257), i själva verket syftar till att genom att ge sken av en affärstransaktion, vid behov, i form av ett komplicerat avtalsupplägg, uppmuntra generikabolaget genom en värdeöverföring enligt sidoavtalet att underordna sig dessa klausuler.

803

Den omständigheten att ett affärsavtal, som normalt inte syftar till att lösa en tvist (se ovan punkt 800) och som medför en värdeöverföring från upphovsbolaget till generikabolaget under de förutsättningar som beskrivs ovan i punkt 798 förenas med ett patentuppgörelseavtal i en tvist med konkurrensbegränsande klausuler utgör ett starkt indicium på att det förekommit en omvänd betalning (se ovan punkt 264).

804

Det starka indicium som anges i föregående punkt är emellertid inte tillräckligt, och kommissionen måste således underbygga det genom att lägga fram andra samstämmiga uppgifter som gör det möjligt att fastställa att det förekommit en omvänd betalning. En sådan betalning motsvarar när det specifikt gäller sidoavtal den del av upphovsbolagets betalning som överskrider det ”normala” värdet på den egendom som utbytts (eller, i förekommande fall, den del av normalvärdet på den utbytta egendomen som överstiger generikabolagets betalning).

805

Det ska i detta avseende framhållas att kommissionen genom att grunda sig på olika indicier, bland annat det förhållandet att Lupin inte lämnat några garantier för att ett patent skulle beviljas, att det skulle vara giltigt eller att de produkter eller metoder som krävdes inte skulle utgöra intrång (artikel 2.2 a i Lupinavtalet), vid två tillfällen i det angripna beslutet anförde att förvärvet av Lupins teknik inte hade framförhandlats på marknadsvillkor (skälen 1950 och 1952).

806

Tribunalen framhåller att begreppet normala konkurrensförhållanden, som liknar begreppet affärsmässiga villkor grundade på armlängdsprincipen, även om det inte används i fråga om konkurrensbegränsande samverkan, inte är okänt i konkurrensrätten, eftersom det använts, visserligen i fråga om statligt stöd, för att avgöra om en stat har agerat som en privat investerare (dom av den 2 september 2010, kommissionen/Scott, C‑290/07 P, EU:C:2010:480, punkt 68), det vill säga om den fördel som beviljats de berörda företagen utgör en normal ersättning för en motprestation som erhållits av staten. Analogt kan detta begrepp således utgöra en relevant referensparameter när det gäller att avgöra om två företag som ingått en affärstransaktion har gjort det på grundval av överväganden som enbart rört det ekonomiska värdet av den egendom man handlat med, till exempel den förväntade lönsamheten, och således på normala marknadsvillkor.

807

När kommissionen har lagt fram indicier eller bevisning för att kunna slå fast att ett sidoavtal inte ingåtts på normala marknadsvillkor, kan parterna i avtalet lägga fram sin version av de faktiska omständigheterna och till stöd för sina påståenden anföra de uppgifter som de är i stånd att lägga fram och som gör det möjligt att anse att affärsavtalet, även om det är knutet till patentuppgörelseavtalet, är motiverat av andra skäl än att stänga ute en konkurrent med hjälp av en omvänd betalning. Parterna i avtalet kan således göra gällande att sidoavtalet ingicks på marknadsvillkor genom att föra fram lämpliga uppgifter om exempelvis industriellt och affärsmässigt bruk i branschen eller särskilda omständigheter i det enskilda fallet.

808

Mot bakgrund av den information som kommissionen förfogar över och, i tillämpliga fall, en avsaknad av förklaring eller en avsaknad av en trovärdig förklaring från parterna i avtalet, kan kommissionen ha fog för att efter en helhetsbedömning konstatera att sidoavtalet inte har ingåtts på normala marknadsvillkor, det vill säga att de betalningar som gjorts av upphovsbolaget överstiger värdet på de varor som utbytts (eller att värdet av den egendom som överlåtits till generikabolaget överstiger den betalning som detta bolag gjort). Kommissionen kan då slå fast att det rör sig om en omvänd betalning (se ovan punkt 804).

809

En omvänd betalning utgör, såvida den inte syftar till att ersätta de inneboende kostnaderna för uppgörelsen, en fördel som utgör ett incitament (se ovan punkterna 265 och 278–280). Så är fallet med en betalning som följer av ett sidoavtal vars syfte inte är att lösa en tvist utan att genomföra en affärstransaktion (se ovan punkt 800).

810

Parterna i avtalen kan emellertid fortfarande åberopa den aktuella fördelens obetydliga karaktär, att dess värde inte är tillräckligt för att den ska anses motsvara ett betydande incitament för att godta konkurrensbegränsande klausuler i patentuppgörelseavtalet (se ovan punkt 280).

811

Det är mot bakgrund av ovanstående överväganden som de särskilda omständigheterna i förevarande fall ska prövas.

812

Det ska erinras om att Servier och Lupin samma dag ingick ett patentuppgörelseavtal i en tvist vilket innehöll klausuler om avstående från saluförande och om avstående från bestridande och ett avtal om överlåtelse av teknik, varigenom Servier köpte tre patentansökningar av Lupin som sistnämnda ingett. Vidare ingicks de två avtalen i form av ett enda avtal. Sambandet mellan de två avtalen är således uppenbart.

813

Vidare sker genom överlåtelseavtalet en värdeöverföring från Servier till Lupin.

814

Av punkterna 812 och 813 ovan framgår att överlåtelseavtalet utgör ett sidoavtal, som medför en värdeöverföring från upphovsbolaget till generikabolaget. Det rör sig om ett starkt indicium för att den berörda värdeöverföringen inte enbart utgör motprestation för det föremål som utbytts inom ramen för sidoavtalet, utan även innebär en omvänd betalning (i den mening som avses med detta uttryck på området för sidoavtal).

815

Det är vidare utrett att Servier inom ramen för överlåtelseavtalet betalade ett belopp på 40 miljoner euro till Lupin, vilket är ett betydande belopp i absolut värde, såsom kommissionen med rätta påpekat i skälen 1871 och 1947 i det angripna beslutet.

816

Ett sådant belopp överskred emellertid de vinster som Lupin kunde förvänta sig av sitt oberoende inträde på marknaden under de två till tre första saluföringsåren, såsom kommissionen med rätta konstaterat i skäl 1974 i det angripna beslutet.

817

Det är även utrett att det berörda beloppet översteg de investeringar som gjorts av ett annat jämförbart generikabolag för att utveckla sitt eget perindopril, såsom kommissionen framhöll i skäl 1962 i det angripna beslutet. Ett sådant indicium som kommissionen har angett är, tvärtemot vad sökandena har gjort gällande, särskilt relevant.

818

Det ska tilläggas att Lupin, inte överlät patent, utan enbart patentansökningar. Vidare föreskrevs uttryckligen i avtalet att Lupin inte lämnade någon garanti för att ett patent skulle beviljas, att det skulle vara giltigt eller att de produkter eller metoder som krävdes inte skulle utgöra intrång (artikel 2.2 a i Lupinavtalet).

819

Det är slutligen utrett att även om Servier och Lupin i sina svar på meddelandet om invändningar båda förnekat det faktum att uppgörelsen berodde på villkoren för överlåtelse av patentansökningar, hade Lupin tidigare anfört att överlåtelsen av dessa ansökningar utgjorde en integrerad del av förhandlingarna avseende uppgörelsen i tvisten. Företaget hade även beskrivit de betalningar som mottagits som ”betalningar för uppgörelsen” eller ”belopp för uppgörelsen” (skäl 1937 i det angripna beslutet).

820

Sökandena har däremot inte lagt fram några närmare uppgifter som gör det möjligt att fastställa att förvärvet av Lupins patentansökningar till ett belopp av 40 miljoner euro rimligen kunde anses utgöra en lönsam investering (se, analogt med begreppet privat investerare i en marknadsekonomi som berörs ovan i punkt 806, punkt 84 i dom av den 12 december 2000, Alitalia/kommissionen, T‑296/97, EU:T:2000:289, i vilket det anges att en privat investerares agerande i en marknadsekonomi styrs av lönsamhetsperspektiv) eller, åtminstone, kunde ge förvärvaren av dessa ansökningar intäkter som skulle kunna kompensera för den höga förvärvskostnaden.

821

Sökandena har visserligen, även om detta skett på ett föga detaljerat sätt, hänvisat till förekomsten av transaktioner som enligt sökandenas uppfattning är jämförbara med det överlåtelseavtal som ingåtts med Lupin. Det rör sig emellertid om avtal i vilka sökandena var parter och som således enbart subsidiärt kan utgöra en grund för att fastställa att en transaktion genomfördes på normala marknadsvillkor. Vissa av dessa transaktioner har betecknats som överträdelser av konkurrensrätten av kommissionen. Sökandena har slutligen inte visat att den teknik som överförts inom ramen för de olika transaktionerna motsvarade den teknik som det var fråga om i överlåtelseavtalet.

822

Sökandena har i detta avseende visserligen även hänvisat till yttrandet från en person som har beskrivit sig själv som en rådgivare på området för immateriella rättigheter. Den personen har emellertid själv anfört att den har utarbetat sitt yttrande för Serviers räkning. Detta begränsar nödvändigtvis bevisvärdet av sådana yttranden. I synnerhet är slutsatsen i detta yttrande (”Jag anser således att köpen har gjorts inom ramen för ett företags normala praxis”) och de uppgifter på vilka denna slutsats grundar sig för allmänna för att det ska kunna fastställas att den berörda värdeöverföringen motsvarar en transaktion som genomförs på normala marknadsvillkor. Vidare är de transaktioner som använts för att tjäna som riktmärke fortfarande transaktioner i vilka Servier deltagit och som för vissa av dem i vart fall har betecknats som överträdelse av konkurrensrätten av kommissionen.

823

Även om det, såsom sökandena har gjort gällande, har fastställts att Serviers avdelningar för patent och tillverkning eller övriga avdelningar ansett att Lupins teknik var ”intressant”, kan det inte för den skull fastställas att den berörda värdeöverföringen motsvarar en transaktion som genomförts på normala marknadsvillkor.

824

På samma sätt kan det, även om det fastställts att ”priset framförhandlats utifrån de ursprungliga kraven fram till en nivå som var godtagbar för de båda parterna” inte fastställas att den berörda värdeöverföringen motsvarar en transaktion som genomförts på normala marknadsvillkor.

825

De omständigheter som sökandena åberopat gör det således inte, inte ens om de beaktas kumulativt, möjligt att dra slutsatsen att den berörda värdeöverföringen motsvarar en transaktion som genomförts på normala marknadsvillkor.

826

Det ska i detta avseende påpekas att kommissionen på grundval av bland annat den rättspraxis som det hänvisas till ovan i punkt 795 (skäl 1940 i det angripna beslutet) fann att ”varken Servier eller Lupin [har] kunnat ge en trovärdig beskrivning av de faktorer som var avgörande för hur det slutliga beloppet på 40 miljoner euro fastställts” (skäl 1955). Kommissionen anförde även i skäl 1944 i det angripna beslutet att den hade ”stöd för att dra vissa slutsatser av en situation i vilken bevisning som potentiellt är friande enbart [kunde] härröra från parterna själva” och att ”parterna inte [kunnat] tillhandahålla sådan bevisning trots att begäran om upplysningar skickats flera gånger”. Kommissionen tillade i skäl 1964 i det angripna beslutet att ”Servier inte [har kunnat] lämna in handlingar från tiden för de relevanta omständigheterna som kunnat ge närmare upplysningar om beloppet för den besparing som förvärvet av Lupins teknik förväntades medföra”. Kommissionen drog slutligen, bland annat mot bakgrund av ”avsaknaden av bevis”, av Serviers affärsintresse av den teknik som Lupin överlåtit, slutsatsen att den värdeöverföring som följde av överlåtelseavtalet utgjorde ett betydande incitament (skäl 1978 i det angripna beslutet).

827

Mot bakgrund av samtliga omständigheter som diskuterats i förevarande mål kan slutsatsen dras att kommissionen har visat att det förekommit en omvänd betalning som inte var förbunden med uppgörelsen i den aktuella tvisten (se ovan punkt 809) och således av ett incitament.

828

Det ska slutligen påpekas att det mot bakgrund av de överväganden som anförts ovan i punkterna 815–827 inte har visats att den berörda fördelen var obetydlig, och att dess storlek således inte var tillräcklig för att den skulle kunna anses utgöra ett betydande incitament att godta de konkurrensbegränsande klausuler som föreskrivs i patentuppgörelseavtalet (se ovan punkt 810).

829

Lupinavtalet innehåller klausuler om avstående från saluförande och om avstående från bestridande vilka, såsom angetts ovan i punkt 257, i sig är konkurrensbegränsande.

830

Sökandena har emellertid gjort gällande att klausulerna om avstående från saluförande och om avstående från bestridande som föreskrivs i Lupinavtalet inte var konkurrensbegränsande med hänsyn till de begränsningar som införts genom andra klausuler i avtalet vad gäller den konkurrensbegränsande karaktären. Giltigheten av ett sådant påstående ska undersökas.

831

Det ska inledningsvis påpekas att de produkter som avses i avtalet definieras i skäl A, där det hänvisas till ”läkemedelsprodukter vilka som aktiv ingrediens innehåller perindopril tert-butylamin (även kallad perindopril erbumin) och varje salt av denna (nedan kallade produkterna)”.

832

Även om det i skäl A i Lupinavtalet hänvisas till pågående tvister som på europeisk nivå, såsom framgår av skälen B och D i samma avtal, enbart avser patent 947, verkar det som om en sådan klausul, med hänsyn till dess ordalydelse, inte enbart avser produkter som innehåller perindopril erbumin i alfaform, det vill säga de produkter som omfattas av patent 947, utan alla produkter som innehåller erbumin, oavsett form.

833

Vidare är uttrycket ”varje salt av denna” tvetydigt. För det första hänvisar begreppet denna i grammatikaliskt hänseende mer uppenbart till perindopril tert-butylamin, det vill säga till erbumin, och perindopril i dess helhet, eftersom sistnämnda som sådant inte nämns i meningen. Det har för det andra inte bestritts att erbumin är ett salt och att begreppet denna därför inte hänvisar till erbumin, utan mer allmänt till perindopril i dess helhet.

834

Det är följaktligen svårt att mot bakgrund av formuleringen av klausulerna i Lupinavtalet fastställa om de produkter som aves i avtalet enbart avser alfaformen av erbumin eller om de även omfattar andra former av erbumin, eller andra salter av perindopril.

835

Det är mot bakgrund av denna osäkerhet som det ska säkerställas att räckvidden av klausulerna om avstående från saluförande och om avstående från bestridande inte begränsas till den grad att dessa klausuler förlorar sin konkurrensbegränsande karaktär.

836

För det första är det uppenbart att klausulen om avstående från saluförande är konkurrensbegränsande, eftersom det i artikel 1.3 i Lupinavtalet föreskrivs följande.

”Efter det aktuella avtalet får Lupin varken direkt eller indirekt, bistå eller ålägga tredje man att låta upphäva, ogiltigförklara eller på annat sätt bestrida Patenten eller andra patent som innehas av Servier eller dess dotterbolag som skyddar produkterna i alla länder, förutom [i den medlemsstat som inte är medlem i EES]”.

837

Vidare framgår av de olika formuleringarna ”Patenten” och ”Serviers Patent” som används i skäl D och i artikel 1.3 i Lupinavtalet att denna artikel inte bara är tillämplig på de patent som avses i skälen B–D (inbegripet patent 947), med avseende på vilka tvister hade fastställts föreligga mellan Lupin och Servier, utan även, i vart fall potentiellt, på en uppsättning av patent som inte namngetts och som skyddar de produkter son avses i avtalet.

838

Vad för det andra vad gäller räckvidden av klausulen om avstående från saluförande åläggs Lupin genom artikel 1.6 i Lupinavtalet ett förbud mot att saluföra produkter som är tillämpligt på de produkter som avses i avtalet.

839

Av bestämmelserna i artikel 1.6 i Lupinavtalet framgår emellertid att Lupin, när villkoren i artikel 4.1 i nämnda avtal är uppfyllda, kan sälja eller att utbjuda sina produkter till försäljning till Lupin. Tre fall nämns i denna bestämmelse.

840

I det första fallet kan Lupin inträda på en av de nationella marknader som omfattas av avtalet om vissa av Serviers produkter saluförs av tredje man på den marknaden. I det andra fallet kan Lupin inträda på en sådan marknad om Serviers patentansökan avslås eller om dess patent löpt ut, ogiltigförklarats eller upphävts. I det tredje fallet kan Lupin inträda på en sådan marknad om ett generiskt läkemedel som inte tillverkas av Servier säljs på den marknaden, förutom om Servier har ingett en begäran om förbudsföreläggande som inte har avslagits, och om det generiska läkemedlet inte säljs i strid med ett förbudsföreläggande som är tillämpligt på den marknaden.

841

Lupin kan således inträda på marknaden, bland annat med sina egna produkter (se ovan punkt 839), i två fall.

842

För det första kan Lupin inträda på marknaden när Servier tillåter att tredje man saluför dess produkter, avstår från att inge en patentansökan eller avstår från att inge en ansökan om förbudsföreläggande, det vill säga när det föreligger omständigheter som är beroende av Serviers skönsmässiga beslut som Lupin inte har något inflytande över. I det första fallet kan tillämpningen av villkoren i artikel 4.1 i Lupinavtalet inte anses innebära att den konkurrensbegränsande karaktären hos klausulen om avstående från saluförande ifrågasätts (se ovan punkt 257) och, än mindre, anses gynna Lupins marknadsinträde.

843

För det andra kan Lupin inträda på marknaden när Serviers patent inte gör det möjligt för företaget att motsätta sig ett sådant inträde. I det fallet innebär inte artikel 4.1 i Lupinavtalet att Lupin kan inträda på marknaden i förtid i förhållande till effekterna av ett patent som fortfarande är giltigt eller kan göras gällande. I denna dras enbart slutsatser av avsaknaden av ett giltigt patent eller ett patent som kan göras gällande, varvid det undviks att klausulen om avstående från saluförande inte har något som helst samband med ett sådant patent och att den således uppenbarligen är så pass skadlig för konkurrensen att dess införande kan kvalificeras som konkurrensbegränsning genom syfte (se nedan punkt 877). I det andra fallet kan tillämpningen av villkoren i artikel 4.1 således inte anses innebära att den konkurrensbegränsande karaktären hos klausulen om avstående från saluförande ifrågasätts (se ovan punkt 257) och, än mindre, anses gynna Lupins marknadsinträde.

844

Den konkurrensbegränsande karaktären hos klausulen om avstående från saluförande ska således konstateras, trots bestämmelserna i artikel 4.1 i Lupinavtalet.

845

De övriga argument som sökandena har anfört föranleder ingen annan bedömning.

846

Sökandena har för det första gjort gällande att avtalet möjliggör för Lupin att inträda på marknaden i förtid, det vill säga att inträda tidigare än den förutsebara dagen för utgången av giltigheten av patent 947. Ett inträde i förtid skulle emellertid mildra eller neutralisera den konkurrensbegränsande karaktären hos en klausul om att inte saluföra produkter.

847

Det ska påpekas att, även om en sådan tolkning inte framgår klart på grund av den komplicerade formuleringen av artikel 1.6 i Lupinavtalet, kan det anses att denna artikel, jämförd med artikel 4.1 c i samma avtal, möjliggör för Lupin att inträda på marknaden med sina egna produkter när en generisk ”produkt” som inte har tillverkats av Servier har inträtt på marknaden, utan att åsidosätta ett förbudsföreläggande (och, för övrigt, utan att en ansökan om förbudsföreläggande som ingetts av Servier är föremål för prövning).

848

Begreppet produkt som återfinns i artikel 4.1 c i Lupinavtalet ska av det skälet att det börjar med stor bokstav tolkas i enlighet med det skrivsätt som tillämpas i skäl A i detta avtal, eftersom detta begrepp förekommer där med stor bokstav (se ovan punkt 831).

849

Med hänsyn till skäl A i Lupinavtalet som tycks hänvisa till produkter som innehåller erbumin, oavsett formen för denna (se ovan punkt 832), kan artikel 4.1 c i detta avtal, när den hänvisar till produkter som inte säljs i strid med ett föreläggande, tolkas på så sätt att de avser produkter som innehåller andra former av erbumin än alfaformen. Avtalet kan således tolkas på så sätt att det tillåter Lupin att inträda på marknaden efter en eventuell försäljning av en generisk perindopril som innehåller erbumin i icke-alfaform av tredje man.

850

Vidare skapar de oklara begreppen i skäl A i Lupinavtalet även en osäkerhet om artikel 4.1 c i samma avtal, när den hänvisar till produkter som inte säljs i strid med ett förbudsföreläggande, kan tolkas på så sätt att även produkter som inte innehåller erbumin avses (se ovan punkt 833). Detta skulle således kunna leda till slutsatsen att avtalet möjliggjorde för Lupin att inträda på marknaden efter en eventuell försäljning av tredje man av all generisk perindopril i form av ett salt, även när det rör sig om ett annat salt än erbumin.

851

Det kan därför konstateras att det i avtalet föreskrevs att Lupin kunde inträda på marknaden med sina egna produkter i förtid i förhållande till den förutsebara giltighetstiden för patent 947, eftersom all försäljning av tredje man av produkter som inte innehöll erbumin i alfaform, av den anledningen att det inte kunde åsidosätta ett förbudsföreläggande som syftade att skydda patentet, möjliggjorde för Lupin att i sin tur inträda på marknaden med sina egna produkter.

852

På grund av den osäkerhet som råder kring räckvidden av artiklarna 1.6 och 4.1 i Lupinavtalet, som anförts ovan i punkterna 846–850, hade Lupin anledning att befara att klausulen om avstående från saluförande skulle fortsätta att tillämpas efter försäljningen av en tredje man av generisk perindopril som består av en icke-alfaform av erbumin eller generisk perindopril som inte består av erbumin. Sådana tvivel kunde avskräcka från att komma in på marknaden. Till detta kommer ytterligare en osäkerhet till följd av att Servier, även om begreppet produkt ges en vid tolkning (detta begrepp inbegriper varje salt av perindopril), emellertid kunde inge en ansökan om förbudsföreläggande, bland annat för en produkt som uppenbarligen inte gör intrång i något av dess patent, i synnerhet patent 947, vilket skulle få till följd att tillämpningen av artikel 4.1 c i Lupinavtalet skulle hindras fram till dess att en sådan ansökan avslogs.

853

Det kan i detta avseende vidare påpekas att parterna vad gäller den franska marknaden har utväxlat flera skrivelser om Sandoz inträde på marknaden möjliggjorde för Lupin att i sin tur inträda på marknaden. Genom en skrivelse av den 17 mars 2009 frågade Lupin således Servier om detta företag motsatte sig Lupins inträde på den franska marknaden. Genom en skrivelse av den 31 mars 2009 anförde Servier emellertid enbart att Sandoz produkt inte gjorde intrång i någon av dessa patent. Till följd av detta svar kände sig Lupin tvungen att genom skrivelse av den 3 april 2009 begära ett förtydligande av Servier. Lupin skrev bland annat följande:

”Lupin anser inte att Servier har ett giltigt skäl att motsätta sig att Lupin säljer sin produkt som består av perindopril erbumin i Frankrike till sin/sina franska partner/partner eller återförsäljer denna produkt av sin/sina franska partner/partner. Av er skrivelse av den 31 mars 2009 framgår inte klart om Servier är av en annan åsikt i fråga om en av dessa punkter. Om Servier är av en annan åsikt ber vi er att ge en fullständig förklaring av Serviers uppfattning före den 9 april 2009 fram till stängningsdags.”

854

Av själva förekomsten av Lupins skrivelser och innehållet i den sista bland dem framgår att Lupin hyste tvivel vad gäller dess möjlighet att inträda på den franska marknaden utan att åsidosätta avtalet.

855

Följaktligen ska konstateras att klausulen om avstående från saluförande är konkurrensbegränsande, oavsett hur skäl A i Lupinavtalet ska tolkas, och detta i än större utsträckning, eftersom den osäkerhet som följer av att ett avtal är komplicerat eller dess formulering är oklar inte får göra det möjligt för parterna att frånsäga sig sitt ansvar med hänsyn till konkurrensrätten.

856

Även om den tolkning av avtalet som anförts ovan i punkt 851 godtas, utgör den omständigheten att de händelser som nämns ovan i slutet av punkterna 849 och 850 är hypotetiska, det vill säga försäljningen av en tredje man av en generisk produkt, hinder mot att dra slutsatsen att den konkurrensbegränsande karaktären hos klausulen om avstående från saluförande neutraliseras, och att det således inte föreligger någon överträdelse i detta avseende. Det ska nämligen göras en åtskillnad mellan för det första frågan om det föreligger en överträdelse, vilket inte kan ifrågasättas genom den blotta möjligheten att framtida händelser inträffar, för det andra frågan om överträdelsens varaktighet, som kan vara beroende av att sådana händelser faktiskt inträffar.

857

Vidare är Lupins inträde i förtid, under alla omständigheter, beroende av försäljningen av en tredje man av en generisk produkt, det vill säga av en omständighet som ligger utanför avtalsparternas kontroll och är oförutsebar. Detta inträde är således inte en följd av deras tydliga val som de kan göra gällande för att visa att det avtal som de ingått, och i synnerhet klausulen om avstående från saluförande som finns i detta avtal, inte är konkurrensbegränsande.

858

För det andra stämmer det att det i artikel 4.2 i Lupinavtalet föreskrivs att parterna ska ingå ett leveransavtal i framtiden. Genomförandet av ett sådant avtal beror emellertid på det förhållandet att ett av villkoren i artikel 4.1 i Lupinavtalet är uppfyllt. För det fall att genomförandet av sistnämnda artikel, såsom angetts ovan, inte möjliggör slutsatsen att klausulen om avstående från saluförande inte är konkurrensbegränsande, gäller detta även det leveransavtal som nämns i artikel 4.2.

859

Det kan vidare påpekas att parterna inte har ingått något leveransavtal. Dessutom föreskrevs inte i Lupinavtalet att det förhållandet att det inte hade ingåtts något leveransavtal hade betydande rättsliga följder för parterna, såsom till exempel att Lupinavtalet hävdes i dess helhet eller de klausuler om avstående från saluförande eller om avstående från bestridande som det innehåller. Även om ett leveransavtal kan anses gynna marknadsinträdet för ett generikabolag som är en potentiell konkurrent till upphovsbolaget, kan, i förevarande fall, Lupinavtalet, i vilket enbart principen i ett leveransavtal föreskrevs, utan att denna princip kompletterades med åtgärder eller påföljder för att säkerställa dess genomförande, inte anses gynna Lupins inträde på marknaden.

860

Av artikel 4.2 i Lupinavtalet framgår visserligen att leveransavtalet avsåg att möjliggöra tillämpningen av artikel 4.1 i Lupinavtalet som föreskrev ett ”bindande” åtagande för Servier att leverera ”produkterna” i den mening som avses i Lupinavtalet. De överväganden som angetts ovan i punkt 859 leder emellertid till att den bindande karaktären hos Serviers åtagande relativiseras.

861

För det tredje anser tribunalen att sökandenas argument att en tolkning av artikel 1.3 i Lupinavtalet enlig vilken klausulen om avstående från bestridande inte enbart gäller för patent 947, enligt artikel 1.7 i Lupinavtalet ska leda till slutsatsen att Lupin förfogade över en gratis licens för alla dessa patent, är felaktigt med hänsyn till begreppen i den sistnämnda klausulen, såsom de har översatts på rättegångsspråket av sökandena och enligt vilken följande gäller.

”För att undvika missförstånd, ger detta avtal inte Lupin rätt till eller licens för Serviers Patent i någon jurisdiktion, förutsatt att varken Servier eller dess dotterbolag, som är licenstagare och/eller har rätt till Serviers Patent, utövar sina rättigheter på Serviers patent avseende Lupins utövande av sin rätt att sälja Produkter som tillverkats av Lupin/Lupin (Europe) Limited som beviljats enligt artikel 1.6.”

862

Formuleringen av denna bestämmelse är otydlig eftersom det föreligger åtminstone en skenbar motsättning mellan den första delen av meningen (detta avtal ger inte Lupin någon rätt till eller licens för Serviers Patent i någon jurisdiktion) och den efterföljande delen ”förutsatt att varken Servier eller dess dotterbolag, som är licenstagare och/eller har rätt till Serviers Patent, utövar sina rättigheter på Serviers patent avseende Lupins utövande av sin rätt att sälja Produkter som tillverkats av Lupin/Lupin (Europe) Limited som beviljats enligt artikel 1.6”. Vidare framgår inte klart att den första delen av meningen är nödvändig, eftersom ingen bestämmelse i avtalet kunde föranleda att tro att Lupin hade en licens för andra rättigheter än dem som avsåg den teknik som Lupin överlåtit till Servier. Förståelsen av denna artikel kompliceras dessutom ytterligare av hänvisningen i denna artikel till artikel 1.6 i Lupinavtalet, i vilken det hänvisas till artikel 4.1 i nämnda avtal, i vilken de villkor på vilka Lupin kan inträda på marknaden med sig egen produkt anges. Formuleringen av artikel 1.7 kunde följaktligen skapa tvivel som skulle kunna avskräcka Lupin från att inträda på marknaden.

863

Framför allt beror det förhållandet att Servier inte utnyttjat sina patenträttigheter gentemot Lupin på att ett av villkoren i artikel 4.1 i Lupinavtalet (i vilken det hänvisas till artikel 1.6 i nämnda avtal) är uppfyllt. I det mån som genomförandet av artikel 4.1, såsom angetts ovan i punkterna 844 och 855, inte möjliggör slutsatsen att klausulen om avstående från saluförande inte är konkurrensbegränsande, gäller detta även för genomförandet av artikel 1.7 i samma avtal, även när uttrycket ”Serviers patent” tolkas i vid bemärkelse som omfattar patent som inte enbart hänför sig till alfaformen av erbumin, utan även till andra former av erbumin, eller till andra salter av perindopril.

864

Av det som anförts ovan följer att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den fastställde att det föreligger en begränsning av Lupins ansträngningar att konkurrera med Servier.

865

Mot bakgrund av vad som anförts ovan i punkterna 789–864 kan påpekas att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den fastställde att det såväl föreligger en fördel som utgör ett incitament som en motsvarande begränsning av Lupins ansträngningar att konkurrera med Servier.

866

Såsom emellertid anförts ovan i punkt 272 är en förutsättning för att en konkurrensbegränsning genom syfte ska anses föreligga i samband med ett patentuppgörelseavtal att patentuppgörelseavtalet omfattar såväl en fördel som utgör ett incitament för generikabolaget och en motsvarande begränsning av generikabolagets ansträngningar för att konkurrera med upphovsbolaget.

867

När det föreligger ett patentuppgörelseavtal som innehåller klausuler om avstående från saluförande och om avstående från bestridande vars inneboende konkurrensbegränsande karaktär inte har ifrågasatts på ett godtagbart sätt, kan konstaterandet att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte grunda sig på förekomsten av ett incitament för generikabolaget att underordna sig dessa klausuler (se ovan punkt 273).

868

I förevarande fall var konstaterandet att det föreligger ett betydande incitament (se ovan punkt 828) tillräckligt för kommissionen för att fastställa att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte.

869

Tvärtemot vad sökandena har gjort gällande gjorde kommissionen följaktligen en riktig bedömning när den i det angripna beslutet konstaterade att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte.

870

Sökandena har emellertid på grundval av räckvidden av klausulerna om avstående från saluförande och om avstående från bestridande kritiserat den materiella avgränsningen av överträdelsen som fastställts av kommissionen i det angripna beslutet.

871

Såsom anförts ovan i punkt 834 är det mot bakgrund av formuleringen av klausulerna i Lupinavtalet svårt att fastställa om de produkter som aves i avtalet enbart avser alfaformen av erbumin eller om de även omfattar andra former av erbumin, eller andra salter av perindopril.

872

Räckvidden av klausulen om avstående från saluförande beror emellertid på hur begreppet ”produkter” som valts ska definieras, eftersom det såväl i artikel 1.6 i Lupinavtalet som i artikel 4.1 i samma avtal, till vilken det hänvisas i artikel 1.6, hänvisas till detta begrepp.

873

Vad vidare gäller räckvidden av klausulen om avstående från bestridande, är denna klausul inte enbart tillämplig på de patent som avses i skälen B–D i Lupinavtalet (inbegripet patent 947), utan även på en uppsättning av patent som inte namngavs och vars begränsning berodde på hur begreppet produkter, såsom det föreskrevs i avtalet (se ovan punkt 836), definierats.

874

Såsom kommissionen har påpekat i det angripna beslutet (skäl 1912), skapar begreppen i avtalet en osäkerhet vad gäller tillämpningsområdet för klausulerna om avstående från saluförande och om avstående från bestridande.

875

Begreppen i Lupinavtalet skapar således osäkerhet om klausulen om avstående från saluförande kan tillämpas på alla former av erbumin eller andra salter av perindopril än erbumin och om klausulen om avstående från bestridande kan tillämpas på andra patent än patent 947, bland annat på patent som omfattar produkter som inte innehåller erbumin. En sådan osäkerhet kunde avskräcka Lupin dels från att inträda på marknaden, bland annat med produkter som innehöll andra former av erbumin än alfaformen, eller andra salter av perindopril än erbumin, dels från att bestrida de patent som omfattade perindopril som innehöll andra former av erbumin än alfaformen, eller andra salter av perindopril än erbumin.

876

Det ska även beaktas att de redaktionella tvetydigheterna i fråga förekommer i ett avtal med avseende på vilket kommissionen med fog ansåg att det utgjorde en överträdelse av konkurrensrätten vad gäller klausulen om avstående från saluförande och klausulen om avstående från bestridande avseende patent 947 och de produkter som patentet omfattar (se ovan punkt 869). Det är slutligen utrett att avtalsparterna hade tillräckliga medel för att anlita professionella aktörer som, även om de enbart hade en kort tid på sig för att göra detta, kunnat begränsa förekomsten av sådana tvetydigheter. Mot bakgrund av vad som anförts ovan gjorde kommissionen en riktig bedömning när den slog fast att tillämpningsområdet för klausulen om avstående från saluförande också omfattade produkter som inte innehåller erbumin, eller ännu mindre, andra former än alfaformen av denna produkt, och att tillämpningsområdet för klausulen om avstående från bestridande inte enbart omfattade patent 947, utan även alla patent som hänförde sig till dessa produkter (skälen 1912 och 1918 i det angripna beslutet).

877

Det ska i detta avseende påpekas att förekomsten av klausuler om avstående från saluförande och om avstående från bestridande, såvitt räckvidden av dessa klausuler går utöver tillämpningsområdet för ett patent som identifierats separat och produkter som omfattas av detta, är uppenbart så pass skadlig för konkurrensen att införandet av dessa klausuler kan kvalificeras som en konkurrensbegränsning genom syfte, utan att det är nödvändigt att därutöver visa att det föreligger ett incitament. Dessa klausuler kan inte finna någon legitimitet i uppgörelsen i en tvist avseende ett patent som har identifierats och deras konkurrensbegränsande effekter ska inte förväxlas med patentets effekter (se ovan punkterna 257–261).

878

Även om kommissionen felaktigt konstaterat att den berörda överträdelsen avsåg andra former av erbumin än alfaformen som skyddas av patent 947, eller andra salter av erbumin, kan ett sådant fel med hänsyn till den begränsade och underordnade roll som detta konstaterande har i kommissionens resonemang inte innebära att kommissionens slutsats avseende förekomsten av en konkurrensbegränsning genom syfte som Lupinavtalet ger upphov till ifrågasätts. Kommissionens resonemang grundar sig nämligen huvudsakligen på att det föreligger ett incitament som, även om räckvidden av de konkurrensbegränsande klausulerna i patentuppgörelseavtalet är begränsad till tillämpningsområdet för detta patent, tillåter slutsatsen att patentet har använts på ett onormalt sätt (se ovan punkterna 253–274).

879

Mot bakgrund av vad som anförts ovan framgår att talan inte kan vinna bifall såvitt avser sökandenas grund avseende såväl förekomsten av en konkurrensbegränsning genom syfte som kommissionens avgränsning av en sådan konkurrensbegränsning.

880

Sökandenas övriga argument föranleder inte någon annan bedömning.

881

Vad för det första gäller de omständigheter som syftar till att visa att sökandenas och Lupins avsikter var legitima, ska det för det första erinras om att en förutsättning för att en konkurrensbegränsning genom syfte ska anses föreligga i samband med ett patentuppgörelseavtal är att patentuppgörelseavtalet omfattar såväl en fördel som utgör ett incitament för generikabolaget och en motsvarande begränsning av generikabolagets ansträngningar för att konkurrera med upphovsbolaget. När dessa två villkor är uppfyllda ska det fastställas att en konkurrensbegränsning genom syfte föreligger (se ovan punkt 272). För det andra är inte den enda omständigheten att ett avtal även syftar till att uppnå ett legitimt mål tillräcklig för att hindra att det kvalificeras som en konkurrensbegränsning genom syfte (se ovan punkt 222).

882

Härav följer att de argument som sökandena åberopat inom ramen för förevarande grund, enligt vilka de skäl som föranledde dem och Lupin att ingå detta avtal var legitima, inte kan undergräva kvalificeringen av detta avtal som en konkurrensbegränsning genom syfte som kommissionen gjort med fog och som har bekräftats ovan (se ovan punkterna 869 och 879).

883

Detta gäller särskilt, för det första, argumentet att Lupin inte hade något intresse av att fullfölja tvisten, för det andra, det argument som grundades på den omständigheten att Lupin spelade en ledande roll i uppgörelsen, och för det tredje, argumentet att Servier inte hade något intresse av att skydda sin konkurrens gentemot Lupin om Servier inte gjorde detsamma gentemot Apotex.

884

För det andra har sökandena visserligen gjort gällande att klausulen om avstående från bestridande inte kunde ha någon konkurrensbegränsande verkan, bland annat på grund av förekomsten av parallella tvister och det förhållandet att Lupin inte hade för avsikt att inleda nya tvister, men icke desto mindre kvarstår det faktum, att, i den mån Lupinavtalet är tillräckligt skadligt för att kvalificeras som konkurrensbegränsning genom syfte, är det inte nödvändigt att pröva de konkreta effekterna av detta avtal och särskilt inte effekterna av klausulen om avstående från bestridande i avtalet (se ovan punkt 219).