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Document 62014TJ0691

Arrêt du Tribunal (neuvième chambre élargie) du 12 décembre 2018 (Extraits).
Servier SAS e.a. contre Commission européenne.
Concurrence – Ententes – Abus de position dominante – Marché du périndopril, médicament destiné au traitement des maladies cardiovasculaires, dans ses versions princeps et génériques – Décision constatant une infraction aux articles 101 et 102 TFUE – Principe d’impartialité – Consultation du comité consultatif en matière d’ententes et de positions dominantes – Droit à un recours effectif – Brièveté du délai de recours au regard de la longueur de la décision attaquée – Accords de règlement amiable de litiges en matière de brevets – Accords de licence – Accords d’acquisition de technologie – Accord d’achat exclusif – Concurrence potentielle – Restriction de concurrence par objet – Restriction de concurrence par effet – Conciliation entre droit de la concurrence et droit des brevets – Qualification d’infractions distinctes ou d’infraction unique – Définition du marché pertinent au niveau de la molécule du médicament concerné – Amendes – Cumul d’amendes au titre des articles 101 et 102 TFUE – Principe de légalité des délits et des peines – Valeur des ventes – Modalités de calcul en cas de cumul d’infractions sur les mêmes marchés.
Affaire T-691/14.

ECLI identifier: ECLI:EU:T:2018:922

ARRÊT DU TRIBUNAL (neuvième chambre élargie)

12 décembre 2018 ( *1 )

« Concurrence – Ententes – Abus de position dominante – Marché du périndopril, médicament destiné au traitement des maladies cardiovasculaires, dans ses versions princeps et génériques – Décision constatant une infraction aux articles 101 et 102 TFUE – Principe d’impartialité – Consultation du comité consultatif en matière d’ententes et de positions dominantes – Droit à un recours effectif – Brièveté du délai de recours au regard de la longueur de la décision attaquée – Accords de règlement amiable de litiges en matière de brevets – Accords de licence – Accords d’acquisition de technologie – Accord d’achat exclusif – Concurrence potentielle – Restriction de concurrence par objet – Restriction de concurrence par effet – Conciliation entre droit de la concurrence et droit des brevets – Qualification d’infractions distinctes ou d’infraction unique – Définition du marché pertinent au niveau de la molécule du médicament concerné – Amendes – Cumul d’amendes au titre des articles 101 et 102 TFUE – Principe de légalité des délits et des peines – Valeur des ventes – Modalités de calcul en cas de cumul d’infractions sur les mêmes marchés »

Dans l’affaire T‑691/14,

Servier SAS, établie à Suresnes (France),

Servier Laboratories Ltd, établie à Wexham (Royaume-Uni),

Les Laboratoires Servier SAS, établie à Suresnes,

représentées initialement par MM. I. S. Forrester, QC, J. Killick, barrister, Me O. de Juvigny, avocat, et Mme M. Utges Manley, solicitor, puis par M. Killick, Me de Juvigny, Mme Utges Manley, Mes J. Jourdan et T. Reymond, avocats,

parties requérantes,

soutenues par

European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations (EFPIA), établie à Genève (Suisse), représentée par Mme F. Carlin, barrister, Mes N. Niejahr et C. Paillard, avocats,

partie intervenante,

contre

Commission européenne, représentée initialement par MM. T. Christoforou, B. Mongin, C. Vollrath, Mmes F. Castilla Contreras et T. Vecchi, puis par MM. Christoforou, Mongin, Vollrath, Mmes Castilla Contreras et J. Norris-Usher, en qualité d’agents,

partie défenderesse,

ayant pour objet une demande fondée sur l’article 263 TFUE et tendant, à titre principal, à l’annulation de la décision C(2014) 4955 final de la Commission, du 9 juillet 2014, relative à une procédure d’application des articles 101 et 102 TFUE [affaire AT.39612 – Périndopril (Servier)], en tant qu’elle concerne les requérantes et, à titre subsidiaire, à la réduction du montant de l’amende qui leur a été infligée par ladite décision,

LE TRIBUNAL (neuvième chambre élargie),

composé de MM. S. Gervasoni (rapporteur), président, E. Bieliūnas, L. Madise, R. da Silva Passos et Mme K. Kowalik-Bańczyk, juges,

greffier : Mme G. Predonzani, administrateur,

vu la phase écrite de la procédure et à la suite de l’audience du 6 au 9 juin 2017,

rend le présent

Arrêt ( 1 )

I. Antécédents du litige

A. Sur les requérantes

1

Le groupe Servier, formé notamment de Servier SAS, sa société mère établie en France, des Laboratoires Servier SAS et de Servier Laboratories Ltd (ci-après, pris individuellement ou ensemble, « Servier » ou les « requérantes »), rassemble des sociétés pharmaceutiques au niveau mondial. Le contrôle exclusif de la gestion de la société mère du groupe est assuré par Stichting FIRS, fondation à but non lucratif de droit néerlandais.

B. Sur le périndopril et ses brevets

1.   Périndopril

2

Servier a mis au point le périndopril, médicament indiqué en médecine cardiovasculaire, principalement destiné à lutter contre l’hypertension et l’insuffisance cardiaque, par le biais d’un mécanisme d’inhibition de l’enzyme de conversion de l’angiotensine (ci-après l’« ECA »).

3

L’ingrédient pharmaceutique actif (ci-après l’« IPA ») du périndopril, c’est-à-dire la substance chimique biologiquement active qui produit les effets thérapeutiques visés, se présente sous la forme d’un sel. Le sel utilisé initialement était l’erbumine (ou tert-butylamine), qui présente une forme cristalline en raison du procédé employé par Servier pour sa synthèse.

2.   Brevet relatif à la molécule

4

Le brevet relatif à la molécule du périndopril (brevet EP0049658, ci-après le « brevet 658 ») a été déposé devant l’Office européen des brevets (OEB) le 29 septembre 1981. Le brevet 658 devait arriver à expiration le 29 septembre 2001, mais sa protection a été étendue dans plusieurs États membres de l’Union européenne, dont le Royaume-Uni, jusqu’au 22 juin 2003, ainsi que le permettait le règlement (CEE) no 1768/92 du Conseil, du 18 juin 1992, concernant la création d’un certificat complémentaire de protection pour les médicaments (JO 1992, L 182, p. 1). En France, la protection du brevet 658 a été étendue jusqu’au 22 mars 2005 et, en Italie, jusqu’au 13 février 2009.

3.   Brevets secondaires

5

En 1988, Servier a, en outre, déposé devant l’OEB plusieurs brevets relatifs aux procédés de fabrication de la molécule du périndopril qui expiraient le 16 septembre 2008 : les brevets EP0308339, EP0308340, EP0308341 et EP0309324 (ci-après, respectivement, le « brevet 339 », le « brevet 340 », le « brevet 341 » et le « brevet 324 »).

6

De nouveaux brevets relatifs à l’erbumine et à ses procédés de fabrication ont été déposés devant l’OEB par Servier en 2001, dont le brevet EP1294689 (dit « brevet beta », ci-après le « brevet 689 »), le brevet EP1296948 (dit « brevet gamma », ci-après le « brevet 948 ») et le brevet EP1296947 (dit « brevet alpha », ci-après le « brevet 947 »).

7

Le brevet 947, relatif à la forme cristalline alpha de l’erbumine et à son procédé de préparation, a été déposé le 6 juillet 2001 et délivré par l’OEB le 4 février 2004.

8

Servier a également déposé des demandes de brevets nationaux dans plusieurs États membres de l’Union avant que ceux-ci ne soient parties à la convention sur la délivrance de brevets européens, signée à Munich le 5 octobre 1973 et entrée en vigueur le 7 octobre 1977 (ci-après la « CBE »). Servier a, par exemple, déposé des demandes de brevets correspondant au brevet 947 en Bulgarie (BG 107532), en République tchèque (PV2003-357), en Estonie (P200300001), en Hongrie (HU225340), en Pologne (P348492) et en Slovaquie (PP0149-2003). Toutes les demandes de brevets en question portaient la même date de dépôt : le 6 juillet 2001. Les brevets ont été délivrés le 16 mai 2006 en Bulgarie, le 17 août 2006 en Hongrie, le 23 janvier 2007 en République tchèque, le 23 avril 2007 en Slovaquie et le 24 mars 2010 en Pologne.

4.   Périndopril de deuxième génération

9

À partir de 2002, Servier a commencé à développer un périndopril de deuxième génération, fabriqué à partir d’un autre sel que l’erbumine, l’arginine. Ce périndopril arginine devait présenter des améliorations en termes de durée de conservation, passant de deux à trois ans, de stabilité, permettant un seul type de conditionnement pour toutes les zones climatiques, et de stockage, ne nécessitant aucune condition particulière.

10

Servier a introduit une demande de brevet européen pour le périndopril arginine (brevet EP1354873B, ci-après le « brevet 873 ») le 17 février 2003. Le brevet 873 a été délivré le 17 juillet 2004, avec une date d’expiration fixée au 17 février 2023. L’introduction du périndopril arginine sur les marchés de l’Union a débuté en 2006.

C. Sur les litiges relatifs au périndopril

1.   Litiges devant l’OEB

11

Dix sociétés de génériques, dont Niche Generics Ltd (ci-après « Niche »), Krka Tovarna Zdravil d.d. (ci-après « Krka »), Lupin Ltd et Norton Healthcare Ltd, filiale d’Ivax Europe (ci-après « Ivax »), qui a fusionné ultérieurement avec Teva Pharmaceuticals Ltd (ci-après, prise individuellement ou avec les autres sociétés du groupe Teva, « Teva »), ont formé opposition contre le brevet 947 devant l’OEB en 2004, en vue d’obtenir sa révocation dans sa totalité, en invoquant des motifs tirés du manque de nouveauté et d’activité inventive et du caractère insuffisant de l’exposé de l’invention.

12

Le 27 juillet 2006, la division d’opposition de l’OEB a confirmé la validité du brevet 947, à la suite de légères modifications des revendications initiales de Servier (ci-après la « décision de l’OEB du 27 juillet 2006 »). Sept sociétés ont formé un recours contre cette décision. Niche s’est retirée de la procédure d’opposition le 9 février 2005, Krka le 11 janvier 2007 et Lupin le 5 février 2007. Par décision du 6 mai 2009, la chambre de recours technique de l’OEB a annulé la décision de l’OEB du 27 juillet 2006 et révoqué le brevet 947. La requête en révision déposée par Servier à l’encontre de cette décision a été rejetée le 19 mars 2010.

13

Niche a également déposé le 11 août 2004 une opposition contre le brevet 948 devant l’OEB, mais elle s’est retirée de la procédure le 14 février 2005.

14

Teva a introduit une procédure d’opposition contre le brevet 873 le 13 avril 2005. La division d’opposition a rejeté cette opposition, au motif que Teva n’avait pas établi l’insuffisance d’activité inventive de ce brevet. Teva a introduit un recours contre cette décision le 22 décembre 2008, avant de se désister le 8 mai 2012.

2.   Litiges devant les juridictions nationales

15

La validité du brevet 947 a, en outre, été contestée par des sociétés de génériques devant les juridictions de certains États membres, notamment aux Pays-Bas et au Royaume-Uni.

a)   Litige opposant Servier à Niche et à Matrix

16

Au Royaume-Uni, Servier a introduit le 25 juin 2004 une action en contrefaçon devant la High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) [Haute Cour de justice (Angleterre et pays de Galles), division de la Chancery (chambre des brevets), Royaume-Uni], à l’égard de Niche, en invoquant ses brevets 339, 340 et 341, cette dernière ayant déposé des demandes d’autorisation de mise sur le marché (AMM) au Royaume-Uni pour une version générique du périndopril, développée en partenariat avec Matrix Laboratories Ltd (ci-après « Matrix ») en vertu d’un accord conclu le 26 mars 2001 (ci-après l’« accord Niche-Matrix »). Le 9 juillet 2004, Niche a signifié à Servier une demande reconventionnelle en nullité du brevet 947.

17

L’audience devant la High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) [Haute Cour de justice (Angleterre et pays de Galles), division de la Chancery (chambre des brevets)], portant sur le bien-fondé de la contrefaçon alléguée, a finalement été fixée aux 7 et 8 février 2005, mais n’a duré qu’une demi-journée, en raison du règlement amiable conclu entre Servier et Niche le 8 février 2005, qui a mis fin au contentieux entre ces deux parties.

18

Matrix a été tenue informée par Niche du déroulement de cette procédure contentieuse et y a été également associée en effectuant des dépositions devant la High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) [Haute Cour de justice (Angleterre et pays de Galles), division de la Chancery (chambre des brevets)], au nom de Niche. Servier a par ailleurs envoyé une lettre formelle d’avertissement à Matrix le 7 février 2005, en lui reprochant de violer les brevets 339, 340 et 341 et en la menaçant d’intenter une action en contrefaçon.

19

À l’automne 2004, Servier a par ailleurs commencé à envisager l’acquisition de Niche. Servier a fait établir, à cet effet, un audit préalable, dont la première phase s’est achevée le 10 janvier 2005, date à laquelle il a présenté une offre préliminaire non contraignante d’acquisition du capital de Niche pour un montant compris entre 15 et 45 millions de livres sterling (GBP). À la suite de la seconde phase de l’audit préalable, qui s’est déroulée le 21 janvier 2005, Servier a informé Niche oralement le 31 janvier 2005 qu’il ne souhaitait plus procéder à son acquisition.

b)   Litiges opposant Servier à Ivax et à Teva

20

Au Royaume-Uni, le 9 août 2005, Ivax a demandé la révocation du brevet 947 devant la High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (Patents court) [Haute Cour de justice (Angleterre et pays de Galles), division de la Chancery (chambre des brevets)]. Servier et Ivax ont cependant décidé, en octobre 2005, de suspendre la procédure jusqu’à l’intervention de la décision finale dans la procédure d’opposition devant l’OEB. En contrepartie, Servier s’est engagé, envers Ivax, ses preneurs de licence et ses clients, pour la période de suspension et au Royaume-Uni, à ne pas entamer de poursuites, à ne pas solliciter de restitution de profits ou de compensation financière autre qu’une redevance raisonnable pour tout acte de violation du brevet 947 et à ne pas chercher à obtenir de redressement par voie d’injonction, ni de remise des produits. Servier s’est aussi engagé à poursuivre la procédure devant l’OEB avec diligence et à ne pas chercher à obtenir d’injonction provisoire dans le cadre d’une action en contrefaçon après la clôture de la procédure devant l’OEB.

21

Aux Pays-Bas, Pharmachemie BV, filiale de Teva, a saisi le Rechtbank Den Haag (tribunal de district de La Haye, Pays-Bas) le 15 août 2007 d’une demande de révocation du brevet 947, tel que validé aux Pays-Bas, au motif de l’absence de nouveauté et d’activité inventive et de sa non-reproductivité. Le Rechtbank Den Haag (tribunal de district de La Haye) a fait droit à cette demande le 11 juin 2008. Servier a interjeté appel de cet arrêt le 7 octobre 2008, mais n’a, par la suite, déposé aucun exposé des griefs.

c)   Litiges opposant Servier à Krka

22

Le 30 mai 2006, Servier a introduit en Hongrie une demande d’injonction provisoire tendant à interdire la commercialisation d’une version générique du périndopril mise sur le marché par Krka, en raison de la violation du brevet 947. Cette demande a été rejetée en septembre 2006.

23

Au Royaume-Uni, le 28 juillet 2006, Servier a saisi la High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) [Haute Cour de justice (Angleterre et pays de Galles), division de la Chancery (chambre des brevets)], d’une action en contrefaçon du brevet 340 à l’encontre de Krka. Le 2 août 2006, il a également introduit une action en contrefaçon du brevet 947 contre Krka ainsi qu’une demande d’injonction provisoire. Le 1er septembre 2006, Krka a introduit une demande reconventionnelle en annulation du brevet 947 et, le 8 septembre 2006, une autre demande reconventionnelle en annulation du brevet 340. Le 3 octobre 2006, la High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) [Haute Cour de justice (Angleterre et pays de Galles), division de la Chancery (chambre des brevets)], a fait droit à la demande d’injonction provisoire de Servier et a rejeté la demande de procédure sommaire (motion of summary judgment) introduite par Krka le 1er septembre 2006, tendant à l’invalidation du brevet 947. Le 1er décembre 2006, l’instance en cours s’est éteinte à la suite du règlement amiable intervenu entre les parties et l’injonction provisoire a été levée.

d)   Litige opposant Servier à Lupin

24

Le 18 octobre 2006, Lupin a saisi la High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) [Haute Cour de justice (Angleterre et pays de Galles), division de la Chancery (chambre des brevets)], d’une action en invalidité du brevet 947, tel que validé au Royaume-Uni, et en déclaration de non-contrefaçon dudit brevet par la version générique du périndopril qu’elle entendait commercialiser dans ce pays.

e)   Litiges opposant Servier à Apotex

25

Au Royaume-Uni, Servier a saisi la High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) [Haute Cour de justice (Angleterre et Pays de Galles), division de la Chancery (chambre des brevets)], d’une action en contrefaçon à l’encontre d’Apotex Inc. le 1er août 2006, en invoquant la violation du brevet 947, cette dernière ayant lancé une version générique du périndopril le 28 juillet 2006. Apotex a formé une demande reconventionnelle en annulation de ce brevet. Une injonction provisoire interdisant à Apotex d’importer, d’offrir à la vente ou de vendre du périndopril a été prononcée le 8 août 2006. Le 6 juillet 2007, la High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) [Haute Cour de justice (Angleterre et pays de Galles), division de la Chancery (chambre des brevets)], a jugé que le brevet 947 était invalide, en raison de l’absence de nouveauté et d’activité inventive par rapport au brevet 341. L’injonction a, par conséquent, été immédiatement levée et Apotex a pu reprendre les ventes de sa version générique du périndopril sur le marché du Royaume-Uni. Le 9 mai 2008, la Court of Appeal (England & Wales) (Civil division) [Cour d’appel (Angleterre et pays de Galles) (division civile), Royaume-Uni] a rejeté le recours introduit par Servier contre l’arrêt de la High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) [Haute Cour de justice (Angleterre et pays de Galles), division de la Chancery (chambre des brevets)].

26

Le 9 octobre 2008, la High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) [Haute Cour de justice (Angleterre et pays de Galles), division de la Chancery (chambre des brevets)], a accordé des dommages et intérêts à Apotex pour un montant de 17,5 millions de GBP, en raison de la perte de chiffre d’affaires subie pendant la mise en œuvre de l’injonction. Le 29 mars 2011, la High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) [Haute Cour de justice (Angleterre et pays de Galles), division de la Chancery (chambre des brevets)], a cependant demandé à Apotex de restituer cette somme à Servier, sur le fondement du principe ex turpi causa, un brevet canadien valide protégeant la molécule du périndopril jusqu’en 2018 et Apotex fabriquant et vendant son médicament au Canada. La Court of Appeal (England & Wales) (Civil division) [Cour d’appel (Angleterre et pays de Galles) (division civile)] a cependant annulé cette décision par jugement du 3 mai 2012. Le 29 octobre 2014, la Supreme Court of the United Kingdom (Cour suprême du Royaume-Uni) a rejeté le recours introduit par Servier contre l’arrêt de la Court of Appeal (England & Wales) (Civil division) [Cour d’appel (Angleterre et pays de Galles) (division civile)].

27

Aux Pays-Bas, Katwijk Farma BV, filiale d’Apotex, a saisi le Rechtbank Den Haag (tribunal de district de La Haye) d’une demande d’annulation du brevet 947, tel que validé aux Pays-Bas, le 13 novembre 2007. Servier a déposé une demande d’injonction provisoire à l’encontre de Katwijk Farma le 7 décembre 2007, qui a été rejetée par le Rechtbank Den Haag (tribunal de district de La Haye) le 30 janvier 2008. À la suite de l’annulation du brevet 947 pour les Pays-Bas le 11 juin 2008 par le Rechtbank Den Haag (tribunal de district de La Haye) dans le cadre de l’action introduite par Pharmachemie, Servier et Katwijk Farma se sont retirés des procédures en cours.

D. Sur les règlements amiables des litiges relatifs aux brevets

28

Servier a conclu une série d’accords de règlement amiable en matière de brevets avec plusieurs sociétés de génériques avec lesquelles il avait des litiges relatifs aux brevets. Il n’a cependant pas conclu de règlement amiable avec Apotex.

1.   Accords conclus par Servier avec Niche et Unichem et avec Matrix

29

Le 8 février 2005, Servier a conclu deux accords de règlement amiable, l’un avec Niche et sa société mère, Unichem Laboratories Ltd (ci-après « Unichem »), et l’autre avec Matrix. Le même jour, Niche a conclu un contrat de licence et de fourniture avec Biogaran, filiale à 100 % des Laboratoires Servier.

30

L’accord conclu par Servier avec Niche et Unichem (ci-après l’« accord Niche ») couvrait tous les pays dans lesquels les brevets 339, 340, 341 et 947 existaient (article 3).

31

Par l’accord Niche, Niche et Unichem se sont engagées à s’abstenir de fabriquer, de faire fabriquer, de détenir, d’importer, de fournir, de proposer de fournir ou de disposer de périndopril générique fabriqué selon le procédé mis au point par Niche et que Servier considérait comme violant les brevets 339, 340 et 341, tels que validés au Royaume-Uni, selon un procédé substantiellement similaire ou selon tout autre procédé susceptible de violer les brevets 339, 340 et 341 (ci-après le « procédé litigieux ») jusqu’à l’expiration locale de ces brevets (article 3). En revanche, l’accord Niche stipulait qu’elles seraient libres de commercialiser le périndopril fabriqué à partir du procédé litigieux sans violer ces brevets, après l’expiration desdits brevets (articles 4 et 6). Niche était, en outre, tenue d’annuler, de résilier ou de suspendre, jusqu’à la date d’expiration des brevets, tous ses contrats déjà conclus relatifs au périndopril fabriqué à partir du procédé litigieux ainsi qu’à des demandes d’AMM de ce périndopril (article 11). Par ailleurs, Niche et Unichem se sont engagées à ne présenter aucune demande d’AMM du périndopril fabriqué à partir du procédé litigieux et à n’aider aucun tiers à obtenir une telle AMM (article 10). Enfin, elles devaient s’abstenir de toute action en invalidité ou en déclaration de non-contrefaçon à l’encontre des brevets 339, 340, 341, 947, 689 et 948 jusqu’à leur expiration, sauf à titre de défense dans le cadre d’une action en contrefaçon de brevet (article 8). Niche a en outre accepté de retirer ses oppositions contre les brevets 947 et 948 devant l’OEB (article 7).

32

En contrepartie, Servier s’engageait, d’une part, à ne pas introduire d’action en contrefaçon contre Niche ou ses clients et Unichem, fondée sur les brevets 339, 340, 341 et 947, à l’égard de tout acte de contrefaçon alléguée qui serait survenu avant la conclusion de l’accord Niche (article 5), et, d’autre part, à verser à Niche et à Unichem une somme de 11,8 millions de GBP en deux versements (article 13). Cette somme représentait la contrepartie des engagements de Niche et d’Unichem et des « coûts substantiels et responsabilités potentielles qui pourraient être supportées par Niche et Unichem du fait de la cessation de leur programme de développement du périndopril fabriqué selon le procédé [litigieux] ».

33

De plus, le 8 février 2005, Niche a conclu un contrat de licence et de fourniture avec Biogaran (ci-après l’« accord Biogaran »), relatif au transfert, d’une part, de toutes les informations et données détenues par Niche concernant trois médicaments et nécessaires à l’obtention des AMM et, d’autre part, de son AMM française pour l’un d’eux. En contrepartie, Biogaran devait verser à Niche une somme de 2,5 millions de GBP, non remboursable, même en cas de non-obtention des AMM par Biogaran. Biogaran devait, en outre, commander les produits concernés à Niche après avoir obtenu ses AMM. Dans le cas où les AMM ne seraient pas obtenues dans un délai de 18 mois à compter de la date d’entrée en vigueur de l’accord, celui-ci devait être automatiquement résilié (article 14.4), sans qu’aucune des parties ait droit à une indemnisation (article 14.5).

34

L’accord conclu par Servier avec Matrix (ci-après l’« accord Matrix ») couvrait tous les pays dans lesquels les brevets 339, 340, 341 et 947 existaient, à l’exception d’un État non membre de l’Espace économique européen (EEE) [section 1, paragraphe 1, sous xiii), de l’accord Matrix].

35

Par l’accord Matrix, Matrix s’est engagée à s’abstenir de fabriquer, de faire fabriquer, de détenir, d’importer, de fournir, de proposer de fournir ou de disposer de périndopril fabriqué selon le procédé litigieux, jusqu’à l’expiration locale de ces brevets (articles 1er et 2). En revanche, l’accord stipulait que Matrix serait libre de commercialiser le périndopril fabriqué à partir du procédé litigieux sans violer ces brevets, après l’expiration desdits brevets (article 4). Matrix était, en outre, tenue d’annuler, de résilier ou de suspendre, jusqu’à la date d’expiration des brevets, tous ses contrats déjà conclus relatifs au périndopril fabriqué à partir du procédé litigieux ainsi qu’à des demandes d’AMM de ce périndopril, au plus tard le 30 juin 2005 (articles 7 et 8). Par ailleurs, elle s’est engagée à ne présenter aucune demande d’AMM du périndopril fabriqué à partir du procédé litigieux et à n’aider aucun tiers à obtenir une telle AMM (article 6). Enfin, Matrix devait s’abstenir de toute action en invalidité ou en déclaration de non-contrefaçon à l’encontre des brevets 339, 340, 341, 947, 689 et 948 jusqu’à leur expiration, sauf à titre de défense dans le cadre d’une action en contrefaçon de brevet (article 5).

36

En contrepartie, Servier s’engageait, d’une part, à ne pas introduire d’action en contrefaçon contre Matrix, fondée sur les brevets 339, 340, 341 et 947, à l’égard de tout acte de contrefaçon allégué qui serait survenu avant la conclusion de l’accord Matrix (article 3), et, d’autre part, à verser à Matrix une somme de 11,8 millions de GBP en deux versements (article 9). Cette somme représentait la contrepartie des engagements de Matrix et des « coûts substantiels et responsabilités potentielles qui pourraient être supportées par Matrix du fait de la cessation de son programme de développement du périndopril fabriqué selon le procédé [litigieux] ».

2.   Accord conclu par Servier avec Teva

37

Le 13 juin 2006, Servier a conclu avec Teva un accord de règlement amiable et d’achat exclusif (ci-après l’« accord Teva »). Le périndopril visé par l’accord Teva était le périndopril erbumine (article 1.12).

38

En vertu des clauses relatives au règlement amiable, Teva s’est engagée à détruire tout périndopril dont elle était propriétaire ou qui était sous son contrôle et qui était destiné à être vendu au Royaume-Uni (article 2.2). Teva devait en outre s’abstenir, au Royaume-Uni, de fabriquer, de faire fabriquer, de détenir, d’importer, de fournir, de proposer de fournir ou de disposer de périndopril générique soit fabriqué conformément au procédé qu’elle avait mis au point et que Servier considérait comme violant les brevets 947 et 339 à 341, tels que validés au Royaume-Uni, soit enfreignant ces brevets jusqu’à la résiliation ou l’expiration de l’accord Teva ou l’expiration desdits brevets (article 2.3). Par ailleurs, Teva s’est engagée à ne pas contester les brevets susmentionnés au Royaume-Uni pendant la durée de l’accord Teva, étant précisé qu’elle n’avait pas l’interdiction de poursuivre une procédure d’opposition contre les brevets litigieux devant l’OEB (article 2.4).

39

En contrepartie des engagements de Teva, Servier s’engageait à renoncer à toute revendication à l’égard de Teva concernant une éventuelle violation des brevets litigieux au Royaume-Uni antérieure à l’entrée en vigueur de l’accord Teva (article 2.1).

40

En vertu des clauses relatives à l’obligation d’achat exclusif, Teva s’est engagée à s’approvisionner exclusivement auprès de Servier pour tous ses besoins en périndopril générique destiné à la distribution au Royaume-Uni pendant la durée de l’accord Teva (articles 3.1 et 1.14). En cas de non-approvisionnement par Servier, Teva ne disposait d’aucun droit de recours ou de résiliation, mais du droit au paiement d’une indemnité forfaitaire de 500000 GBP par mois (articles 1.8 et 3.8.3).

41

En vertu des stipulations générales de l’accord Teva, ce dernier était conclu pour une durée de trois ans et était renouvelable pour une durée supplémentaire de deux ans (articles 8.1 et 8.2). Par ailleurs, Servier devait verser à Teva, à la signature de l’accord Teva, sur présentation d’une « facture appropriée », une somme de 5 millions de GBP, en tant que « contribution aux dépenses encourues par Teva dans sa préparation à la conclusion du présent accord, y compris et sans restriction les dépenses liées à la résiliation de ses contrats de fourniture existants pour le Royaume-Uni » (article 10).

42

Le 23 février 2007, Servier et Teva ont conclu un avenant à l’accord Teva (ci-après l’« avenant à l’accord Teva »), confirmant la mise en œuvre effective de l’obligation d’achat exclusif, en arrêtant une date à laquelle Teva pourrait commencer à distribuer le périndopril générique fourni par Servier. Cette date devait soit être fixée unilatéralement par Servier, soit correspondre à la date de révocation ou d’expiration du brevet 947, soit être celle à laquelle Apotex commencerait à distribuer du périndopril générique au Royaume-Uni à la suite de la résolution du litige l’opposant à Servier.

3.   Accords conclus par Servier avec Krka

43

Le 27 octobre 2006, Servier a conclu avec Krka un accord de règlement amiable et un accord de licence, complété par un avenant conclu le 2 novembre 2006.

44

Dans l’accord de règlement amiable conclu avec Krka, il est prévu que le brevet 947 recouvre également les brevets nationaux équivalents (annexe B).

45

En vertu de l’accord de règlement amiable conclu avec elle, en vigueur jusqu’à l’expiration ou la révocation des brevets 947 ou 340, Krka s’est engagée à renoncer à toute prétention existant à l’encontre du brevet 947 dans le monde entier et du brevet 340 au Royaume-Uni et à ne contester aucun de ces deux brevets à l’avenir dans le monde entier [article I, sous ii)]. De plus, Krka et ses filiales n’étaient pas autorisées à lancer ou à commercialiser une version générique du périndopril violant le brevet 947 pendant la durée de validité de ce dernier et dans le pays où il était encore valable, sauf autorisation expresse de Servier (article V). De même, Krka ne pouvait fournir à aucun tiers une version générique du périndopril violant le brevet 947, sans l’autorisation expresse de Servier (article V, paragraphe 2). En contrepartie, Servier était tenu de se désister des instances en cours dans le monde entier contre Krka fondées sur la contrefaçon des brevets 947 et 340, y compris ses demandes d’injonction provisoire [article I, sous i)].

46

En vertu de l’accord de licence, conclu avec Krka pour une durée correspondant à la validité du brevet 947 (article 5), Servier a concédé à Krka une licence « exclusive » et irrévocable sur le brevet 947, en vue d’utiliser, de fabriquer, de vendre, de proposer à la vente, de promouvoir et d’importer ses propres produits contenant la forme cristalline alpha de l’erbumine (article 2) en République tchèque, en Lettonie, en Lituanie, en Hongrie, en Pologne, en Slovénie et en Slovaquie (article 1er). En contrepartie, Krka était tenue de verser à Servier une redevance de 3 % du montant net de ses ventes sur l’ensemble de ces territoires (article 3). Servier était autorisé, dans ces mêmes États, à utiliser directement ou indirectement (c’est-à-dire pour une de ses filiales ou pour un seul tiers par pays) le brevet 947 (article 2).

47

Le 5 janvier 2007, Servier a, en outre, conclu avec Krka un accord de cession et de licence.

48

En vertu de l’accord de cession et de licence, Krka a transféré deux demandes de brevets à Servier, l’une concernant un procédé de synthèse du périndopril (WO 2005 113500) et l’autre la préparation de formulations de périndopril (WO 2005 094793) (article 1er). La technologie protégée par ces demandes de brevets était utilisée pour la production du périndopril de Krka.

49

Krka s’est engagée à ne pas contester la validité des brevets qui seraient délivrés sur la base des demandes en cause (article 3).

50

En contrepartie de cette cession, Servier a versé à Krka un montant de 15 millions d’euros pour chacune des demandes en cause (article 2).

51

Servier a concédé également à Krka une licence non exclusive, irrévocable, non cessible et exempte de redevances, sans droit de concéder des sous-licences (sinon à ses filiales), sur les demandes ou les brevets qui en résultaient, cette licence n’étant pas limitée dans le temps, dans l’espace ou dans les usages pouvant en être faits (article 4).

4.   Accord conclu par Servier avec Lupin

52

Le 30 janvier 2007, Servier a conclu un accord de règlement amiable avec Lupin (ci-après l’« accord Lupin »).

53

Les deux parties ont ainsi décidé de mettre fin aux litiges qui les opposaient concernant le périndopril (articles 1.1, 1.2 et 1.4).

54

De plus, Lupin s’est engagée à ne pas tenter, directement ou indirectement, ni à aider ou à charger un tiers, de faire révoquer, invalider ou contester le brevet 947 ou tout brevet détenu par Servier ou ses filiales protégeant le périndopril, dans tout pays, à l’exception d’un État non membre de l’EEE (article 1.3). Lupin et ses filiales devaient, en outre, s’abstenir de vendre ou de proposer à la vente tout produit pharmaceutique contenant, comme IPA, du « périndopril[-]erbumine […] et tout sel de celui-ci », dans tout pays, à l’exception d’un État non membre de l’EEE (article 1.6). Lupin était cependant autorisée à commercialiser des produits fournis par Servier ou son propre périndopril dans les pays où une version générique du périndopril autorisée par Servier était sur le marché ou en cas d’expiration de tous les brevets pertinents de Servier ou dans les pays dans lesquels un tiers avait mis sur le marché une version générique du périndopril et dans lesquels Servier n’avait introduit aucune demande d’injonction tendant à l’interdiction de sa vente (articles 1.6 et 4.1).

55

Par ailleurs, Servier et Lupin ont également conclu, dans le cadre de l’accord Lupin, un accord de cession de droits de propriété intellectuelle et un accord de licence.

56

En effet, Servier a acquis trois demandes de brevets de procédé de périndopril déposées par Lupin :

la demande W0 2004/075889 (EP1603558 B1), concernant un nouveau procédé de préparation du périndopril et de sels de celui-ci, pour 20 millions d’euros ;

la demande W0 2006/097941 (EP1861367 A), concernant un nouveau procédé amélioré de purification du périndopril, pour 10 millions d’euros ;

la demande W0 2005/037788 (EP1675827 A 1), concernant un nouveau procédé de préparation du périndopril « erbumine cristalline », pour 10 millions d’euros.

57

Servier a également concédé à Lupin une licence non exclusive, non transférable, qui ne pouvait faire l’objet d’une sous-licence, gratuite, permanente et irrévocable sur ces trois demandes de brevets, aux fins de fabrication de périndopril dans les pays couverts par les demandes en cause (article 3.1).

58

L’accord Lupin prévoyait, enfin, la conclusion d’un contrat de fourniture entre les parties dans un délai de quatre semaines, qui n’a cependant pas été conclu.

E. Sur l’acquisition de technologies habilitantes

59

Le 3 septembre 2001, les requérantes ont conclu avec Rolabo, SL un accord sur la vente d’une demande de brevet déposée par cette dernière le 24 juillet 2001, portant sur un IPA de périndopril et sur un dossier chimique pour l’IPA de périndopril, pour un montant de 10 millions de dollars des États-Unis (USD).

60

Le 9 novembre 2004, les requérantes ont conclu avec Azad Pharmaceutical Ingredients AG (ci-après « Azad ») un accord de cession d’une demande de brevet déposée par cette dernière pour deux nouvelles formes polymorphes de périndopril, delta et epsilon, et du savoir-faire correspondant pour le monde entier, pour une somme de 13374243 euros.

61

Le 15 octobre 2007, les requérantes ont conclu un protocole d’accord avec Sandoz AG prévoyant qu’elles procéderaient à l’acquisition de la technologie d’IPA de périndopril développée par Sandoz, si cette technologie s’avérait être libre de brevets et une source de concurrence viable au niveau industriel, pour un montant pouvant excéder 50 millions de USD. Les négociations se sont poursuivies jusqu’en juillet 2008, mais aucun accord n’a finalement été conclu.

F. Sur l’enquête sectorielle

62

Le 15 janvier 2008, la Commission des Communautés européennes a décidé d’ouvrir une enquête sur le secteur pharmaceutique sur le fondement des dispositions de l’article 17 du règlement (CE) no 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles [101] et [102 TFUE] (JO 2003, L 1, p. 1), dans le but d’identifier, d’une part, les causes du recul de l’innovation dans ledit secteur, mesurée par le nombre de nouveaux médicaments entrant sur le marché, et, d’autre part, les raisons de l’entrée tardive sur le marché de certains médicaments génériques.

63

La Commission a publié un rapport préliminaire sur les résultats de son enquête le 28 novembre 2008, suivi d’une consultation publique. Le 8 juillet 2009, elle a adopté une communication ayant pour objet la synthèse de son rapport d’enquête sur le secteur pharmaceutique. La Commission a notamment indiqué, dans cette communication, qu’il convenait de continuer à surveiller les règlements amiables des litiges en matière de brevets conclus entre les sociétés de princeps et les sociétés de génériques, afin de mieux comprendre l’usage qui était fait de ces accords et d’identifier les accords retardant l’entrée des médicaments génériques sur le marché au détriment des consommateurs de l’Union et pouvant être constitutifs d’infractions aux règles de concurrence. La Commission a, ensuite, rendu six rapports annuels relatifs à la surveillance des accords de règlement amiable liés aux brevets.

G. Sur la procédure administrative et la décision attaquée

64

Le 24 novembre 2008, la Commission a procédé à des inspections inopinées, notamment dans les locaux de Servier. La Commission a adressé des demandes de renseignements à plusieurs sociétés, dont Servier, en janvier 2009. Le 2 juillet 2009, la Commission a adopté une décision d’ouverture de la procédure.

65

En août 2009, puis de décembre 2009 à mai 2012, la Commission a adressé de nouvelles demandes de renseignements à Servier. Celui-ci ayant refusé de répondre à certaines parties des demandes de renseignements des 7 février et 11 avril 2011 relatives à l’accord Biogaran, la Commission a adopté une décision fondée sur les dispositions de l’article 18, paragraphe 3, du règlement no 1/2003. Servier a fourni les informations demandées le 7 novembre 2011.

66

De 2009 à 2012, Servier a été invité à participer à plusieurs réunions-bilans.

67

Le 27 juillet 2012, la Commission a adopté une communication des griefs, adressée à plusieurs sociétés, dont Servier, qui y a répondu le 14 janvier 2013.

68

À la suite de l’audition des sociétés concernées les 15, 16, 17 et 18 avril 2013, de nouvelles réunions-bilans ont été organisées et de nouvelles demandes de renseignements ont été envoyées à Servier.

69

Le 18 décembre 2013, la Commission a donné à Servier l’accès aux éléments de preuve recueillis ou divulgués plus largement après la communication des griefs et a envoyé un exposé des faits, auquel Servier a répondu le 31 janvier 2014. Le conseiller-auditeur a présenté son rapport final le 7 juillet 2014.

70

Le 9 juillet 2014, la Commission a adopté la décision C(2014) 4955 final, relative à une procédure d’application des articles 101 et 102 TFUE [affaire AT.39612 – Périndopril (Servier)] (ci-après la « décision attaquée »), qui a été notifiée aux requérantes le 11 juillet 2014.

71

La Commission a considéré que les requérantes avaient enfreint, d’une part, l’article 101 TFUE, en participant à cinq accords de règlement amiable en matière de brevets contre paiement inversé (articles 1 à 5 de la décision attaquée), et, d’autre part, l’article 102 TFUE, en élaborant et en mettant en œuvre, au moyen d’une acquisition de technologie et de ces cinq accords de règlement amiable, une stratégie d’exclusion couvrant le marché des formulations de périndopril en France, aux Pays-Bas, en Pologne et au Royaume-Uni et le marché de la technologie d’IPA de périndopril (article 6 de la décision attaquée).

72

Pour les infractions à l’article 101 TFUE, la Commission a infligé les amendes suivantes aux requérantes, pour un montant total de 289727200 euros (article 7, paragraphes 1 à 5, de la décision attaquée) :

au titre de l’accord Niche : 131532600 euros, conjointement et solidairement avec Biogaran, ;

au titre de l’accord Matrix : 79121700 euros ;

au titre de l’accord Teva : 4309000 euros ;

au titre des accords conclus avec Krka : 37661800 euros ;

au titre de l’accord Lupin : 37102100 euros.

73

Pour l’infraction à l’article 102 TFUE, la Commission a infligé aux requérantes une amende de 41270000 euros (article 7, paragraphe 6, de la décision attaquée).

II. Procédure et conclusions des parties

74

Par requête déposée au greffe du Tribunal le 21 septembre 2014, les requérantes ont introduit le présent recours.

75

Les requérantes concluent à ce qu’il plaise au Tribunal :

annuler en tout ou partie les articles 1er à 8 de la décision attaquée en tant qu’ils les concernent ;

à titre subsidiaire, annuler les amendes qui leur ont été imposées ou réduire très substantiellement leur montant ;

leur accorder le bénéfice de toute annulation, en tout ou partie, de la décision attaquée dans les recours formés par Biogaran et par les autres destinataires de cette décision ;

condamner la Commission aux dépens.

76

La Commission conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

rejeter le recours ;

condamner les requérantes aux dépens.

77

Par acte introduit le 2 février 2015, l’European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations (EFPIA) (ci-après l’« EFPIA » ou l’« intervenante ») a demandé à intervenir au litige au soutien des conclusions des requérantes.

78

Les requérantes et la Commission ont demandé le traitement confidentiel, à l’égard de l’EFPIA, de certains éléments contenus dans la requête, dans le mémoire en défense, dans la réplique, dans la duplique, dans la réponse à certaines mesures d’organisation de la procédure, dans les observations relatives à ces réponses et dans les observations des requérantes sur le mémoire en intervention.

79

Par ordonnance du président de la deuxième chambre du Tribunal du 14 octobre 2015, l’EFPIA a été admise à intervenir dans la présente procédure au soutien des conclusions des requérantes. En l’absence de contestation des demandes de traitement confidentiel par l’EFPIA, le Tribunal n’a pas statué sur leur bien-fondé.

80

L’intervenante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

annuler la décision attaquée dans la mesure où elle concerne les requérantes ;

condamner la Commission aux dépens exposés par l’intervenante.

81

Dans le cadre de mesures d’organisation de la procédure prévues à l’article 89, paragraphe 3, sous a) et d), du règlement de procédure du Tribunal, la Commission a été invitée à répondre par écrit à des questions ainsi qu’à produire des documents relatifs, en particulier, à la consultation du comité consultatif en matière d’ententes et de positions dominantes, au calcul du montant de l’amende et aux données relatives aux accords conclus avec Krka rendues confidentielles dans la décision attaquée. Elle a transmis ses réponses dans les délais qui lui étaient impartis.

82

La composition des chambres du Tribunal ayant été modifiée, le juge rapporteur a été affecté à la neuvième chambre, à laquelle la présente affaire a, par conséquent, été attribuée.

83

Sur proposition de la neuvième chambre, le Tribunal a décidé, en application de l’article 28 du règlement de procédure, de renvoyer l’affaire devant une formation de jugement élargie.

84

Sur proposition du juge rapporteur, le Tribunal a décidé d’ouvrir la phase orale de la procédure et, dans le cadre des mesures d’organisation de la procédure prévues à l’article 89, paragraphe 3, sous a), du règlement de procédure, a posé aux parties des questions écrites, en les invitant à y répondre lors de l’audience.

85

Le 24 février 2017, les parties ont été conviées par le Tribunal à assister à une réunion informelle, au titre de l’article 89, paragraphe 3, sous e), du règlement de procédure, devant le président de la neuvième chambre élargie du Tribunal et juge rapporteur, en vue d’évoquer les modalités du déroulement de l’audience ainsi que le traitement confidentiel de certaines données. Les requérantes et la Commission ont assisté à cette réunion, qui s’est tenue au Tribunal le 3 mai 2017.

86

Les parties ont été entendues en leurs plaidoiries et en leurs réponses aux questions écrites et orales posées par le Tribunal lors de l’audience qui s’est tenue du 6 au 9 juin 2017.

III. En droit

A. Sur la recevabilité

1.   Sur la recevabilité du troisième chef de conclusions

a)   Arguments des parties

[omissis]

b)   Appréciation du Tribunal

89

Selon une jurisprudence constante, les conditions de recevabilité des recours sont des fins de non-recevoir d’ordre public que le juge de l’Union peut et doit soulever d’office, le cas échéant (arrêts du 21 mars 2002, Joynson/Commission, T‑231/99, EU:T:2002:84, point 154, et du 14 décembre 2005, Honeywell/Commission, T‑209/01, EU:T:2005:455, point 53). Par conséquent, même si la Commission n’a pas contesté dans ses écritures, mais seulement lors de l’audience en réponse à une question du Tribunal, la recevabilité du troisième chef de conclusions des requérantes, il appartient au Tribunal d’examiner d’office sa recevabilité.

90

En vertu de l’article 21, premier alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, applicable à la procédure devant le Tribunal en application de l’article 53, premier alinéa, du même statut, et de l’article 44, paragraphe 1, sous c) et d), du règlement de procédure du Tribunal du 2 mai 1991, applicable au moment de l’introduction du recours, toute requête doit indiquer l’objet du litige, les conclusions et un exposé sommaire des moyens invoqués. L’objectif poursuivi par cette exigence est d’obtenir des indications suffisamment claires et précises pour permettre à la partie défenderesse de se défendre utilement et au juge de l’Union d’exercer son contrôle juridictionnel, le cas échéant sans autre information à l’appui (arrêts du 29 juin 1995, ICI/Commission, T‑37/91, EU:T:1995:119, point 42 ; du 24 février 2000, ADT Projekt/Commission, T‑145/98, EU:T:2000:54, point 66, et du 16 mars 2004, Danske Busvognmænd/Commission, T‑157/01, EU:T:2004:76, point 45). Ainsi, comme la Commission l’a fait valoir lors de l’audience, un renvoi général, dans une requête, aux moyens et aux arguments invoqués au soutien d’un recours formé dans le cadre d’une affaire connexe ne répond pas à cette exigence (arrêt du 24 mars 2011, Legris Industries/Commission, T‑376/06, non publié, EU:T:2011:107, point 32).

91

Toutefois, il convient de relever que le juge de l’Union a pu accepter que des moyens non exposés expressément dans la requête puissent être considérés comme valablement soulevés du fait d’un renvoi aux moyens soulevés dans une autre affaire dans le cas où la partie requérante avait renvoyé à ses propres écrits dans une autre affaire (voir arrêt du 14 décembre 2005, Honeywell/Commission, T‑209/01, EU:T:2005:455, points 61 et 62 et jurisprudence citée). Ces cas recouvraient des situations dans lesquelles les parties étaient identiques, tout comme les agents et les avocats les représentant. À l’inverse, le Tribunal considère qu’admettre la recevabilité de moyens non exposés de manière expresse dans la requête au motif qu’ils ont été soulevés par un tiers dans une autre affaire, à laquelle il serait renvoyé dans la requête, permettrait le contournement des exigences impératives de l’article 21 du statut de la Cour de justice de l’Union européenne et de l’article 44, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal du 2 mai 1991 (voir, en ce sens, arrêts du 14 décembre 2005, Honeywell/Commission, T‑209/01, EU:T:2005:455, points 63 et 64 ; du 27 septembre 2012, Dura Vermeer Infra/Commission, T‑352/06, non publié, EU:T:2012:483, points 25 et 26 ; du 27 septembre 2012, Koninklijke BAM Groep/Commission, T‑355/06, non publié, EU:T:2012:486, points 26 et 27, et du 27 septembre 2012, Heijmans/Commission, T‑360/06, non publié, EU:T:2012:490, points 25 et 26). Il convient enfin de rappeler que chaque partie est seule responsable du contenu des actes de procédure qu’elle dépose, règle consacrée, notamment, à l’article 43, paragraphe 1, du règlement de procédure du 2 mai 1991 (voir, en ce sens, arrêts du 29 juin 1995, ICI/Commission, T‑37/91, EU:T:1995:119, point 46, et du 14 décembre 2005, Honeywell/Commission, T‑209/01, EU:T:2005:455, point 66). Or, en l’espèce, il est constant que les requérantes souhaitent se prévaloir d’une éventuelle annulation obtenue par des tiers et qu’il n’y a, par conséquent, ni identité des parties ni identité de leurs représentants.

92

Par ailleurs, il convient de rappeler qu’une décision adoptée en matière de concurrence à l’égard de plusieurs entreprises, bien que rédigée et publiée sous la forme d’une seule décision, doit s’analyser comme un faisceau de décisions individuelles constatant à l’égard de chacune des entreprises destinataires la ou les infractions retenues à sa charge et lui infligeant, le cas échéant, une amende (voir, en ce sens, arrêts du 14 septembre 1999, Commission/AssiDomän Kraft Products e.a., C‑310/97 P, EU:C:1999:407, point 49, et du 15 octobre 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commission, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P à C‑252/99 P et C‑254/99 P, EU:C:2002:582, point 100). La Cour a jugé que, si un destinataire d’une décision décidait d’introduire un recours en annulation, le juge de l’Union n’était saisi que des éléments de la décision le concernant, tandis que ceux concernant d’autres destinataires n’entraient pas dans l’objet du litige que le juge de l’Union était appelé à trancher (arrêts du 14 septembre 1999, Commission/AssiDomän Kraft Products e.a., C‑310/97 P, EU:C:1999:407, point 53 ; du 29 mars 2011, ArcelorMittal Luxembourg/Commission et Commission/ArcelorMittal Luxembourg e.a., C‑201/09 P et C‑216/09 P, EU:C:2011:190, point 142, et du 11 juillet 2013, Team Relocations e.a./Commission, C‑444/11 P, non publié, EU:C:2013:464, point 66). Par conséquent, la Cour considère que, en principe, l’autorité d’un motif d’un arrêt d’annulation ne peut s’appliquer au sort de personnes qui n’étaient pas parties au procès et à l’égard desquelles l’arrêt ne peut dès lors avoir décidé quoi que ce soit (arrêt du 14 septembre 1999, Commission/AssiDomän Kraft Products e.a., C‑310/97 P, EU:C:1999:407, point 55). Ainsi, l’annulation d’une décision individuelle a un effet erga omnes et s’impose à tous, mais elle ne bénéficie pas à tous, à la différence de l’annulation d’un acte de portée générale (voir arrêt du 15 juillet 2015, Emesa-Trefilería et Industrias Galycas/Commission, T‑406/10, EU:T:2015:499, point 126 et jurisprudence citée).

93

Néanmoins, la Cour a introduit un tempérament à ce principe dans l’arrêt du 22 janvier 2013, Commission/Tomkins (C‑286/11 P, EU:C:2013:29, points 43 à 49), dans lequel elle a estimé que, dans la mesure où la responsabilité de la société mère était dérivée uniquement de celle de sa filiale et où la société mère et sa filiale avaient introduit des recours parallèles dont l’objet était le même, le Tribunal n’avait pas statué ultra petita en tenant compte du résultat du recours introduit par la filiale pour annuler la décision litigieuse pour la période en cause en ce qui concerne la société mère, alors même que celle-ci n’avait pas contesté l’existence de l’infraction pour l’intégralité de la période contestée par sa filiale. La Cour a toutefois considéré nécessaire, pour pouvoir appliquer une telle solution à l’amende infligée à une société mère dont la responsabilité est uniquement dérivée de celle de sa filiale, que des circonstances particulières soient réunies, et notamment que les deux sociétés aient soulevé des moyens « ayant le même objet » et que la société mère requérante fasse valoir de telles circonstances (voir, en ce sens, arrêt du 11 juillet 2013, Team Relocation/Commission, C‑444/11 P, non publié, EU:C:2013:464, point 66).

94

La Cour n’a cependant pas défini cette notion de « même objet » et a fait évoluer sa position sur la question de savoir si des circonstances particulières telles que celles en cause dans l’arrêt du 22 janvier 2013, Commission/Tomkins (C‑286/11 P, EU:C:2013:29), étaient d’ordre public et devaient être soulevées d’office par le juge. Elle a ainsi tout d’abord appliqué cette solution lorsque les deux sociétés avaient contesté la durée de l’infraction et qu’au moins une partie de la période contestée était identique (arrêt du 22 janvier 2013, Commission/Tomkins, C‑286/11 P, EU:C:2013:29, points 43 et 44). Elle a cependant également validé un arrêt du Tribunal ayant procédé de cette manière lorsque la filiale avait obtenu une réduction du montant de l’amende qui lui avait été infligée, sur le fondement d’une mauvaise prise en compte de sa coopération au titre de la clémence, en considérant que, en l’espèce, la société mère avait conclu, à titre subsidiaire, à la réduction du montant de l’amende infligée à sa filiale et solidairement à elle-même et que certains de ses moyens « avaient notamment pour objet de justifier l’octroi d’une telle réduction » (arrêt du 26 septembre 2013, Alliance One International/Commission, C‑679/11 P, non publié, EU:C:2013:606, points 103 à 107). Enfin, dans un arrêt du 17 septembre 2015, Total/Commission (C‑597/13 P, EU:C:2015:613, points 31 à 42), la Cour a censuré un arrêt du Tribunal n’ayant pas tenu compte, dans l’arrêt relatif à la société mère, d’une réduction du montant de l’amende accordée à sa filiale dans un autre arrêt rendu le même jour, en raison de la méthode utilisée par la Commission lors du calcul du montant de l’amende pour définir le multiplicateur correspondant à la durée de l’infraction. La société mère n’avait cependant ni soulevé un tel moyen (elle avait, en revanche, contesté la durée de l’infraction) ni demandé au Tribunal de pouvoir bénéficier d’une réduction du montant de l’amende qui lui avait été infligée, si sa filiale obtenait une telle réduction.

95

En l’espèce, Biogaran, filiale de Servier, a également introduit un recours [affaire ayant donné lieu à l’arrêt de ce jour, Biogaran/Commission (T‑677/14)] contre les articles 1er, 7 et 8 de la décision attaquée. Néanmoins, ainsi que la Commission l’a rappelé lors de l’audience, les circonstances de l’espèce diffèrent de celles ayant prévalu dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 22 janvier 2013, Commission/Tomkins (C‑286/11 P, EU:C:2013:29), et dans la jurisprudence postérieure, notamment en ce que la responsabilité des requérantes n’est pas uniquement dérivée de celle de leur filiale Biogaran (considérants 3006 à 3013 de la décision attaquée). En outre, en tout état de cause, le recours introduit par Biogaran dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt de ce jour, Biogaran/Commission (T‑677/14), étant rejeté par cet arrêt, la demande des requérantes de pouvoir bénéficier d’une annulation prononcée au profit de Biogaran ne peut prospérer.

96

Les requérantes font également valoir qu’elles devraient pouvoir bénéficier d’une éventuelle annulation obtenue par un autre destinataire de la décision attaquée « pour éviter tout traitement différencié de situations juridiquement et factuellement identiques ». Tant le principe d’égalité de traitement qu’un « devoir général de cohérence » commanderaient l’application de cette approche.

97

Il convient de rappeler, à cet égard, que le principe d’égalité constitue un principe général du droit de l’Union, consacré par les articles 20 et 21 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, qui exige que des situations comparables ne soient pas traitées de manière différente et que des situations différentes ne soient pas traitées de manière égale, à moins qu’un tel traitement ne soit objectivement justifié (voir arrêt du 14 septembre 2010, Akzo Nobel Chemicals et Akcros Chemicals/Commission e.a., C‑550/07 P, EU:C:2010:512, points 54 et 55 et jurisprudence citée). Or, une décision adoptée en matière de concurrence à l’égard de plusieurs entreprises, bien que rédigée et publiée sous la forme d’une seule décision, doit s’analyser comme un faisceau de décisions individuelles constatant à l’égard de chacune des entreprises destinataires la ou les infractions retenues à sa charge et lui infligeant, le cas échéant, une amende (voir point 92 ci-dessus). Ces entreprises se trouvent donc, a priori, et sauf exception, dans des situations différentes. Par conséquent, le principe d’égalité ne permet pas au juge de l’Union de déroger aux règles procédurales gouvernant la recevabilité des conclusions en faisant bénéficier une entreprise destinataire d’une décision en droit de la concurrence d’une annulation par une autre destinataire de ladite décision sur le fondement de moyens soulevés uniquement par cette dernière.

98

En outre, l’obligation pour le Tribunal de motiver ses arrêts ne saurait s’étendre jusqu’à lui imposer de justifier la solution retenue dans une affaire par rapport à celle retenue dans une autre affaire dont il a été saisi, quand bien même elle concernerait la même décision (voir, en ce sens, arrêt du 11 juillet 2013, Team Relocation/Commission, C‑444/11 P, non publié, EU:C:2013:464, point 66).

99

Il résulte de ce qui précède que le troisième chef de conclusions des requérantes tendant à bénéficier d’une éventuelle annulation obtenue par d’autres destinataires de la décision attaquée sur le fondement des moyens soulevés par ceux-ci est irrecevable. À supposer que ce chef de conclusions soit recevable, il doit, au demeurant, être rejeté comme non fondé, dès lors que les requérantes ne peuvent valablement invoquer, à leur profit, ainsi qu’il ressort des points 92 à 98 ci-dessus, une solution rendue au profit des autres destinataires de la décision attaquée.

2.   Sur la recevabilité de certaines annexes de la requête

a)   Arguments des parties

[omissis]

b)   Appréciation du Tribunal

102

À titre principal, la Commission soutient que les annexes A 2 et A 3 de la requête sont irrecevables en vertu du principe iura novit curia. Les annexes, qui ont une fonction uniquement probatoire et instrumentale, ne pourraient, en effet, pas être utilisées pour faire valoir ou approfondir un point de droit de l’Union, qui ne relèverait que de la seule expertise du Tribunal. Elle se prévaut des arrêts du 5 juillet 2011, Edwin/OHMI (C‑263/09 P, EU:C:2011:452, point 53), et du 20 mars 2013, El Corte Inglés/OHMI – Chez Gerard (CLUB GOURMET) (T‑571/11, EU:T:2013:145, point 35), aux termes desquels le principe iura novit curia s’applique au seul droit de l’Union et non au droit national. Il convient de rappeler que ce principe signifie que la détermination du sens de la loi relève uniquement du juge et non des parties. La jurisprudence a fait application de ce principe afin de souligner que, tout en ne devant statuer que sur la demande des parties, auxquelles il appartient de délimiter le cadre du litige, le juge ne saurait être tenu par les seuls arguments invoqués par celles-ci au soutien de leurs prétentions, sauf à se voir contraint, le cas échéant, de fonder sa décision sur des considérations juridiques erronées (ordonnances du 27 septembre 2004, UER/M6 e.a., C‑470/02 P, non publiée, EU:C:2004:565, point 69 ; du 13 juin 2006, Mancini/Commission, C‑172/05 P, EU:C:2006:393, point 41 ; arrêts du 21 septembre 2010, Suède e.a./API et Commission, C‑514/07 P, C‑528/07 P et C‑532/07 P, EU:C:2010:541, point 65, et du 8 juillet 2010, Commission/Putterie-De-Beukelaer, T‑160/08 P, EU:T:2010:294, point 65). De même, en vertu de ce principe, la détermination du sens de la loi ne relève pas du champ d’application d’un principe de libre disposition du litige entre les mains des parties et le juge de l’Union n’est donc pas tenu de divulguer aux parties l’interprétation qu’il entend retenir afin de leur permettre de prendre position à ce sujet (voir arrêt du 5 octobre 2009, Commission/Roodhuijzen, T‑58/08 P, EU:T:2009:385, point 36 et jurisprudence citée), sous réserve du respect par le juge de l’obligation de permettre aux parties d’avoir connaissance et de débattre contradictoirement tant des éléments de fait que des éléments de droit qui sont décisifs pour l’issue de la procédure (arrêt du 2 décembre 2009, Commission/Irlande e.a., C‑89/08 P, EU:C:2009:742, point 56). Ce principe ne saurait cependant signifier que des annexes de la requête relatives à l’interprétation du droit de l’Union soient irrecevables.

103

L’irrecevabilité soulevée par la Commission semble, en outre, motivée par le fait que les deux annexes en cause comportent des avis rendus au profit des requérantes par Sir Jacobs et Mme Macken, en qualité d’avocats, mais dont la qualité d’anciens membres de la Cour de justice de l’Union européenne est notoire, et que les requérantes se prévalent de cette dernière qualité. Interrogée, lors de l’audience, sur le point de savoir si, à travers la contestation de la recevabilité des avis juridiques ainsi émis, la Commission entendait invoquer la méconnaissance, par ces anciens membres de la Cour, des obligations découlant pour eux du code de conduite des membres de la Cour de justice de l’Union européenne (JO 2007, C 223, p. 1), notamment de l’article 6 de ce code de conduite, relatif à l’engagement des membres après cessation de leurs fonctions, la Commission a répondu que tel n’était pas son intention. Le Tribunal en a pris acte au procès-verbal d’audience.

104

À titre subsidiaire, la Commission fait valoir que, selon la jurisprudence, un avis juridique annexé à une requête n’est recevable que pour étayer et compléter les éléments essentiels qui doivent figurer dans la requête, à la condition que les passages pertinents des pièces annexées soient identifiés et référencés dans la requête. Or, en l’espèce, s’agissant de certains moyens, les textes et les arguments figurant dans les annexes A 2 et A 3 de la requête contiendraient l’essentiel, voire la totalité, de l’argumentation des requérantes.

105

Il convient de rappeler, à cet égard, que, selon la jurisprudence figurant au point 90 ci-dessus, en vertu de l’article 21 du statut de la Cour de justice de l’Union européenne et de l’article 44, paragraphe 1, sous c), du règlement de procédure du Tribunal du 2 mai 1991, applicable au moment de l’introduction du recours, toute requête doit indiquer l’objet du litige et l’exposé sommaire des moyens invoqués et qu’il faut, pour qu’un recours soit recevable, que les éléments essentiels de fait et de droit sur lesquels celui-ci se fonde ressortent, à tout le moins sommairement, mais d’une façon cohérente et compréhensible, du texte de la requête elle-même.

106

Si le corps de la requête peut être étayé et complété, sur des points spécifiques, par des renvois à des passages déterminés de pièces qui y sont annexées, un renvoi global à d’autres écrits, même annexés à la requête, ne saurait pallier l’absence des éléments essentiels de l’argumentation en droit qui, en vertu des dispositions rappelées ci-dessus, doivent figurer dans la requête. En outre, il n’appartient pas au Tribunal de rechercher et d’identifier, dans les annexes, les moyens et les arguments qu’il pourrait considérer comme constituant le fondement du recours, les annexes ayant une fonction purement probatoire et instrumentale (voir arrêt du 17 septembre 2007, Microsoft/Commission, T‑201/04, EU:T:2007:289, point 94 et jurisprudence citée). Par conséquent, en l’espèce, le Tribunal ne peut prendre en considération les annexes A 2 et A 3 de la requête que dans la mesure où elles étayent ou complètent des moyens ou des arguments expressément invoqués par les requérantes dans le corps de la requête et où il est possible pour le Tribunal de déterminer avec précision quels sont les éléments qu’elles contiennent qui étayent ou complètent lesdits moyens ou arguments (arrêt du 17 septembre 2007, Microsoft/Commission, T‑201/04, EU:T:2007:289, point 99).

107

S’agissant plus particulièrement de l’annexe A 2 de la requête, il y a lieu de constater, contrairement à ce que soutient la Commission, que l’essentiel de l’argumentation des requérantes figure bien dans le corps de la requête et que les éléments exposés dans cette annexe ne font qu’étayer et compléter, sur des points spécifiques, des moyens et des arguments figurant dans le corps de la requête et qu’il est aisé, pour le Tribunal, d’identifier.

108

Ainsi, s’agissant du point 103 de la requête, les requérantes y ont constaté que la décision attaquée reconnaissait que les règlements amiables de contentieux de brevet entre concurrents avaient en général un objectif légitime et que certains États membres encourageaient l’accès aux règlements amiables. Au point 24 de l’annexe A 2 de la requête, auquel renvoie le point 103 de la requête, il est, de même, indiqué que le règlement à l’amiable des litiges présente un intérêt public important, que de nombreux systèmes juridiques nationaux encouragent, voire imposent, la recherche d’un règlement amiable avant de pouvoir introduire un recours en justice et que la décision attaquée, en ce qu’elle constitue une restriction au droit de régler un litige à l’amiable, irait à l’encontre de cette politique et aurait pour effet d’imposer des dépenses inutiles aux parties et aux juridictions. Les requérantes ayant ainsi avancé, au point 24 de l’annexe A 2 de la requête, des arguments qui se bornent à étayer et à compléter les éléments expressément invoqués dans le corps de la requête, ceux-ci sont recevables.

109

S’agissant des points 29 et 818 de la requête, au sujet desquels la Commission fait valoir que les requérantes se seraient bornées à renvoyer à l’avis de Sir Jacobs, il convient de relever que les requérantes ont exposé de manière détaillée aux points 816 à 822 de la requête les motifs pour lesquels la Commission ne pouvait pas, selon elles, leur imposer une amende en raison du caractère inédit et imprévisible de la position retenue par cette dernière et que les points 70 et 76 de l’annexe A 2 de la requête ne comportent pas d’arguments ou de développements nouveaux à cet égard.

110

S’agissant du point 147 de la requête, dans lequel les requérantes indiquent que l’approche qu’elles proposent de retenir afin d’identifier les accords de règlement amiable contraires aux dispositions de l’article 101 TFUE serait cohérente avec la position retenue par l’arrêt de la Supreme Court of the United States du 17 juin 2013, Federal Trade Commission v. Actavis [570 U. S. (2013), ci-après l’« arrêt Actavis »], il convient de constater que celui-ci renvoie, par le biais de la note en bas de page no 153, aux points 32 et 33 de l’annexe A 2. Or, au point 32 de cette annexe, les requérantes ne font qu’étayer cet argument et, au point 33 de cette annexe, elles se contentent de faire valoir que la portée de l’arrêt Actavis ne saurait être limitée à un contexte national étranger au droit de l’Union et que le point de vue de la Supreme Court of the United States (Cour suprême des États-Unis, États-Unis) mérite un respect particulier, compte tenu de sa réputation et de son expérience en droit de la concurrence. Par conséquent, ces arguments sont recevables.

111

S’agissant de l’annexe A 3 de la requête, il convient de constater, ainsi que le fait valoir la Commission, que, si, au point 11 de la requête, les requérantes soutiennent que l’attitude de la Commission n’est pas neutre à l’égard des droits de propriété intellectuelle, elles se contentent cependant de renvoyer aux points 8, 15, 31, 34 et 41 de l’annexe A 3 de la requête, dans lesquels Mme Macken développe des arguments relatifs à la nécessité d’opérer une distinction entre les différents domaines de la propriété intellectuelle, au fait que l’octroi d’un monopole sur les brevets constituerait la contrepartie d’une divulgation de l’invention au public, à l’utilisation erronée de la notion d’« exclusivité commerciale » par la Commission dans la décision attaquée et à une mauvaise interprétation de la CBE par cette dernière. Par conséquent, ces arguments ne sont pas recevables, à l’exception de celui relatif au fait que l’octroi d’un monopole sur les brevets constitue la contrepartie d’une divulgation de l’invention au public. En effet, au point 67 de la requête, les requérantes ont fait allusion au fait que la Commission aurait « ignoré complètement cet aspect essentiel des brevets qu’est leur publication aux fins de dissémination des inventions ».

112

De même, au point 68 de la requête, les requérantes font valoir que la Commission aurait cité de manière biaisée les déclarations du juge de la Court of Appeal (England & Wales) (Civil division) [Cour d’appel (Angleterre et pays de Galles) (division civile)] figurant dans le jugement du 9 mai 2008 qui a rejeté le recours introduit par Servier contre l’arrêt de la High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) [Haute Cour de justice (Angleterre et pays de Galles), division de la Chancery (chambre des brevets)], et reprochent à la Commission de ne pas avoir tenu compte du rapport du professeur S. annexé à leur réponse à la communication des griefs à cet égard. Elles renvoient, en outre, aux points 113 à 117 de l’annexe A 3 de la requête. Or, dans ces points, Mme Macken ne se limite pas à compléter ou à développer ces arguments, mais avance des arguments relatifs à la mauvaise utilisation qu’aurait faite la Commission des éléments de preuve qui lui auraient permis de conclure que le brevet 947 était invalide. Elle développe ainsi des arguments visant à remettre en cause l’interprétation retenue par la Commission de la déclaration de la directrice des brevets de la requérante mentionnée aux considérants 127 et 185 de la décision attaquée, de la déclaration du conseiller juridique de Krka visée au considérant 883 de cette décision et de la déclaration du directeur des ventes pour l’Europe occidentale de Krka mentionnée au point 895 de la même décision. Par conséquent, ces arguments ne sont pas recevables.

113

S’agissant du point 76 de la requête, il y a également lieu de constater, ainsi que le souligne la Commission, que, si les requérantes ont mentionné dans la note en bas de page no 79 de la requête que l’envoi de lettres de mise en demeure était légitime, elles se sont cependant contentées de renvoyer aux points 58 à 67 de l’annexe A 3 de la requête pour exposer les motifs permettant de constater que de tels envois seraient légitimes. Les arguments développés dans l’annexe A 3 de la requête sur ce point ne sont donc pas recevables.

114

Au point 103 de la requête, les requérantes se sont limitées à constater que la décision attaquée reconnaissait que les règlements amiables de contentieux de brevet entre concurrents avaient en général un objectif légitime et que certains États membres encourageaient l’accès aux règlements amiables. En revanche, les points 50 à 54 de l’annexe A 3 de la requête, auxquels renvoie le point 103 de la requête (note en bas de page no 113), reprochent à la Commission de ne pas avoir suffisamment évalué les pratiques de règlement amiable utilisées dans le monde, qui sont exposées de manière détaillée.

115

S’agissant du point 46 de la réplique, les requérantes font valoir que l’idée qu’il serait préférable que tout litige aboutît à un jugement serait « contraire aux réflexions actuelles sur la procédure judiciaire », en renvoyant au point 112 de l’annexe A 3 de la requête, auquel il est indiqué que l’approche de la Commission serait contraire à la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil, du 21 mai 2008, sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale (JO 2008, L 136, p. 3). Ces arguments ne se bornant pas à étayer ou à compléter les éléments expressément invoqués dans le corps de la requête, ils sont irrecevables.

116

Enfin, au point 262 de la requête, les requérantes ont indiqué qu’il était primordial pour Teva de figurer parmi les premières sociétés de génériques à entrer sur le marché au Royaume-Uni, en renvoyant au point 90 de l’annexe A 3 de la requête. Or, contrairement à ce que soutient la Commission, dans ce point de l’annexe A 3 de la requête, les requérantes ont uniquement étayé et complété cette affirmation en indiquant les motifs pour lesquels une société de génériques n’aurait un intérêt à entrer sur un marché que si elle faisait partie des premiers entrants. Par conséquent, les arguments développés dans l’annexe A 3 de la requête sur ce point sont recevables.

B. Sur le fond

1.   Sur la violation du principe d’impartialité et du droit à une bonne administration

a)   Arguments des parties

[omissis]

b)   Appréciation du Tribunal

119

À titre liminaire, il convient d’observer que, parmi les garanties conférées par le droit de l’Union dans les procédures administratives, figure, notamment, le principe de bonne administration, consacré par l’article 41 de la charte des droits fondamentaux, auquel se rattache l’obligation pour l’institution compétente d’examiner, avec soin et impartialité, tous les éléments pertinents du cas d’espèce (arrêts du 30 septembre 2003, Atlantic Container Line e.a./Commission, T‑191/98 et T‑212/98 à T‑214/98, EU:T:2003:245, point 404, et du 27 septembre 2012, Shell Petroleum e.a./Commission, T‑343/06, EU:T:2012:478, point 170). Cette exigence d’impartialité recouvre, d’une part, l’impartialité subjective, en ce sens qu’aucun membre de l’institution concernée qui est chargé de l’affaire ne doit manifester de parti pris ou de préjugé personnel, et, d’autre part, l’impartialité objective, en ce sens que l’institution doit offrir des garanties suffisantes pour exclure à cet égard tout doute légitime (voir arrêt du 11 juillet 2013, Ziegler/Commission, C‑439/11 P, EU:C:2013:513, point 155 et jurisprudence citée). Il importe également de rappeler que la Commission ne saurait être qualifiée de « tribunal » au sens de l’article 6 de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950 (ci-après la « CEDH »), et que c’est ainsi l’article 41 de la charte des droits fondamentaux, et non son article 47, qui régit la procédure administrative en matière d’ententes devant la Commission (voir arrêt du 11 juillet 2013, Ziegler/Commission, C‑439/11 P, EU:C:2013:513, point 154 et jurisprudence citée).

120

Les requérantes se prévalent de deux arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme (ci-après la « Cour EDH »). En premier lieu, les requérantes invoquent l’arrêt de la Cour EDH du 25 mars 2008, Vitan c. Roumanie (CE :ECHR :2008 :0325JUD 004208402), relatif à la présomption d’innocence, consacrée par l’article 6, paragraphe 2, de la CEDH, dans lequel la Cour EDH a constaté une violation de cette disposition, le procureur chargé de l’enquête pénale contre le requérant ayant affirmé, lors d’une conférence de presse, que le requérant était coupable de trafic d’influence, alors que sa culpabilité n’avait pas encore été légalement établie, et n’ayant pas « nuancé ses propos ni pris le soin de les situer dans le contexte de la procédure pendante contre le requérant » (points 70 et 71). Il importe de rappeler, à cet égard, que, selon la jurisprudence de la Cour EDH, une atteinte à la présomption d’innocence peut émaner non seulement d’un juge ou d’un tribunal, mais aussi d’autres autorités publiques, qu’il convient de souligner l’importance du choix des termes par les agents de l’État dans les déclarations qu’ils formulent avant qu’une personne n’ait été jugée et reconnue coupable d’une infraction et que ce qui importe aux fins de l’application de l’article 6, paragraphe 2, de la CEDH est le sens réel des déclarations en question et non leur forme littérale (voir Cour EDH, 15 mars 2011, Begu c. Roumanie, CE :ECHR :2011 :0315JUD 002044802, point 126 et jurisprudence citée). La Cour EDH reconnaît néanmoins que l’article 6, paragraphe 2, de la CEDH ne saurait empêcher, au regard de son article 10, qui protège la liberté d’expression, les autorités de renseigner le public sur des enquêtes pénales en cours, mais qu’il requiert qu’elles le fassent avec toute la discrétion et toute la réserve que commande le respect de la présomption d’innocence (Cour EDH, 10 février 1995, Allenet de Ribemont c. France, CE :ECHR :1995 :0210JUD 001517589, point 38).

121

En second lieu, les requérantes invoquent l’arrêt de la Cour EDH du 16 septembre 1999, Buscemi c. Italie (CE :ECHR :1999 :0916JUD 002956995), dans lequel la Cour EDH a constaté une violation de l’article 6, paragraphe 1, de la CEDH et du droit de toute personne à ce que sa cause soit entendue équitablement par un tribunal indépendant et impartial, le président du tribunal ayant employé publiquement des expressions sous-entendant une appréciation négative de la cause du requérant avant de présider l’organe judiciaire appelé à trancher son affaire (points 68 et 69). Dans cet arrêt, la Cour EDH a par ailleurs rappelé que la plus grande discrétion s’imposait aux autorités judiciaires lorsqu’elles étaient appelées à juger, afin de garantir leur image de juges impartiaux, et que cette discrétion devait les amener à ne pas utiliser la presse, même pour répondre à des provocations (point 67). Il convient cependant de rappeler que, dans la jurisprudence de l’Union, la Commission ne saurait être qualifiée de « tribunal » au sens de l’article 6 de la CEDH (voir point 119 ci-dessus).

122

Les requérantes invoquent, en outre, l’arrêt du 8 juillet 2008, Franchet et Byk/Commission (T‑48/05, EU:T:2008:257, points 210 à 219), dans lequel le Tribunal a constaté, dans le cadre d’un recours indemnitaire, une violation par l’Office européen de lutte antifraude (OLAF) des principes de présomption d’innocence et de bonne administration et de son obligation de confidentialité, en ce qu’il avait provoqué la divulgation dans la presse d’éléments sensibles d’enquêtes en cours et indiqué que les requérants étaient susceptibles d’avoir mené une « vaste entreprise de pillage des fonds [de l’Union] » (point 216).

123

Le Tribunal a par ailleurs déjà apporté des précisions quant à l’obligation d’impartialité et de respect du principe de bonne administration à laquelle est tenue la Commission dans les affaires de droit de la concurrence. Ainsi, dans l’arrêt du 20 mars 2002, ABB Asea Brown Boveri/Commission (T‑31/99, EU:T:2002:77, points 99 à 107), le Tribunal a écarté un moyen tiré d’une violation du principe de bonne administration dans un cas où la requérante avait fait l’objet, lors de son audition devant la Commission, d’une remarque péjorative concernant sa réputation et d’une série de questions tendancieuses sur des faits qu’elle ne contestait plus, de la part d’un fonctionnaire de la Commission chargé de l’affaire ayant conduit à la décision attaquée, et où le même fonctionnaire s’était exprimé, lors d’une conférence sur les questions du droit de la concurrence s’étant tenue avant l’adoption de la décision de la Commission, en utilisant une citation jetant le discrédit sur les activités de la requérante. En effet, tout en reconnaissant que ces remarques témoignaient d’un comportement et d’un langage peu soignés de la part d’un membre de l’équipe chargée de l’affaire et en rappelant que le directeur général de la direction générale (DG) « Concurrence » de la Commission avait présenté ses excuses à la requérante à la suite de la remarque faite lors de la conférence, le Tribunal a considéré que ces remarques n’étaient pas de nature à faire surgir un doute sur le degré de soin et d’impartialité avec lequel la Commission avait mené son enquête sur l’infraction en cause et que le comportement regrettable d’un membre de l’équipe chargée d’une affaire ne viciait pas, à lui seul, la légalité de la décision adoptée par le collège des membres de la Commission.

124

S’agissant du cumul par la Commission des fonctions d’instruction et de sanction des infractions aux règles de concurrence, la Cour a jugé qu’il n’était pas en soi contraire à l’article 6 de la CEDH tel qu’interprété par la Cour EDH (voir, en ce sens, arrêt du 18 juillet 2013, Schindler Holding e.a./Commission, C‑501/11 P, EU:C:2013:522, points 33 et 34) et le Tribunal a considéré qu’il ne constituait pas une violation de l’exigence d’impartialité (voir, en ce sens, arrêt du 27 juin 2012, Bolloré/Commission, T‑372/10, EU:T:2012:325, points 65 à 67). L’absence de séparation entre les fonctions d’instruction et celles de sanction au sein des services de la Commission implique cependant une responsabilité particulière pour les membres de cette institution, notamment pour le membre de la Commission chargé de la concurrence, à savoir de se garder de tout parti pris lors de l’instruction et de la conduite des procédures d’infraction, dès lors qu’ils détiennent le pouvoir de sanctionner les entreprises concernées au terme desdites procédures.

125

Le Tribunal a, par ailleurs, estimé que l’affirmation par la Commission de sa détermination à ce que les membres d’ententes anticoncurrentielles n’échappent pas, pour des raisons de procédure, aux sanctions du droit de l’Union ne constituait pas une violation du principe d’impartialité, mais uniquement l’affirmation d’une volonté claire, pleinement conforme à la mission dont la Commission est investie, de remédier, au cas par cas, aux irrégularités de procédure constatées, afin de ne pas affaiblir l’efficacité du droit de la concurrence de l’Union (arrêt du 27 juin 2012, Bolloré/Commission, T‑372/10, EU:T:2012:325, points 73 et 74).

126

Il convient de rappeler en outre que le juge de l’Union, pour écarter un moyen tiré de la violation du droit à un procès équitable ou du principe de bonne administration, en raison de prises de position publiques de la Commission ou de l’un de ses agents pendant la procédure administrative, s’est déjà fondé sur le motif qu’aucun élément du dossier ne permettait de présumer que la décision attaquée n’aurait pas été prise, ou aurait eu un contenu différent, à défaut des manifestations litigieuses (voir, en ce sens, arrêts du 16 décembre 1975, Suiker Unie e.a./Commission, 40/73 à 48/73, 50/73, 54/73 à 56/73, 111/73, 113/73 et 114/73, EU:C:1975:174, point 91, et du 7 juillet 1994, Dunlop Slazenger/Commission, T‑43/92, EU:T:1994:79, point 29). Conformément à la jurisprudence, il incombe ainsi au requérant d’apporter au moins des indices venant soutenir une telle conclusion (arrêt du 15 mars 2006, BASF/Commission, T‑15/02, EU:T:2006:74, point 606).

127

Il importe également de rappeler que le fonctionnement de la Commission est régi par le principe de collégialité découlant de l’article 250 TFUE, qui repose sur l’égalité des membres de la Commission dans la participation à la prise de décision et implique, notamment, d’une part, que les décisions soient délibérées en commun et, d’autre part, que tous les membres du collège soient collectivement responsables, sur le plan politique, de l’ensemble des décisions arrêtées. Tel est le cas, en particulier, des actes, qualifiés expressément de décisions, que la Commission est amenée à prendre à l’égard des entreprises en vue du respect des règles de concurrence et qui ont pour objet de constater une infraction à ces règles, d’émettre des injonctions à l’égard de ces entreprises et de leur infliger des sanctions pécuniaires. Le dispositif et la motivation d’une décision constituant un tout indivisible, c’est uniquement au collège qu’il appartient, en vertu du principe de collégialité, d’adopter à la fois l’un et l’autre (arrêt du 27 septembre 2012, Heijmans Infrastructuur/Commission, T‑359/06, non publié, EU:T:2012:489, points 126 et 127). Le Tribunal a d’ailleurs jugé, en matière d’aides d’État, que l’expression d’une opinion du membre de la Commission chargé des questions de concurrence sur une procédure en cours, pour autant qu’elle est strictement personnelle et réservée, n’est imputable qu’à ce membre et ne préjuge pas de la position que le collège des membres de la Commission arrêtera au terme de la procédure (arrêt du 8 juillet 1999, Vlaamse Televisie Maatschappij/Commission, T‑266/97, EU:T:1999:144, points 49 et 54). Il ne saurait, en outre, être présumé que les membres de la Commission ont été conditionnés dans leur liberté d’appréciation par un sentiment de solidarité mal placée envers leur collègue chargé des affaires de concurrence (arrêt du 15 mars 2006, BASF/Commission, T‑15/02, EU:T:2006:74, point 610).

128

S’agissant de l’impartialité objective, qui vise le fait que l’institution doit offrir des garanties suffisantes pour exclure tout doute légitime, il convient de relever que la Commission, ainsi qu’elle l’a précisé lors de l’audience en réponse à une question du Tribunal, a adopté plusieurs textes internes qui lui imposent de respecter certaines règles lorsqu’elle communique publiquement. En particulier, le code de conduite des commissaires [C(2011) 2904], adopté en 2011, prévoit à son article 1.7 que, en vertu du principe de collégialité, les membres de la Commission s’abstiennent de tout commentaire qui mettrait en cause une décision prise par la Commission et s’abstiennent également de révéler la teneur des débats de la Commission. De plus, l’annexe de la décision 2000/633/CE, CECA, Euratom de la Commission, du 17 octobre 2000, modifiant son règlement intérieur (JO 2000, L 267, p. 63), intitulée « Code de bonne conduite administrative pour le personnel de la Commission dans ses relations avec le public », indique, dans ses dispositions, qu’un « service de qualité implique que la Commission et son personnel fassent preuve de courtoisie, d’objectivité et d’impartialité » et, dans son point 2, relatif à l’objectivité et à l’impartialité, que « [l]e personnel agit en toutes circonstances de manière objective et impartiale, dans l’intérêt de [l’Union] et du bien public » et que « [s]on action s’effectue en toute indépendance dans le cadre d’une politique déterminée par la Commission et sa conduite n’est en aucun cas guidée par des intérêts personnels ou nationaux, ni par des pressions politiques ». De même, le code d’éthique et d’intégrité de la DG « Concurrence », adopté le 28 juin 2010, recommande à son personnel, s’agissant de la liberté d’expression, d’éviter toute discussion sur une affaire au sujet de laquelle la Commission n’a pas arrêté de position officielle et, s’agissant des contacts avec les médias, d’éviter de parler d’une affaire faisant toujours l’objet d’une instruction et pour laquelle la Commission n’a pas arrêté de position officielle.

129

Les requérantes font valoir que le Médiateur a déjà constaté un cas de mauvaise administration concernant le même membre de la Commission chargé de la concurrence que celui en fonction lors de l’adoption de la décision attaquée, en ce qu’il aurait, comme dans la présente affaire, publiquement tenu des propos laissant entendre qu’il serait déjà parvenu à une conclusion avant la clôture de l’enquête.

130

À cet égard, il convient de rappeler que les conclusions du Médiateur constatant l’existence d’un « acte de mauvaise administration » ne lient pas le juge de l’Union et ne peuvent constituer qu’un simple indice de la violation, par l’institution concernée, du principe de bonne administration. En effet, la procédure devant le Médiateur, lequel n’a pas le pouvoir de prendre des décisions contraignantes, est une voie alternative extrajudiciaire pour les citoyens de l’Union à celle du recours devant le juge de l’Union, qui répond à des critères spécifiques et n’a pas nécessairement le même objectif que celui d’un recours en justice (arrêt du 25 octobre 2007, Komninou e.a./Commission, C‑167/06 P, non publié, EU:C:2007:633, point 44). A fortiori, des interprétations du droit de l’Union effectuées par le Médiateur ne sauraient être de nature à lier le juge de l’Union.

131

En l’espèce, s’agissant de l’impartialité subjective, qui vise le fait qu’aucun membre de l’institution concernée qui est chargé de l’affaire ne doit manifester de parti pris ou de préjugé personnel, les requérantes reprochent aux deux membres de la Commission successivement chargés de la concurrence, Mme N. Kroes et M. J. Almunia, d’avoir publiquement tenu, à trois reprises, des propos sur l’issue de l’enquête les concernant, au cours de la procédure administrative. Ainsi que les requérantes l’ont souligné à l’audience, ces deux membres de la Commission étaient encore en fonction à la Commission lors de l’adoption de la décision attaquée, ont pris part à cette adoption et étaient directement chargés de l’instruction de l’affaire à des périodes différentes. La décision attaquée est d’ailleurs signée par M. Almunia.

132

En premier lieu, il ressort du dossier que Mme Kroes a, lors de la conférence de presse relative à la présentation des conclusions du rapport d’enquête sur le secteur pharmaceutique, indiqué que, « [m]alheureusement, le rapport confirm[ait] qu’il exist[ait] des problèmes de concurrence dans le secteur pharmaceutique », que « les pratiques des entreprises [étaie]nt un facteur important à cet égard » et que, « [e]n particulier, le rapport conclu[ai]t que les fabricants de médicaments princeps tent[ai]ent activement de retarder l’entrée de médicaments génériques sur leurs marchés » (discours publié sur le site de la DG « Concurrence »). Selon les requérantes, Mme Kroes aurait, en outre, ajouté que, « [g]lobalement, en effet, il [pouvait] être conclu qu’il y a[vait] quelque chose de pourri dans le royaume » (extrait du site du journal en ligne EU Observer). La Commission fait valoir, dans la duplique, que ces propos n’ont été que rapportés par un journaliste et que l’article confirme que le terme « pourri » se rapportait à l’enquête sectorielle et non aux requérantes. Lors de la même conférence de presse, le même membre de la Commission chargé de la concurrence a évoqué, dans une partie distincte intitulée « Affaires de concurrence et contrôle », l’ouverture d’une procédure à l’encontre des requérantes et de certaines sociétés de génériques, en précisant qu'« [i]l s’agi[ssai]t de violations présumées des règles du traité [FUE] à la fois sur les pratiques commerciales restrictives (article [101 TFUE]) et sur l’abus de position dominante sur le marché (article [102 TFUE]) », que « [s]er[aie]nt examinés, dans le cadre de cette affaire, les accords conclus entre Servier et un certain nombre de sociétés génériques » et que « [c]es accords [avaie]nt affecté l’entrée de concurrents génériques du périndopril, un médicament de premier plan qui combat[tait] les maladies cardiaques et l’hypertension artérielle ». Le membre de la Commission chargé de la concurrence a donc bien distingué les résultats de l’enquête sectorielle de la décision d’ouverture d’une procédure à l’encontre des requérantes. S’agissant de cette dernière, le membre de la Commission chargé de la concurrence a pris soin de préciser qu’il s’agissait de violations potentielles des règles de concurrence. La seule circonstance qu’il ait mentionné, dans la phrase suivante, le fait que les accords en cause avaient affecté l’entrée des médicaments génériques sur le marché ne saurait, à elle seule, laisser entendre qu’il considérait se trouver en présence d’une infraction aux règles de concurrence, compte tenu du contexte rappelé dans la phrase précédente. Le membre de la Commission chargé de la concurrence s’est ainsi limité, lors de cette conférence de presse, à renseigner le public sur une enquête en cours, avec la discrétion et la réserve que commande le respect de la présomption d’innocence.

133

En deuxième lieu, le 8 octobre 2012, lors d’un discours de présentation au Parlement européen du programme d’activité de la Commission en matière de concurrence pour la période 2013-2014, M. Almunia a notamment mentionné la procédure relative aux accords litigieux en indiquant que, « [d]ans le secteur pharmaceutique, […] et Servier [s’étaient] vu notifier [les] griefs [de la Commission] avant l’été », qu’il « craign[ait] que ces sociétés aient abusé de leurs brevets pour entraver l’accès au marché des médicaments génériques moins chers » et qu’il « espér[ait] que les décisions qui ser[aie]nt adoptées – idéalement en 2013 – aur[aie]nt pour effet de changer les pratiques actuelles de certains acteurs du secteur, qui laiss[ai]ent beaucoup à désirer » (discours publié sur le site de la DG « Concurrence »). En indiquant que la Commission avait envoyé une communication des griefs aux requérantes ainsi qu’à d’autres entreprises dans la présente affaire et dans une autre affaire et que des décisions seraient adoptées en 2013, le membre de la Commission n’a cependant pas manqué à son obligation d’impartialité et s’est limité à renseigner le Parlement sur une enquête en cours, avec la discrétion et la réserve que commande le respect de la présomption d’innocence. En effet, il y a lieu de rappeler la nature préliminaire de la communication des griefs, la fonction de ce document, telle que définie par les règlements de l’Union, consistant à fournir tous les éléments nécessaires aux entreprises pour qu’elles puissent faire valoir utilement leur défense avant que la Commission n’adopte une décision définitive (voir arrêt du 27 septembre 2012, Koninklijke Wegenbouw Stevin/Commission, T‑357/06, EU:T:2012:488, point 43 et jurisprudence citée). Si la Commission doit ainsi, conformément à l’article 27, paragraphe 1, du règlement no 1/2003, adopter une décision finale fondée sur les seuls griefs au sujet desquels les parties ont pu faire valoir leurs observations, elle n’est cependant pas tenue de reprendre tous les éléments mentionnés dans la communication des griefs, surtout si ces éléments devaient apparaître insuffisants. Il est ainsi inhérent à la nature de la communication des griefs d’être provisoire et susceptible de modifications lors de l’évaluation à laquelle la Commission procède ultérieurement sur la base des observations qui lui ont été présentées en réponse par les parties ainsi que d’autres constatations factuelles (arrêt du 10 juillet 2008, Bertelsmann et Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, point 63). De plus, après la communication des griefs, par laquelle la Commission estime, en première analyse, qu’une infraction a été commise, le devoir de réserve du membre de la Commission chargé de la concurrence n’a plus nécessairement à être aussi étendu, celui-ci pouvant, dans des déclarations publiques, faire état, avec toute la prudence requise, s’agissant d’une appréciation provisoire, de ce qui est reproché à une entreprise à ce stade de la procédure.

134

Enfin, en troisième lieu, il ressort du dossier que, le 12 avril 2013, M. Almunia aurait indiqué, dans un discours prononcé devant le barreau américain à Washington et retranscrit dans la presse, que « la Commission […] se prononcera[it] dans les mois qui vien[drai]ent sur la légalité des accords conclus entre les sociétés pharmaceutiques visant à retarder l’entrée sur le marché des médicaments génériques moins chers » et que « les résultats de l’enquête sectorielle ser[aie]nt transformés en décisions dans les affaires […] et Servier » (extrait du site Internet MLex). Il convient de souligner que cet article ne rapporte des propos du membre de la Commission que de manière indirecte. De plus, à supposer que le membre de la Commission chargé de la concurrence ait effectivement tenu ces propos, ceux-ci ne peuvent être interprétés que comme signifiant qu’il existait une possibilité qu’une décision fût adoptée dans l’affaire en cause (voir, en ce sens et par analogie, arrêt du 8 juillet 1999, Vlaamse Televisie Maatschappij/Commission, T‑266/97, EU:T:1999:144, point 53). Partant, le membre de la Commission chargé de la concurrence s’est limité à renseigner le public sur une enquête en cours, avec la discrétion et la réserve que commande le respect de la présomption d’innocence. En tout état de cause, il importe de rappeler que ces propos ne constituaient que l’expression d’une opinion du membre de la Commission chargé de la concurrence sur une procédure en cours, imputable à ce seul membre et ne préjugeant pas de la position que le collège des membres de la Commission a arrêté au terme de la procédure (voir point 127 ci-dessus).

135

Par conséquent, il n’y a pas lieu d’examiner l’argument des requérantes selon lequel la décision attaquée aurait été différente en l’absence de ces déclarations des membres de la Commission.

136

À l’appui de ce moyen, les requérantes reprochent, en outre, au membre de la Commission chargé de la concurrence et à son cabinet de ne pas avoir été présents lors de la plus grande partie de l’audition. Toutefois, le fait, souligné lors de l’audience par les requérantes, que M. Almunia n’ait pas assisté à l’audition de celles-ci devant la Commission et se soit fait représenter par un membre de son cabinet n’est pas de nature à établir que la décision de sanction avait déjà été adoptée, dans son principe, avant même cette audition. De plus, aucune disposition ne prévoit que la participation du membre de la Commission ou d’un membre de son cabinet à l’audition soit obligatoire. Or, le juge de l’Union considère que le principe de bonne administration ne saurait transformer en obligation ce que le législateur n’a pas considéré comme en étant une (voir, en ce sens, arrêt du 27 septembre 2012, Koninklijke Wegenbouw Stevin/Commission, T‑357/06, EU:T:2012:488, point 242).

137

Les requérantes reprochent par ailleurs à la Commission d’avoir méconnu les règles et les standards de preuve applicables, en faisant référence à plusieurs considérants de la décision attaquée qu’elles contestent dans d’autres moyens de leur requête (dénaturation des faits, erreur sur le critère juridique applicable pour qualifier une infraction par objet, interprétation excessive de la notion de concurrence potentielle, etc.). Dans la réplique, elles soutiennent que ces exemples visent à établir le biais entachant l’enquête. Ainsi que le fait valoir la Commission, cette argumentation des requérantes se confond cependant avec la question de savoir si les constatations de fait opérées dans la décision attaquée sont dûment étayées par les éléments de preuve que l’institution a produits et si la Commission a commis des erreurs de droit dans son analyse (voir, en ce sens, arrêt du 24 octobre 1991, Atochem/Commission, T‑3/89, EU:T:1991:58, point 39). Ces arguments seront, par conséquent, examinés ultérieurement, sous les moyens de fond. En tout état de cause, il y a lieu de relever que ces arguments procèdent de simples affirmations et ne sont pas de nature à démontrer que la Commission aurait effectivement préjugé de l’issue de la procédure administrative ou enquêté avec parti pris (voir, en ce sens, arrêt du 6 juillet 2000, Volkswagen/Commission, T‑62/98, EU:T:2000:180, point 272).

138

Les requérantes font enfin valoir que l’absence de contre-examen de l’affaire par un panel interne à la DG « Concurrence » illustrerait la partialité de la décision attaquée et justifierait son annulation pour violation du principe de la présomption d’innocence et de l’article 41 de la charte des droits fondamentaux. Il importe cependant de relever qu’aucune disposition réglementaire ni aucune règle interne à la Commission n’impose à cette dernière d’organiser un contre-examen de l’ensemble des affaires par un panel interne et de rappeler que le principe de bonne administration ne saurait transformer en obligation ce que le législateur n’a pas considéré comme en étant une (voir point 136 ci-dessus). Un système de contrôle par les pairs a, certes, été mis en place au sein de la DG « Concurrence » en 2004. Il ressort toutefois d’un document publié en septembre 2011 par la Commission, intitulé « Procédure pour l’application des articles 101 et 102 TFUE : acteurs clés et équilibre des pouvoirs », que le directeur général de la DG « Concurrence » décide, en accord avec le membre de la Commission chargé de la concurrence, des affaires dans lesquelles ce panel interne est organisé, que la décision de tenir un tel panel et la composition de ce panel ne sont pas rendues publiques et que l’examen par les pairs d’une affaire n’implique en aucun cas les parties faisant l’objet de la procédure ou toute autre tierce partie. L’organisation d’un tel contre-examen par la DG « Concurrence » n’est donc pas requise dans toutes les affaires, de sorte qu’il ne saurait être reproché à la Commission de ne pas avoir organisé un tel contre-examen en l’espèce.

139

Le moyen doit donc être écarté.

2.   Sur le défaut de consultation effective du comité consultatif en matière d’ententes et de positions dominantes

a)   Arguments des parties

[omissis]

b)   Appréciation du Tribunal

142

L’article 14 du règlement no 1/2003, qui relève du chapitre IV relatif à la coopération entre, d’une part, la Commission et, d’autre part, les autorités de concurrence et les juridictions des États membres, prévoit, en son paragraphe 1, que « [l]a Commission consulte un comité consultatif en matière d’ententes et de positions dominantes avant de prendre une décision en application des articles 7, 8, 9, 10 et 23, de l’article 24, paragraphe 2, et de l’article 29, paragraphe 1 », du même règlement. L’article 14, paragraphe 2, du règlement no 1/2003 dispose que, « [p]our l’examen des cas individuels, le comité consultatif est composé de représentants des autorités de concurrence des États membres ». L’article 14, paragraphe 3, du règlement no 1/2003 précise que le comité consultatif émet un avis écrit sur l’avant-projet de décision de la Commission et l’article 14, paragraphe 5, du même règlement que « [l]a Commission tient le plus grand compte de l’avis du comité consultatif », en « inform[ant] ce dernier de la façon dont elle a tenu compte de son avis ». De plus, « [s]ur demande d’un ou de plusieurs membres, les positions exprimées dans l’avis sont motivées » (article 14, paragraphe 3, du règlement no 1/2003). Le paragraphe 58 de la communication de la Commission relative à la coopération au sein du réseau des autorités de concurrence (JO 2004, C 101, p. 43, ci-après la « communication relative à la coopération au sein du réseau des autorités de concurrence ») dispose, en outre, que « [l]e comité consultatif est l’enceinte où les experts des diverses autorités de concurrence examinent certaines affaires ainsi que des questions générales relevant du droit de la concurrence [de l’Union] ».

143

Sur le plan procédural, l’article 14, paragraphe 3, du règlement no 1/2003 prévoit que la consultation du comité consultatif « peut avoir lieu au cours d’une réunion convoquée et présidée par la Commission, qui se tient au plus tôt quatorze jours après l’envoi de la convocation, accompagnée d’un exposé de l’affaire, d’une indication des pièces les plus importantes et d’un avant-projet de décision ». Néanmoins, « [l]orsque la Commission envoie l’avis de convocation d’une réunion dans un délai inférieur à ceux qui sont indiqués plus haut, cette réunion peut avoir lieu à la date proposée si aucun État membre ne soulève d’objection ». Le paragraphe 66 de la communication relative à la coopération au sein du réseau des autorités de concurrence précise de même que « [l]e règlement du Conseil prévoit la possibilité que les États membres donnent leur accord pour fixer un délai plus court entre l’envoi de la convocation et la réunion ». L’article 14, paragraphe 3, du règlement no 1/2003 prévoit, en outre, que le comité consultatif « peut émettre un avis même si des membres sont absents et ne sont pas représentés ». L’article 14, paragraphe 4, du règlement no 1/2003 dispose, enfin, que « [l]a consultation peut également avoir lieu en suivant une procédure écrite », mais que « la Commission organise une réunion si un État membre en fait la demande ». Selon cette disposition, « [e]n cas de recours à la procédure écrite, la Commission fixe un délai d’au moins quatorze jours aux États membres pour formuler leurs observations et les transmettre à tous les autres États membres ».

144

Le document intitulé « Dispositions relatives aux méthodes de travail du comité consultatif » du 19 décembre 2008, produit par la Commission le 6 novembre 2015 à la suite d’une mesure d’organisation de la procédure, précise les différentes étapes préalables à la consultation du comité consultatif et, en particulier, celles permettant aux autorités nationales de concurrence de prendre connaissance du dossier au fur et à mesure de l’instruction de l’affaire.

145

En premier lieu, il importe de rappeler, à cet égard, que, aux termes des dispositions de l’article 11, paragraphe 2, du règlement no 1/2003, « [l]a Commission transmet aux autorités de concurrence des États membres une copie des pièces les plus importantes qu’elle a recueillies en vue de l’application des articles 7, 8, 9 et 10 et de l’article 29, paragraphe 1 », dudit règlement et, « [s]i l’autorité de concurrence d’un État membre en fait la demande, la Commission lui fournit une copie des autres documents existants qui sont nécessaires à l’appréciation de l’affaire ». L’article 11, paragraphe 6, du règlement no 1/2003 prévoit, en outre, que « [l]’ouverture par la Commission d’une procédure en vue de l’adoption d’une décision en application du chapitre III dessaisit les autorités de concurrence des États membres de leur compétence pour appliquer les articles [101 et 102 TFUE] » et que, « [s]i une autorité de concurrence d’un État membre traite déjà une affaire, la Commission n’intente la procédure qu’après avoir consulté cette autorité nationale de concurrence ». En application de ces dispositions, la Commission transmet aux autorités nationales de concurrence, immédiatement après leur notification à l’entreprise concernée ou leur réception, la décision initiale d’ouverture de la procédure, la communication des griefs adressée à ladite entreprise, la réponse de cette dernière à ce document et les autres pièces les plus importantes de l’affaire (voir points 6 et 7 des dispositions relatives aux méthodes de travail du comité consultatif).

146

En deuxième lieu, les dispositions relatives aux méthodes de travail du comité consultatif prévoient, aux points 33 à 36, que, pour chaque affaire dans laquelle une communication des griefs est adressée par la Commission à une entreprise, la Commission nomme, dans un délai de 45 jours après l’envoi de la communication des griefs aux parties concernées, l’une des autorités nationales de concurrence rapporteure de l’affaire (ci-après l’« ANC rapporteure »), selon un tour de rôle correspondant aux présidences tournantes du Conseil de l’Union européenne, à moins qu’il soit nécessaire de choisir une autre autorité nationale de concurrence dans un souci d’objectivité, auquel cas la Commission peut, sous réserve du consentement de la première autorité nationale de concurrence, choisir l’autorité suivante dans cette liste des présidences tournantes (points 28, 33 et 34). L’ANC rapporteure, qui est chargée de contribuer à la compréhension de l’affaire par les autres autorités nationales de concurrence et de les informer des principales étapes de l’instruction de l’affaire, travaille à cette fin en étroite collaboration avec la Commission (points 40 et 42). Les dispositions relatives aux méthodes de travail du comité consultatif recommandent également à l’ANC rapporteure de faire circuler une liste des principales questions de l’affaire au minimum cinq jours avant la réunion du comité consultatif [point 44, sous i)], et de présenter l’affaire et ses enjeux au début de la réunion du comité consultatif [point 44, sous ii)].

147

En troisième lieu, aux termes de l’article 11, paragraphe 1, du règlement (CE) no 773/2004 de la Commission, du 7 avril 2004, relatif aux procédures mises en œuvre par la Commission en application des articles [101 et 102 TFUE] (JO 2004, L 123, p. 18), « [l]a Commission donne aux parties auxquelles elle a adressé une communication des griefs la possibilité d’être entendues avant de consulter le comité consultatif visé à l’article 14, paragraphe 1, du règlement […] no 1/2003 ». L’article 14, paragraphe 3, du règlement no 773/2004 dispose, en outre, que « [l]a Commission invite les autorités de concurrence des États membres à prendre part à l’audition » et qu'« [e]lle peut également inviter les fonctionnaires et agents d’autres autorités des États membres ». Le point 12 des dispositions relatives aux méthodes de travail du comité consultatif précise que la participation des autorités nationales de concurrence à l’audition est utile pour un fonctionnement efficace du comité consultatif. Aucune disposition ne prévoit, en revanche, que l’ANC rapporteure joue un rôle particulier lors de l’audition.

148

Selon la jurisprudence relative aux dispositions correspondantes du règlement no 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d’application des articles [101] et [102 TFUE] (JO 1962, 13, p. 204), auquel le règlement no 1/2003 a succédé, la consultation du comité consultatif constitue une formalité substantielle dont la violation affecte la légalité de la décision finale de la Commission s’il est établi que le non-respect des règles de consultation a empêché le comité consultatif de rendre son avis en pleine connaissance de cause. Le contenu et la nature substantielle ou non des obligations découlant des dispositions régissant la consultation du comité consultatif doivent ainsi s’apprécier, dans chaque cas d’espèce, en fonction de cette finalité, qui est de permettre au comité d’exercer ses fonctions consultatives en toute connaissance de cause (voir, en ce sens, arrêts du 10 juillet 1991, RTE/Commission, T‑69/89, EU:T:1991:39, points 21 et 23, et du 15 mars 2000, Cimenteries CBR e.a./Commission, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 à T‑32/95, T‑34/95 à T‑39/95, T‑42/95 à T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 à T‑65/95, T‑68/95 à T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 et T‑104/95, EU:T:2000:77, point 742).

149

À cet égard, il a été considéré, s’agissant des documents devant être transmis au comité consultatif, que, bien que la consultation s’inscrive dans le cadre de la coopération entre la Commission et les États membres et n’ait pas pour objet d’organiser une procédure contradictoire à l’égard des entreprises concernées, le comité consultatif doit, en particulier, être informé en toute objectivité sur le point de vue et les arguments essentiels exprimés par les entreprises concernées dans leurs observations sur l’ensemble des griefs retenus à leur endroit par la Commission à l’issue de l’instruction. Ainsi, notamment, le procès-verbal de l’audition fait partie, en principe, des pièces les plus importantes au sens de l’article 10, paragraphe 5, du règlement no 17 et doit dès lors être communiqué au comité consultatif lors de sa convocation. Toutefois, la communication du procès-verbal de l’audition ne constitue une formalité substantielle que si, dans une espèce donnée, elle s’avère nécessaire pour permettre au comité consultatif de rendre son avis en pleine connaissance de cause, c’est-à-dire sans être induit en erreur sur un point essentiel par des inexactitudes ou des omissions. Tel n’est pas le cas lorsque le procès-verbal de l’audition ne contient pas d’éléments d’appréciation importants, inédits par rapport aux réponses écrites de l’entreprise concernée à la communication des griefs, annexées à la convocation du comité consultatif. En effet, dans une hypothèse de ce type, l’absence de transmission, par la Commission, du procès-verbal de l’audition au comité consultatif lors de sa convocation ne porte pas atteinte aux droits de la défense de l’entreprise concernée et n’a aucune incidence sur l’issue de la procédure de consultation. Dès lors, une telle omission n’est pas susceptible de vicier l’ensemble de la procédure administrative et de mettre ainsi en cause la légalité de la décision finale (arrêt du 10 juillet 1991, RTE/Commission, T‑69/89, EU:T:1991:39, points 21 à 23).

150

En outre, il a été jugé que ne constituait pas une violation de la formalité substantielle de consultation du comité consultatif le fait pour la Commission de ne pas lui communiquer le montant exact de l’amende proposée, dès lors que lui a été fourni l’ensemble des éléments essentiels nécessaires à l’élaboration d’un avis sur les amendes. Le comité consultatif doit seulement être tenu informé des critères envisagés pour l’imposition de l’amende (voir, en ce sens, arrêt du 15 mars 2000, Cimenteries CBR e.a./Commission, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 à T‑32/95, T‑34/95 à T‑39/95, T‑42/95 à T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 à T‑65/95, T‑68/95 à T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 et T‑104/95,EU:T:2000:77, points 747 et 748). Le point 23 des dispositions relatives aux méthodes de travail du comité consultatif rappelle ainsi la nécessité d’assurer la confidentialité des échanges ayant lieu au sein du comité, notamment en ce qui concerne le montant de l’amende. Le point 24 des mêmes dispositions prévoit que, s’agissant de la fixation du montant de l’amende, la Commission distribue lors de la réunion du comité consultatif un document expliquant la méthode de calcul retenue, en se référant précisément aux lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 23, paragraphe 2, sous a), du règlement no 1/2003 (JO 2006, C 210, p. 2, ci-après les « lignes directrices pour le calcul des amendes »), que les membres du comité consultatif peuvent demander à disposer d’un temps supplémentaire pour examiner ce document et que, à l’issue de la réunion, celui-ci est restitué à la Commission.

151

En l’espèce, en premier lieu, les requérantes font valoir que la Commission n’a pas procédé à une consultation effective du comité consultatif, en raison de l’absence de transmission de la partie de l’avant-projet de décision relative aux amendes et des réponses des entreprises à la communication des griefs, du bref délai de transmission de l’avant-projet de décision attaquée à ses membres, des omissions que comporterait le résumé de l’avant-projet de décision transmis aux autorités nationales de concurrence et du caractère insuffisant de la motivation de l’avis du comité consultatif. Il convient d’examiner ces divers arguments au regard des pièces du dossier, et notamment des précisions factuelles fournies par la Commission le 6 novembre 2015, en réponse à la mesure d’organisation de la procédure susmentionnée, et lors de l’audience.

152

S’agissant de l’argument des requérantes relatif au défaut de transmission de la partie de l’avant-projet de décision sur les amendes, les requérantes y ont renoncé à l’audience, ce dont il a été pris acte au procès-verbal d’audience. Si, lors de l’audience, les requérantes ont néanmoins soutenu que les autorités nationales de concurrence n’avaient pas reçu communication de la méthode de calcul du montant de l’amende lors des réunions du comité consultatif, cette critique manque en fait, dès lors qu’il ressort du dossier que la Commission a envoyé aux autorités nationales de concurrence le chapitre 10, relatif aux amendes, le 3 juillet 2014, chapitre comportant une explication des principaux éléments de cette méthode, avec un rappel de la convocation à la seconde réunion du comité consultatif du 7 juillet 2014. Il y a lieu, à ce titre, de souligner que les autorités nationales de concurrence avaient précédemment été destinataires des réponses des entreprises à la communication des griefs le 23 juillet 2013 ainsi que d’un exposé des faits le 19 décembre 2013 et des réponses des entreprises à ce dernier le 13 février 2014. Enfin, le 20 mai 2014, la Commission leur avait transmis un exposé des faits relatif à l’imputation de la responsabilité des infractions ainsi que les réponses de Mylan, de Niche et d’Unichem à celui-ci.

153

S’agissant du délai de transmission de l’avant-projet de décision, il ressort du dossier que la Commission a envoyé celui-ci aux autorités nationales de concurrence des États membres en trois étapes : les chapitres 1 à 4 leur ont été envoyés le 12 juin 2014 avec la convocation à la première réunion du comité consultatif du 30 juin 2014, les chapitres 5 à 9 leur ont été envoyés le 20 juin 2014 avec un résumé de l’avant-projet de décision et le chapitre 10, relatif aux amendes (à l’exception du montant exact de ces dernières), leur a été envoyé le 3 juillet 2014, avec un rappel de la convocation, envoyée le 30 juin 2014, à la seconde réunion du comité consultatif du 7 juillet 2014, qui devait porter sur l’ensemble de l’avant-projet de décision. À cet égard, il importe de souligner que, si, ainsi que le font valoir les requérantes, les dispositions du manuel de la procédure en matière de politique de la concurrence de la DG « Concurrence » indiquent, au point 10 de la page 109, que sont généralement organisées deux réunions de ce comité, l’une portant sur la substance de l’affaire, l’autre sur le montant des amendes, celles-ci n’imposent cependant pas que ce schéma organisationnel soit systématiquement respecté. De plus, il ressort du dossier que, en l’espèce, la Commission a expressément indiqué, dans la convocation à la seconde réunion, envoyée le 30 juin 2014, ainsi que dans un courrier électronique du 3 juillet 2014, que l’ordre du jour de la réunion du 7 juillet 2014 concernait la discussion de l’affaire dans sa totalité.

154

Il est vrai qu’un tel envoi échelonné des documents, effectué dans certains cas en méconnaissance du délai de quatorze jours, a révélé une forme de précipitation, probablement liée au fait que la Commission avait, dès l’envoi de la convocation à la réunion du 30 juin 2014, annoncé aux autorités nationales de concurrence qu’elle avait l’intention d’adopter sa décision le 9 juillet 2014, et qu’il n’a pas placé les membres du comité dans les meilleures conditions pour prendre position. Toutefois, il convient de constater qu’aucune autorité nationale de concurrence n’a émis d’objection sur les dates de ces réunions, alors pourtant que, en vertu de l’article 14, paragraphe 3, du règlement no 1/2003, de telles objections auraient empêché la tenue des réunions en cause. En outre, il ressort du dossier que la Commission a transmis aux autorités nationales de concurrence, le 6 juillet 2009, la décision initiale d’ouverture de la procédure, le 31 juillet 2012, la communication des griefs adressée aux entreprises concernées, le 23 juillet 2013, les réponses des entreprises à la communication des griefs, le 19 décembre 2013, un exposé des faits, le 13 février 2014, les réponses des entreprises à ce dernier et, le 20 mai 2015, un exposé des faits relatif à l’imputation de la responsabilité des infractions ainsi que les réponses de Mylan, de Niche et d’Unichem à celui-ci. De plus, le 25 juin 2014, la Commission leur a adressé l’avant-projet de procès-verbal d’audition établi par le conseiller-auditeur.

155

Par conséquent, même si l’on peut estimer regrettable, en particulier, que les chapitres 5 à 9 de l’avant-projet de décision, compte tenu de leur longueur (près de 600 pages) et de leur complexité, n’aient été envoyés par la Commission aux autorités nationales de concurrence des États membres que dix jours avant la tenue de la première réunion du comité consultatif, il convient de constater, compte tenu de l’ensemble des éléments énoncés aux points 153 et 154 ci-dessus, que les membres du comité consultatif étaient suffisamment informés de la substance du dossier et de la teneur de l’avant-projet de décision et que, par suite, le comité a pu rendre son avis en pleine connaissance de cause.

156

Il convient, en outre, de préciser que, contrairement à ce que soutiennent les requérantes, ni les dispositions de l’article 14, paragraphe 3, du règlement no 1/2003 ni celles du paragraphe 66 de la communication relative à la coopération au sein du réseau des autorités de concurrence n’imposent à la Commission d’obtenir un accord préalable explicite des autorités de concurrence des États membres afin de déroger au délai de quatorze jours prévu entre l’envoi de la convocation aux membres du comité consultatif et la réunion de ce dernier. En effet, il ressort de l’article 14, paragraphe 3, du règlement no 1/2003 que, si la Commission envoie l’avis de convocation d’une réunion dans un délai inférieur à celui indiqué ci-dessus, il appartient aux États membres de manifester une éventuelle opposition à cet égard, faute de quoi la réunion a lieu à la date fixée par la Commission. De plus, s’agissant de la prétendue méconnaissance du principe de bonne administration, il importe de rappeler que celui-ci ne saurait transformer en obligation ce que le législateur n’a pas considéré comme en étant une (voir point 136 ci-dessus).

157

S’agissant de l’avis rendu par le comité consultatif, il importe de rappeler, d’une part, que, aux termes de l’article 14, paragraphe 6, du règlement no 1/2003, celui-ci n’est pas systématiquement publié, la jurisprudence considérant même que l’absence de sa transmission aux entreprises concernées n’est pas contraire au principe du respect des droits de la défense (voir, en ce sens, arrêt du 7 juin 1983, Musique Diffusion française e.a./Commission, 100/80 à 103/80, EU:C:1983:158, points 35 et 36) et, d’autre part, que les dispositions de l’article 14, paragraphe 3, du règlement no 1/2003 prévoient que les positions exprimées dans cet avis ne sont motivées que sur demande d’au moins l’un des membres dudit comité, ce qui n’a pas été le cas en l’espèce. De plus, l’article 27, paragraphe 2, du règlement no 1/2003 prévoit que les parties visées par une procédure menée par la Commission au titre de l’article 101 TFUE n’ont pas accès à la correspondance échangée entre la Commission et les autorités de concurrence des États membres ou entre ces dernières, y compris les documents établis en application des articles 11 et 14 dudit règlement. En outre, en vertu de l’article 28, paragraphe 2, du règlement no 1/2003, les fonctionnaires et les agents de la Commission et des autorités de concurrence des États membres sont tenus de ne pas divulguer les informations qu’ils ont recueillies ou échangées en application dudit règlement et qui, par leur nature, sont couvertes par le secret professionnel et cette obligation s’applique également à tous les représentants et les experts des États membres assistant aux réunions du comité consultatif en application de l’article 14 du règlement no 1/2003. Par conséquent, les requérantes ne sauraient utilement faire valoir que l’avis rendu par le comité consultatif était insuffisamment motivé. En outre, eu égard aux dispositions applicables, la circonstance que l’avis soit bref et peu détaillé ne saurait signifier que le comité consultatif n’avait pas à sa disposition tous les éléments lui permettant de statuer en connaissance de cause et ne signifie pas davantage que ledit comité ne s’est pas prononcé en pleine connaissance de cause, et ce même s’il s’est prononcé sommairement.

158

Enfin, les requérantes font valoir que, le résumé de l’avant-projet de décision envoyé par la Commission aux membres du comité consultatif étant partial et incomplet, le comité n’a pas pu statuer en pleine connaissance de cause. Il convient cependant de rappeler, ainsi que le fait valoir la Commission, que l’objet de ce résumé n’est pas de recenser les arguments de défense de l’entreprise concernée, mais de faciliter la discussion au sein du comité consultatif sur le texte de l’avant-projet de décision. En tout état de cause, en l’espèce, il ressort de la réponse de la Commission à la mesure d’organisation de la procédure que la Commission a, dans son résumé accompagnant l’avant-projet de décision, présenté les principaux points de ce dernier, en soulignant les aspects les plus délicats de son analyse (critères permettant d’identifier l’existence d’une restriction de concurrence par objet, définition du marché, application de l’article 102 TFUE). La seule circonstance qu’elle n’ait pas mentionné, dans ce résumé, l’état de tous les contentieux relatifs au brevet 947, l’interprétation de la portée de certaines stipulations des accords de règlement amiable, les faits postérieurs à l’invalidation du brevet 947 par l’OEB ou les différences entre l’acquisition de la technologie de Rolabo et celle d’une autre société ne saurait conduire à considérer que le comité consultatif, qui disposait, par ailleurs, d’un nombre considérable de documents relatifs à l’affaire, et notamment des arguments présentés par les requérantes dans leurs observations sur la communication des griefs et sur l’exposé des faits (voir points 152 et 154 ci-dessus), n’a pas pu rendre son avis en pleine connaissance de cause.

159

En second lieu, les requérantes soutiennent que le comité consultatif n’a pas été régulièrement consulté, en ce que seul un faible nombre de ses membres était présent à ses réunions et que l’ANC rapporteure de l’affaire, qui a été nommée tardivement, n’était pas présente lors de l’audition des parties et lors de la seconde réunion du comité consultatif.

160

Les requérantes font grief à la Commission de ne pas avoir nommé l’ANC rapporteure dans un délai de 45 jours après l’envoi de la communication des griefs et d’avoir délibérément choisi une autorité nationale de concurrence n’ayant pas été présente lors de l’audition.

161

Il est constant que les dispositions relatives aux méthodes de travail du comité consultatif prévoient que la nomination de l’ANC rapporteure intervient, en principe, dans un délai de 45 jours après l’envoi de la communication des griefs aux entreprises et selon un critère objectif, à savoir, en principe, le tour de rôle correspondant aux présidences tournantes du Conseil (voir point 146 ci-dessus). En l’espèce, il ressort du dossier que la procédure de désignation de l’ANC rapporteure a débuté le 7 mai 2014 et que la nomination de la Bundeswettbewerbsbehörde (Autorité fédérale de la concurrence, Autriche, ci-après la « BWB ») comme ANC rapporteure est intervenue le 3 juin 2014, soit après l’audition, mais bien avant les réunions du comité consultatif, et que celle-ci a été effectuée selon un critère objectif, à savoir l’ordre des présidences tournantes du Conseil. Or, la seule méconnaissance du délai de 45 jours pour la nomination de l’ANC rapporteure, méconnaissance qu’a reconnue la Commission à l’audience, ne saurait être considérée en l’espèce comme ayant empêché le comité consultatif d’exercer ses fonctions en connaissance de cause. En effet, le rôle de l’ANC rapporteure dans la compréhension de l’affaire par les autorités nationales de concurrence et leur information n’est particulièrement important qu’au stade de la préparation des réunions du comité consultatif (voir point 164 ci-après) et, en l’espèce, à cette étape de la procédure, l’ANC rapporteure avait été désignée. S’agissant par ailleurs de la nomination de la BWB en qualité d’ANC rapporteure, il importe de souligner que les requérantes n’ont apporté aucun élément permettant d’établir que celle-ci aurait été liée à l’absence de cette autorité nationale de concurrence à l’audition des 15, 16, 17 et 18 avril 2013 et qu’elle a, en tout état de cause, été effectuée selon un critère purement objectif, à savoir l’ordre des présidentes tournantes du Conseil.

162

Les requérantes font également valoir que le comité consultatif n’aurait pas pu se prononcer en toute connaissance de cause, l’ANC rapporteure n’ayant assisté ni à l’audition des parties les 15, 16, 17 et 18 avril 2013 ni à la réunion du comité consultatif du 7 juillet 2014. La Commission soutient qu’aucun texte ne prévoit la participation obligatoire de l’ANC rapporteure à l’audition et rappelle que huit États membres étaient présents lors de l’audition.

163

Il importe de relever que, si le point 12 des dispositions relatives aux méthodes de travail du comité consultatif précise que la participation des autorités nationales de concurrence à l’audition est utile pour le fonctionnement efficace du comité consultatif, aucune disposition n’impose en revanche à l’ANC rapporteure de participer à l’audition, l’article 14, paragraphe 3, du règlement no 773/2004 prévoyant uniquement que les autorités de concurrence des États membres sont invitées à prendre part à l’audition, et ce d’autant que toutes les autorités nationales de concurrence reçoivent une copie du procès-verbal de l’audition. Il peut d’ailleurs être relevé que, comme la Commission le fait valoir, les autorités nationales de concurrence ont été dûment invitées à participer à l’audition et huit d’entre elles y ont effectivement été représentées (voir, pour un cas d’absence de convocation des autorités nationales de concurrence à l’audition, arrêt du 21 septembre 2017, Feralpi/Commission, C‑85/15 P, EU:C:2017:709, points 38 à 44). Il convient, en outre, de rappeler que le rôle de l’ANC rapporteure dans la compréhension de l’affaire par les ANC et leur information est particulièrement important devant le comité consultatif et non au stade de l’audition. Les dispositions relatives aux méthodes de travail du comité consultatif recommandent ainsi à l’ANC rapporteure de faire circuler, au minimum cinq jours avant la première réunion du comité consultatif, une liste des principales questions de l’affaire, visant notamment à savoir si les ANC peuvent marquer leur accord global avec l’avant-projet de décision, si elles ont des observations sur certains aspects et si elles souhaitent que l’avis soit publié [point 44, sous i)], et de présenter l’affaire et ses enjeux au début de la première réunion du comité consultatif [point 44, sous ii)]. Or, il ressort du dossier que la BWB a bien dialogué avec la Commission afin d’établir la liste des questions envoyée par la Commission pour examen aux membres du comité consultatif et qu’elle a participé à la première réunion du comité consultatif, au cours de laquelle elle a présenté son rapport, et il n’est pas contesté par les requérantes qu’elle a, à cette occasion, pleinement joué son rôle d’ANC rapporteure. Par ailleurs, la seule circonstance que la Commission a transmis aux autres autorités nationales de concurrence la liste des principales questions de l’affaire le 26 juin 2014 au matin, soit quatre jours avant la première réunion du comité consultatif, alors que les dispositions relatives aux méthodes de travail du comité consultatif recommandent que ce délai soit de cinq jours, ne saurait suffire à conclure que le comité consultatif n’a pas été en mesure de se prononcer en toute connaissance de cause. Contrairement à ce que soutiennent les requérantes, la Commission n’était en outre pas tenue de nommer une autre ANC rapporteure, le point 38 des dispositions relatives aux méthodes de travail du comité consultatif ne prévoyant qu’une possibilité de remplacer la personne physique représentant l’autorité nationale de concurrence par une autre personne physique de cette même autorité en cas de besoin. Par conséquent, le fait que la BWB n’ait pas assisté, en l’espèce, à l’audition des parties les 15, 16, 17 et 18 avril 2013 et, ce qui est regrettable, à la seconde réunion du comité consultatif du 7 juillet 2015 n’a pas empêché le comité consultatif de se prononcer en toute connaissance de cause.

164

S’agissant du grief tiré de la présence d’un nombre limité d’États membres aux réunions du comité consultatif, il ressort du dossier que, lors de la réunion du 30 juin 2014, seules cinq autorités nationales de concurrence étaient représentées (celles du Royaume d’Espagne, de la République italienne, de la République d’Autriche, de la République de Finlande et du Royaume de Suède) et que, lors de la réunion du 7 juillet 2014, seules deux autorités nationales de concurrence l’étaient (celles de la République fédérale d’Allemagne et de la République de Finlande). Il en résulte effectivement qu’un nombre limité de représentants d’États membres ont pris part à l’avis rendu par le comité consultatif en l’espèce, dès lors que, aux termes des points 20 et 21 des dispositions relatives aux méthodes de travail du comité consultatif, seuls les commentaires et les observations formulés par les membres présents à la réunion sont pris en compte dans l’avis rendu par le comité consultatif. Interrogée lors de l’audience sur les raisons d’une si faible participation et l’éventualité d’un report des réunions du comité consultatif, la Commission a exposé avoir eu connaissance de grèves de train et avoir contacté les membres du comité pour savoir s’ils avaient des commentaires spécifiques, mais qu’elle n’avait pas envisagé de reporter les réunions.

165

S’il est vrai que, dans de telles circonstances, il aurait été approprié que la Commission reportât les réunions du comité consultatif, il ne saurait toutefois être déduit du faible nombre de représentants des États membres aux réunions que la Commission a méconnu en l’espèce la formalité substantielle de consultation du comité consultatif.

166

En effet, il convient de constater, tout d’abord, que, même si cela peut sembler inhabituel et peu compatible avec une certaine conception de la bonne administration, aucune disposition ne prévoit une règle de quorum pour l’adoption des avis du comité consultatif. De plus, l’article 14, paragraphe 3, du règlement no 1/2003 prévoit expressément que le comité consultatif « peut émettre un avis même si des membres sont absents et ne sont pas représentés ». Ensuite, il importe de rappeler que la Commission est tenue de mettre les autorités de concurrence des États membres en mesure de participer au comité consultatif et qu’elle a, en l’espèce, procédé à toutes les démarches nécessaires à cette fin, dès lors qu’elle leur a envoyé les convocations aux réunions du comité consultatif des 30 juin et 7 juillet 2014 ainsi que tous les documents nécessaires depuis l’ouverture de la procédure (voir points 153 et 154 ci-dessus) et qu’aucune objection n’a été soulevée quant à la date de ces réunions (voir point 154 ci-dessus). Enfin, il convient de souligner que le comité consultatif ne peut constituer une enceinte contribuant à l’application cohérente des règles de concurrence du droit de l’Union, ainsi que le prévoit le considérant 19 du règlement no 1/2003, qu’à la condition que les autorités de concurrence des États membres soient disposées à y coopérer efficacement, la Commission ne disposant d’aucun pouvoir coercitif à cet égard.

167

Le moyen doit donc être écarté.

3.   Sur la violation du droit à un recours effectif, des droits de la défense et du principe d’égalité des armes

a)   Arguments des parties

[omissis]

b)   Appréciation du Tribunal

170

Il y a lieu de rappeler que le principe de protection juridictionnelle effective constitue un principe général du droit de l’Union, qui est aujourd’hui exprimé à l’article 47 de la charte des droits fondamentaux (arrêt du 8 décembre 2011, Chalkor/Commission, C‑386/10 P, EU:C:2011:815, point 52). Ce principe est constitué de divers éléments, lesquels comprennent, notamment, les droits de la défense, le principe d’égalité des armes, le droit d’accès aux tribunaux ainsi que le droit de se faire conseiller, défendre et représenter (arrêt du 6 novembre 2012, Otis e.a., C‑199/11, EU:C:2012:684, point 48). Le principe d’égalité des armes, qui est un corollaire de la notion même de procès équitable, implique l’obligation d’offrir à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause, y compris ses preuves, dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire (arrêts du 6 novembre 2012, Otis e.a., C‑199/11, EU:C:2012:684, point 71, et du 12 novembre 2014, Guardian Industries et Guardian Europe/Commission, C‑580/12 P, EU:C:2014:2363, point 31).

171

Les requérantes font valoir que les contraintes auxquelles elles étaient soumises pour introduire la requête les ont placées dans une situation de net désavantage par rapport à la Commission, qui n’aurait été soumise à aucune contrainte de temps ou de longueur pour rédiger la décision attaquée. Il convient cependant de rappeler qu’il ressort de la jurisprudence de la Cour EDH portant sur l’interprétation de l’article 6, paragraphe 1, de la CEDH, à laquelle il convient de se référer conformément à l’article 52, paragraphe 3, de la charte des droits fondamentaux, que le droit à un tribunal n’est pas absolu. L’exercice de ce droit se prête à des limitations, notamment quant aux conditions de recevabilité d’un recours (arrêt du 28 février 2013, Réexamen Arango Jaramillo e.a./BEI, C‑334/12 RX‑II, EU:C:2013:134, point 43). Si les intéressés doivent s’attendre à ce que les règles de recevabilité des recours soient appliquées, l’application qui en est faite ne doit toutefois pas empêcher les justiciables de se prévaloir d’une voie de recours disponible (arrêt du 28 février 2013, Réexamen Arango Jaramillo e.a./BEI, C‑334/12 RX‑II, EU:C:2013:134, point 43). La Cour EDH considère ainsi que ces limitations ne sauraient restreindre l’accès ouvert à un justiciable de manière ou à un point tels que son droit à un tribunal s’en trouve atteint dans sa substance même et qu’elles ne se concilient avec l’article 6, paragraphe 1, de la CEDH que si elles visent un but légitime et s’il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé (voir Cour EDH, 6 décembre 2011, Anastasakis c. Grèce, CE :ECHR :2011 :1206JUD 004195908, point 24 et jurisprudence citée).

172

Selon une jurisprudence constante de la Cour, l’application stricte des réglementations de l’Union concernant les délais de procédure répond à l’exigence de la sécurité juridique et à la nécessité d’éviter toute discrimination ou tout traitement arbitraire dans l’administration de la justice (voir arrêt du 15 janvier 1987, Misset/Conseil, 152/85, EU:C:1987:10, point 11 et jurisprudence citée, et ordonnance du 8 novembre 2007, Belgique/Commission, C‑242/07 P, EU:C:2007:672, point 16 et jurisprudence citée) et n’affecte nullement le droit à une protection juridictionnelle effective (voir, en ce sens, ordonnance du 17 mai 2002, Allemagne/Parlement et Conseil, C‑406/01, EU:C:2002:304, point 20). Ainsi que le fait valoir la Commission, le principe d’égalité des armes ne commande pas que la durée de la procédure administrative et celle du délai de recours en annulation soient identiques. En effet, la procédure administrative a pour objet de permettre à la Commission d’enquêter afin de déterminer si une décision constatant une infraction aux articles 101 et 102 TFUE doit être adoptée et aux entreprises d’assurer leur défense. Il convient de rappeler, à cet égard, que le respect des droits de la défense exige que l’entreprise intéressée ait été mise en mesure, au cours de la procédure administrative, de faire connaître utilement son point de vue sur la réalité et la pertinence des faits et des circonstances allégués ainsi que sur les documents retenus par la Commission à l’appui de son allégation de l’existence d’une infraction au traité (arrêts du 7 juin 1983, Musique Diffusion française e.a./Commission, 100/80 à 103/80, EU:C:1983:158, point 10, et du 7 janvier 2004, Aalborg Portland e.a./Commission, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P et C‑219/00 P, EU:C:2004:6, point 66). En ce sens, le règlement no 1/2003 prévoit l’envoi aux parties d’une communication des griefs, qui doit énoncer, de manière claire, tous les éléments essentiels sur lesquels la Commission se fonde à ce stade de la procédure. Toutefois, cette indication peut être faite de manière sommaire et la décision ne doit pas nécessairement être une copie de l’exposé des griefs, car cette communication constitue un document préparatoire dont les appréciations de fait et de droit ont un caractère purement provisoire. Pour cette raison, la Commission peut, et même doit, tenir compte des éléments résultant de la procédure administrative, pour, notamment, abandonner des griefs qui se seraient révélés mal fondés (arrêt du 7 janvier 2004, Aalborg Portland e.a./Commission, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P et C‑219/00 P, EU:C:2004:6, point 67).

173

En l’espèce, il y a lieu de constater que, si, conformément aux dispositions de l’article 263, sixième alinéa, TFUE et de l’article 102, paragraphe 2, du règlement de procédure du 2 mai 1991, les requérantes ont disposé d’un délai de deux mois et dix jours pour introduire un recours contre la décision attaquée à compter de sa notification, et si ce délai rendait la tâche de la rédaction de la requête particulièrement ardue, au regard de la longueur exceptionnelle de la décision attaquée, au surplus notifiée en période estivale, elles ont cependant eu l’occasion d’avoir de nombreux échanges avec la Commission sur l’affaire pendant la procédure administrative. La Commission a ainsi adressé des demandes de renseignements aux requérantes en janvier 2009, en août 2009, puis de décembre 2009 à mai 2012. Les requérantes ont, en outre, été invitées à participer à plusieurs réunions-bilans de 2009 à 2012. Le 27 juillet 2012, la Commission a adopté une communication des griefs, à laquelle les requérantes ont répondu le 14 janvier 2013. Les requérantes ont ensuite été auditionnées les 15, 16, 17 et 18 avril 2013, de nouvelles réunions-bilans ont été organisées et de nouvelles demandes de renseignements ont été envoyées aux requérantes. Le 18 décembre 2013, la Commission a donné aux requérantes l’accès aux éléments de preuve recueillis ou divulgués plus largement après la communication des griefs et a envoyé un exposé des faits, auquel elles ont répondu le 31 janvier 2014. De plus, il importe de rappeler que les requérantes ont pu bénéficier, lors de la phase écrite de la procédure devant le Tribunal, de toutes les prorogations de délais qu’elles ont sollicitées et n’ont donc pas été placées globalement, en dépit des contraintes particulières auxquelles elles ont été confrontées pour présenter la requête, dans une situation de net désavantage par rapport à la Commission dans le cadre de la présente instance.

174

S’agissant de la longueur de la requête, il y a lieu de rappeler que, selon la jurisprudence de la Cour EDH, la réglementation relative aux formalités à respecter pour introduire un recours vise à assurer une bonne administration de la justice et que les intéressés doivent s’attendre à ce que ces règles soient appliquées (Cour EDH, 6 décembre 2011, Anastasakis c. Grèce, CE :ECHR :2011 :1206JUD 004195908, point 24). En ce qui concerne la procédure devant le Tribunal, il importe de relever que, en vertu du point 15 des instructions pratiques aux parties devant le Tribunal du 24 janvier 2012 (JO 2012, L 68, p. 23), en vigueur à la date d’introduction du recours, la longueur de la requête est en principe limitée à 50 pages, mais est toujours déterminée en fonction de la complexité en droit ou en fait de l’affaire en cause (voir, en ce sens, ordonnance du 10 avril 2014, Langguth Erben/OHMI, C‑412/13 P, non publiée, EU:C:2014:269, point 63). Or, en l’espèce, les requérantes ont invoqué la complexité en droit de l’affaire en cause et ont été autorisées par le Tribunal à déposer une requête de 186 pages, rédigée avec un interligne réduit, accompagnée de 10158 pages d’annexes. S’il est vrai que la décision attaquée est particulièrement longue et répétitive sur certains aspects, cela s’explique néanmoins, ainsi que le fait valoir la Commission, par le nombre d’infractions reprochées aux requérantes et présentant certains traits communs ainsi que par les standards de preuve exigés par la jurisprudence de l’Union en matière d’infractions aux articles 101 et 102 TFUE. De plus, ainsi que le rappelle la Commission, les requérantes ont eu l’occasion de répondre à la communication des griefs, d’une longueur de 755 pages, en produisant un document de plus de 600 pages. La longueur de la requête et le nombre de moyens soulevés démontrent d’ailleurs que les requérantes ont eu le temps, au prix, il est vrai, d’efforts sans doute considérables, de préparer leur argumentation. Elles ne sauraient, par conséquent, prétendre avoir été soumises à des difficultés insurmontables pour accéder au Tribunal et avoir été placées en situation de net désavantage par rapport à la Commission.

175

S’agissant de l’argument relatif aux répétitions et aux renvois auxquels la Commission aurait procédé dans la décision attaquée, il y a lieu de rappeler qu’il appartient à la Commission, conformément aux dispositions de l’article 296 TFUE, d’exposer de façon claire et non équivoque son raisonnement, de manière à permettre aux intéressés de connaître les justifications de la mesure prise et à la juridiction compétente d’exercer son contrôle. Cette exigence de motivation doit être appréciée en fonction des circonstances de l’espèce, notamment du contenu de l’acte, de la nature des motifs invoqués et de l’intérêt que les destinataires ou d’autres personnes concernées directement et individuellement par l’acte peuvent avoir à recevoir des explications. Il n’est pas exigé que la motivation spécifie tous les éléments de fait et de droit pertinents, dans la mesure où la question de savoir si la motivation d’un acte satisfait aux exigences de l’article 296 TFUE doit être appréciée non seulement au regard de son libellé, mais aussi de son contexte ainsi que de l’ensemble des règles juridiques régissant la matière concernée (voir arrêt du 27 septembre 2012, Heijmans Infrastructuur/Commission, T‑359/06, non publié, EU:T:2012:489, point 133 et jurisprudence citée). Contrairement à ce que soutiennent les requérantes, la seule circonstance que la Commission ait mentionné les mêmes documents internes à de nombreuses reprises dans la décision attaquée et qu’elle ait effectué un nombre important de renvois à d’autres parties de la décision attaquée ne saurait suffire à établir que la décision attaquée ne leur aurait pas permis de connaître les justifications de la mesure prise ou empêcherait le Tribunal d’exercer son contrôle.

176

S’agissant de l’argument tiré de l’absence de critère juridique clair, les requérantes ont indiqué qu’il correspondait à d’autres moyens de leur requête. Il y sera par conséquent répondu sous les moyens correspondants.

177

Enfin, les arguments que tirent les requérantes des arrêts de la Cour EDH du 27 octobre 1993, Dombo Beheer B. V. c. Pays-Bas (CE :ECHR :1993 :1027JUD 001444888), du 15 juillet 2003, Ernst et autres c. Belgique (CE :ECHR :2003 :0715JUD 003340096), et du 18 avril 2006, Vezon c. France (CE :ECHR :2006 :0418JUD 006601801), ne sauraient davantage prospérer. En effet, les éléments factuels et juridiques de ces affaires étaient très différents de la présente espèce. Ainsi, dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt de la Cour EDH du 27 octobre 1993, Dombo Beheer B. V. c. Pays-Bas (CE :ECHR :1993 :1027JUD 001444888), dans laquelle la Cour EDH a constaté une violation de l’article 6 de la CEDH, était en cause un litige entre deux personnes privées où l’une des deux parties avait été placée en situation de net désavantage par rapport à l’autre, qui était la seule à pouvoir recourir à un témoignage. Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt de la Cour EDH du 15 juillet 2003, Ernst et autres c. Belgique (CE :ECHR :2003 :0715JUD 003340096), où la Cour EDH a considéré qu’il n’y avait pas de violation de l’article 6 de la CEDH, il s’agissait de savoir si un État pouvait offrir à un requérant un accès au juge limité à une question liminaire de recevabilité, au motif que son action était dirigée contre un magistrat bénéficiant du privilège de juridiction. Enfin, dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt de la Cour EDH du 18 avril 2006, Vezon c. France (CE :ECHR :2006 :0418JUD 006601801), était en cause une atteinte au droit à un procès équitable en raison d’une intervention législative réglant définitivement et de manière rétroactive le fond de litiges en cours devant les juridictions nationales, sans pour autant être justifié par un motif d’intérêt général suffisant.

178

Il résulte de ce qui précède que le moyen n’est, en tout état de cause, pas fondé, à supposer même qu’il soit opérant au soutien d’une critique de la légalité de la décision attaquée.

4.   Sur la dénaturation des faits

a)   Arguments des parties

[omissis]

b)   Appréciation du Tribunal

184

La Commission conteste la recevabilité de ce moyen sur le fondement des dispositions de l’article 44, paragraphe 1, sous c), du règlement de procédure du 2 mai 1991, applicable en l’espèce, aux termes desquelles la requête doit contenir l’objet du litige et l’exposé sommaire des moyens invoqués. Ces éléments doivent être suffisamment clairs et précis pour permettre à la partie défenderesse de préparer sa défense et au Tribunal de statuer sur le recours, le cas échéant, sans autre information. Afin de garantir la sécurité juridique et une bonne administration de la justice, il est nécessaire, pour qu’un recours soit recevable au regard des dispositions rappelées ci-dessus, que les éléments essentiels de fait et de droit sur lesquels celui-ci se fonde ressortent, à tout le moins sommairement, mais d’une façon cohérente et compréhensible, de la requête elle-même (ordonnance du 28 avril 1993, De Hoe/Commission, T‑85/92, EU:T:1993:39, point 20). Plus particulièrement, la Cour a jugé que, s’il convient d’admettre que l’énonciation des moyens d’ouverture des recours n’est pas liée à la terminologie et à l’énumération prévues par l’article 263, deuxième alinéa, TFUE, la présentation de ces moyens d’ouverture par leur substance plutôt que par leur qualification légale peut suffire, à condition toutefois qu’il se dégage suffisamment de la requête quel est celui des moyens visés au traité qui est invoqué (arrêt du 15 décembre 1961, Fives Lille Cail e.a./Haute Autorité, 19/60, 21/60, 2/61 et 3/61, EU:C:1961:30, p. 588).

185

En l’espèce, les requérantes reprochent, en substance, à la Commission de ne pas avoir présenté certains faits de manière objective et d’avoir fait état de faits non pertinents pour constater l’existence d’une infraction. Or, bien qu’elles qualifient ce moyen de « dénaturation du contexte factuel sous-tendant les pratiques faisant l’objet de la décision », les requérantes n’ont pas spécifié quelle serait la règle de droit dont la violation par la Commission serait de nature à fonder le recours et les indications qu’elles donnent dans leur requête ne sont pas suffisamment claires et précises pour permettre à la Commission de répondre aux arguments soulevés et au Tribunal d’exercer son contrôle juridictionnel. En effet, les arguments qu’elles développent pourraient relever d’un moyen tiré d’une erreur de fait, d’une erreur de qualification juridique des faits, d’une violation du principe d’impartialité ou de l’obligation de diligence, d’un détournement de pouvoir ou encore d’une atteinte à la réputation susceptible de justifier l’introduction d’un recours indemnitaire.

186

Dès lors, ce moyen doit être, pour ce motif, déclaré irrecevable.

187

À titre subsidiaire, la Commission fait valoir que ce moyen serait également irrecevable dès lors que seuls les comportements des requérantes qui ont été considérés comme constituant des infractions aux articles 101 et 102 TFUE dans le dispositif de la décision attaquée leur font grief et sont susceptibles d’être contestés dans le cadre d’un recours juridictionnel.

188

Selon la jurisprudence, seul le dispositif d’une décision est susceptible de produire des effets juridiques et de faire grief, et les appréciations formulées dans les motifs ne sont pas susceptibles de faire, en tant que telles, l’objet d’un recours en annulation. Ces appréciations ne peuvent être soumises au contrôle de légalité du juge de l’Union que dans la mesure où, en tant que motifs d’un acte faisant grief, elles constituent le support nécessaire du dispositif de cet acte (ordonnance du 28 janvier 2004, Pays-Bas/Commission, C‑164/02, EU:C:2004:54, point 21, et arrêt du 17 septembre 1992, NBV et NVB/Commission, T‑138/89, EU:T:1992:95, point 31) et si, plus particulièrement, ces motifs sont susceptibles de changer la substance de ce qui a été décidé dans le dispositif de l’acte en question (voir arrêt du 12 octobre 2007, Pergan Hilfsstoffe für industrielle Prozesse/Commission, T‑474/04, EU:T:2007:306, point 73 et jurisprudence citée). Il importe de rappeler, à cet égard, que le contenu des motifs d’un acte doit être pris en compte pour déterminer ce qui a été arrêté dans le dispositif (arrêts du 15 mai 1997, TWD/Commission, C‑355/95 P, EU:C:1997:241, point 21, et du 20 novembre 2002, Lagardère et Canal+/Commission, T‑251/00, EU:T:2002:278, point 67).

189

En l’espèce, il convient donc de déterminer si les éléments critiqués par les requérantes et figurant au point 4 de la décision attaquée constituent le support nécessaire du dispositif de cette dernière et si ces appréciations sont susceptibles de changer la substance de ce qui a été décidé dans ledit dispositif.

190

Il importe de relever que la Commission a indiqué, aux considérants 85 et 110 de la décision attaquée, relatifs à la présentation des différents éléments constitutifs de la stratégie antigénériques des requérantes (notamment la constitution d’un « halo de brevets » avec des brevets « de papier » et le passage progressif au sel d’arginine), que la description des pratiques n’étant pas examinées dans les points 5 (examen des règlements amiables au regard de l’article 101 TFUE) et 8 (examen de l’acquisition de technologie et des règlements amiables au regard de l’article 102 TFUE) de la décision attaquée était sans préjudice de leur légalité au regard du droit de la concurrence. De même, au considérant 2764 de la décision attaquée, la Commission a précisé qu’aucun des éléments de la stratégie générale des requérantes « ne peut être intrinsèquement qualifié de problématique au regard du droit de la concurrence de l’Union ». En outre, aux considérants 2917 et 2960, la Commission a rappelé que, « concernant l’abus de position dominante, l’objet de cette décision est l’infraction globale à l’article 102 TFUE, qui consiste en la combinaison d’une succession d’accords de règlement amiable en matière de brevets et de l’acquisition de la technologie d’Azad ». Par ailleurs, les requérantes elles-mêmes ont demandé au Tribunal de rendre confidentiels à l’égard de l’intervenante de nombreux passages de la décision attaquée relatifs à leur stratégie antigénériques, au motif que ces éléments factuels et leur interprétation ne tombaient pas dans le champ des griefs retenus à leur égard par la Commission et que, s’ils étaient divulgués au public, ils les lèseraient gravement en portant atteinte à la présomption d’innocence et à leur réputation. Les éléments constitutifs de la stratégie antigénériques des requérantes n’ayant pas été qualifiés d’infraction par la Commission n’ont, par conséquent, pas été pris en compte pour retenir et sanctionner les infractions visées dans le dispositif de la décision attaquée.

191

Les requérantes font cependant valoir que, au considérant 2766 de la décision attaquée, qui figure dans le point 8 de la décision attaquée, la Commission a indiqué que l’examen des pratiques sanctionnées dans le cas de l’article 102 TFUE « prendra en compte le cadre factuel complet, y compris les autres pratiques découlant de cette stratégie pour lesquelles la contribution à l’effet d’éviction n’est pas établie dans la présente décision ». De plus, au considérant 2772 de la décision attaquée, la Commission a indiqué que la stratégie antigénériques des requérantes, décrite au point 4 de ladite décision, et notamment la création d’un halo de brevets, constituait « d’importants éléments factuels permettant d’expliquer, par exemple lors de l’examen des effets d’exclusion anticoncurrentiels du comportement de Servier, pourquoi le degré de concurrence (potentielle) pour l’approvisionnement en périndopril générique était particulièrement limité ».

192

Dans son mémoire en défense, la Commission soutient qu’elle était tenue d’exposer, dans la décision attaquée, des pratiques relevant de la stratégie antigénériques des requérantes mais n’ayant pas été qualifiées d’infractions aux articles 101 et 102 TFUE, afin de pouvoir examiner les infractions dans leur contexte juridique, économique et factuel. Lors de l’audience, la Commission a insisté sur l’importance de ce point 4 de la décision attaquée pour comprendre la stratégie globale de Servier à l’égard des sociétés de génériques et la portée de ses pratiques sur le marché, en distinguant le contexte factuel de ces pratiques, éclairé notamment par ledit point 4, et leur caractère infractionnel. Cette distinction aurait été faite clairement au considérant 2766 de la décision attaquée.

193

Il est vrai que, selon une jurisprudence constante, il convient, afin d’apprécier si un accord entre entreprises présente un degré suffisant de nocivité pour être considéré comme une restriction de concurrence par objet au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE, de s’attacher notamment au contexte économique et juridique dans lequel il s’insère (voir arrêt du 16 juillet 2015, ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:484, point 33 et jurisprudence citée). Pour apprécier l’accord en cause, il importe de le placer dans le contexte économique et juridique au vu duquel les parties l’ont conclu, sans que cela puisse être considéré comme une immixtion dans des actes ou des situations juridiques ne faisant pas l’objet de la procédure devant la Commission (arrêt du 13 juillet 1966, Consten et Grundig/Commission, 56/64 et 58/64, EU:C:1966:41, p. 497). Dans le cadre de cette appréciation du contexte juridique et économique, il y a lieu de prendre en considération la nature des biens ou des services affectés ainsi que les conditions réelles du fonctionnement et de la structure du ou des marchés en question (voir arrêts du 11 septembre 2014, CB/Commission, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, point 53 et jurisprudence citée, et du 19 mars 2015, Dole Food et Dole Fresh Fruit Europe/Commission, C‑286/13 P, EU:C:2015:184, point 117 et jurisprudence citée).

194

De même, dans le cadre de son examen du comportement d’une entreprise en position dominante et aux fins de l’identification d’un éventuel abus d’une telle position, la Commission est tenue de considérer l’ensemble des circonstances factuelles pertinentes entourant ledit comportement (voir, en ce sens, arrêts du 15 mars 2007, British Airways/Commission, C‑95/04 P, EU:C:2007:166, point 67, et du 27 mars 2012, Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, point 26). Il convient par ailleurs d’observer, à cet égard, que, lorsque la Commission procède à une évaluation du comportement d’une entreprise en position dominante, cet examen étant indispensable aux fins d’une conclusion relative à l’existence d’un abus d’une telle position, elle est forcément amenée à apprécier la stratégie commerciale poursuivie par ladite entreprise. Dans ce cadre, il apparaît normal que la Commission évoque des facteurs de nature subjective, tels que les mobiles qui sous-tendent la stratégie commerciale en question (arrêt du 19 avril 2012, Tomra Systems e.a./Commission, C‑549/10 P, EU:C:2012:221, point 19).

195

Il ressort des points 193 et 194 ci-dessus que, si la Commission est tenue de prendre en compte le contexte dans lequel intervient le comportement d’une entreprise afin d’examiner sa compatibilité avec les articles 101 et 102 TFUE, cette prise en compte ne saurait cependant la conduire à déduire ou à conforter la constatation d’une infraction à partir d’un comportement distinct jugé contraire ou peu en harmonie avec le droit de la concurrence, sans pour autant que ce comportement soit lui-même qualifié d’infraction.

196

En l’espèce, il ressort de la décision attaquée (voir point 190 ci-dessus) que les éléments constitutifs de la stratégie antigénériques des requérantes, mentionnés dans le point 4 de la décision attaquée et présentant de façon négative les agissements de Servier, n’ont pas été qualifiés d’infraction par la Commission et n’ont pas été pris en compte pour qualifier d’infraction les pratiques qu’elle a sanctionnées d’une amende. Si la Commission les avait effectivement pris en considération pour qualifier d’infraction les pratiques sanctionnées, elle aurait encouru le reproche de constater des infractions en partie sur le fondement de soupçons ou d’affirmations qu’auraient fait naître d’autres comportements que les seules pratiques qu’elle a décidé de sanctionner. Une telle approche pourrait aboutir à ce que la mauvaise réputation présumée d’une entreprise, déduite de simples allégations ou de faits n’étant pas clairement établis, soit analysée comme un paramètre d’examen des pratiques anticoncurrentielles qui lui sont reprochées. Or, l’impartialité et l’objectivité qui doivent présider à la qualification par la Commission des infractions et à leur répression de même que le droit au respect de la présomption d’innocence excluent en principe ce type de présupposés. L’ambiguïté qu’entretient la Commission au sujet de la portée de ces éléments très critiques de l’attitude de Servier, exposés au point 4 de la décision attaquée, dont elle prétend à la fois qu’ils sont importants dans son analyse et qu’ils ne sauraient donner lieu à contestation devant le juge, est révélatrice des doutes que peuvent susciter ces motifs de la décision attaquée.

197

Enfin, il importe de préciser que, à supposer même que les divers aspects de la stratégie globale antigénériques des requérantes figurent au nombre des éléments constitutifs du contexte des infractions constatées par la décision attaquée, ces appréciations n’apparaissent cependant pas comme ayant été susceptibles de modifier la substance du dispositif de la décision attaquée. En effet, il convient de rappeler que la prise en compte du contexte dans l’identification de l’objet anticoncurrentiel ne saurait pallier l’absence d’identification effective d’un objet anticoncurrentiel (conclusions de l’avocat général Wahl dans l’affaire CB/Commission, C‑67/13 P, EU:C:2014:1958, point 44). De même, s’agissant de l’article 102 TFUE, si la Commission est tenue de considérer l’ensemble des circonstances factuelles pertinentes entourant le comportement en cause aux fins de l’identification d’un éventuel abus de position dominante, l’existence d’une éventuelle intention anticoncurrentielle ne constitue cependant que l’une des circonstances factuelles susceptibles d’être prises en compte aux fins de la détermination d’un abus d’une telle position (voir, en ce sens, arrêt du 19 avril 2012, Tomra Systems e.a./Commission, C‑549/10 P, EU:C:2012:221, points 18 à 20).

198

Ce moyen doit par conséquent, et en tout état de cause, être écarté comme inopérant, dès lors qu’il est dirigé contre des motifs de la décision attaquée qui ne portent pas sur les comportements et les pratiques des requérantes constitutifs d’infractions au droit de la concurrence et sanctionnés par ladite décision. Il convient cependant de relever que de nombreux éléments factuels critiqués par les requérantes sous ce moyen (notamment l’acquisition de technologies alternatives et les règlements amiables de litiges en matière de brevets) se rattachent directement aux pratiques qualifiées d’infraction par la Commission et sont également repris sous d’autres moyens, ainsi que le fait valoir la Commission dans son mémoire en défense. Ces éléments, qui peuvent ainsi être pertinents, seront examinés lors de l’analyse desdits moyens.

5.   Sur les erreurs de droit relatives à la définition de la notion de restriction de concurrence par objet

[omissis]

211

Par ce moyen, les requérantes et l’intervenante soutiennent que la Commission a commis des erreurs de droit en qualifiant de restrictions de concurrence par objet les accords de règlement amiable de litiges en matière de brevets et qu’elle a méconnu la portée des droits de propriété intellectuelle que constituent les brevets. Par conséquent, il appartient au Tribunal de déterminer si de tels accords de règlement amiable peuvent être constitutifs d’une restriction de concurrence par objet, et dans quelles conditions, tout en examinant si, dans son analyse, la Commission a méconnu la portée des brevets.

212

Il convient de rappeler, à cet égard, que, dans la décision attaquée, la Commission a analysé la façon dont, selon elle, les accords de règlement amiable de litiges en matière de brevets devraient être appréciés au regard des dispositions de l’article 101, paragraphe 1, TFUE et, en particulier, la possibilité de qualifier de tels accords de restrictions par objet (considérants 1102 à 1155 de la décision attaquée).

213

En substance, tout en reconnaissant, en général, le droit des entreprises de régler à l’amiable un litige, y compris lorsqu’il porte sur des brevets (considérant 1118 de la décision attaquée), la Commission a estimé que les accords de règlement amiable en matière de brevets devaient respecter le droit de la concurrence de l’Union et, plus spécialement, les dispositions de l’article 101, paragraphe 1, TFUE (voir notamment considérants 1119, 1122 et 1123 de la décision attaquée).

214

La Commission a également tenu compte du contexte particulier dans lequel s’exerce, dans le secteur pharmaceutique, la concurrence entre les sociétés de princeps et les sociétés de génériques. Elle a en particulier relevé l’importance, dans ce secteur, de la contestation des brevets (considérants 1125 à 1132 de la décision attaquée).

215

Au vu de ces éléments, la Commission a estimé que, en principe, il pouvait être justifié pour les parties de conclure un accord de règlement amiable mettant fin à un litige et même d’inclure dans cet accord des clauses de non-commercialisation et de non-contestation (considérants 1133 et 1136 de la décision attaquée).

216

Toutefois, la Commission a considéré que, en fonction des circonstances particulières de l’affaire, un accord de règlement amiable en matière de brevets par lequel une société de génériques accepte des restrictions à sa capacité et à ses incitations à rivaliser avec ses concurrents en échange d’un transfert de valeur, sous la forme du versement d’une somme d’argent significative ou d’une autre incitation significative, pouvait constituer une restriction de concurrence par objet contraire à l’article 101 TFUE (considérant 1134 de la décision attaquée). En effet, dans une telle hypothèse, la renonciation de la société de génériques à ses efforts indépendants en vue d’entrer sur le marché résulterait non de l’appréciation par les parties du bien-fondé du brevet mais du transfert de valeur de la société de princeps vers la société de génériques (considérant 1137 de la décision attaquée) et, partant, d’un paiement d’exclusion constitutif d’un achat de la concurrence (considérant 1140 de la décision attaquée).

217

Par conséquent, la Commission a annoncé que, afin d’apprécier si les accords de règlement amiable en cause constituaient ou non des restrictions de la concurrence par objet, elle procéderait à une analyse au cas par cas des faits relatifs à chacun de ces accords. À cette fin, elle a précisé qu’elle s’attacherait plus particulièrement à déterminer, premièrement, si « la société de génériques et la société de princeps étaient des concurrents au moins potentiels », deuxièmement, si « la société de génériques s’[était] engagée dans l’accord à limiter, pour la durée de l’accord, ses efforts indépendants afin d’entrer sur un ou plusieurs marchés de [l’Union] avec un produit générique » et, troisièmement, si « l’accord était lié à un transfert de valeur de la société de princeps qui représentait une incitation significative réduisant sensiblement les incitations de la société de génériques à maintenir ses efforts indépendants pour entrer sur un ou plusieurs marchés de [l’Union] avec un produit générique » (considérant 1154 de la décision attaquée).

218

La Commission a ensuite appliqué les trois critères énumérés au point 217 ci-dessus à chacun des accords de règlement amiable en cause et conclu, pour chacun de ces accords, que ces trois critères étaient satisfaits et que, par conséquent, lesdits accords devaient être qualifiés, notamment, de restrictions de la concurrence par objet.

a)   Sur le caractère restrictif par objet des accords de règlement amiable en matière de brevets

1) Sur les restrictions de concurrence par objet

219

L’article 101, paragraphe 1, TFUE dispose que sont incompatibles avec le marché intérieur et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d’associations d’entreprises et toutes pratiques concertées qui ont « pour objet ou pour effet » d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence dans le marché intérieur. Selon une jurisprudence constante depuis l’arrêt du 30 juin 1966, LTM (56/65, EU:C:1966:38, p. 359), le caractère alternatif de ces conditions, marqué par l’emploi de la conjonction « ou », conduit à la nécessité de considérer en premier lieu l’objet même de l’accord, compte tenu du contexte économique dans lequel il doit être appliqué. Cependant, dans l’hypothèse où l’analyse de la teneur de l’accord ne révélerait pas un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence, il conviendrait d’en examiner les effets et, pour le frapper d’interdiction, d’exiger la réunion des éléments établissant que le jeu de la concurrence a été, en fait, soit empêché, soit restreint ou faussé de façon sensible (voir arrêts du 19 mars 2015, Dole Food et Dole Fresh Fruit Europe/Commission, C‑286/13 P, EU:C:2015:184, point 116 et jurisprudence citée, et du 16 juillet 2015, ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:484, point 30 et jurisprudence citée). En revanche, il n’est pas nécessaire d’examiner les effets d’un accord sur la concurrence dès lors que son objet anticoncurrentiel est établi (voir arrêt du 20 janvier 2016, Toshiba Corporation/Commission, C‑373/14 P, EU:C:2016:26, point 25 et jurisprudence citée). Ainsi, dans la décision attaquée, la Commission a rappelé à juste titre, d’une part, que l’objet et l’effet anticoncurrentiel d’un accord constituaient des conditions alternatives et non cumulatives pour apprécier si un accord relevait de l’interdiction énoncée à l’article 101, paragraphe 1, TFUE (considérant 1109) et, d’autre part, qu’il n’était pas nécessaire de démontrer les effets anticoncurrentiels concrets d’un comportement dès lors que l’objet anticoncurrentiel de ce dernier était établi (considérant 1112).

220

La notion de restriction de concurrence par objet ne peut être appliquée qu’à certains types de coordination entre entreprises révélant, par leur nature même, un degré suffisant de nocivité pour le bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence pour qu’il puisse être considéré que l’examen de leurs effets n’est pas nécessaire (voir, en ce sens, arrêts du 30 juin 1966, LTM, 56/65, EU:C:1966:38, p. 359 ; du 11 septembre 2014, CB/Commission, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, points 49, 50 et 58 et jurisprudence citée ; du 16 juillet 2015, ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:484, point 31, et du 26 novembre 2015, Maxima Latvija, C‑345/14, EU:C:2015:784, point 20).

221

Selon la jurisprudence de la Cour, il convient, afin d’apprécier si un accord entre entreprises présente un degré suffisant de nocivité pour être considéré comme une restriction de concurrence par objet au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE, de s’attacher à la teneur de ses dispositions, aux objectifs qu’il vise à atteindre ainsi qu’au contexte économique et juridique dans lequel il s’insère (voir arrêt du 16 juillet 2015, ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:484, point 33 et jurisprudence citée). Dans le cadre de l’appréciation du contexte juridique et économique, il y a lieu également de prendre en considération la nature des biens ou des services affectés ainsi que les conditions réelles du fonctionnement et de la structure du ou des marchés en question (voir arrêt du 19 mars 2015, Dole Food et Dole Fresh Fruit Europe/Commission, C‑286/13 P, EU:C:2015:184, point 117 et jurisprudence citée). Néanmoins, il importe de rappeler que l’examen des conditions réelles du fonctionnement et de la structure du marché en cause ne saurait conduire le Tribunal à apprécier les effets de la coordination concernée (voir, en ce sens, arrêt du 11 septembre 2014, CB/Commission, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, points 72 à 82), sous peine de faire perdre son effet utile à la distinction prévue par les dispositions de l’article 101, paragraphe 1, TFUE.

222

En outre, bien que l’intention des parties ne constitue pas un élément nécessaire pour déterminer le caractère restrictif d’un type de coordination entre entreprises, rien n’interdit aux autorités de la concurrence ou aux juridictions nationales et de l’Union d’en tenir compte (voir arrêt du 19 mars 2015, Dole Food et Dole Fresh Fruit Europe/Commission, C‑286/13 P, EU:C:2015:184, point 118 et jurisprudence citée). Toutefois, la seule circonstance qu’un accord poursuive également des objectifs légitimes ne saurait suffire à faire obstacle à une qualification de restriction de concurrence par objet (arrêt du 20 novembre 2008, Beef Industry Development Society et Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, point 21 ; voir également, en ce sens, arrêts du 8 novembre 1983, IAZ International Belgium e.a./Commission, 96/82 à 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 et 110/82, EU:C:1983:310, point 25, et du 6 avril 2006, General Motors/Commission, C‑551/03 P, EU:C:2006:229, point 64).

223

Les requérantes reprochent à la Commission d’avoir commis une erreur de droit en considérant que le seul fait qu’un accord soit susceptible d’avoir un impact négatif sur la concurrence était suffisant pour le qualifier de restriction de concurrence par objet. Il est vrai que, au considérant 1111 de la décision attaquée, la Commission a indiqué, en citant la jurisprudence de la Cour (arrêts du 4 juin 2009, T-Mobile Netherlands e.a., C‑8/08, EU:C:2009:343, point 31, et du 14 mars 2013, Allianz Hungária Biztosító e.a., C‑32/11, EU:C:2013:160, points 35 à 38), que, « [p]our avoir un objet anticoncurrentiel, il suffit qu’un accord soit susceptible d’avoir un impact négatif sur la concurrence » et que, « [e]n d’autres termes, l’accord doit simplement être à même dans un cas concret, et en tenant compte du contexte juridique et économique dans lequel il s’inscrit, d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence au sein du marché intérieur ».

224

À cet égard, il convient, d’abord, de relever que la Commission a, dans la décision attaquée, correctement rappelé la jurisprudence relative à la définition des restrictions de concurrence par objet, qui figure aux points 219 à 222 ci-dessus. Il ressort en effet des considérants 1109 et 1110, 1112 à 1117 et 1211 de la décision attaquée que la Commission a rappelé cette jurisprudence sans commettre d’erreur de droit et qu’elle l’a appliquée dans l’analyse de chaque accord (voir, notamment, considérants 1369 à 1375, 1475 à 1481, 1622 à 1627, 1763, 1804 à 1810 et 1994 à 2000 de la décision attaquée). Il est indifférent que la Commission n’ait pas utilisé les termes « degré suffisant de nocivité » dans la décision attaquée, dès lors qu’il ressort de ladite décision qu’elle a correctement saisi la notion de restriction de concurrence par objet. En particulier, elle a indiqué, aux considérants 1110 et 1113 de ladite décision, que ces restrictions étaient celles qui, « par leur nature même, peuvent être nuisibles au bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence », que, « pour apprécier si un accord constitue une restriction de concurrence par objet, il convient de s’attacher inter alia à la teneur de ses dispositions, aux objectifs qu’il vise à atteindre ainsi qu’au contexte économique et juridique dans lequel il s’insère » et que, « pour déterminer ce contexte, il est aussi approprié de prendre en compte la nature des biens et services affectés, ainsi que les conditions réelles du fonctionnement et la structure du ou des marchés en question ». Elle a également rappelé à juste titre que, « bien que l’intention des parties ne constitue pas un élément nécessaire pour déterminer le caractère restrictif de la concurrence par objet d’un accord, rien n’interdisait à la Commission ou aux juridictions de l’Union d’en tenir compte » (considérant 1113 de la décision attaquée).

225

Il importe, ensuite, de souligner que, au point 31 de l’arrêt du 4 juin 2009, T-Mobile Netherlands e.a. (C‑8/08, EU:C:2009:343), repris par le point 38 de l’arrêt du 14 mars 2013, Allianz Hungária Biztosító e.a. (C‑32/11, EU:C:2013:160), la Cour n’a pas entendu affirmer qu’un accord peu nocif et pouvant par conséquent éventuellement avoir un impact négatif sur la concurrence pouvait constituer une restriction de concurrence par objet, mais uniquement, d’une part, que l’identification des effets concrets d’un accord sur la concurrence n’était pas pertinente dans l’analyse de la restriction de concurrence par objet et que, d’autre part, la seule circonstance qu’un accord n’ait pas été mis en œuvre ne saurait empêcher de le qualifier de restriction de concurrence par objet. La lecture du point 31 de l’arrêt du 4 juin 2009, T-Mobile Netherlands e.a. (C‑8/08, EU:C:2009:343), faite notamment à la lumière de ses points 29 et 30 et du point 46 des conclusions de l’avocat général Kokott dans cette affaire, auquel l’arrêt renvoie expressément, et du point 47 de ces conclusions permet, en effet, de le replacer dans le contexte de la distinction entre les restrictions de concurrence par effet et celles par objet.

226

Par conséquent, il convient d’écarter les arguments des requérantes selon lesquels la Commission aurait commis une erreur de droit au considérant 1111 de la décision attaquée.

227

Les requérantes et l’intervenante font valoir en outre, en se prévalant de l’arrêt du 11 septembre 2014, CB/Commission (C‑67/13 P, EU:C:2014:2204), que la notion d’infraction par objet devrait être interprétée restrictivement, contrairement à l’approche retenue par la Commission dans la décision attaquée.

228

À cet égard, il importe d’abord de rappeler que, dans l’arrêt du 11 septembre 2014, CB/Commission (C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, point 58), la Cour a affirmé que la notion de restriction de concurrence par objet ne pouvait être appliquée qu’à certains types de coordination entre entreprises révélant un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence pour qu’il puisse être considéré que l’examen de leurs effets n’est pas nécessaire et non à des accords dont il n’est en rien établi qu’ils sont, par leur nature même, nuisibles au bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence. Elle a, en conséquence, censuré pour erreur de droit l’affirmation du Tribunal selon laquelle il n’y avait pas lieu d’interpréter la notion d’infraction par objet de manière restrictive. La Cour n’a, cependant, pas remis en cause la jurisprudence selon laquelle les types d’accords envisagés à l’article 101, paragraphe 1, sous a) à e), TFUE ne forment pas une liste exhaustive de collusions prohibées (arrêts du 20 novembre 2008, Beef Industry Development Society et Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, point 23 ; voir également, en ce sens, arrêt du 11 septembre 2014, CB/Commission, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, point 58), constat qui ressort de l’emploi du terme « notamment » à l’article 101, paragraphe 1, TFUE (conclusions de l’avocat général Trstenjak dans l’affaire Beef Industry Development Society et Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:467, point 46).

229

Il convient ensuite de relever que la Commission a retenu, en l’espèce, une approche conforme à l’arrêt du 11 septembre 2014, CB/Commission (C‑67/13 P, EU:C:2014:2204), en analysant les accords litigieux au regard des critères rappelés aux points 219 à 222 ci-dessus (voir point 224 ci-dessus), critères qui sont en tant que tels restrictifs, dès lors qu’ils supposent l’identification d’un degré suffisant de nocivité. Contrairement à ce que font valoir les requérantes et l’intervenante, l’analyse de la Commission ne devait pas, a priori, être conditionnée par une approche plus restrictive que celle impliquée par les critères de la notion de restriction de concurrence par objet, mais elle supposait l’identification d’une restriction de concurrence présentant un degré suffisant de nocivité ou, à défaut, l’analyse des effets anticoncurrentiels concrets des accords litigieux.

230

Les requérantes soutiennent par ailleurs que l’absence de précédent empêcherait toute qualification de restriction par objet et font valoir que l’ancien chef d’unité chargé de l’affaire aurait publiquement reconnu le caractère inédit de celle-ci, tout comme l’aurait admis la Commission dans la décision attaquée elle-même. Il importe cependant de rappeler que les pratiques figurant à l’article 101, paragraphe 1, sous a) à e), TFUE ne forment pas une liste exhaustive de collusions prohibées (arrêt du 20 novembre 2008, Beef Industry Development Society et Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, point 23) et que, même si l’expérience acquise peut incontestablement venir conforter le caractère intrinsèquement préjudiciable à la concurrence de certains types de coopération (arrêt du 11 septembre 2014, CB/Commission, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, point 51), le fait que la Commission n’ait pas, dans le passé, estimé qu’un accord d’un type donné était, de par son objet même, restrictif de la concurrence n’est pas en soi de nature à l’empêcher de le faire pour l’avenir à la suite d’un examen individuel et circonstancié des mesures litigieuses (voir arrêt du 8 septembre 2016, Lundbeck/Commission, T‑472/13, sous pourvoi, EU:T:2016:449, point 438 et jurisprudence citée).

231

De même, contrairement à ce que soutiennent les requérantes, la seule circonstance qu’une approche au cas par cas soit nécessaire pour identifier une restriction de concurrence par objet n’empêche pas de retenir une telle qualification. En effet, la jurisprudence n’exige pas qu’un accord doive être suffisamment nocif pour la concurrence à première vue ou sans aucun doute, sans qu’il soit procédé par la Commission ou le juge de l’Union à un examen individuel et concret de son contenu, de sa finalité et de son contexte économique et juridique, pour pouvoir être qualifié de restriction de concurrence par objet au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE (voir, en ce sens, arrêts du 14 mars 2013, Allianz Hungária Biztosító e.a., C‑32/11, EU:C:2013:160, point 51, et du 8 septembre 2016, Lundbeck/Commission, T‑472/13, sous pourvoi, EU:T:2016:449, point 775).

232

Les requérantes et l’intervenante font par ailleurs grief à la décision attaquée d’être entachée d’une contradiction de motifs, dès lors qu’il serait indiqué, au considérant 2764, que les règlements amiables en matière de brevets ne seraient pas en eux-mêmes anticoncurrentiels au regard de l’article 102 TFUE. Il ressort cependant clairement de la phrase litigieuse du considérant 2764 de la décision attaquée que la Commission faisait référence aux seules pratiques décrites dans la décision attaquée comme faisant partie de la stratégie antigénériques générale des requérantes mais n’ayant pas été qualifiées d’infractions au droit de la concurrence dans la décision attaquée. Par conséquent, cette phrase ne visait pas les règlements amiables conclus par les requérantes. Par ailleurs, il ressort de la décision attaquée, et notamment de son point 8.3, que la Commission a considéré que les règlements amiables conclus par les requérantes constituaient un comportement abusif contribuant à la stratégie d’exclusion globale unique et continue constituant une infraction aux dispositions de l’article 102 TFUE. La décision attaquée n’est donc pas entachée de la contradiction de motifs alléguée.

233

Après ce rappel des conditions d’application de la notion de restriction de concurrence par objet et l’examen des griefs des requérantes critiquant l’interprétation de cette notion, il convient de relever que, en l’espèce, les accords litigieux visaient, selon les requérantes, à régler à l’amiable des litiges entre les parties contractantes et ont été conclus dans le contexte particulier du droit des brevets, les litiges en cause portant sur les brevets des requérantes. Or, dès lors que la détermination de l’existence d’une restriction par objet suppose l’examen de la teneur de l’accord en cause, de ses objectifs et du contexte économique et juridique dans lequel il s’insère (voir point 221 ci-dessus), il convient en l’espèce d’analyser les clauses de non-contestation des brevets et les clauses de non-commercialisation des produits contrefaisant ces brevets que contiennent les règlements amiables en général et en particulier les accords litigieux, au regard de leur objectif de régler à l’amiable les litiges en matière de brevets et du contexte spécifique, constitué par les brevets, aux fins de vérifier si la Commission a, à bon droit et selon des critères juridiquement adéquats, qualifié ces accords de restrictifs de la concurrence par objet.

2) Sur les droits de propriété intellectuelle et, en particulier, les brevets

234

L’objet spécifique de l’attribution d’un brevet est d’assurer à son titulaire, afin de récompenser l’effort créatif de l’inventeur, le droit exclusif d’utiliser une invention en vue de la fabrication et de la première mise en circulation de produits industriels, soit directement, soit par l’octroi de licences à des tiers, ainsi que le droit de s’opposer à toute contrefaçon (arrêt du 31 octobre 1974, Centrafarm et de Peijper, 15/74, EU:C:1974:114, point 9). Lorsqu’il est accordé par une autorité publique, un brevet est normalement présumé être valide et sa détention par une entreprise est supposée être légitime. La seule possession par une entreprise d’un tel droit exclusif a normalement pour conséquence de tenir les concurrents à l’écart, ces derniers étant tenus de respecter, en vertu de la réglementation publique, ce droit exclusif (arrêt du 1er juillet 2010, AstraZeneca/Commission, T‑321/05, EU:T:2010:266, point 362).

235

L’exercice des droits découlant d’un brevet octroyé conformément à la législation d’un État membre ne porte cependant pas, en lui-même, infraction aux règles de concurrence fixées par le traité (arrêt du 29 février 1968, Parke, Davis and Co., 24/67, EU:C:1968:11, p. 109). Les règles en matière de propriété intellectuelle sont même essentielles pour le maintien d’une concurrence non faussée sur le marché intérieur (arrêt du 16 avril 2013, Espagne et Italie/Conseil, C‑274/11 et C‑295/11, EU:C:2013:240, point 22). En effet, d’une part, en récompensant l’effort créatif de l’inventeur, le droit des brevets contribue à promouvoir un environnement favorable à l’innovation et à l’investissement et, d’autre part, il vise à rendre publiques les modalités de fonctionnement des inventions et à permettre, ainsi, à d’autres avancées de voir le jour. Le paragraphe 7 des lignes directrices de 2004 sur les accords de transfert de technologie, dont les dispositions sont intégralement reprises par le paragraphe 7 des lignes directrices de 2014 sur les accords de transfert de technologie, reconnaît ainsi ce qui suit :

« [Il n’y a pas] de conflit intrinsèque entre les droits de propriété intellectuelle et les règles de concurrence communautaires. En effet, selon ces dispositions, ces deux corpus législatifs ont le même objectif fondamental, qui est de promouvoir le bien-être des consommateurs ainsi qu’une répartition efficace des ressources. L’innovation constitue une composante essentielle et dynamique d’une économie de marché ouverte et concurrentielle. Les droits de propriété intellectuelle favorisent une concurrence dynamique, en encourageant les entreprises à investir dans le développement de produits et de processus nouveaux ou améliorés. C’est aussi ce que fait la concurrence en poussant les entreprises à innover. C’est pourquoi tant les droits de propriété intellectuelle que la concurrence sont nécessaires pour promouvoir l’innovation et assurer qu’elle soit exploitée dans des conditions concurrentielles. »

236

Selon une jurisprudence constante, le droit de propriété, dont font partie les droits de propriété intellectuelle, constitue un principe général du droit de l’Union (arrêt du 29 janvier 2008, Promusicae, C‑275/06, EU:C:2008:54, point 62 ; voir également, en ce sens, arrêt du 12 juillet 2005, Alliance for Natural Health e.a., C‑154/04 et C‑155/04, EU:C:2005:449, point 126 et jurisprudence citée).

237

Le droit de propriété intellectuelle, et notamment le droit des brevets, n’apparaît toutefois pas comme une prérogative absolue, mais il doit être pris en considération par rapport à sa fonction dans la société et il convient de le concilier avec d’autres droits fondamentaux, et des restrictions peuvent y être apportées afin de répondre à des objectifs d’intérêt général poursuivis par l’Union, sans que celles-ci ne constituent cependant, au regard du but poursuivi, une intervention démesurée et intolérable qui porterait atteinte à la substance même du droit garanti (voir arrêt du 12 juillet 2005, Alliance for Natural Health e.a., C‑154/04 et C‑155/04, EU:C:2005:449, point 126 et jurisprudence citée). La Cour a, par exemple, considéré, dans des litiges relatifs à l’interprétation du règlement (CE) no 469/2009 du Parlement européen et du Conseil, du 6 mai 2009, concernant le certificat complémentaire de protection pour les médicaments (JO 2009, L 152, p. 1), qu’il convenait de mettre en balance les intérêts de l’industrie pharmaceutique titulaire de brevets avec ceux de la santé publique (voir, en ce sens, arrêt du 12 mars 2015, Actavis Group PTC et Actavis UK, C‑577/13, EU:C:2015:165, point 36 et jurisprudence citée).

238

Il convient également de rappeler que l’article 3, paragraphe 3, TUE précise que l’Union établit un marché intérieur, lequel, conformément au protocole no 27 sur le marché intérieur et la concurrence, annexé au traité de Lisbonne (JO 2010, C 83, p. 309), qui, en vertu de l’article 51 TUE, a même valeur que les traités, comprend un système garantissant que la concurrence n’est pas faussée. Or, les articles 101 et 102 TFUE sont au nombre des règles de concurrence qui, telles celles visées à l’article 3, paragraphe 1, sous b), TFUE, sont nécessaires au fonctionnement dudit marché intérieur. En effet, de telles règles ont précisément pour objectif d’éviter que la concurrence ne soit faussée au détriment de l’intérêt général, des entreprises individuelles et des consommateurs, contribuant ainsi au bien-être dans l’Union (arrêt du 17 février 2011, TeliaSonera Sverige, C‑52/09, EU:C:2011:83, points 20 à 22).

239

Si les traités n’ont jamais expressément prévu de conciliation entre les droits de propriété intellectuelle et le droit de la concurrence, l’article 36 du traité CE, dont les dispositions ont été reprises à l’article 36 TFUE, a cependant prévu une conciliation des droits de propriété intellectuelle avec le principe de libre circulation des marchandises, en indiquant que les dispositions du traité relatives à l’interdiction des restrictions quantitatives entre les États membres ne faisaient pas obstacle aux restrictions d’importation, d’exportation ou de transit justifiées, notamment, par des raisons de protection de la propriété industrielle et commerciale, tout en précisant que ces restrictions ne devaient constituer ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée dans le commerce entre les États membres. La Cour considère que l’article 36 du traité CE a ainsi entendu établir une distinction entre l’existence d’un droit reconnu par la législation d’un État membre en matière de protection de la propriété artistique et intellectuelle, qui ne peut être affecté par les dispositions du traité, et son exercice, qui pourrait constituer une restriction déguisée dans le commerce entre les États membres (voir, en ce sens, arrêt du 6 octobre 1982, Coditel e.a., 262/81, EU:C:1982:334, point 13).

240

Le législateur de l’Union a par ailleurs eu l’occasion de rappeler la nécessité d’une telle conciliation. Ainsi, la directive 2004/48/CE du Parlement européen et du Conseil, du 29 avril 2004, relative au respect des droits de propriété intellectuelle (JO 2004, L 157, p. 45), qui a pour objectif de rapprocher les législations nationales afin d’assurer un niveau de protection élevé, équivalent et homogène de la propriété intellectuelle dans le marché intérieur (considérant 10) et « vise à assurer le plein respect de la propriété intellectuelle, conformément à l’article 17, paragraphe 2, de la charte des droits fondamentaux » (considérant 32), précise qu’elle « ne devrait pas avoir d’incidence sur l’application des règles de concurrence, en particulier les articles [101] et [102 TFUE] », et que « les mesures prévues par la présente directive ne devraient pas être utilisées pour restreindre indûment la concurrence d’une manière qui soit contraire au traité » (considérant 12).

241

La Cour a développé une jurisprudence relative aux différents types de droits de propriété intellectuelle visant à concilier les règles de concurrence avec l’exercice de ces droits, sans porter atteinte à leur substance, en utilisant le même raisonnement que celui lui permettant de concilier ces droits et la libre circulation des marchandises. Il s’agit ainsi, pour la Cour, de sanctionner l’usage anormal des droits de propriété intellectuelle et non leur exercice légitime, qu’elle définit à partir de leur objet spécifique, notion utilisée dans la jurisprudence de la Cour comme synonyme de celles de substance même de ces droits et de prérogatives essentielles du titulaire de ces droits. Selon la Cour, l’exercice de prérogatives qui font partie de l’objet spécifique d’un droit de propriété intellectuelle concerne ainsi l’existence de ce droit (voir, en ce sens, conclusions de l’avocat général Gulmann dans l’affaire RTE et ITP/Commission, C‑241/91 P, EU:C:1994:210, points 31 et 32 et jurisprudence citée). Néanmoins, la Cour considère que l’exercice du droit exclusif par son titulaire peut, dans des circonstances exceptionnelles, également donner lieu à un comportement contraire aux règles de concurrence (arrêt du 6 avril 1995, RTE et ITP/Commission, C‑241/91 P et C‑242/91 P, EU:C:1995:98, point 50 ; voir également, en ce sens, arrêt du 17 septembre 2007, Microsoft/Commission, T‑201/04, EU:T:2007:289, point 691).

242

S’agissant des brevets, la Cour a dit pour droit qu’il n’était pas exclu que les dispositions de l’article 101 TFUE puissent trouver application au droit de la propriété intellectuelle si l’utilisation d’un ou plusieurs brevets, concertée entre entreprises, devait aboutir à créer une situation susceptible de tomber sous les notions d’accords entre entreprises, décisions d’association d’entreprises ou pratiques concertées au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE (arrêt du 29 février 1968, Parke, Davis and Co., 24/67, EU:C:1968:11, p. 110). Elle a à nouveau considéré, en 1974, que, si les droits reconnus par la législation d’un État membre en matière de propriété industrielle ne sont pas affectés dans leur existence par l’article 101 TFUE, les conditions de leur exercice peuvent cependant relever des interdictions édictées par cet article et que tel peut être le cas chaque fois que l’exercice d’un tel droit apparaît comme étant l’objet, le moyen ou la conséquence d’une entente (arrêt du 31 octobre 1974, Centrafarm et de Peijper, 15/74, EU:C:1974:114, points 39 et 40).

243

Il convient de rappeler que, en l’absence d’harmonisation au niveau de l’Union du droit des brevets applicable dans la présente affaire, l’étendue de la protection conférée par un brevet délivré par un office national des brevets ou par l’OEB ne peut être déterminée qu’au regard de règles qui ne relèvent pas du droit de l’Union, mais du droit national ou de la CBE (voir, en ce sens, arrêts du 16 septembre 1999, Farmitalia, C‑392/97, EU:C:1999:416, point 26, et du 24 novembre 2011, Medeva, C‑322/10, EU:C:2011:773, points 22 et 23). Par conséquent, lorsque, dans le cadre d’un recours en annulation dirigé contre une décision de la Commission, le juge de l’Union est appelé à procéder à l’examen d’un accord de règlement amiable d’un litige relatif à un brevet, régi par d’autres règles que celles du droit de l’Union, il ne lui appartient pas de définir la portée dudit brevet ou de se prononcer sur sa validité. Il convient d’ailleurs de relever que, en l’espèce, dans la décision attaquée, si la Commission a évoqué, aux considérants 113 à 123, une stratégie des requérantes de constitution d’un « halo de brevets » et de « brevets de papier », elle ne s’est toutefois pas prononcée sur la validité des brevets litigieux au moment de la conclusion des accords.

244

S’il n’appartient ni à la Commission ni au Tribunal de se prononcer sur la validité d’un brevet, l’existence du brevet doit cependant être prise en compte dans l’analyse effectuée dans le cadre des règles de concurrence de l’Union. En effet, la Cour a déjà indiqué que, s’il n’appartient pas à la Commission de définir la portée d’un brevet, il n’en reste pas moins que cette institution ne saurait s’abstenir de toute initiative lorsque la portée du brevet est pertinente pour l’appréciation d’une violation des articles 101 et 102 TFUE dès lors que, même dans le cas où la portée effective d’un brevet fait l’objet d’un litige devant des juridictions nationales, la Commission doit pouvoir exercer ses compétences conformément aux dispositions du règlement no 1/2003, que les constatations que la Commission peut faire ne préjugent en rien les appréciations que les juridictions nationales porteront sur les différends relatifs aux droits de brevet dont elles sont saisies et que la décision de la Commission est soumise au contrôle du juge de l’Union (arrêt du 25 février 1986, Windsurfing International/Commission, 193/83, EU:C:1986:75, points 26 et 27).

245

Enfin, il importe de souligner que les droits de propriété intellectuelle sont protégés par la charte des droits fondamentaux. Aux termes de l’article 17, paragraphe 1, de la charte des droits fondamentaux, à laquelle le traité de Lisbonne a conféré une valeur juridique égale à celle des traités (article 6, paragraphe 1, TUE), « [t]oute personne a le droit de jouir de la propriété des biens qu’elle a acquis légalement, de les utiliser, d’en disposer et de les léguer », « [n]ul ne peut être privé de sa propriété, si ce n’est pour cause d’utilité publique, dans des cas et conditions prévus par une loi et moyennant en temps utile une juste indemnité pour sa perte » et « [l]’usage des biens peut être réglementé par la loi dans la mesure nécessaire à l’intérêt général ». L’article 17, paragraphe 2, de la charte des droits fondamentaux précise, en outre, que « [l]a propriété intellectuelle est protégée ». Par conséquent, les garanties prévues à l’article 17, paragraphe 1, de la charte des droits fondamentaux s’appliquent également à la propriété intellectuelle. Or, la Cour considère que la reconnaissance des droits de propriété intellectuelle dans la charte des droits fondamentaux implique une exigence de protection élevée de ces derniers et qu’il convient de mettre en balance, d’une part, la préservation du libre jeu de la concurrence au titre duquel le droit primaire et notamment les articles 101 et 102 TFUE prohibent les ententes et les abus de position dominante et, d’autre part, la nécessaire garantie des droits de propriété intellectuelle, qui résulte de l’article 17, paragraphe 2, de la charte des droits fondamentaux (voir, en ce sens, arrêt du 16 juillet 2015, Huawei Technologies, C‑170/13, EU:C:2015:477, points 42 et 58).

3) Sur les règlements amiables des litiges en matière de brevets

246

À titre liminaire, il y a lieu de préciser que les développements qui suivent ne concernent pas les cas de brevets obtenus par fraude, de litiges « fictifs » ou de désaccords n’ayant pas atteint un stade juridictionnel. En effet, la Commission a admis au considérant 1170 de la décision attaquée que, au moment de la conclusion des accords de règlement amiable, les requérantes et les sociétés de génériques étaient toutes parties ou associées à un litige devant une juridiction nationale ou l’OEB, portant sur la validité de certains brevets des requérantes ou sur le caractère contrefaisant du produit développé par la société de génériques.

247

Tout d’abord, il importe de relever qu’il est a priori légitime, pour les parties à un litige relatif à un brevet, de conclure un accord de règlement amiable plutôt que de poursuivre un contentieux devant une juridiction. Ainsi que l’a indiqué à juste titre la Commission au considérant 1102 de la décision attaquée, les entreprises sont généralement habilitées à régler à l’amiable les contentieux, y compris en matière de brevets, ces règlements amiables bénéficiant souvent aux deux parties au litige et permettant une allocation des ressources plus efficace que si le contentieux s’était poursuivi jusqu’à un jugement. Une partie requérante n’est, en effet, pas tenue de poursuivre un contentieux qu’elle a librement porté en justice. Il convient d’ajouter que le règlement juridictionnel des litiges, outre le fait qu’il occasionne un coût pour la collectivité, ne peut être considéré comme constituant la voie privilégiée et idéale de résolution des conflits. La multiplication des litiges devant les tribunaux peut être le reflet de dysfonctionnements ou d’insuffisances, qui peuvent trouver d’autres formes de remèdes ou faire l’objet d’actions de prévention adaptées. À supposer que les systèmes nationaux de délivrance des brevets ou celui de l’OEB connaissent de telles difficultés, par exemple en accordant trop libéralement une protection à des procédés dénués de caractère inventif, ces problèmes ne sauraient justifier une obligation ni même un encouragement des entreprises de poursuivre les litiges en matière de brevets jusqu’à une issue juridictionnelle.

248

De même, les paragraphes 204 et 209 des lignes directrices de 2004 sur les accords de transfert de technologie, applicables à tout le moins à des accords portant sur la concession de licences de technologie, reconnaissent la possibilité de conclure des accords de règlement et de non-revendication incluant la concession de licences et indiquent que, dans le cadre d’un tel accord de règlement et de non-revendication, des clauses de non-contestation sont généralement considérées comme ne relevant pas de l’article 101, paragraphe 1, TFUE. Le paragraphe 235 des lignes directrices de 2014 sur les accords de transfert de technologie, qui ont remplacé celles de 2004, énonce également que « les accords de règlement dans le cadre des litiges technologiques constituent en principe, comme dans beaucoup d’autres secteurs des litiges commerciaux, un moyen légitime de trouver un compromis mutuellement acceptable en cas de litige juridique de bonne foi ». Ce paragraphe précise, en outre, que « les parties peuvent préférer mettre un terme au différend ou au litige parce qu’il s’avère trop coûteux en ressources ou en temps et/ou parce que son issue est incertaine » et que « le règlement peut également éviter aux tribunaux et/ou aux organismes administratifs compétents d’avoir à statuer sur le litige et peut donc engendrer des avantages augmentant le bien-être ».

249

La Commission fait d’ailleurs elle-même usage d’une procédure administrative en matière d’ententes qui s’apparente, à certains égards, à un règlement amiable. En effet, la procédure de transaction, qui a été instituée par le règlement (CE) no 622/2008 de la Commission, du 30 juin 2008, modifiant le règlement no 773/2004 en ce qui concerne les procédures de transaction engagées dans les affaires d’entente (JO 2008, L 171, p. 3), a pour objectif de simplifier et d’accélérer les procédures administratives ainsi que de réduire le nombre de recours introduits devant le juge de l’Union, en vue de permettre à la Commission de traiter davantage d’affaires avec les mêmes ressources (arrêt du 20 mai 2015, Timab Industries et CFPR/Commission, T‑456/10, EU:T:2015:296, points 59 et 60).

250

En outre, selon la jurisprudence, le fait de pouvoir faire valoir ses droits par voie juridictionnelle, et le contrôle juridictionnel qu’il implique, est l’expression d’un principe général de droit qui se trouve à la base des traditions constitutionnelles communes aux États membres et qui a été consacré par les articles 6 et 13 de la CEDH. L’accès au juge étant un droit fondamental et un principe général garantissant le respect du droit, ce n’est que dans des circonstances tout à fait exceptionnelles que le fait d’intenter une action en justice est susceptible de constituer une infraction au droit de la concurrence (arrêt du 17 juillet 1998, ITT Promedia/Commission, T‑111/96, EU:T:1998:183, point 60). Ainsi que l’a rappelé la Cour, l’exigence de protection élevée des droits de propriété intellectuelle implique que leur titulaire ne peut, en principe, se voir privé de la faculté de recourir aux actions en justice de nature à garantir le respect effectif de ses droits exclusifs (arrêt du 16 juillet 2015, Huawei Technologies, C‑170/13, EU:C:2015:477, point 58). De manière symétrique, le fait pour une entreprise de décider de renoncer à la voie juridictionnelle en préférant recourir à un règlement extra-juridictionnel du litige n’est que l’expression d’une même liberté de choix des moyens d’assurer la défense de ses droits et ne saurait, en principe, constituer une infraction au droit de la concurrence.

251

Si l’accès au juge constitue un droit fondamental, il ne saurait cependant être considéré qu’il constitue une obligation, quand bien même il contribuerait à aviver la concurrence entre opérateurs économiques. En effet, d’une part, il importe de rappeler que, malgré la diversité des procédures et des systèmes de délivrance des brevets qui prévalait dans les différents États membres de l’Union et devant l’OEB au moment de la survenance des faits de l’espèce, un droit de propriété intellectuelle, accordé par une autorité publique, est normalement présumé être valide et sa détention par une entreprise est supposée être légitime (arrêt du 1er juillet 2010, AstraZeneca/Commission, T‑321/05, EU:T:2010:266, point 362). D’autre part, s’il est certes de l’intérêt public d’éliminer tout obstacle à l’activité économique qui pourrait découler d’un brevet délivré à tort (voir, en ce sens, arrêt du 25 février 1986, Windsurfing International/Commission, 193/83, EU:C:1986:75, points 92 et 93) et s’il est généralement admis que les budgets publics, notamment ceux consacrés à la couverture des dépenses de santé, sont soumis à des contraintes importantes et que la concurrence, en particulier celle que représentent les médicaments génériques développés par les sociétés de génériques, peut contribuer efficacement à la maîtrise de ces budgets, il importe également de rappeler, ainsi que la Commission l’a indiqué à juste titre au considérant 1201 de la décision attaquée, que toute entreprise demeure libre de décider d’introduire ou de ne pas introduire un recours contre les brevets sur les médicaments princeps détenus par les sociétés de princeps. En outre, une telle décision d’introduire ou non un recours ou de mettre fin à l’amiable à un litige n’empêche pas, en principe, d’autres entreprises de décider de contester lesdits brevets.

252

Il résulte de tout ce qui précède que, aux fins de concilier le droit des brevets et le droit de la concurrence dans le cadre particulier de la conclusion de règlements amiables entre des parties à un litige relatif à un brevet, il convient de trouver un point d’équilibre entre, d’une part, la nécessité de permettre aux entreprises de procéder à des règlements amiables dont le développement est favorable à la collectivité et, d’autre part, la nécessité de prévenir le risque d’un usage détourné des accords de règlement amiable, contraire au droit de la concurrence, conduisant au maintien de brevets dépourvus de toute validité et, en particulier dans le secteur des médicaments, à une charge financière injustifiée pour les budgets publics.

4) Sur la conciliation entre les accords de règlement amiable en matière de brevets et le droit de la concurrence

253

Il convient de rappeler que le recours au règlement amiable d’un litige en matière de brevets n’exonère pas les parties de l’application du droit de la concurrence (voir, en ce sens, arrêts du 27 septembre 1988, Bayer et Maschinenfabrik Hennecke, 65/86, EU:C:1988:448, point 15, et du 8 septembre 2016, Lundbeck/Commission, T‑472/13, sous pourvoi, EU:T:2016:449, point 118 ; voir, par analogie, arrêt du 30 janvier 1985, BAT Cigaretten-Fabriken/Commission, 35/83, EU:C:1985:32, point 33 ; voir, également, paragraphe 204 des lignes directrices de 2004 sur les accords de transfert de technologie ainsi que paragraphe 237 des lignes directrices de 2014 sur les accords de transfert de technologie).

254

La Cour a ainsi jugé, en particulier, qu’une clause de non-contestation d’un brevet, y compris lorsqu’elle était insérée dans un accord visant à mettre fin à un litige pendant devant une juridiction, pouvait avoir, eu égard au contexte juridique et économique, un caractère restrictif de la concurrence au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE (arrêt du 27 septembre 1988, Bayer et Maschinenfabrik Hennecke, 65/86, EU:C:1988:448, points 14 à 16).

255

Il y a lieu dès lors d’identifier les éléments pertinents qui permettent de conclure au caractère restrictif de concurrence par objet d’une clause de non-contestation d’un brevet et, plus largement, d’un accord de règlement amiable en matière de brevets, étant rappelé que la détermination de l’existence d’une restriction par objet suppose l’examen de la teneur de l’accord en cause, des objectifs qu’il vise à atteindre et du contexte économique et juridique dans lequel il s’insère (voir point 221 ci-dessus).

256

À titre liminaire, il convient de relever qu’un accord de règlement amiable d’un litige en matière de brevets peut n’avoir aucune incidence négative sur la concurrence. Tel est le cas, par exemple, si les parties s’accordent pour estimer que le brevet litigieux n’est pas valide et prévoient, de ce fait, l’entrée immédiate de la société de génériques sur le marché.

257

Les accords en cause en l’espèce ne relèvent pas de cette catégorie, car ils comportent des clauses de non-contestation de brevets et de non-commercialisation de produits, lesquelles ont, par elles-mêmes, un caractère restrictif de la concurrence. En effet, la clause de non-contestation porte atteinte à l’intérêt public d’éliminer tout obstacle à l’activité économique qui pourrait découler d’un brevet délivré à tort (voir, en ce sens, arrêt du 25 février 1986, Windsurfing International/Commission, 193/83, EU:C:1986:75, point 92) et la clause de non-commercialisation entraîne l’exclusion du marché d’un des concurrents du titulaire du brevet.

258

Cependant, l’insertion de telles clauses peut être légitime, mais seulement dans la mesure où elle se fonde sur la reconnaissance par les parties de la validité du brevet en cause (et, accessoirement, du caractère contrefaisant des produits génériques concernés).

259

En effet, d’une part, les clauses de non-commercialisation et de non-contestation sont nécessaires au règlement amiable de certains litiges relatifs aux brevets. Si les parties à un litige étaient mises dans l’impossibilité de faire usage de telles clauses, le règlement amiable du litige perdrait tout intérêt pour les litiges dans lesquels les deux parties s’accordent sur la validité du brevet. Il importe au demeurant de rappeler à cet égard que la Commission a indiqué, au paragraphe 209 des lignes directrices de 2004 sur les accords de transfert de technologie, qu'« [u]ne caractéristique propre [aux accords de règlement] est que les parties conviennent de ne pas contester a posteriori les droits de propriété intellectuelle qu’ils couvrent [car] le véritable objectif de l’accord est de régler les litiges existants et/ou d’éviter des litiges futurs ». Or, il est tout autant nécessaire, aux fins d’atteindre cet objectif, que les parties conviennent qu’aucun produit contrefaisant ne puisse être commercialisé.

260

D’autre part, l’insertion de clauses de non-commercialisation se borne, pour partie, à conforter les effets juridiques préexistants d’un brevet dont les parties reconnaissent explicitement ou implicitement la validité. En effet, le brevet a normalement pour conséquence, au profit de son titulaire, d’empêcher la commercialisation par des concurrents du produit objet du brevet ou du produit obtenu par le procédé objet du brevet (voir point 234 ci-dessus). Or, en se soumettant à une clause de non-commercialisation, la société de génériques s’engage à ne pas vendre de produits susceptibles d’être contrefaisants à l’égard du brevet en cause. Cette clause, si elle se limite au champ d’application du brevet litigieux, peut alors être regardée comme reproduisant, en substance, les effets de ce brevet, dans la mesure où elle se fonde sur la reconnaissance de la validité de celui-ci. S’agissant des clauses de non-contestation, le brevet ne saurait être interprété comme garantissant une protection contre les actions visant à contester la validité d’un brevet (arrêt du 25 février 1986, Windsurfing International/Commission, 193/83, EU:C:1986:75, point 92). Les effets de ces clauses ne se confondent donc pas avec les effets du brevet. Cependant, lorsqu’une clause de non-contestation est adoptée dans le cadre du règlement amiable d’un véritable litige dans lequel le concurrent a déjà eu l’opportunité de contester la validité du brevet en cause et reconnaît finalement cette validité, une telle clause ne peut être regardée, dans un tel contexte, comme portant atteinte à l’intérêt public d’éliminer tout obstacle à l’activité économique qui pourrait découler d’un brevet délivré à tort (voir point 257 ci-dessus).

261

La Commission a elle-même indiqué, dans la décision attaquée, que les clauses de non-contestation et de non-commercialisation étaient généralement inhérentes à tout règlement amiable. Elle a ainsi considéré qu’il était « peu probable qu’un règlement amiable conclu dans le cadre d’un litige ou d’un contentieux en matière de brevets sur la base de l’appréciation par chaque partie du contentieux auquel elle est confrontée enfreigne le droit de la concurrence, quand bien même l’accord prévoirait l’obligation pour la société de génériques de s’abstenir d’utiliser l’invention couverte par le brevet pendant la durée de protection de celui-ci (par exemple par une clause de non-commercialisation) et/ou de ne pas contester le brevet en cause devant les tribunaux (par exemple par une clause de non-contestation) » (considérant 1136 de la décision attaquée).

262

Ainsi, la seule présence, dans des accords de règlement amiable, de clauses de non-commercialisation et de non-contestation dont la portée se limite à celle du brevet en cause ne permet pas, malgré le fait que ces clauses ont, par elles-mêmes, un caractère restrictif (voir point 257 ci-dessus), de conclure à une restriction de concurrence présentant un degré suffisant de nocivité pour être qualifiée de restriction par objet lorsque ces accords se fondent sur la reconnaissance par les parties de la validité du brevet (et, accessoirement, du caractère contrefaisant des produits génériques concernés).

263

La présence de clauses de non-commercialisation et de non-contestation dont la portée se limite à celle du brevet en cause est, en revanche, problématique lorsqu’il apparaît que la soumission de la société de génériques à ces clauses n’est pas fondée sur la reconnaissance par celle-ci de la validité du brevet. Comme le relève à juste titre la Commission, « même si les limitations contenues dans l’accord [à] l’autonomie commerciale de la société de génériques ne vont pas au-delà du champ d’application matériel du brevet, elles constituent une violation de l’article 101 [TFUE] lorsque ces limitations ne peuvent être justifiées et ne résultent pas de l’évaluation par les parties du bien-fondé du droit exclusif lui-même » (considérant 1137 de la décision attaquée).

264

À cet égard, il convient de relever que l’existence d’un « paiement inversé », c’est-à-dire d’un paiement de la société de princeps vers la société de génériques, est doublement suspecte dans le cadre d’un accord de règlement amiable. En effet, en premier lieu, il importe de rappeler que le brevet vise à récompenser l’effort créatif de l’inventeur en lui permettant de tirer un juste profit de son investissement (voir point 234 ci-dessus) et qu’un brevet valide doit donc, en principe, permettre un transfert de valeur vers son titulaire – par exemple, par le biais d’un accord de licence – et non l’inverse. En second lieu, l’existence d’un paiement inversé introduit une suspicion quant au fait que le règlement amiable est fondé sur la reconnaissance par les parties à l’accord de la validité du brevet en cause.

265

Cependant, la seule présence d’un paiement inversé ne saurait permettre de conclure à l’existence d’une restriction par objet. En effet, il n’est pas exclu que certains paiements inversés, lorsqu’ils sont inhérents au règlement amiable du litige en cause, soient justifiés (voir points 277 à 280 ci-après). En revanche, dans l’hypothèse où un paiement inversé non justifié intervient dans la conclusion du règlement amiable, la société de génériques doit être alors regardée comme ayant été incitée par ce paiement à se soumettre aux clauses de non-commercialisation et de non-contestation et il y a lieu de conclure à l’existence d’une restriction par objet. Dans cette hypothèse, les restrictions à la concurrence qu’introduisent les clauses de non-commercialisation et de non-contestation ne sont plus liées au brevet et au règlement amiable, mais s’expliquent par le versement d’un avantage incitant la société de génériques à renoncer à ses efforts concurrentiels.

266

Il convient de relever que, si ni la Commission ni le juge de l’Union ne sont compétents pour statuer sur la validité du brevet (voir points 243 et 244 ci-dessus), il n’en demeure pas moins que ces institutions peuvent, dans le cadre de leurs compétences respectives et sans statuer sur la validité intrinsèque du brevet, constater l’existence d’un usage anormal de celui-ci, lequel est sans rapport avec son objet spécifique (voir, en ce sens, arrêts du 29 février 1968, Parke, Davis and Co., 24/67, EU:C:1968:11, p. 109 et 110, et du 31 octobre 1974, Centrafarm et de Peijper, 15/74, EU:C:1974:114, points 7 et 8 ; voir également, par analogie, arrêts du 6 avril 1995, RTE et ITP/Commission, C‑241/91 P et C‑242/91 P, EU:C:1995:98, point 50, et du 4 octobre 2011, Football Association Premier League e.a., C‑403/08 et C‑429/08, EU:C:2011:631, point 104 à 106).

267

Or, le fait d’inciter un concurrent à accepter des clauses de non-commercialisation et de non-contestation, au sens décrit au point 265 ci-dessus, ou son corollaire, le fait de se soumettre à de telles clauses en raison d’une incitation, constituent un usage anormal du brevet.

268

Ainsi que l’a indiqué à juste titre la Commission au considérant 1137 de la décision attaquée, « le droit des brevets ne prévoit pas un droit de payer ses concurrents réels ou potentiels afin qu’ils restent en dehors du marché ou qu’ils s’abstiennent de contester un brevet avant d’entrer sur le marché ». De même, toujours selon la Commission, « les titulaires de brevets ne sont pas autorisés à payer des sociétés de génériques pour les maintenir en dehors du marché et réduire les risques dus à la concurrence, que ce soit dans le cadre d’un accord de règlement amiable en matière de brevets ou par un autre moyen » (considérant 1141 de la décision attaquée). Enfin, la Commission a ajouté à bon droit que « payer ou inciter autrement des concurrents potentiels à rester en dehors du marché ne f[ais]ait partie d’aucun droit lié aux brevets et ne correspond[ait] à aucun des moyens prévus par le droit des brevets pour faire respecter les brevets » (considérant 1194 de la décision attaquée).

269

Lorsque l’existence d’une incitation est constatée, les parties ne peuvent plus se prévaloir de leur reconnaissance, dans le cadre du règlement amiable, de la validité du brevet. Le fait que la validité du brevet soit confirmée par une instance juridictionnelle ou administrative est, à cet égard, indifférent.

270

C’est alors l’incitation, et non la reconnaissance par les parties au règlement amiable de la validité du brevet, qui doit être considérée comme étant la véritable cause des restrictions à la concurrence qu’introduisent les clauses de non-commercialisation et de non-contestation (voir point 257 ci-dessus), lesquelles, étant dépourvues dans ce cas de toute légitimité, présentent dès lors un degré de nocivité pour le bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence suffisant pour qu’une qualification de restriction par objet puisse être retenue.

271

En présence d’une incitation, les accords en cause doivent ainsi être regardés comme étant des accords d’exclusion du marché, dans lesquels les restants indemnisent les sortants. Or, de tels accords consistent en réalité en un rachat de concurrence et doivent par conséquent être qualifiés de restrictions par objet à la concurrence, ainsi que cela ressort de l’arrêt du 20 novembre 2008, Beef Industry Development Society et Barry Brothers (C‑209/07, EU:C:2008:643, points 8 et 31 à 34), et des conclusions de l’avocat général Trstenjak dans l’affaire Beef Industry Development Society et Barry Brothers (C‑209/07, EU:C:2008:467, point 75), cités, notamment, aux considérants 1139 et 1140 de la décision attaquée. De plus, l’exclusion de concurrents du marché est une forme extrême de répartition de marché et de limitation de la production (arrêt du 8 septembre 2016, Lundbeck/Commission, T‑472/13, sous pourvoi, EU:T:2016:449, point 435) qui présente, dans un contexte tel que celui des accords litigieux, un degré de nocivité d’autant plus élevé que les sociétés exclues sont des sociétés de génériques dont l’entrée sur le marché est, en principe, favorable à la concurrence et contribue par ailleurs à l’intérêt général d’assurer des soins de santé à moindre coût. Enfin, cette exclusion est confortée, dans les accords litigieux, par l’impossibilité pour la société de génériques de contester le brevet litigieux.

272

Il résulte de tout ce qui précède que, dans le contexte des accords de règlement amiable de litiges relatifs à des brevets, la qualification de restriction à la concurrence par objet suppose la présence, au sein de l’accord de règlement amiable, à la fois d’un avantage incitatif à l’égard de la société de génériques et d’une limitation corrélative des efforts de celle-ci à faire concurrence à la société de princeps. Lorsque ces deux conditions sont remplies, un constat de restriction de concurrence par objet s’impose eu égard au degré de nocivité pour le bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence de l’accord ainsi conclu.

273

Ainsi, en présence d’un accord de règlement amiable en matière de brevets comportant des clauses de non-commercialisation et de non-contestation dont le caractère intrinsèquement restrictif (voir point 257 ci-dessus) n’a pas été valablement mis en cause, l’existence d’une incitation de la société de génériques à se soumettre à ces clauses permet de fonder le constat d’une restriction par objet, et ce alors même qu’il existerait un véritable litige, que l’accord de règlement amiable inclurait des clauses de non-commercialisation et de non-contestation dont la portée ne dépasserait pas celle du brevet litigieux et que ce brevet pourrait, eu égard, en particulier, aux décisions adoptées par les autorités administratives ou les juridictions compétentes, légitimement être estimé valide par les parties à l’accord au moment de l’adoption de celui-ci.

274

Or, dans la décision attaquée, la Commission a, à juste titre, examiné si les accords en cause comportaient un transfert de valeur de la société de princeps vers la société de génériques représentant une incitation « significative », c’est-à-dire de nature à conduire cette dernière société à accepter de se soumettre à des clauses de non-commercialisation et de non-contestation, pour en déduire, en présence d’une telle incitation, l’existence d’une restriction de concurrence par objet.

275

La Commission, en retenant ainsi le critère de l’incitation aux fins de distinguer les accords de règlement amiable constituant des restrictions par objet de ceux qui ne constituent pas de telles restrictions, critère qui sera désigné ci-après comme étant celui de l’« incitation » ou de l’« avantage incitatif », n’a, au vu des développements qui précèdent, pas entaché sa décision d’une erreur de droit.

276

Une telle erreur de droit ne saurait davantage être déduite d’une supposée absence de prise en compte du contexte dans lequel les accords litigieux s’insèrent (voir, sur la notion de contexte, arrêt du 11 septembre 2014, CB/Commission, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, point 53), dès lors qu’il ressort également du raisonnement qui précède que le critère de l’incitation repose sur une analyse du contenu des accords litigieux non seulement au regard de leur objectif affiché, qui est celui de régler à l’amiable des litiges en matière de brevets, mais également de leur contexte spécifique qui se caractérise par l’existence, dans le domaine pharmaceutique, de brevets constitutifs de droits exclusifs présumés être valides et dont la possession a normalement pour conséquence de tenir les concurrents à l’écart (voir point 234 ci-dessus). Le contexte dans lequel les accords litigieux ont été conclus a d’autant plus été pris en compte en l’espèce que la Commission s’est attachée, pour chacun de ces accords, à démontrer que la société de génériques en cause était un concurrent potentiel de Servier, c’est-à-dire qu’elle avait des possibilités réelles et concrètes d’entrer sur le marché (voir points 317 et suivants ci-après). Aux fins de compléter la réponse apportée au moyen tiré de l’erreur de droit qu’aurait commise la Commission en retenant l’existence d’une restriction par objet et de permettre ensuite d’examiner si, pour chaque accord, la Commission a commis une erreur d’appréciation, il convient encore de préciser dans quelles conditions l’existence d’une incitation peut être constatée.

5) Sur l’incitation

277

Afin de déterminer si un paiement inversé, c’est-à-dire un transfert de valeur de la société de princeps en direction de la société de génériques, constitue ou non une incitation à accepter des clauses de non-contestation et de non-commercialisation, il convient d’examiner, en tenant compte de sa nature et de sa justification, s’il couvre des coûts inhérents au règlement amiable du litige. Dans la décision attaquée, la Commission a ainsi, à juste titre, examiné si le transfert de valeur correspondait aux coûts spécifiques du règlement amiable supportés par la société de génériques (considérants 1333 et suivants, 1461 et suivants, 1592 et suivants et 1969 et suivants de la décision attaquée).

278

Dans l’hypothèse où le paiement inversé prévu dans un accord de règlement amiable comportant des clauses restrictives de concurrence viserait à compenser les coûts inhérents au règlement amiable supportés par la société de génériques, ce paiement ne pourrait en principe être considéré comme incitatif. En effet, par leur inhérence au règlement amiable, de tels coûts impliquent qu’ils sont, en tant que tels, fondés sur la reconnaissance de la validité des brevets litigieux que ce règlement amiable vise à entériner en mettant fin à la contestation de cette validité et à la potentielle contrefaçon desdits brevets. Il ne saurait ainsi être considéré qu’un tel paiement inversé introduit une suspicion quant au fait que le règlement amiable est fondé sur la reconnaissance par les parties à l’accord de la validité du brevet en cause (voir points 264 et 265 ci-dessus). La constatation de l’existence d’une incitation et d’une restriction de concurrence par objet n’est pas pour autant exclue dans cette hypothèse. Elle suppose toutefois que la Commission établisse que les montants correspondant à ces coûts inhérents au règlement amiable, même établis et précisément chiffrés par les parties à ce règlement, ont un caractère excessif (voir, en ce sens, considérants 1338, 1465, 1600 et 1973 de la décision attaquée). Une telle disproportion romprait en effet le lien d’inhérence entre les coûts concernés et le règlement amiable et, partant, empêcherait de déduire du remboursement de ces coûts que l’accord de règlement en cause est fondé sur la reconnaissance de la validité des brevets litigieux.

279

Il peut être considéré, ainsi que les requérantes et la Commission l’ont admis lors de l’audience, que les coûts inhérents au règlement amiable du litige recouvrent, notamment, les frais contentieux supportés par la société de génériques dans le cadre du litige qui l’oppose à la société de princeps. Ces frais ont, en effet, été exposés aux seules fins des contentieux de validité ou de contrefaçon des brevets en cause, auquel le règlement amiable vise précisément à mettre un terme sur la base d’un accord reconnaissant la validité des brevets. Leur prise en charge est donc en lien direct avec un tel règlement amiable. Par conséquent, lorsque les montants des frais contentieux de la société de génériques sont établis par les parties au règlement amiable, la Commission ne peut constater leur caractère incitatif qu’en démontrant que ceux-ci seraient disproportionnés. À cet égard, doivent être considérés comme disproportionnés des montants qui correspondraient à des frais contentieux dont le caractère objectivement indispensable pour la conduite de la procédure litigieuse, eu égard notamment à la difficulté juridique et factuelle des questions traitées ainsi que de l’intérêt économique que le litige présente pour la société de génériques, ne serait pas établi sur le fondement de documents précis et détaillés.

280

En revanche, certains frais incombant à la société de génériques sont, a priori, trop extérieurs au litige et à son règlement pour pouvoir être considérés comme inhérents au règlement amiable d’un litige en matière de brevets. Il s’agit, par exemple, des coûts de fabrication des produits contrefaisants, correspondant à la valeur du stock desdits produits, ainsi que des frais de recherche et de développement exposés pour mettre au point ces produits. En effet, de tels coûts et frais sont a priori exposés indépendamment de la survenance de litiges et de leur règlement et ne se traduisent pas par des pertes du fait de ce règlement, ainsi qu’en atteste en particulier le fait que les produits en cause sont souvent, en dépit de l’interdiction de leur commercialisation par l’accord de règlement, vendus sur des marchés non couverts par ledit accord et que les recherches correspondantes peuvent être utilisées aux fins de la mise au point d’autres produits. Il en est de même des sommes devant être versées par la société de génériques à des tiers en raison d’engagements contractuels conclus en dehors du litige (par exemple des contrats de fourniture). De tels frais de résiliation de contrats conclus avec des tiers ou d’indemnisation de ces tiers sont en effet généralement imposés par les contrats en cause ou en lien direct avec ces contrats, lesquels ont au surplus été conclus par la société de génériques concernée indépendamment de tout litige avec la société de princeps ou de son règlement. Il appartient alors aux parties à l’accord, si elles souhaitent que le paiement de ces frais ne soit pas qualifié d’incitatif et de constitutif d’un indice de l’existence d’une restriction de concurrence par objet, de démontrer que ceux-ci sont inhérents au litige ou à son règlement, puis d’en justifier le montant. Elles pourraient également, aux mêmes fins, se fonder sur le montant insignifiant du remboursement de ces frais a priori non inhérents au règlement amiable du litige et, ainsi, insuffisant pour constituer une incitation significative à accepter les clauses restrictives de concurrence prévues par l’accord de règlement (voir, en ce sens, arrêt du 8 septembre 2016, Lundbeck/Commission, T‑472/13, sous pourvoi, EU:T:2016:449, point 360).

281

Il convient encore, pour clore l’analyse de l’erreur de droit qu’aurait commise la Commission en retenant l’existence d’une restriction de concurrence par objet, d’examiner trois arguments secondaires invoqués par les requérantes et l’intervenante, tirés de l’applicabilité aux accords en cause de la théorie des restrictions accessoires, des implications du droit américain sur la solution du litige et des effets ambivalents que produiraient les accords de règlement amiable en matière de brevets.

6) Sur l’applicabilité de la théorie des restrictions accessoires aux accords de règlement amiable

282

Les requérantes et l’intervenante font valoir que, en raison de l’objectif légitime des accords de règlement amiable des litiges en matière de brevet, la Commission aurait dû faire application du test de nécessité objective, qui permettrait de faire échapper un accord à l’application de l’article 101, paragraphe 1, TFUE lorsqu’il sert un but légitime et que les restrictions de concurrence qu’il impose sont objectivement nécessaires et proportionnées.

283

À titre liminaire, il convient de constater que les requérantes ne s’étaient pas prévalues de l’application de la théorie des restrictions accessoires lors de la procédure administrative et que la décision attaquée n’en fait pas mention.

284

Il ressort de la jurisprudence que, si une opération ou une activité déterminée ne relève pas du principe d’interdiction prévu à l’article 101, paragraphe 1, TFUE, en raison de sa neutralité ou de son effet positif sur le plan de la concurrence, une restriction de l’autonomie commerciale d’un ou de plusieurs des participants à cette opération ou à cette activité ne relève pas non plus dudit principe d’interdiction si cette restriction est objectivement nécessaire à la mise en œuvre de ladite opération ou de ladite activité et proportionnée aux objectifs de l’une ou de l’autre (voir arrêt du 11 septembre 2014, MasterCard e.a./Commission, C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, point 89 et jurisprudence citée). En effet, lorsqu’il n’est pas possible de dissocier une telle restriction, qualifiée de restriction accessoire, de l’opération ou de l’activité principale sans en compromettre l’existence et les objets, il y a lieu d’examiner la compatibilité avec l’article 101 TFUE de cette restriction conjointement avec la compatibilité de l’opération ou de l’activité principale dont elle constitue l’accessoire, et cela bien que, prise isolément, pareille restriction puisse paraître, à première vue, relever du principe d’interdiction de l’article 101, paragraphe 1, TFUE (arrêt du 11 septembre 2014, MasterCard e.a./Commission, C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, point 90).

285

La Commission fait valoir que la condition préalable à l’application du test de la nécessité objective ne serait pas remplie dès lors qu’un règlement amiable d’un litige en matière de brevets ne saurait, par principe, être qualifié d’opération dépourvue de caractère anticoncurrentiel en raison de sa neutralité ou de son effet positif sur le plan de la concurrence. Il est vrai qu’il résulte d’une jurisprudence constante que le règlement amiable d’un litige n’exonère pas les parties de l’application des règles de concurrence, l’article 101, paragraphe 1, TFUE ne faisant aucune distinction entre les accords qui ont pour objet de mettre fin à un litige et ceux qui poursuivent d’autres buts (voir point 253 ci-dessus). Toutefois, ainsi que le soutiennent à juste titre les requérantes et l’intervenante, la jurisprudence n’exclut pas qu’un accord de règlement amiable d’un litige ne relève pas du principe d’interdiction prévu à l’article 101, paragraphe 1, TFUE, en raison de sa neutralité ou de ses effets positifs sur le plan de la concurrence. L’application du test de la nécessité objective dans un cas d’espèce suppose, en effet, que l’opération ou l’activité principale soit dépourvue de caractère anticoncurrentiel en raison de sa neutralité ou de son effet positif sur le plan de la concurrence, mais elle n’impose pas que l’opération ou l’activité principale soit, par sa nature même et indépendamment des circonstances de chaque espèce, dépourvue de caractère anticoncurrentiel. La jurisprudence a d’ailleurs rappelé que l’examen de l’opération ou de l’activité principale ne saurait être effectué in abstracto, mais qu’il était fonction des clauses ou des restrictions accessoires propres à chaque cas d’espèce (voir, en ce sens, arrêts du 28 janvier 1986, Pronuptia de Paris, 161/84, EU:C:1986:41, point 14 ; du 15 décembre 1994,DLG, C‑250/92, EU:C:1994:413, point 31, et du 12 décembre 1995, Oude Luttikhuis e.a., C‑399/93, EU:C:1995:434, points 12 à 14). En outre, il importe de rappeler que de nombreuses dispositions du droit de l’Union encouragent le règlement amiable des litiges (voir points 247 à 250 ci-dessus).

286

La Commission ne saurait par ailleurs invoquer l’arrêt du 27 septembre 1988, Bayer et Maschinenfabrik Hennecke (65/86, EU:C:1988:448), pour écarter en principe toute possibilité de faire application de la théorie des restrictions accessoires au règlement amiable des litiges. En effet, s’il ressort de cet arrêt que la Cour a refusé de suivre le raisonnement proposé par la Commission consistant à considérer une clause de non-contestation d’un brevet insérée dans un accord de licence comme compatible avec l’article 101, paragraphe 1, TFUE lorsque certaines conditions sont remplies et a précisé que l’article 101, paragraphe 1, TFUE ne faisait aucune distinction entre les accords qui ont pour objet de mettre fin à un litige et ceux qui poursuivent d’autres buts, elle n’a cependant pas exclu qu’un accord de règlement amiable d’un litige comportant des clauses de non-contestation et de non-commercialisation puisse, en fonction du contexte juridique et économique, ne pas avoir de caractère restrictif de concurrence (arrêt du 27 septembre 1988, Bayer et Maschinenfabrik Hennecke, 65/86, EU:C:1988:448, point 21). Cet arrêt n’a d’ailleurs pas été rendu dans le contexte du règlement amiable d’un litige mais dans celui d’un accord de licence.

287

Si un accord de règlement amiable d’un litige en matière de brevets ayant un effet neutre ou positif sur le plan de la concurrence ne saurait par principe être exclu du champ d’application de la théorie des restrictions accessoires, il convient cependant d’examiner la portée de la restriction accessoire de concurrence, qui implique un double examen. En effet, il convient de rechercher, d’une part, si la restriction est objectivement nécessaire à la réalisation de l’opération ou de l’activité principale et, d’autre part, si elle est proportionnée par rapport à celle-ci (arrêts du 18 septembre 2001, M6 e.a./Commission, T‑112/99, EU:T:2001:215, point 106, et du 29 juin 2012, E.ON Ruhrgas et E.ON/Commission, T‑360/09, EU:T:2012:332, point 64).

288

S’agissant de la première condition, selon la jurisprudence, il convient de rechercher si la réalisation de cette opération ou de cette activité serait impossible en l’absence de la restriction en question. Ainsi, le fait que ladite opération ou ladite activité soit simplement rendue plus difficilement réalisable voire moins profitable en l’absence de la restriction en cause ne saurait être considéré comme conférant à cette restriction le caractère objectivement nécessaire requis afin de pouvoir être qualifiée d’accessoire. En effet, une telle interprétation reviendrait à étendre cette notion à des restrictions qui ne sont pas strictement indispensables à la réalisation de l’opération ou de l’activité principale. Un tel résultat porterait atteinte à l’effet utile de la prohibition prévue à l’article 101, paragraphe 1, TFUE (voir, en ce sens, arrêt du 11 septembre 2014, MasterCard e.a./Commission, C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, point 91).

289

S’agissant des clauses de non-contestation et de non-commercialisation, celles-ci ne sont inhérentes qu’à certains règlements amiables, à savoir ceux qui sont fondés sur une reconnaissance de la validité du ou des brevets en cause (voir point 259 ci-dessus). De telles clauses, dès lors qu’elles reflètent la reconnaissance de la validité du brevet par chacune des parties et que leur portée se limite à celle du brevet en cause, doivent ainsi être considérées comme pouvant satisfaire à la première condition de la dérogation prévue par la théorie des restrictions accessoires.

290

S’agissant de la seconde condition, il importe de rappeler que, dès lors qu’une restriction est objectivement nécessaire à la réalisation d’une opération ou d’une activité principale, il convient encore de vérifier si sa durée et son champ d’application matériel, temporel et géographique n’excèdent pas ce qui est nécessaire pour la réalisation de ladite opération ou de ladite activité. Si le champ d’application de la restriction excède ce qui est nécessaire pour la réalisation de l’opération ou de l’activité principale, elle doit faire l’objet d’une analyse séparée dans le cadre de l’article 101, paragraphe 3, TFUE (arrêt du 18 septembre 2001, M6 e.a./Commission, T‑112/99, EU:T:2001:215, point 113 ). Par conséquent, un accord de règlement amiable dont les clauses de non-contestation et de non-commercialisation n’excéderaient pas la durée et le champ d’application du brevet dont il reconnaît la validité pourrait bénéficier de l’application de la théorie des restrictions accessoires.

291

Toutefois, en l’espèce, c’est à bon droit que la Commission a pu ne pas examiner s’il y avait lieu de faire application de la théorie des restrictions accessoires, dès lors qu’elle estimait que les clauses de non-contestation et de non-commercialisation ne reposaient pas sur une reconnaissance de la validité du brevet mais sur un transfert de valeur du laboratoire de princeps vers la société de génériques constituant une incitation, pour cette société, à renoncer à exercer une pression concurrentielle sur la société titulaire du brevet. En effet, dans un tel cas, l’accord de règlement amiable constitue une restriction de concurrence par objet qui ne saurait être qualifiée d’opération dépourvue de caractère anticoncurrentiel en raison de sa neutralité ou de son effet positif sur le plan de la concurrence. Par ailleurs, les clauses de non-contestation et de non-commercialisation ne peuvent être l’accessoire nécessaire que d’un accord de règlement amiable fondé sur une reconnaissance de la validité du brevet en cause par les parties à cet accord (voir point 289 ci-dessus). Or, en présence d’une incitation, le règlement amiable n’est pas fondé sur une telle reconnaissance. Les clauses de non-contestation et de non-commercialisation ne peuvent alors être regardées comme nécessaires à un tel règlement amiable.

7) Sur la conciliation entre les accords de règlement amiable en matière de brevets et le droit américain de la concurrence

292

Les requérantes se prévalent de l’arrêt Actavis, en soutenant que la Supreme Court of the United States (Cour suprême des États-Unis) aurait rejeté l’approche retenue par la Commission en l’espèce. La Commission, qui a mentionné cet arrêt dans la décision attaquée (considérant 1199), fait néanmoins valoir qu’elle a retenu la même approche que la Supreme Court of the United States (Cour suprême des États-Unis), en considérant qu’il n’existait pas de présomption d’illégalité des accords de règlement amiable comprenant un transfert de valeur du laboratoire de princeps vers la société de génériques.

293

L’arrêt Actavis est relatif à des accords de règlement amiable conclus dans le secteur pharmaceutique, dans lequel les sociétés de génériques s’étaient engagées à ne pas entrer sur le marché jusqu’à une date antérieure à la date d’expiration du brevet de la société du princeps (65 mois avant la date d’expiration du brevet pour Actavis) et à promouvoir le médicament en cause auprès des médecins, en échange de versements importants (pour Actavis, des versements annuels de 19 à 30 millions de USD pendant neuf ans).

294

Il convient de rappeler que, selon une jurisprudence constante, des pratiques nationales, à supposer qu’elles soient communes à tous les États membres, ne sauraient s’imposer dans l’application des règles de concurrence du traité (voir, en ce sens, arrêt du 17 janvier 1984, VBVB et VBBB/Commission, 43/82 et 63/82, EU:C:1984:9, point 40) et que tel est d’autant plus le cas lorsqu’il s’agit de pratiques nationales de pays tiers (voir, en ce sens, arrêt du 28 février 2002, Compagnie générale maritime e.a./Commission, T‑86/95, EU:T:2002:50, point 341 et jurisprudence citée). L’approche retenue par le droit de la concurrence de l’Union en ce qui concerne la distinction entre les restrictions de concurrence par objet et par effet diffère en effet du droit antitrust américain, qui distingue les restrictions de concurrence per se, réservées aux cas dans lesquels les effets anticoncurrentiels sont si évidents qu’ils ne nécessitent qu’une approche rapide et à première vue (quick look approach), sans tenir compte du contexte, et qui sont nécessairement et irrémédiablement interdites, des infractions devant être prouvées selon une règle de raison (« rule of reason »), c’est-à-dire à la suite d’un examen mettant en balance les effets pro- et anticoncurrentiels de l’accord. Or, d’une part, le droit de l’Union ne considère aucune restriction de concurrence comme étant nécessairement et irrémédiablement illégale, une restriction de concurrence par objet pouvant, en principe, relever des exceptions prévues par l’article 101, paragraphe 3, TFUE. D’autre part, ainsi que l’a rappelé la jurisprudence, l’existence d’une règle de raison ne saurait être admise en droit de la concurrence de l’Union (arrêt du 29 juin 2012, E.ON Ruhrgas et E.ON/Commission, T‑360/09, EU:T:2012:332, point 65 ; voir également, en ce sens, arrêt du 23 octobre 2003, Van den Bergh Foods/Commission, T‑65/98, EU:T:2003:281, point 106). En outre, les différences entre les cadres réglementaires présents aux États-Unis et dans l’Union, relatifs en particulier aux brevets en matière pharmaceutique, rendent plus difficiles encore la transposition par analogie, dans le présent litige, de la portée de l’arrêt Actavis (voir, en ce sens, arrêt du 8 septembre 2016, Lundbeck/Commission, T‑472/13, sous pourvoi, EU:T:2016:449, point 513).

295

Il y a, par conséquent, lieu d’écarter l’argument des requérantes tiré d’une méconnaissance de la position de la Supreme Court of the United States (Cour suprême des États-Unis) comme inopérant.

8) Sur les effets par nature ambivalents des accords de règlement amiable

296

Les requérantes estiment que les effets des accords de règlement amiable sont par nature ambivalents et ne sauraient, dès lors, faire l’objet d’une qualification de restriction de concurrence par objet.

297

Elles font valoir, en premier lieu, que de tels accords ont des effets potentiels ambivalents sur la contestation des brevets, dès lors qu’il existe des litiges parallèles et que, dans les procédures devant l’OEB, le retrait de son opposition par une partie n’empêche pas la poursuite de la procédure, ses arguments pouvant être évoqués d’office par la division d’opposition ou la chambre de recours de l’OEB. De plus, la décision attaquée aurait omis de prendre en compte le fait que les accords de règlement amiable n’ont que des effets ambivalents sur les litiges futurs, les sociétés de génériques demeurant libres d’engager ou non des procédures judiciaires coûteuses et celles-ci pouvant s’avérer en tout état de cause inutiles dans certains États membres lorsqu’une procédure devant l’OEB est en cours.

298

En deuxième lieu, les requérantes estiment que les effets potentiels de ces accords sur l’entrée des génériques sur le marché sont également ambivalents, en fonction des termes des accords et du contexte dans lesquels ils interviennent. Il conviendrait, ainsi, de prendre en compte l’existence du litige et les chances de succès des parties, l’existence d’autres litiges et la possibilité de développer d’autres formes alternatives du produit. En outre, ces accords pourraient permettre une entrée plus rapide des génériques sur le marché. Enfin, la Commission devrait prendre en compte la capacité et l’intention des sociétés de génériques à réaliser une entrée à risque sur le marché.

299

En troisième lieu, les requérantes considèrent que la Commission ne saurait sanctionner des accords de règlement amiable de litiges en matière de brevets sans apprécier leurs effets concrets sur le marché, à l’instar de la position retenue par la Supreme Court of the United States (Cour suprême des États-Unis) dans l’arrêt Actavis.

300

La Commission soutient que cet argument est inopérant, dès lors que, pour déterminer si un accord constitue une restriction de concurrence par objet, il n’y a pas lieu de prendre en compte ses effets et qu’une restriction de concurrence par objet peut même, dans certains cas, en raison de circonstances postérieures, ne produire aucun effet. L’analyse de la restriction par objet ne requerrait ainsi pas de démontrer quelles situations contrefactuelles pourraient se présenter en l’absence des accords.

301

À titre subsidiaire, la Commission rappelle, s’agissant des effets des accords de règlement amiable sur la contestation des brevets, que, en l’espèce, les requérantes se sont efforcées de conclure des accords avec l’ensemble de leurs concurrents potentiels et que seuls deux des cinq accords conclus par elles comportaient une clause permettant une entrée des sociétés de génériques sur le marché en cas d’annulation du brevet litigieux.

302

La Commission considère, en outre, qu’elle a examiné, dans la décision attaquée, la capacité et l’intention de chaque société de génériques de réaliser une entrée à risque sur le marché.

303

Enfin, la Commission estime que la décision attaquée n’est pas incohérente avec l’approche retenue par la Supreme Court of the United States (Cour suprême des États-Unis) dans l’arrêt Actavis, compte tenu des différences existant entre la notion européenne de restriction par objet et la notion américaine de restriction per se. Elle rappelle également que la jurisprudence de l’Union rejette l’existence d’une règle de raison, les bénéfices proconcurrentiels d’un accord devant être examinés dans le cadre de l’article 101, paragraphe 3, TFUE.

304

Il y a lieu de considérer, à la suite des requérantes, que la Commission et le juge ne peuvent, lors de l’examen de l’objet restrictif d’un accord et, en particulier, dans le cadre de la prise en compte de son contexte économique et juridique, ignorer complètement les effets potentiels de cet accord (conclusions de l’avocat général Wahl dans l’affaire ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:272, point 84). Il importe en effet de rappeler que les accords restrictifs de concurrence par objet sont ceux qui révèlent un degré suffisant de nocivité, en ce qu’ils sont tellement susceptibles de produire des effets anticoncurrentiels qu’il peut être considéré comme inutile de démontrer qu’ils ont des effets concrets sur le marché (voir, en ce sens, arrêt du 11 septembre 2014, CB/Commission, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, points 49 et 51 et jurisprudence citée). Il s’ensuit que ne peuvent être considérés comme étant restrictifs de concurrence par objet les accords qui, au vu du contexte dans lequel ils s’insèrent, présentent des effets potentiels ambivalents sur le marché (conclusions de l’avocat général Wahl dans l’affaire CB/Commission, C‑67/13 P, EU:C:2014:1958, point 56).

305

Cependant, en l’espèce, dans la mesure où les requérantes avancent principalement, au soutien de leurs allégations relatives aux effets potentiels ambivalents des accords litigieux, des arguments tirés de chacun de ces accords et de leur contexte, il convient de répondre aux allégations en cause dans le cadre de la réponse aux critiques dirigées contre la qualification de restriction par objet de chaque accord, et ce d’autant plus que, comme le souligne pertinemment la Commission, l’appréciation de l’existence d’une restriction par objet doit être effectuée pour chaque accord comme constituant un tout, sans séparer l’analyse du caractère restrictif des clauses de non-contestation de celle des clauses de non-commercialisation.

306

Sera ainsi examinée, lors de la réponse donnée aux moyens critiquant l’appréciation de chacun des accords litigieux, la question de savoir si la Commission a valablement retenu l’existence d’une telle restriction malgré les effets potentiels proconcurrentiels allégués qui résulteraient en particulier du contexte de la conclusion desdits accords, étant précisé que seront uniquement pris en compte ceux demeurant dans le cadre d’analyse des restrictions de concurrence par objet (voir points 525, 644 et 989 ci-après).

307

En outre, ainsi qu’il ressort des points 293 à 295 ci-dessus, les requérantes ne sauraient se prévaloir utilement de l’arrêt Actavis.

b)   Sur les critères de qualification de restriction par objet des accords de règlement amiable retenus par la Commission

308

C’est à la lumière des considérations qui précèdent qu’il convient d’examiner les arguments des requérantes qui portent spécifiquement sur chacun des trois principaux critères retenus par la Commission pour qualifier les accords de règlement amiable en cause de restrictions de concurrence par objet, que sont, premièrement, la qualité de concurrent potentiel des sociétés de génériques, deuxièmement, l’engagement de ces sociétés de limiter leurs efforts pour entrer sur le marché avec un produit générique et, troisièmement, un transfert de valeur de la société de princeps vers la société de génériques représentant une incitation significative pour cette dernière à limiter ses efforts d’entrée (considérant 1154 de la décision attaquée).

1) Sur le critère relatif à la concurrence potentielle

i) Arguments des parties

[omissis]

ii) Appréciation du Tribunal

316

Les requérantes reprochent en substance à la Commission d’avoir commis une erreur de droit en retenant des critères erronés pour qualifier les sociétés de génériques ayant conclu les accords litigieux avec elles de concurrents potentiels. Elles critiquent également l’appréciation par la Commission des obstacles à l’existence de cette concurrence potentielle qui résulteraient de leurs brevets.

– Sur les critères d’appréciation de la concurrence potentielle

Sur la définition de la notion de concurrent potentiel

317

Les requérantes reprochent à la Commission de s’être bornée, aux fins de constater l’existence d’une concurrence potentielle entre les parties aux accords litigieux, à vérifier l’absence d’obstacles insurmontables à l’entrée des sociétés de génériques sur le marché et de ne pas avoir examiné si lesdites sociétés avaient des possibilités réelles et concrètes d’y entrer (voir point 309 ci-dessus).

318

Il ressort effectivement de la jurisprudence citée par les requérantes qu’une entreprise constitue un concurrent potentiel s’il existe des possibilités réelles et concrètes que celle-ci intègre le marché en cause et concurrence les entreprises qui y sont établies. Une telle démonstration ne doit pas reposer sur une simple hypothèse, mais doit être étayée par des éléments de fait ou une analyse des structures du marché pertinent. Ainsi, une entreprise ne saurait être qualifiée de concurrent potentiel si son entrée sur le marché ne correspond pas à une stratégie économique viable (arrêt du 29 juin 2012, E.ON Ruhrgas et E.ON/Commission, T‑360/09, EU:T:2012:332, point 86 ; voir également, en ce sens, arrêt du 14 avril 2011, Visa Europe et Visa International Service/Commission, T‑461/07, EU:T:2011:181, points 166 et 167 et jurisprudence citée). Il en découle nécessairement que, si l’intention d’une entreprise d’intégrer un marché est éventuellement pertinente aux fins de vérifier si elle peut être considérée comme un concurrent potentiel sur ledit marché, l’élément essentiel sur lequel doit reposer une telle qualification est cependant constitué par sa capacité à intégrer ledit marché (arrêt du 14 avril 2011, Visa Europe et Visa International Service/Commission, T‑461/07, EU:T:2011:181, point 168, et du 29 juin 2012, E.ON Ruhrgas et E.ON/Commission, T‑360/09, EU:T:2012:332, point 87).

319

Dans d’autres contextes, il a également été jugé qu’une entreprise constitue un concurrent potentiel s’il n’existe pas de barrières insurmontables à son entrée sur le marché (voir, en ce sens, arrêts du 21 mai 2014, Toshiba/Commission, T‑519/09, non publié, EU:T:2014:263, point 230, confirmé par l’arrêt du 20 janvier 2016, Toshiba Corporation/Commission, C‑373/14 P, EU:C:2016:26, points 28, 29, 32 et 34, et du 28 juin 2016, Portugal Telecom/Commission, T‑208/13, EU:T:2016:368, point 181).

320

Il résulte ainsi de la jurisprudence que, en fonction du contexte et du comportement infractionnel en cause, le seuil à partir duquel l’existence d’une concurrence potentielle est admise peut varier. En effet, l’examen des seuls obstacles insurmontables à l’entrée implique que toute possibilité, même théorique, d’entrer sur le marché suffit à établir l’existence d’une concurrence potentielle, alors que l’analyse des possibilités réelles et concrètes d’entrer conduit à ce que l’existence d’une concurrence potentielle ne soit reconnue qu’en cas de possibilités réalistes d’entrer, qui auraient pu se traduire dans les faits en l’absence d’acte restrictif.

321

Il n’en reste pas moins que la vérification du caractère insurmontable de certains obstacles à l’entrée sur le marché, constitués en l’espèce principalement par les brevets et l’obligation d’obtenir une AMM, ne remet pas en cause l’examen des possibilités réelles et concrètes d’entrée des sociétés de génériques fondé sur celui de leur capacité et de leur intention d’entrer, ni ne présente une incohérence par rapport à cet examen. Comme l’a pertinemment souligné la Commission dans la décision attaquée (note en bas de page no 1666) et lors de l’audience, cette vérification de l’absence d’obstacles insurmontables « a servi à vérifier si, malgré la capacité générale des sociétés de génériques et leur intention démontrée d’entrer, il y avait des raisons objectives rendant l’entrée des génériques impossible » et, ainsi, à compléter l’analyse fondée sur le critère des possibilités réelles et concrètes. En effet, en présence d’obstacles insurmontables à l’entrée sur un marché, il ne saurait être considéré qu’un opérateur dispose de possibilités réelles et concrètes d’y entrer. Dès lors, lorsqu’un marché est caractérisé par des obstacles à l’entrée, l’examen objectif de leur caractère insurmontable vient utilement compléter celui des possibilités réelles et concrètes, reposant sur des critères individuels de capacité et d’intention d’entrer de la société en cause.

322

Il ne saurait, dès lors, comme le font les requérantes, être déduit de la référence au critère des obstacles insurmontables à plusieurs reprises dans la décision attaquée (voir notamment considérants 1125 et 1181) que la Commission a retenu une définition de la concurrence potentielle fondée sur ce seul critère.

323

Il en est d’autant plus ainsi que la Commission a cité, aux côtés de l’arrêt du 21 mai 2014, Toshiba/Commission (T‑519/09, non publié, EU:T:2014:263), qui a appliqué le critère des obstacles insurmontables (voir point 319 ci-dessus), les arrêts du 15 septembre 1998, European Night Services e.a./Commission (T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 et T‑388/94, EU:T:1998:198), et du 14 avril 2011, Visa Europe et Visa International Service/Commission (T‑461/07, EU:T:2011:181), qui ont retenu le critère des possibilités réelles et concrètes, en les mentionnant au surplus en introduction de sa présentation des règles de détermination des concurrents potentiels (considérants 1156 et 1157 de la décision attaquée), ainsi que plusieurs autres arrêts ayant rappelé et appliqué cette définition de la concurrence potentielle, dont l’arrêt du 29 juin 2012, E.ON Ruhrgas et E.ON/Commission (T‑360/09, EU:T:2012:332) (voir point 318 ci-dessus). Elle a par ailleurs clairement indiqué que la capacité d’entrer sur un marché, caractéristique du critère des possibilités réelles et concrètes (voir point 318 ci-dessus), « demeur[ait] l’aspect crucial pour démontrer la concurrence potentielle » (considérant 1163 de la décision attaquée). La Commission a enfin et surtout, dans le cadre de son analyse de la qualité de concurrent potentiel de chacune des sociétés de génériques en cause, déduit de plusieurs données concrètes et propres à chacune d’elles, relatives notamment à leurs capacités de production et à leurs stocks de produits, à leurs contrats commerciaux, à leurs démarches en vue de l’obtention d’AMM et à leurs actions contentieuses contre Servier, qu’elles avaient toutes des possibilités réelles et concrètes d’entrer sur le marché (voir points 432 à 438, 579 à 585 et 718 à 722 ci-après). Or, une telle analyse circonstanciée à partir des données propres à chaque prétendu concurrent potentiel est caractéristique de l’examen de ses possibilités réelles et concrètes d’entrer sur le marché et se distingue d’une vérification des seuls obstacles insurmontables à une entrée sur un marché donné, qui peut aboutir au constat de l’existence d’une concurrence potentielle du seul fait qu’un opérateur quelconque est entré sur le marché en cause.

324

Ces constatations ne sont pas remises en cause par les allégations des requérantes selon lesquelles la Commission se serait essentiellement fondée sur l’intention des sociétés de génériques d’entrer sur le marché et sur une accumulation d’hypothèses non réalistes (voir point 309 ci-dessus), dès lors qu’il ressort des termes de la réplique que les requérantes contestent, par ces allégations, non le critère retenu, mais l’application en l’espèce du critère des possibilités réelles et concrètes, laquelle est examinée ci-après dans la cadre de la réponse aux griefs dirigés contre l’appréciation de chacun des accords litigieux.

325

Il s’ensuit que, contrairement à ce qu’ont fait valoir les requérantes, la Commission a évalué la concurrence potentielle sur le marché en cause en se fondant sur le critère des possibilités réelles et concrètes.

326

Il peut au surplus être relevé que, contrairement à ce qu’a prétendu la Commission dans la duplique en se référant à l’arrêt du 20 janvier 2016, Toshiba Corporation/Commission (C‑373/14 P, EU:C:2016:26) (voir point 312 ci-dessus), elle ne pouvait pas se limiter en l’espèce à vérifier l’absence d’obstacles insurmontables à l’entrée sur le marché pour en déduire l’existence d’une concurrence potentielle sur ledit marché (voir, en ce sens, arrêt du 8 septembre 2016, Lundbeck/Commission, T‑472/13, sous pourvoi, EU:T:2016:449, points 99 à 101).

327

Il ressort certes des points 28, 29, 32 et 34 de l’arrêt du 20 janvier 2016, Toshiba Corporation/Commission (C‑373/14 P, EU:C:2016:26), que, s’agissant d’accords portant sur la répartition des marchés, l’analyse du contexte économique et juridique dans lequel la pratique s’insère peut se limiter à ce qui s’avère strictement nécessaire en vue de conclure à l’existence d’une restriction de concurrence par objet et, en particulier, à vérifier que les barrières à l’entrée du marché en cause ne pouvaient être qualifiées d’insurmontables (voir également, en ce sens, arrêt du 28 juin 2016, Portugal Telecom/Commission, T‑208/13, EU:T:2016:368, points 177 et 181).

328

Toutefois, il convient de considérer, tout d’abord, qu’il ressort de l’arrêt du 20 janvier 2016, Toshiba Corporation/Commission (C‑373/14 P, EU:C:2016:26), lu à la lumière des conclusions de l’avocat général Wathelet dans l’affaire Toshiba Corporation/Commission (C‑373/14 P, EU:C:2015:427, points 69, 70, 89 et 90), que la limitation de l’analyse du contexte économique et juridique qu’il consacre résulte du caractère particulièrement évident de certaines restrictions par objet qui, notamment parce que les accords en cause ne sont ni atypiques ni complexes, ne nécessitent pas une analyse approfondie du contexte économique et juridique pour établir qu’elles sont par nature suffisamment nocives.

329

Or, en l’espèce, du fait que les accords litigieux ont été conclus sous la forme de règlements amiables relatifs à des brevets, le caractère infractionnel, et en particulier restrictif de concurrence par objet, desdits accords pouvait ne pas apparaître de manière évidente à un observateur extérieur. Est, à cet égard, révélateur le fait que la Commission ait analysé à la fois leur objet et leur effet anticoncurrentiel. Le confirme également la qualification par la Commission des accords litigieux de restriction par objet au sens de l’arrêt du 20 novembre 2008, Beef Industry Development Society et Barry Brothers (C‑209/07, EU:C:2008:643), et ce sans qu’il soit besoin de se prononcer à ce stade sur cette qualification. En effet, s’il ressort du point 34 de cet arrêt que les accords d’exclusion du marché se heurtent « de manière patente » à la conception inhérente aux dispositions du traité relatives à la concurrence, la Cour n’a pas jugé que les accords en cause dans cette affaire étaient, pour un observateur extérieur, de manière patente ou évidente, des accords d’exclusion et ainsi des restrictions par objet ne nécessitant pas une analyse détaillée de leur contexte économique et juridique. Elle a au contraire procédé à une telle analyse de ce contexte ainsi qu’à celle des clauses et des objectifs des accords en cause pour en déduire qu’ils étaient des accords d’exclusion et, par suite, « de manière patente », des accords restrictifs de concurrence par objet (arrêt du 20 novembre 2008, Beef Industry Development Society et Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, points 31 à 40).

330

Il convient de souligner, ensuite, que, dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 20 janvier 2016, Toshiba Corporation/Commission (C‑373/14 P, EU:C:2016:26), les capacités de production et de commercialisation des producteurs ayant participé aux pratiques litigieuses n’étaient pas contestées et le marché pertinent ne faisait l’objet d’aucun monopole. Or, en l’espèce, la capacité des sociétés de génériques de produire et de commercialiser le produit litigieux est précisément contestée, compte tenu notamment des droits exclusifs que constituent les brevets des requérantes (voir point 234 ci-dessus et point 357 ci-après). Il ne saurait partant être déduit de cet arrêt que la détermination du caractère restrictif de concurrence par objet d’un accord ne nécessite pas, de manière générale et en particulier dans des circonstances telles que celles de l’espèce, la vérification des possibilités réelles et concrètes des parties à l’accord d’entrer sur le marché en cause.

331

Il résulte de tout ce qui précède que le grief tiré de l’application d’une définition erronée de la concurrence potentielle doit être écarté.

Sur le critère de l’entrée suffisamment rapide

332

Dans la décision attaquée, la Commission a, en se fondant sur les arrêts du 3 avril 2003, BaByliss/Commission (T‑114/02, EU:T:2003:100), et du 14 avril 2011, Visa Europe et Visa International Service/Commission (T‑461/07, EU:T:2011:181), considéré que l’élément essentiel pour qu’une entreprise soit qualifiée de concurrent potentiel était qu’elle puisse entrer suffisamment rapidement sur le marché aux fins de peser sur les participants audit marché. Elle a souligné que, bien que les retards puissent refléter la difficulté d’entrer en termes de coûts et de temps et que l’entrée sur le marché puisse être commercialement moins attrayante du fait de ces retards, ils ne remettaient pas en cause en eux-mêmes la capacité d’entrer sur le marché ou la contrainte exercée sur Servier ou sur les autres sociétés de génériques. La Commission en a déduit, en l’espèce, en se référant aux indications temporelles données dans des règlements d’exemption et dans ses lignes directrices – notamment les lignes directrices sur l’applicabilité de l’article 101 [TFUE] aux accords de coopération horizontale (JO 2011, C 11, p. 1, ci-après les « lignes directrices sur les accords de coopération horizontale de 2011 »), qui prévoient une période n’excédant pas trois ans – ainsi qu’aux durées indicatives et réelles des procédures judiciaires, d’obtention des AMM et de développement des IPA, que les retards allégués par les requérantes et les sociétés de génériques ne paraissaient pas suffisamment longs pour que le challengeur générique n’exerce pas une pression concurrentielle (considérants 1158, 1159, 1182 et note en bas de page no 1669 de la décision attaquée ; voir, également, considérants 1125, 1126 et 1296 de la même décision).

333

Contrairement à ce que soutiennent les requérantes, cette analyse, d’un point de vue temporel, de la concurrence potentielle effectuée par la Commission est conforme aux principes applicables.

334

En effet, selon une jurisprudence constante, pour qu’un opérateur puisse être qualifié de concurrent potentiel, son entrée potentielle doit pouvoir se faire suffisamment rapidement aux fins de peser et ainsi d’exercer une pression concurrentielle sur les participants au marché (arrêt du 14 avril 2011, Visa Europe et Visa International Service/Commission, T‑461/07, EU:T:2011:181, point 189 ; voir également, en ce sens, arrêt du 29 juin 2012, E.ON Ruhrgas et E.ON/Commission, T‑360/09, EU:T:2012:332, point 114).

335

Cette jurisprudence a pris en compte les lignes directrices sur l’applicabilité de l’article [101 TFUE] aux accords de coopération horizontale (JO 2001, C 3, p. 2, ci-après les « lignes directrices sur les accords de coopération horizontale de 2001 ») (voir également les lignes directrices sur les accords de coopération horizontale de 2011), qui non seulement affirment l’exigence d’une entrée suffisamment rapide, mais également donnent des durées indicatives de ce que peut être une entrée suffisamment rapide, n’excédant pas, selon les cas, un ou trois ans, en se fondant sur d’autres lignes directrices ainsi que sur des règlements d’exemption par catégorie.

336

Cependant, comme le précisent tant ces lignes directrices (note en bas de page no 9 des lignes directrices sur les accords de coopération horizontale de 2001 et note en bas de page no 3 des lignes directrices sur les accords de coopération horizontale de 2011) que la jurisprudence (voir, en ce sens, arrêt du 14 avril 2011, Visa Europe et Visa International Service/Commission, T‑461/07, EU:T:2011:181, points 171 et 189), ces délais ne sont qu’indicatifs et la notion d’entrée « suffisamment rapide » est fonction des faits de l’affaire traitée ainsi que du contexte juridique et économique dans lequel celle-ci s’inscrit, qui devront être pris en compte aux fins de déterminer si l’entreprise extérieure au marché exerce une pression concurrentielle sur les entreprises opérant actuellement sur ce marché (voir, en ce sens, arrêt du 14 avril 2011, Visa Europe et Visa International Service/Commission, T‑461/07, EU:T:2011:181, point 169).

337

Or, en l’espèce, d’une part, la Commission a pris en compte les spécificités du contexte économique et juridique de l’espèce, en évaluant les durées de chacune des étapes requises pour entrer sur le marché. Il convient de souligner que, en raison précisément des particularités du secteur pharmaceutique et notamment des diverses étapes devant être franchies ainsi que de l’existence de brevets, les sociétés de génériques entament souvent les démarches visant à entrer sur le marché bien avant l’expiration des brevets, de manière à avoir franchi les étapes requises au plus tard au moment de cette expiration. Ces démarches sont alors susceptibles d’exercer une pression concurrentielle sur la société de princeps, dès avant, voire bien avant, l’expiration des brevets et l’entrée effective des sociétés de génériques sur le marché [voir point 356 ci-après ; voir également, en ce sens, arrêts du 6 décembre 2012, AstraZeneca/Commission, C‑457/10 P, EU:C:2012:770, point 108, du 8 septembre 2016, Lundbeck/Commission, T‑472/13, sous pourvoi, EU:T:2016:449, point 163, et du 8 septembre 2016, Sun Pharmaceutical Industries et Ranbaxy (UK)/Commission, T‑460/13, non publié, sous pourvoi, EU:T:2016:453, points 77 à 79].

338

Comme le soutiennent à juste titre les requérantes (voir point 311 ci-dessus), il ne saurait toutefois en être déduit qu’une société de génériques peut être considérée comme un de leurs concurrents potentiels dès que et du seul fait qu’elle commence à développer un générique du périndopril. La Commission a certes affirmé, au considérant 1125 de la décision attaquée, que la concurrence potentielle des sociétés de génériques commençait lorsque celles qui veulent lancer un produit générique se lancent dans le développement de technologies commercialement viables pour la production d’IPA et du produit fini. Il ressort cependant des mentions suivantes de ce considérant, qui renvoient à l’analyse ultérieure de la qualité de concurrent potentiel de chacune des sociétés de génériques en cause, comme surtout de cette analyse et des considérations générales de la décision attaquée relatives au critère de l’entrée suffisamment rapide (voir point 332 ci-dessus) que la Commission n’a pas entendu faire débuter l’exercice d’une pression concurrentielle à la date du lancement du développement du produit générique, mais qu’elle a souhaité mettre en évidence la possibilité de l’exercice d’une pression concurrentielle à partir de ce lancement, dans l’hypothèse où les conditions de l’exercice d’une telle pression seraient réunies. En tout état de cause, quand bien même le considérant 1125 serait interprété comme fixant le début de la concurrence potentielle à la date de lancement du développement du produit générique, la critique de cette appréciation devrait être rejetée comme inopérante, dès lors que la Commission ne s’est pas fondée sur ce considérant pour déduire la qualité de concurrents potentiels des sociétés de génériques en cause. En effet, comme le souligne pertinemment la Commission, à la date d’appréciation de la qualité de concurrents potentiels des sociétés de génériques, soit au moment de la conclusion des accords litigieux, elle avait estimé que l’ensemble de ces sociétés avait atteint un stade avancé de développement de leur périndopril et ne s’était pas prononcée sur leur qualité antérieure de concurrent potentiel, au moment où elles se sont lancées dans ce développement (voir point 315 ci-dessus).

339

De même, la Commission a certes rappelé, dans la note en bas de page no 1840 sous le considérant 1296 de la décision attaquée, le délai de trois ans mentionné dans les lignes directrices sur les accords de coopération horizontale de 2011, mais n’en a tiré aucune conséquence décisive en l’espèce, de sorte que les griefs lui reprochant la prise en compte de ce délai, au regard notamment du temps requis pour développer le périndopril (considérant 3137 de la décision attaquée), doivent être écartés comme inopérants.

340

D’autre part, la Commission s’est fondée sur l’idée de pression concurrentielle inhérente à la concurrence potentielle pour considérer que les retards dans le processus d’entrée sur le marché éventuellement subis par les sociétés de génériques ne suffisaient pas à eux seuls pour exclure leur qualité de concurrent potentiel lorsqu’elles continuent à exercer une telle pression du fait de leur capacité à entrer et a cité, en ce sens, l’arrêt du 3 avril 2003, BaByliss/Commission (T‑114/02,EU:T:2003:100). Contrairement à ce que soutiennent les requérantes, la Commission s’est à bon droit fondée sur ledit arrêt susmentionné, dès lors que, même si le Tribunal s’est prononcé dans cet arrêt sur un contexte très différent de celui de l’espèce, il n’en a pas moins pris position sur l’impact sur la qualité de concurrent potentiel de BaByliss de plusieurs reports de son entrée sur le marché, impact qui est précisément analysé dans la décision attaquée. Le Tribunal a jugé, à cet égard, sans d’ailleurs que les requérantes le contestent, que les reports d’entrée ne remettaient pas en cause la qualité de concurrent potentiel de BaByliss, en se fondant sur plusieurs éléments attestant de l’exercice d’une pression concurrentielle résultant de sa capacité d’entrer sur le marché (arrêt du 3 avril 2003, BaByliss/Commission, T‑114/02, EU:T:2003:100, points 102 à 106). Il en résulte ainsi également que, dans la mesure où l’intérêt pour les sociétés de génériques d’être les premières sur le marché peut tout au plus avoir un impact sur leur intention d’y entrer, eu égard à l’importance des profits attendus, mais non, en tant que tel, sur leur capacité d’y entrer, la Commission a, à juste titre, au considérant 1182 de la décision attaquée et contrairement à ce que soutiennent les requérantes, écarté la pertinence de cet intérêt des sociétés de génériques aux fins de son appréciation des retards allégués. En effet, la capacité d’entrer sur le marché doit être examinée au regard du critère de la stratégie économique viable (voir point 318 ci-dessus), c’est-à-dire correspondre à une entrée simplement rentable, et non à la plus rentable parmi les entrées possibles sur le marché, en ce que la société de génériques en cause serait la première à y entrer et ainsi la seule à y faire concurrence à la société de princeps pendant une certaine période (voir, en ce sens, arrêt du 8 septembre 2016, Xellia Pharmaceuticals et Alpharma/Commission, T‑471/13, non publié, sous pourvoi, EU:T:2016:460, point 124).

341

Il s’ensuit que l’ensemble des griefs dirigés contre l’appréciation temporelle de la concurrence potentielle par la Commission doivent être écartés.

Sur le critère de la perception des opérateurs en place

342

Dans la décision attaquée, la Commission a considéré, en s’appuyant sur les arrêts du 12 juillet 2011, Hitachi e.a./Commission (T‑112/07, EU:T:2011:342), et du 21 mai 2014, Toshiba/Commission (T‑519/09, non publié, EU:T:2014:263), que la perception d’un opérateur déjà présent sur le marché jouait un rôle dans l’évaluation de la concurrence potentielle. Selon la Commission, en effet, si un tel opérateur, qui est expérimenté, perçoit une menace concurrentielle de la part de sociétés de génériques, une telle menace est susceptible d’exercer une contrainte concurrentielle sur son comportement sur le marché et est pertinente pour apprécier la concurrence potentielle. Elle a précisé, en se référant à l’arrêt du 14 avril 2011, Visa Europe et Visa International Service/Commission (T‑461/07, EU:T:2011:181), que la concurrence potentielle pouvait n’être constituée que par l’existence d’une entreprise en dehors du marché et que cette simple existence pouvait donner lieu à une pression concurrentielle, représentée par la probabilité d’entrée (considérants 1160 à 1162). La Commission en a déduit que, pour répondre à la question de savoir si les sociétés de génériques exerçaient une pression concurrentielle sur Servier, la perception de l’opérateur en place, Servier, et celle des autres sociétés de génériques concurrentes seraient aussi prises en compte (considérant 1163). En l’espèce, elle a estimé que les sociétés de génériques étaient perçues comme des concurrents potentiels tant par Servier que par leurs propres rivales génériques (considérant 1183).

343

Il peut être relevé d’emblée que la Commission a, dans la décision attaquée, utilisé le critère de la perception de l’opérateur en place comme un critère parmi d’autres aux fins de déterminer la qualité de concurrent potentiel des sociétés de génériques, ainsi qu’en attestent l’adverbe « aussi » rappelé au point 342 ci-dessus ainsi que l’examen des autres critères d’appréciation de la concurrence potentielle pour chacune desdites sociétés (voir points 432 à 438, 579 à 585 et 718 à 722 ci-après).

344

Or, contrairement à ce que soutiennent les requérantes, l’usage du critère de la perception de l’opérateur en place comme un critère d’appréciation parmi d’autres de la concurrence potentielle est conforme à la jurisprudence applicable en l’espèce, telle qu’invoquée par les requérantes.

345

En effet, contrairement à ce que font valoir les requérantes, le Tribunal a clairement pris en compte le critère de la perception de l’opérateur en place dans l’arrêt du 12 juillet 2011, Hitachi e.a./Commission (T‑112/07, EU:T:2011:342), aux fins d’établir l’existence d’une concurrence potentielle. Il ressort ainsi des points 90, 226 et 319 de cet arrêt, rappelés au considérant 1160 de la décision attaquée, que non seulement les accords en cause conclus entre des producteurs européens et japonais constituaient des indices sérieux de ce que ces derniers étaient perçus par les premiers comme des concurrents potentiels crédibles, mais également qu’ils révélaient l’existence de possibilités pour les producteurs japonais de pénétrer le marché européen (voir également, en ce sens, arrêt du 21 mai 2014, Toshiba/Commission, T‑519/09, non publié, EU:T:2014:263, point 231). Certes, le Tribunal a également procédé à une analyse objective de la concurrence potentielle, en examinant notamment la capacité des producteurs japonais à entrer sur le marché européen (arrêt du 12 juillet 2011, Hitachi e.a./Commission, T‑112/07, EU:T:2011:342, points 157 et 160), ainsi que l’a d’ailleurs relevé la Commission dans le considérant 1160 de la décision attaquée. Toutefois, cette analyse objective ne fait que démontrer que le critère subjectif de la perception de l’opérateur en place constitue uniquement un critère parmi d’autres pour apprécier l’existence d’une concurrence potentielle.

346

Dans l’arrêt du 29 juin 2012, E.ON Ruhrgas et E.ON/Commission (T‑360/09, EU:T:2012:332, point 115), invoqué par les requérantes, le Tribunal a jugé que l’existence d’un accord, et ainsi la perception des parties à cet accord, ne pouvait à elle seule suffire à démontrer ou n’impliquait pas nécessairement l’existence d’une concurrence potentielle à la date de la signature de l’accord. Contrairement à ce que soutiennent les requérantes, cet arrêt a ainsi conclu, non à l’absence de pertinence du critère de la perception de l’opérateur en place, mais uniquement à l’insuffisance de la seule perception de cet opérateur pour établir l’existence d’une concurrence potentielle en l’absence de tout autre élément de nature à permettre une telle démonstration.

347

Il s’ensuit que, selon la jurisprudence, le critère de la perception de l’opérateur en place est un critère pertinent, mais non suffisant, pour apprécier l’existence d’une concurrence potentielle. En effet, comme le soulignent pertinemment les requérantes, compte tenu de sa nature subjective et ainsi variable selon les opérateurs en cause, leur connaissance du marché comme leurs rapports avec leurs hypothétiques concurrents, la perception de ces opérateurs, même expérimentés, ne peut à elle seule permettre de considérer qu’un autre opérateur donné est l’un de leurs concurrents potentiels. En revanche, cette perception est susceptible de conforter la capacité d’un opérateur à entrer sur un marché et, ce faisant, de contribuer à sa qualification de concurrent potentiel [voir, en ce sens, arrêts du 8 septembre 2016, Lundbeck/Commission, T‑472/13, sous pourvoi, EU:T:2016:449, points 103 et 104, et du 8 septembre 2016, Sun Pharmaceutical Industries et Ranbaxy (UK)/Commission, T‑460/13, non publié, sous pourvoi, EU:T:2016:453, point 88].

348

Les arguments des requérantes dirigés contre la prise en compte par la Commission de la perception des opérateurs en place aux fins d’établir l’existence d’une concurrence potentielle doivent, par conséquent, être écartés.

– Sur les obstacles à la concurrence potentielle constitués par les brevets des requérantes

349

Les requérantes et l’intervenante reprochent à la Commission d’avoir qualifié les sociétés de génériques de concurrents potentiels de Servier en dépit des obstacles à leur entrée sur le marché que constitueraient les brevets dont Servier était titulaire.

350

Dans la décision attaquée, la Commission a considéré que les parties avaient tort de prétendre, en se fondant notamment sur l’arrêt du 1er juillet 2010, AstraZeneca/Commission (T‑321/05, EU:T:2010:266, point 362), que l’entrée sur le marché était impossible, au motif que l’existence d’un brevet excluait toute possibilité de concurrence, et d’en conclure que les brevets de Servier créaient un « blocage unilatéral » au sens des lignes directrices de 2004 sur les accords de transfert de technologie, lesquelles ne seraient au surplus pas applicables en l’espèce (considérants 1167 et 1168 ainsi que note en bas de page no 1638).

351

La Commission a ajouté que, en tout état de cause, les sociétés de génériques avaient la possibilité, premièrement, de contester la validité des brevets de Servier. Elle a rappelé, à cet égard, l’arrêt du 25 février 1986, Windsurfing International/Commission (193/83, EU:C:1986:75, point 92), en vertu duquel il est de l’intérêt public d’éliminer, notamment par des actions contestant la validité des brevets, tout obstacle à l’activité économique qui pourrait découler d’un brevet délivré à tort, ainsi que l’arrêt du 6 décembre 2012, AstraZeneca/Commission (C‑457/10 P, EU:C:2012:770, point 108), qui aurait affirmé que la concurrence potentielle pouvait exister même avant l’expiration du brevet de molécule (considérants 1132, 1165 et 1169 ainsi que note en bas de page no 1640 de la décision attaquée). La Commission a ajouté que le fait que Servier avait ou allait invoquer une contrefaçon de ses brevets était sans importance afin de déterminer si ces brevets étaient en mesure de bloquer l’entrée des médicaments génériques, en soulignant l’absence de présomption de contrefaçon et l’absence de décision de justice ayant constaté pendant la période pertinente une telle contrefaçon (considérants 1169 à 1171 de la décision attaquée). Elle a précisé qu’elle se fonderait, en ce qui concerne la possibilité perçue d’invalidité ou de contrefaçon des brevets de Servier, sur les évaluations réalisées par les parties elles-mêmes ainsi que par des tiers, telles qu’exposées dans des documents antérieurs à ou contemporains de la conclusion des accords litigieux (considérant 1172 de la décision attaquée).

352

La Commission a estimé que les sociétés de génériques avaient également la possibilité, deuxièmement, d’avoir recours à des voies alternatives pour accéder aux marchés où les litiges se déroulaient (considérant 1175). D’une part, les sociétés de génériques demeuraient libres de lancer le périndopril à risque, c’est-à-dire avec le risque que la société de princeps engage une action en contrefaçon. La Commission a souligné, à cet égard, que, compte tenu de la pratique du dépôt de brevets de procédé à la suite de l’expiration du brevet de molécule, la quasi-totalité des ventes après cette expiration étaient à risque et que l’entrée sur le marché à risque d’Apotex en 2006 s’était soldée par un jugement d’invalidité du brevet 947 et l’octroi de dommages et intérêts par Servier (considérants 1176 et 1177 de la décision attaquée). D’autre part, les sociétés de génériques auraient pu adapter leurs procédés, soit directement, soit en changeant de fournisseur d’IPA, pour éviter les allégations de contrefaçon. Bien que, le cas échéant, sources de retards réglementaires, ces changements représentaient, selon la Commission, une voie alternative viable pour accéder au marché (considérant 1178 de la décision attaquée).

353

La Commission a conclu, au considérant 1179 de la décision attaquée, comme suit :

« […] les règlements amiables ont été conclus dans un contexte où le brevet de molécule avait expiré, et où toutes les parties génériques étaient impliquées, directement ou indirectement, dans des actions en justice ou litiges concernant un ou plusieurs des brevets restants de Servier, que ce soit sous la forme d’une défense contre des actions en contrefaçon, ou par des actions ou des demandes reconventionnelles visant à invalider lesdits brevets. Les sociétés de génériques pouvaient également choisir d’autres mesures brevetaires comme pistes potentielles d’accès au marché. La Commission examinera en détail si les sociétés de génériques cherchant à surmonter les obstacles en matière de brevets et à lancer leur périndopril générique étaient une source de pression concurrentielle à l’égard de Servier en dépit de ses brevets. Il convient de rappeler, à cet égard, que tous les accords visés par la présente décision ont été conclus à un moment où il y avait une incertitude quant au fait de savoir si l’un quelconque des brevets avait été violé et en particulier si le brevet 947 pouvait être invalidé. La simple existence, et l’invocation, des brevets de Servier n’ont donc pas empêché toute possibilité de concurrence potentielle ou réelle. »

354

Les requérantes et l’intervenante font valoir, en substance, que cette analyse de la Commission fait abstraction des effets attachés à un brevet déclaré ou présumé valide, tels que prévus par les textes ou reconnus par la jurisprudence. Elles lui reprochent par ailleurs de méconnaître les lignes directrices de 2004 et celles de 2014 sur les accords de transfert de technologie ainsi que certaines considérations qu’elle a émises lors de son appréciation de l’abus de position dominante de Servier dans la décision attaquée et dans d’autres décisions.

Sur la méconnaissance des effets des brevets de Servier déclarés ou présumés valides

355

Selon les requérantes et l’intervenante, un brevet présumé valide constitue, à tout le moins à compter de la déclaration de validité et jusqu’à son expiration, une interdiction légale de pénétration du marché empêchant toute concurrence potentielle.

356

Toutefois, il ressort du point 108 de l’arrêt du 6 décembre 2012, AstraZeneca/Commission (C‑457/10 P, EU:C:2012:770), cité par la Commission dans la décision attaquée (voir point 351 ci-dessus), qu’une concurrence potentielle peut exister sur un marché même avant l’expiration d’un brevet. Plus précisément, la Cour a jugé que des certificats complémentaires de protection qui visent à prolonger les effets d’un brevet entraînaient un effet d’exclusion important après l’expiration des brevets, mais qu’ils étaient également susceptibles d’altérer la structure du marché en portant atteinte à la concurrence potentielle même avant cette expiration, ce constat relatif à l’exercice d’une concurrence potentielle avant l’expiration des brevets étant indépendant du fait que les certificats complémentaires de protection en cause avaient été obtenus de manière frauduleuse et irrégulière (arrêt du 8 septembre 2016, Lundbeck/Commission, T‑472/13, sous pourvoi, EU:T:2016:449, point 164). Ainsi, le droit exclusif que constitue le brevet n’empêche pas, en tant que tel, le déploiement d’une concurrence potentielle pendant la période d’exclusivité en cause.

357

En effet, si, comme le soulignent les requérantes et l’intervenante, un tel droit exclusif a normalement pour conséquence de tenir les concurrents à l’écart, ces derniers étant tenus de respecter ce droit exclusif en vertu de la réglementation publique (arrêt du 1er juillet 2010, AstraZeneca/Commission, T‑321/05, EU:T:2010:266, point 362 ; voir, également, point 234 ci-dessus), cet effet d’exclusion de la concurrence concerne les concurrents réels commercialisant des produits contrefaisants. Le brevet confère à son titulaire le droit exclusif d’utiliser une invention en vue de la fabrication et de la première mise en circulation de produits industriels ainsi que le droit de s’opposer à toute contrefaçon (arrêts du 31 octobre 1974, Centrafarm et de Peijper, 15/74, EU:C:1974:114, point 9, et du 16 juillet 2015, Huawei Technologies, C‑170/13, EU:C:2015:477, point 46 ; voir, également, point 234 ci-dessus), mais ne s’oppose pas, par lui-même, à ce que des opérateurs entament les démarches requises pour être en mesure d’entrer sur le marché en cause à l’expiration du brevet et, ainsi, exercent une pression concurrentielle sur le titulaire du brevet caractéristique de l’existence d’une concurrence potentielle avant cette expiration. Il ne s’oppose pas davantage à ce que des opérateurs procèdent aux opérations nécessitées par la fabrication et la commercialisation d’un produit non contrefaisant, leur permettant d’être considérés comme des concurrents réels du titulaire du brevet à compter de leur entrée sur le marché et, le cas échéant, comme des concurrents potentiels jusqu’à cette entrée (voir, en ce sens, arrêt du 8 septembre 2016, Lundbeck/Commission, T‑472/13, sous pourvoi, EU:T:2016:449, point 164).

358

Il en est d’autant plus ainsi dans le secteur pharmaceutique, dans lequel la législation relative à l’octroi des AMM qui sont requises pour qu’un médicament puisse être commercialisé sur le marché permet aux autorités compétentes d’accorder une AMM à un produit générique alors même que le produit de référence est protégé par un brevet. En effet, il ressort de la directive 2001/83/CE du Parlement européen et du Conseil, du 6 novembre 2001, instituant un code communautaire relatif aux médicaments à usage humain (JO 2001, L 311, p. 67), telle que modifiée, que les demandes d’AMM pour des produits génériques peuvent suivre une procédure abrégée s’appuyant sur les résultats des tests et des essais communiqués dans la demande d’AMM du produit de princeps et que les données relatives à ces résultats peuvent être utilisées et permettent, partant, l’octroi d’une AMM avant l’expiration du brevet sur le produit de princeps (article 10 de la directive 2001/83 ; voir, également, considérants 74 et 75 de la décision attaquée). Ainsi, la législation relative à la commercialisation des produits pharmaceutiques prévoit elle-même qu’une société de génériques peut entrer sur le marché grâce une AMM légalement octroyée ou, à tout le moins, entamer la procédure d’obtention de l’AMM, au cours de la période de protection du brevet de la société de princeps. Contrairement à ce que soutiennent les requérantes, il en est de même dans les législations nationales de transposition de la directive 2001/83, dès lors qu’il ressort du rapport final de l’enquête sectorielle de la Commission dans le secteur pharmaceutique du 8 juillet 2009, sur lequel elles se fondent, que les autorités slovaques ont modifié leur législation en ce sens et que les autorités hongroises exigent uniquement une « déclaration de brevet » par laquelle la société de génériques s’engage à ne pas commercialiser un produit contrefaisant avant l’expiration du brevet en cause. Le fait, souligné par les requérantes, qu’un courrier électronique interne de Servier indique qu’« il semble que les dossiers périndopril [de certaines sociétés de génériques] soient bloqués par [l’autorité réglementaire slovaque] tant que le brevet 947 est en vigueur » n’est pas de nature à remettre en cause cette constatation.

359

Bien plus, le système de protection des brevets est conçu de telle sorte que, si les brevets sont présumés valides à compter de leur enregistrement (arrêt du 1er juillet 2010, AstraZeneca/Commission, T‑321/05, EU:T:2010:266, point 362), cette présomption de validité n’implique pas ipso facto le caractère contrefaisant de tous les produits introduits sur le marché (voir, en ce sens, arrêt du 8 septembre 2016, Lundbeck/Commission, T‑472/13, sous pourvoi, EU:T:2016:449, points 121 et 122). Comme le souligne à juste titre la Commission dans la décision attaquée (voir point 351 ci-dessus) et sans que cela soit spécifiquement contesté par les requérantes, il n’existe pas de présomption de contrefaçon, une telle contrefaçon devant être constatée par un juge. En effet, ainsi qu’il ressort de l’arrêt du 25 février 1986, Windsurfing International/Commission (193/83, EU:C:1986:75, point 52), si un opérateur privé titulaire d’un brevet pouvait substituer sa propre appréciation de l’existence d’une infraction à son droit de brevet à celle de l’autorité compétente, il pourrait utiliser cette appréciation aux fins d’étendre le champ de protection de son brevet (voir également considérant 1171 et note en bas de page no 1642 de la décision attaquée). Il est par conséquent possible pour un opérateur de prendre le risque d’entrer sur le marché avec un produit, y compris potentiellement contrefaisant du brevet en vigueur, cette entrée ou ce lancement à risque (voir notamment considérants 75 et 1176 de la décision attaquée) pouvant être couronnés de succès si le titulaire du brevet renonçait à introduire une action en contrefaçon ou si cette action en contrefaçon était rejetée dans l’hypothèse où elle aurait été introduite (voir, en ce sens, arrêt du 8 septembre 2016, Lundbeck/Commission, T‑472/13, sous pourvoi, EU:T:2016:449, points 128 et 165). Il convient de préciser, à cet égard, que cette possibilité d’entrer à risque sur le marché contribue à démontrer que les brevets ne constituent pas des obstacles insurmontables à l’entrée sur le marché des sociétés de génériques, mais n’implique pas par elle-même que celles-ci disposent de possibilités réelles et concrètes d’y entrer, lesquelles dépendent de leur capacité et de leur intention de procéder à une telle entrée à risque.

360

Contrairement à ce que fait valoir l’intervenante, cette approche de la Commission ne renverse pas la présomption de validité attachée aux brevets, en admettant l’existence d’une concurrence potentielle, à moins que la validité du brevet ait été confirmée par un tribunal et que la contrefaçon du brevet valide ait été constatée par un tribunal. L’intervenante se fonde en effet sur une lecture erronée de la décision attaquée, dès lors que la Commission y a considéré, en substance et à juste titre (voir points 357 à 359 ci-dessus), non que le brevet était présumé invalide jusqu’à l’adoption d’une décision juridictionnelle relative à sa validité et à l’existence d’une contrefaçon, mais que, jusqu’à l’adoption d’une telle décision, la présomption de validité du brevet n’empêchait pas une entrée à risque sur le marché (considérants 1171 et 1176 de la décision attaquée).

361

Il convient de souligner que la même absence de présomption de contrefaçon s’applique en cas de déclaration de validité du brevet en cause par une autorité compétente. En effet, dès lors qu’un brevet n’empêche pas en tant que tel l’entrée effective ou potentielle de concurrents sur le marché, la déclaration de validité dudit brevet, si elle n’est pas combinée à une déclaration de contrefaçon, n’exclut pas davantage une telle concurrence. Ainsi, contrairement à ce que soutiennent les requérantes, le fait que la décision de l’OEB du 27 juillet 2006 ait déclaré le brevet 947 valide ne suffit pas à lui seul pour empêcher une concurrence potentielle de se déployer.

362

Ces considérations ne sont pas remises en cause par la jurisprudence citée par l’intervenante.

363

En effet, d’une part, les arrêts du 15 septembre 1998, European Night Services e.a./Commission (T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 et T‑388/94, EU:T:1998:198), et du 29 juin 2012, E.ON Ruhrgas et E.ON/Commission (T‑360/09, EU:T:2012:332), ne concernaient pas des droits de propriété intellectuelle, mais portaient sur des droits exclusifs empêchant en droit ou en fait la prestation des services en cause ainsi que l’accès aux infrastructures. En outre, même à considérer que les « monopoles territoriaux de fait » mentionnés dans l’arrêt du 29 juin 2012, E.ON Ruhrgas et E.ON/Commission (T‑360/09, EU:T:2012:332, point 102), ne sont pas sans rappeler les droits exclusifs que constituent les brevets (voir point 234 ci-dessus), il ressort de cet arrêt que le Tribunal a déduit l’absence de concurrence potentielle, non de la seule existence de ces monopoles, mais du fait que la Commission n’avait pas démontré à suffisance de droit qu’il existait des possibilités réelles et concrètes pour un autre fournisseur de gaz d’intégrer le marché allemand du gaz en dépit desdits monopoles, admettant par là même que de tels monopoles ne suffisent pas en eux-mêmes pour exclure l’existence d’une concurrence potentielle (voir, en ce sens, arrêt du 29 juin 2012, E.ON Ruhrgas et E.ON/Commission, T‑360/09, EU:T:2012:332, points 103 à 107).

364

D’autre part, si les arrêts du 31 mai 1979, Hugin Kassaregister et Hugin Cash Registers/Commission (22/78, EU:C:1979:138), et du 6 octobre 1994, Tetra Pak/Commission (T‑83/91, EU:T:1994:246), portent sur des droits de propriété intellectuelle et, en particulier, s’agissant du second, sur les brevets, il ne saurait cependant en être déduit que les brevets et les autres droits de propriété intellectuelle en cause constitueraient des obstacles insurmontables à une entrée sur le marché excluant l’existence d’une concurrence potentielle. En effet, dans l’arrêt du 31 mai 1979, Hugin Kassaregister et Hugin Cash Registers/Commission (22/78, EU:C:1979:138, point 9), la Cour a déduit l’existence d’un monopole, tel qu’au demeurant admis par la partie requérante, et ainsi l’absence de concurrence effective sur le marché des pièces de rechange pour les caisses enregistreuses fabriquées par ladite partie, d’un ensemble de « raisons d’ordre commercial », parmi lesquelles, mais pas seulement – ainsi qu’il ressort d’ailleurs plus explicitement du rapport d’audience dans cette affaire (p. 1885) –, la législation du Royaume-Uni sur les dessins et modèles et le droit d’auteur. De même, dans l’arrêt du 6 octobre 1994, Tetra Pak/Commission (T‑83/91, EU:T:1994:246, point 110), le Tribunal a certes considéré que les nombreux brevets en cause faisaient obstacle à l’arrivée de nouveaux concurrents sur le marché des machines aseptiques. Toutefois, il ne peut en être déduit que les brevets étaient considérés en tant que tels comme des obstacles insurmontables à l’entrée sur le marché concerné, compte tenu de la pluralité des brevets en cause, soulignée par le Tribunal, de l’existence de barrières technologiques, également prise en compte aux fins de conclure à l’existence d’obstacles, et, surtout, de la présence d’un concurrent détenant 10 % du marché en cause.

365

Les considérations susvisées ne sont pas davantage remises en cause par l’article 9, paragraphe 1, de la directive 2004/48, également mentionné par l’intervenante, lequel prévoit que les États membres veillent à ce que les autorités judiciaires puissent rendre à l’encontre du contrevenant supposé une ordonnance de référé visant à prévenir toute atteinte imminente à un droit de propriété intellectuelle ou à interdire à titre provisoire que les atteintes présumées à ce droit se poursuivent.

366

De telles ordonnances de référé ou injonctions provisoires empêchent certes l’entrée d’un contrevenant supposé sur le marché et ainsi l’exercice d’une concurrence réelle sur ce marché pendant la durée déterminée par lesdites ordonnances. Toutefois, compte tenu de ce caractère provisoire et en l’absence de décision statuant de manière définitive sur l’existence d’une contrefaçon pour constater une telle contrefaçon et prendre les mesures correctives qui s’imposent, ces ordonnances de référé ou injonctions sont uniquement des obstacles temporaires et non des obstacles insurmontables empêchant l’accomplissement de démarches visant à commercialiser le produit prétendument contrefaisant et, ainsi, le déploiement d’une concurrence potentielle.

367

En effet, eu égard au temps limité d’analyse dont dispose l’autorité compétente pour rendre sa décision et aux conditions requises par l’article 9, paragraphe 3, de la directive 2004/48 pour qu’une mesure provisoire soit ordonnée, en particulier la conviction avec une certitude suffisante de l’atteinte à un droit de propriété intellectuelle, l’adoption de telles décisions provisoires n’est fondée que sur une appréciation à première vue, nécessairement sommaire, de la contrefaçon alléguée, laquelle devra être confirmée ou, le cas échéant, infirmée à la suite d’une appréciation plus approfondie des conditions requises pour constater l’existence d’une contrefaçon. Par ailleurs, les sociétés de génériques visées disposent de la possibilité d’empêcher l’adoption d’une décision défavorable, non seulement par la présentation d’arguments contraires dans le cadre de la procédure au fond, mais également en contestant parallèlement la validité du brevet en cause par la voie d’une demande reconventionnelle en invalidité de ce brevet. Ainsi, l’adoption d’une ordonnance ou d’une injonction provisoire, et a fortiori le simple risque qu’une telle ordonnance ou injonction soit adoptée, eu égard notamment à l’adoption de telles décisions provisoires à l’égard d’autres sociétés de génériques, ne saurait en tant que telle permettre d’exclure la qualité de concurrent potentiel de la société de génériques effectivement ou potentiellement visée par ce type de décision.

368

En outre, un jugement sur le fond qui constaterait l’existence d’une contrefaçon présente lui-même un caractère provisoire tant que les voies de recours possibles n’auront pas été épuisées. En effet, contrairement à ce que soutient l’intervenante, la Commission a, à juste titre, estimé, aux considérants 1132 et 1169 de la décision attaquée, que la contestation des brevets et des décisions relatives à ces brevets constituait une « expression […] de la concurrence » en matière de brevets. En effet, eu égard au risque de contrefaçon auquel est exposée toute société de génériques et à l’incompétence des opérateurs privés pour juger de la réalité de la contrefaçon, précédemment relevés (voir point 359 ci-dessus), l’action contentieuse constitue l’un des moyens à la disposition de la société de génériques pour réduire ce risque et entrer sur le marché, en obtenant soit une déclaration de non-contrefaçon, soit une invalidation du brevet potentiellement contrefait (voir, en ce sens, arrêt du 8 septembre 2016, Lundbeck/Commission, T‑472/13, sous pourvoi, EU:T:2016:449, point 122). Il en résulte également que, tant que des voies contentieuses sont ouvertes à la société de génériques pour contester les brevets concernés et leur contrefaçon et ainsi lui ouvrir un accès au marché, il peut être considéré que lesdits brevets ne constituent pas en principe des obstacles insurmontables à cet accès.

Sur la méconnaissance des lignes directrices de 2004 et de celles de 2014 sur les accords de transfert de technologie

369

Il ne saurait être considéré que les lignes directrices de 2004 et celles de 2014 sur les accords de transfert de technologie, à supposer même qu’elles soient applicables en l’espèce, aient été méconnues par la Commission dans la décision attaquée.

370

Premièrement, contrairement à ce que soutiennent les requérantes et l’intervenante, les décisions constatant la validité des brevets en cause, et en particulier la décision de l’OEB du 27 juillet 2006, n’attestent pas d’une « situation de blocage » résultant des brevets considérée par les lignes directrices de 2004 et par celles de 2014 sur les accords de transfert de technologie comme empêchant le déploiement d’une concurrence potentielle. En effet, dans les lignes directrices de 2004 sur les accords de transfert de technologie (paragraphe 32) comme dans celles de 2014 (paragraphe 32), les situations de blocage sont définies comme celles dans lesquelles un opérateur ne peut pénétrer sur le marché sans enfreindre les droits de propriété intellectuelle d’un autre opérateur. Or, il convient de rappeler que des décisions constatant la validité d’un brevet n’empêchent pas, à elles seules, une entrée à risque sur le marché et que seule pourrait l’empêcher une décision constatant une infraction au droit de propriété intellectuelle concerné, c’est-à-dire une contrefaçon du brevet en cause (voir points 359 et 361 ci-dessus). Ainsi, les « décisions des tribunaux » mentionnées dans les lignes directrices de 2004 sur les accords de transfert de technologie (paragraphe 32) et les « décision[s] de justice ayant acquis force de chose jugée » citées dans celles de 2014 (paragraphe 33) comme prouvant de manière certaine l’existence d’une situation de blocage renvoient, non à des décisions constatant la validité d’un brevet, mais à celles constatant la contrefaçon de ce brevet.

371

Deuxièmement, contrairement à ce que soutiennent les requérantes, les recommandations des lignes directrices de 2014 sur les accords de transfert de technologie relatives à l’analyse de la concurrence potentielle en l’absence de situation de blocage établie par une décision de justice n’ont pas davantage été méconnues par la Commission. Il convient de rappeler, à cet égard, que, en vertu du paragraphe 31 des lignes directrices de 2014 sur les accords de transfert de technologie, un opérateur « peut être considéré comme un concurrent potentiel sur le marché de produits s’il est probable qu’en l’absence d’accord, il engagerait les investissements supplémentaires nécessaires pour pénétrer sur le marché en cause en réaction à une augmentation légère, mais permanente, des prix des produits » et « [l]a probabilité de l’entrée sur le marché devrait être évaluée sur la base de motifs réalistes, c’est-à-dire en se fondant sur les faits propres à l’espèce ». Par ailleurs, selon le paragraphe 33 de ces mêmes lignes directrices :

« En l’absence de certitude, sous la forme, par exemple, d’une décision de justice ayant acquis force de chose jugée, quant à l’existence d’une situation de blocage, les parties devront, pour examiner si elles sont des concurrents potentiels, se fonder sur toutes les données disponibles au moment donné, et notamment la possibilité que des droits de propriété intellectuelle soient enfreints et la question de savoir s’il existe des possibilités effectives de contourner des droits de propriété intellectuelle existants. Des investissements substantiels déjà effectués ou des plans avancés en vue d’entrer sur un marché donné peuvent soutenir le point de vue selon lequel les parties sont des concurrents au moins potentiels, même si une situation de blocage ne peut pas être exclue […] »

372

Or, ainsi qu’il ressort des points 323 et 325 ci-dessus, la Commission a appliqué en l’espèce le critère des possibilités réelles et concrètes pour établir la qualité de concurrents potentiels des sociétés de génériques en cause et s’est ainsi fondée, conformément aux paragraphes susvisés des lignes directrices de 2014 sur les accords de transfert de technologie, non sur l’absence d’impossibilité d’entrer, mais sur la probabilité d’entrée évaluée sur la base de motifs réalistes et des données disponibles portant notamment sur la situation contentieuse des parties, l’état d’avancement du développement de leurs produits et leurs démarches en vue de l’obtention d’AMM (voir également points 432 à 438, 579 à 585 et 718 à 722 ci-après). En outre, si les arguments des requérantes devaient être interprétés comme visant à remettre en cause la constatation par la Commission d’une probabilité d’entrée sur le marché des sociétés de génériques, ils seront examinés ci-après dans le cadre de l’analyse des griefs contestant la qualité de concurrent potentiel de chacune de ces sociétés.

373

Il convient également d’ajouter que, contrairement à ce que fait valoir l’intervenante, il résulte précisément de cette analyse des probabilités d’entrée sur le marché des sociétés de génériques, telle que requise par les lignes directrices de 2004 et celles de 2014 sur les accords de transfert de technologie et effectuée par la Commission, que l’existence d’une concurrence potentielle ne se déduit pas ipso facto de l’absence de situation de blocage établie, mais qu’elle nécessite, aux fins d’être démontrée, une véritable analyse pouvant aboutir à ce que la qualité de concurrent potentiel ne soit pas reconnue à une société malgré l’absence de situation de blocage résultant des brevets.

Sur la contradiction au sein de la décision attaquée

374

Selon les requérantes, la position de la Commission serait en contradiction avec ses appréciations dans la décision attaquée relatives à l’abus de position dominante de Servier. En particulier, elles lui reprochent d’avoir de manière contradictoire reconnu le pouvoir d’exclusion des brevets de Servier dans la partie de la décision attaquée consacrée à l’abus de position dominante de Servier (considérants 2572, 2857 et 2972) et écarté le risque d’exclusion des sociétés de génériques du marché en conséquence de ces brevets dans la partie de la décision attaquée relative à l’article 101 TFUE.

375

Cette allégation de contradiction peut être écartée dès ce stade, sans qu’il y ait lieu de se prononcer sur la définition des marchés pertinents par la Commission dans le cadre de son analyse des effets restrictifs de concurrence des accords litigieux et de l’abus de position dominante de Servier.

376

Il convient en effet de relever, premièrement, que, si la Commission a effectivement conclu, dans la décision attaquée (considérants 2857 et 2972), à l’absence de source effectivement viable de concurrence sur le marché, la notion de viabilité utilisée dans ces considérants pour définir le marché en cause, à savoir le marché en amont de la technologie pour la production d’IPA de périndopril, et déterminer l’existence d’une position dominante sur ce marché aux fins de l’application de l’article 102 TFUE, diffère de celle utilisée aux fins de déterminer le caractère économiquement viable d’une entrée sur le marché dans le cadre de l’application de l’article 101 TFUE. Elle s’entend en effet plus largement comme visant une « viabilité économique et réglementaire » et cette viabilité réglementaire est entendue strictement comme étant exclue dès lors qu’il existe un brevet sur le marché, celui-ci empêchant de considérer que la technologie en cause est substituable à celle couverte par le brevet (note en bas de page no 3386 de la décision attaquée ; voir, également, considérants 2748 et 2754 de la décision attaquée). Il peut encore être relevé, aux fins d’écarter la pertinence en l’espèce des appréciations effectuées par la Commission aux considérants 2857 et 2972 de la décision attaquée, que celles-ci portent sur l’existence d’une concurrence réelle et effective sur le marché en cause, et non sur les perspectives d’entrée sur le marché de concurrents potentiels.

377

Il convient de relever, en outre et deuxièmement, que, dans les autres passages de la décision attaquée cités par les requérantes et l’intervenante (considérants 2571 et 2572), consacrés à la définition du marché du produit fini et à la détermination de l’existence d’une position dominante sur ce marché, la Commission a considéré en substance que les brevets de Servier étaient des barrières importantes mais non absolues à l’entrée sur le marché, de manière conforme à son appréciation de la concurrence potentielle sur ce marché.

Sur la contradiction entre la décision attaquée et d’autres décisions de la Commission

378

Selon les requérantes et l’intervenante, la position de la Commission serait en contradiction avec certaines de ses décisions antérieures [décision 94/770/CE de la Commission, du 6 octobre 1994, relative à une procédure engagée en vertu de l’article [101 TFUE] et de l’article 53 de l’accord EEE (affaire IV/34.776 – Pasteur Merieux/Merck) et décision C(2013) 8535 final de la Commission, du 26 novembre 2013, relative à une procédure engagée en vertu de l’article 6 du règlement no 139/2004 (affaire COMP/M.6944 – Thermo Fisher Scientific/Life Technologies)]. Alors que, dans ces autres décisions, la Commission aurait déduit de l’existence des brevets ou de litiges en matière de brevets l’absence de forte pression concurrentielle des sociétés de génériques, elle aurait considéré dans la décision attaquée, malgré l’existence de ces mêmes litiges pouvant conduire à l’exclusion des sociétés de génériques du marché, que ces dernières étaient des concurrents potentiels de Servier capables d’exercer une forte pression concurrentielle sur le périndopril de Servier.

379

Il y a lieu de considérer, à cet égard, que la décision attaquée n’est, en tout état de cause, pas en contradiction avec les décisions de la Commission citées par les requérantes et l’intervenante. En effet, il convient de rappeler, tout d’abord, que, dans la mesure où les brevets ne constituent pas en principe des obstacles insurmontables à l’entrée d’un concurrent sur le marché, mais peuvent créer de tels obstacles selon l’issue du contentieux en matière de brevets et avoir un impact sur les possibilités réelles et concrètes d’y entrer (voir points 359 à 368 ci-dessus et 442 à 453, 589 à 597 et 726 à 735 ci-après), il n’est pas exclu que la Commission ait pu, dans certaines de ses décisions, dont notamment les deux décisions susvisées, se fonder sur l’existence de brevets pour en inférer l’absence de concurrence potentielle. Il y a lieu de relever, ensuite, que, dans ces deux décisions, la Commission a retenu l’existence de barrières à l’entrée sur le marché ou l’absence de concurrence potentielle en se fondant non seulement sur l’existence de brevets ou de litiges en matière de brevets, mais également sur d’autres facteurs, tels que la difficulté d’obtenir des AMM, l’importance des investissements requis ou les relations commerciales existantes, de sorte qu’il ne saurait être déduit que l’existence de brevets ou de litiges en matière de brevets empêche, en tant que telle, la concurrence potentielle de se déployer.

380

Il résulte de tout ce qui précède que la Commission a estimé sans commettre d’erreur que les brevets de Servier ne constituaient pas en l’espèce des obstacles insurmontables à l’entrée des sociétés de génériques sur le marché. En effet, à la date de conclusion des accords litigieux, aucune décision définitive statuant sur une action en contrefaçon n’avait constaté le caractère contrefaisant des produits desdites sociétés.

381

Il reste alors à déterminer si la Commission a également correctement considéré que les sociétés de génériques avaient, compte tenu des caractéristiques propres à chacune d’elles, des possibilités réelles et concrètes d’entrer sur le marché en cause et, pour ce faire, de répondre aux arguments remettant en cause l’existence de telles possibilités avancés dans le cadre de l’argumentation spécifique relative à chacun des accords litigieux. Il convient de préciser, dès ce stade, que cet examen des griefs dirigés contre l’appréciation par la Commission des possibilités réelles et concrètes des sociétés de génériques d’entrer sur le marché doit être effectué à la lumière des quatre principes et considérations suivants.

382

Premièrement, il importe de rappeler qu’il ressort de la jurisprudence relative à la détermination de l’existence de possibilités réelles et concrètes d’entrer sur un marché (voir point 318 ci-dessus) que l’élément essentiel sur lequel doit reposer la qualification de concurrent potentiel est constitué par la capacité d’une entreprise à intégrer ledit marché et que son intention d’intégrer ce marché, tout en étant pertinente aux fins de vérifier si elle peut être considérée comme un concurrent potentiel, n’intervient qu’à titre complémentaire. Plus précisément, l’intention d’entrer sur un marché n’est ni nécessaire à la reconnaissance de l’existence d’une concurrence potentielle sur ledit marché (arrêt du 14 avril 2011, Visa Europe et Visa International Service/Commission, T‑461/07, EU:T:2011:181, point 169), ni susceptible de la remettre en cause, mais elle n’en est pas moins, lorsqu’elle est établie, de nature à conforter la capacité d’entrer sur le marché et ainsi à contribuer à la qualification d’un opérateur donné de concurrent potentiel.

383

Il en ressort également que le critère tiré de la correspondance de l’entrée sur le marché à une stratégie économique viable, exigée par ladite jurisprudence, ne constitue pas un critère autonome et distinct du critère principal de la capacité à entrer sur le marché et du critère complémentaire de l’intention d’y entrer (voir, en ce sens, arrêt du 8 septembre 2016, Xellia Pharmaceuticals et Alpharma/Commission, T‑471/13, non publié, sous pourvoi, EU:T:2016:460, point 81). En effet, d’une part, il est cité dans les arrêts en cause comme une explicitation du caractère réel et concret des possibilités d’entrée sur le marché et précède l’annonce du critère principal de la capacité d’y entrer et du critère complémentaire de l’intention d’y entrer, présentés comme en « découl[ant] nécessairement ». D’autre part, ces mêmes arrêts ne l’examinent pas distinctement et indépendamment de la vérification de la capacité et de l’intention d’entrer sur le marché, dès lors qu’il peut raisonnablement être déduit du fait qu’une entreprise a à la fois la capacité d’entrer sur le marché, eu égard à ses moyens de production et de commercialisation ainsi qu’à ses ressources financières, et l’intention d’y entrer, compte tenu notamment des perspectives de profit et de rentabilité, que cette entrée correspond à une stratégie économique viable pour l’entreprise concernée.

384

Deuxièmement, ainsi que l’a considéré à juste titre la Commission dans la décision attaquée (considérant 1172 ; voir, également, point 351 ci-dessus), les évaluations réalisées par les parties elles-mêmes quant aux possibilités d’invalidité ou de contrefaçon des brevets des requérantes peuvent être prises en compte aux fins de déterminer si les sociétés de génériques avaient des possibilités réelles et concrètes d’entrer sur le marché (voir, en ce sens, arrêt du 8 septembre 2016, Lundbeck/Commission, T‑472/13, sous pourvoi, EU:T:2016:449, point 141). En effet, en l’absence de décision d’une autorité publique relative à la contrefaçon et à la validité des brevets de Servier, les évaluations réalisées par les parties elles-mêmes quant aux possibilités d’invalidation ou de contrefaçon de ces brevets sont susceptibles de donner une indication quant aux intentions, notamment contentieuses, de ces parties. En particulier, lorsqu’elles sont le fait des sociétés de génériques, elles peuvent contribuer à établir leur intention, compte tenu de leur perception subjective des brevets concernés, d’entrer sur le marché, mais non en tant que telles leur capacité d’y entrer, compte tenu de la seule compétence des juridictions nationales et de l’OEB pour établir la contrefaçon et la validité des brevets (voir points 243 et 359 ci-dessus). Dès lors que l’intention est considérée comme un critère pertinent de détermination des possibilités réelles et concrètes d’entrer sur le marché (voir point 382 ci-dessus), il s’ensuit que les évaluations subjectives des parties peuvent valablement être prises en compte aux fins d’établir de telles possibilités. Il convient néanmoins de préciser que, dans la mesure où l’intention d’intégrer un marché, tout en étant pertinente aux fins de vérifier si une société peut être considérée comme un concurrent potentiel, n’intervient qu’à titre complémentaire, ces évaluations interviendront également uniquement à titre complémentaire dans la détermination de la qualité de concurrent potentiel de ladite société. Elles devront en outre être confrontées à d’autres éléments pouvant tout autant attester des intentions d’une société quant à son entrée sur un marché.

385

Troisièmement, l’existence de possibilités réelles et concrètes d’entrer sur le marché s’apprécie à la date de conclusion des accords litigieux [voir, en ce sens, arrêts du 8 septembre 2016, Lundbeck/Commission, T‑472/13, sous pourvoi, EU:T:2016:449, points 138, 139 et 203, et du 8 septembre 2016, Sun Pharmaceutical Industries et Ranbaxy (UK)/Commission, T‑460/13, non publié, sous pourvoi, EU:T:2016:453, points 94 et 95]. En effet, aux fins de déterminer si de tels accords sont restrictifs de concurrence au sens de l’article 101 TFUE, il convient de déterminer quel était le jeu de la concurrence, actuelle ou potentielle, sur le marché en cause au moment où ils ont été conclus. Il s’ensuit que ne sauraient être pris en compte les arguments et les documents relatifs à des données postérieures à la conclusion des accords litigieux, dès lors que de telles données reflètent la mise en œuvre de ces accords et non la situation concurrentielle sur le marché au moment de leur conclusion.

386

Quatrièmement, la charge de la preuve de l’existence de possibilités réelles et concrètes d’entrée d’un concurrent sur le marché, comme plus largement celle de prouver l’existence d’une infraction (article 2 du règlement no 1/2003), incombe à la Commission (voir, en ce sens, arrêt du 8 septembre 2016, Lundbeck/Commission, T‑472/13, sous pourvoi, EU:T:2016:449, point 105). Néanmoins, dans la mesure où l’essentiel des données permettant d’établir la capacité et l’intention des sociétés de génériques d’entrer sur le marché, et ainsi leurs possibilités réelles et concrètes d’y entrer, sont des données internes auxdites sociétés, que ces dernières sont mieux placées pour recueillir, il convient de considérer que la Commission a, en l’absence de preuves contraires relatives à des difficultés techniques, réglementaires, commerciales ou financières, suffisamment établi l’existence de telles possibilités dans les circonstances de l’espèce si elle a réuni un faisceau d’indices concordants attestant, à tout le moins, de démarches visant à la production et à la commercialisation du produit en cause dans un délai suffisamment court pour peser sur l’opérateur présent sur le marché. Il peut en effet être déduit de telles démarches que la société en cause avait non seulement la capacité mais également l’intention de prendre le risque d’entrer sur le marché (voir, en ce sens, le paragraphe 33 des lignes directrices de 2014 sur les accords de transfert de technologie ; voir également, en ce sens, arrêt du 8 septembre 2016, Arrow Group et Arrow Generics/Commission, T‑467/13, non publié, sous pourvoi, EU:T:2016:450, point 81).

2) Sur le critère relatif à l’engagement des sociétés de génériques de limiter leurs efforts indépendants pour entrer sur le marché

i) Arguments des parties

[omissis]

ii) Appréciation du Tribunal

391

Il y a tout d’abord lieu de constater que la Commission n’a pas examiné de manière isolée, dans la décision attaquée, la licéité générale de clauses de non-contestation et de non-commercialisation. En effet, il ressort du considérant 1154 de la décision attaquée que, afin de déterminer si les accords en cause constituaient des restrictions de concurrence par objet, la Commission ne s’est pas contentée d’examiner s’ils comportaient des clauses de non-contestation et de non-commercialisation, mais qu’elle a également analysé si les parties au règlement amiable étaient des concurrents potentiels et si les clauses de non-contestation et de non-commercialisation reposaient sur un transfert de valeur du laboratoire de princeps vers la société de génériques constituant une incitation, pour cette société, à renoncer à exercer une pression concurrentielle sur la société titulaire du brevet. Par conséquent, les requérantes et l’intervenante ne sauraient faire grief à la Commission d’avoir considéré que la seule présence de clauses de non-contestation et de non-commercialisation dans un règlement amiable suffirait à établir son caractère anticoncurrentiel.

392

Ensuite, s’agissant des arguments des requérantes et de l’intervenante relatifs à la présence nécessaire de clauses de non-contestation et de non-commercialisation dans tout règlement amiable, il y a lieu de renvoyer aux développements figurant aux points 258 à 275 ci-dessus, dans lesquels sont exposés les conditions qui permettent à la Commission de constater l’existence d’une restriction par objet en présence de telles clauses.

393

S’agissant des arguments des requérantes et de l’intervenante relatifs à l’application de la théorie des restrictions accessoires en l’espèce, il convient de les écarter en renvoyant au point 291 ci-dessus.

394

S’agissant de l’argument des requérantes selon lequel la Commission aurait déjà considéré comme non problématique un accord obligeant une société de génériques à se retirer du marché dans l’attente de la résolution d’un litige parallèle, en échange d’une indemnisation en cas de défaite dans ce litige, il importe de rappeler que, selon la jurisprudence, le principe d’égalité de traitement, qui constitue un principe général du droit de l’Union, requiert que des situations comparables ne soient pas traitées de manière différente et que des situations différentes ne soient pas traitées de manière égale, à moins qu’un tel traitement ne soit objectivement justifié (arrêts du 13 décembre 1984, Sermide, 106/83, EU:C:1984:394, point 28, et du 14 mai 1998, BPB de Eendracht/Commission, T‑311/94, EU:T:1998:93, point 309).

395

Il convient cependant de souligner que, dès lors qu’une entreprise a, par son comportement, violé l’article 101, paragraphe 1, TFUE, elle ne saurait échapper à toute sanction au motif qu’une autre entreprise ne se serait pas vu infliger d’amende. En effet, à supposer même que la Commission ait commis une erreur, en considérant que les accords Lundbeck-Neolab étaient conformes à l’article 101, paragraphe 1, TFUE, le respect du principe d’égalité de traitement devrait se concilier avec le respect du principe de légalité selon lequel nul ne peut invoquer, à son profit, une illégalité commise en faveur d’autrui (arrêts du 31 mars 1993, Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commission, C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 et C‑125/85 à C‑129/85, EU:C:1993:120, point 197, et du 14 juillet 1994, Parker Pen/Commission, T‑77/92, EU:T:1994:85, point 86).

396

En tout état de cause, il existe d’importantes différences entre les accords litigieux et les accords Lundbeck-Neolab, que la Commission a qualifié de non problématiques au regard du droit de la concurrence dans la décision C(2013) 3803 final, du 19 juin 2013, relative à une procédure d’application de l’article 101 [TFUE] et de l’article 53 de l’accord EEE (affaire AT/39226 – Lundbeck). En effet, il ressort du considérant 164 de cette décision que Neolab était entrée en octobre 2002 sur le marché du citalopram au Royaume Uni, que Lundbeck avait introduit un recours en violation de l’un de ses brevets en novembre 2002 et que Neolab avait alors introduit une demande reconventionnelle en nullité du brevet litigieux. Dans le cadre d’une injonction volontaire (« voluntary injunction ») adoptée lors de la procédure juridictionnelle nationale, Neolab s’était engagée, par un premier accord, à ne pas commercialiser son générique jusqu’au prononcé du jugement dans une affaire parallèle opposant Lundbeck et la société Lagap au sujet du même brevet ou au plus tard jusqu’au 30 novembre 2003. En contrepartie, Lundbeck s’était engagée à verser des dommages et intérêts à Neolab en cas d’invalidation du brevet en cause. Lundbeck ayant cependant conclu un règlement amiable avec Lagap le 13 octobre 2003, Lundbeck et Neolab ont été libérées de leurs engagements et Neolab a repris la vente de son générique le 30 octobre 2003. Le 22 décembre 2003, Neolab et Lundbeck ont, par un second accord, conclu un règlement amiable prévoyant le versement par Lundbeck à Neolab de dommages et intérêts destinés à compenser l’impossibilité de vente du produit générique pendant la période couverte par l’injonction volontaire ainsi que la renonciation des deux parties à l’accord à poursuivre le litige relatif à la contrefaçon du brevet litigieux et à sa nullité jusqu’au 31 mars 2004.

397

S’agissant du premier accord, celui-ci se distinguait des accords en cause en l’espèce dès lors qu’il se situait après une première entrée de la société de génériques sur le marché, que la restriction en cause semblait résulter d’un injonction adoptée dans un cadre juridictionnel, qu’il n’avait pour objet qu’un engagement de non-commercialisation pour une période limitée, à savoir jusqu’à la résolution d’un litige ayant le même objet, et qu’il ne prévoyait le versement de dommages et intérêts par la société de princeps qu’en cas d’invalidation de son brevet.

398

S’agissant du second accord, si celui-ci prévoyait bien un paiement de la société de princeps à la société de génériques, il se distinguait cependant également des accords litigieux en ce que la société de génériques était déjà présente sur le marché au moment de sa conclusion et qu’il ne remettait pas en cause cette présence sur le marché. De plus, le paiement de la société de princeps à la société de génériques ne visait qu’à compenser l’impossibilité de vente du produit générique pendant la période couverte par l’injonction volontaire et à éviter, ainsi, l’engagement d’une action en dommages et intérêts sur ce fondement par Neolab.

399

Enfin, s’agissant par ailleurs de l’argument des requérantes selon lequel il appartiendrait à la Commission d’établir que la poursuite d’un litige est nécessaire et suffisante à la préservation de la concurrence pour considérer que son interruption constitue une restriction de concurrence, il y a lieu de rappeler que la définition de la restriction de concurrence par objet (voir points 220 et suivants ci-dessus) n’impose à la Commission ni de mesurer le degré de concurrence susceptible d’être affecté par l’accord litigieux, ni d’établir que la poursuite d’un litige serait nécessaire au maintien de la concurrence.

3) Sur le critère relatif au transfert de valeur au profit des sociétés de génériques

i) Arguments des parties

[omissis]

ii) Appréciation du Tribunal

406

Il y a lieu de constater, à titre liminaire, que la Commission n’a pas considéré, dans la décision attaquée, que la seule présence d’un transfert de valeur de la société de princeps vers la société de génériques suffirait, à elle seule, à prouver l’existence d’un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence. En effet, il ressort du considérant 1154 de la décision attaquée que, afin de déterminer si les accords en cause constituaient des restrictions de concurrence par objet, la Commission a examiné si les parties aux règlements amiables étaient des concurrents potentiels, s’ils comportaient des clauses de non-contestation et de non-commercialisation et si la société de princeps avait obtenu l’engagement de non-commercialisation et de non-contestation de la société de génériques en échange d’un transfert de valeur (voir également points 265 à 272 ci-dessus).

407

En outre, il ressort des points 265 à 273 ci-dessus que, en présence d’un accord de règlement amiable en matière de brevets conclu entre deux concurrents potentiels et comportant des clauses de non-commercialisation et de non-contestation, l’existence d’une incitation de la société de génériques à se soumettre à ces clauses fonde, à elle seule, le constat d’une restriction par objet.

408

Les arguments présentés par les requérantes et l’intervenante ne permettent pas de remettre en cause ce constat.

409

Premièrement, s’agissant de l’argument selon lequel les fabricants de princeps seraient tenus de faire des concessions plus importantes que les sociétés de génériques dans les règlements amiables, en raison des risques contentieux plus importants auxquels ils seraient exposés, il y a lieu de constater, ainsi que le souligne la Commission, que les requérantes n’ont apporté aucun élément au soutien de cette allégation, se contentant d’effectuer un renvoi à leur réponse à la communication des griefs. En outre, même à supposer établie l’existence d’un risque plus important pour la société de princeps, un tel risque ne serait pas de nature à justifier un transfert de valeur inversé constitutif d’une incitation de la société de génériques à renoncer à ses efforts d’entrer sur le marché.

410

S’agissant des arguments de l’intervenante selon lesquels les systèmes nationaux de fixation des prix des médicaments seraient défavorables aux fabricants de princeps et les mécanismes juridictionnels nationaux ne permettraient pas de remédier efficacement aux entrées à risque des génériques sur le marché, il importe de rappeler, à supposer ces circonstances établies, qu’elles ne sont pas de nature à justifier un accord ayant un objet anticoncurrentiel. En effet, selon une jurisprudence constante, il ne saurait être accepté que des entreprises essaient de pallier les effets de règles juridiques qu’elles considèrent comme excessivement défavorables par la conclusion d’ententes ayant pour objet de corriger ces désavantages sous prétexte que ces règles créent un déséquilibre à leur détriment (arrêt du 27 juillet 2005, Brasserie nationale e.a./Commission, T‑49/02 à T‑51/02, EU:T:2005:298, point 81 ; voir également, en ce sens, arrêt du 15 octobre 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commission, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P à C‑252/99 P et C‑254/99 P, EU:C:2002:582, points 487 et 488).

411

S’agissant des arguments des requérantes selon lesquels la Commission aurait dû tenir compte des considérations commerciales et des perspectives de profits des parties aux règlements amiables afin d’évaluer le caractère incitatif du transfert de valeur, il ressort du point 277 ci-dessus que, afin de déterminer si le transfert de valeur de la société de princeps en direction de la société de génériques constitue ou non une incitation à accepter des clauses de non-contestation et de non-commercialisation, la Commission a examiné à bon droit si le transfert de valeur correspondait aux coûts spécifiques du règlement amiable supportés par la société de génériques. Le critère pertinent réside ainsi dans l’identification des coûts inhérents au règlement amiable supportés par la société de génériques et non dans la prise en compte des considérations commerciales des parties au règlement amiable.

412

Il convient d’ajouter, concernant l’ensemble des arguments mentionnés aux trois points qui précèdent, que le fait que l’adoption d’un comportement anticoncurrentiel puisse se révéler être la solution la plus rentable ou la moins risquée pour une entreprise n’exclut aucunement l’application de l’article 101 TFUE (voir, en ce sens, arrêts du 8 juillet 2004, Corus UK/Commission, T‑48/00, EU:T:2004:219, point 73, et du 8 juillet 2004, Dalmine/Commission, T‑50/00, EU:T:2004:220, point 211), en particulier lorsqu’il s’agit de payer des concurrents réels ou potentiels pour qu’ils se tiennent à l’écart du marché (voir, en ce sens, arrêt du 8 septembre 2016, Lundbeck/Commission, T‑472/13, sous pourvoi, EU:T:2016:449, points 379 et 380).

413

Deuxièmement, les requérantes ne sauraient reprocher à la Commission d’avoir dérogé aux trois critères rappelés au considérant 1154 de la décision attaquée en qualifiant de légaux des accords d’entrée anticipée de sociétés de génériques sur le marché, alors même que ceux-ci comporteraient une incitation significative. En effet, il ressort des considérants 1138, 1200 et 1203 de la décision attaquée que la Commission s’est bornée à relever qu’un accord de règlement amiable autorisant l’entrée d’un générique sur le marché avant l’expiration du brevet litigieux pouvait constituer un accord favorable à la concurrence et par conséquent légitime. Or, dans un tel accord, si les parties conviennent d’une date d’entrée anticipée du générique sur le marché, elles ne prévoient cependant pas l’octroi d’une incitation par la société de princeps à la société de génériques pour que cette dernière retarde l’entrée de son produit sur le marché.

414

Les requérantes ne sauraient par ailleurs reprocher à la Commission de ne pas avoir diligenté d’enquête sur les 57 règlements amiables répertoriés dans ses exercices annuels de surveillance comportant un transfert de valeur. En effet, d’une part, il importe de rappeler que, dès lors qu’une entreprise a, par son comportement, violé l’article 101, paragraphe 1, TFUE, elle ne saurait échapper à toute sanction au motif qu’une autre entreprise ne se serait pas vu infliger d’amende, le respect du principe d’égalité de traitement devant se concilier avec le respect du principe de légalité selon lequel nul ne peut invoquer, à son profit, une illégalité commise en faveur d’autrui (voir point 395 ci-dessus). D’autre part, un accord de règlement amiable d’un litige en matière de brevets ne saurait être considéré comme illégal au seul motif qu’il comporte un transfert de valeur de la société de princeps à la société de génériques, approche que n’a pas retenue la Commission dans la décision attaquée, dans laquelle elle a examiné à juste titre si les parties aux règlements amiables étaient des concurrents potentiels, si ceux-ci comportaient des clauses de non-contestation et de non-commercialisation et si la société de princeps avait obtenu l’engagement de non-commercialisation et de non-contestation de la société de génériques en échange d’un transfert de valeur (voir point 406 ci-dessus).

415

Troisièmement, les requérantes reprochent à la Commission d’avoir retenu une définition extensive du transfert de valeur significatif, en prenant en compte des accords accessoires conclus aux conditions du marché. Cependant, ainsi que la Commission l’a indiqué à bon droit au considérant 1190 de la décision attaquée, l’incitation de la société de princeps à accepter des clauses de non-commercialisation et de non-contestation peut prendre la forme d’un accord accessoire à l’accord de règlement amiable. Si les accords accessoires constituent des accords commerciaux usuels, qui pourraient exister de façon autonome, la Commission a, à juste titre, examiné en l’espèce si certains accords accessoires faisant partie intégrante des règlements amiables des litiges en cause impliquaient des transferts de valeur du titulaire du brevet vers la société de génériques.

416

Quatrièmement, les requérantes reprochent à la Commission d’avoir tenu compte des incitations de la société de génériques à poursuivre le litige dans le seul cadre de l’analyse de la concurrence potentielle et non dans l’appréciation du transfert de valeur. Il ressort cependant du point 277 ci-dessus que, afin de déterminer si le transfert de valeur de la société de princeps en direction de la société de génériques constituait ou non une incitation à accepter des clauses de non-contestation et de non-commercialisation, la Commission a examiné à bon droit si le transfert de valeur correspondait aux coûts spécifiques du règlement amiable supportés par la société de génériques. Le critère pertinent réside ainsi dans l’identification des coûts inhérents au règlement amiable supportés par la société de génériques et non dans l’éventuelle asymétrie d’information existant entre les parties ou dans leurs intérêts commerciaux respectifs.

417

Enfin, les requérantes font grief à la Commission d’avoir ignoré certaines stipulations contractuelles des accords conclus avec Teva, Krka et Lupin, qui étaient susceptibles d’accélérer l’entrée des fabricants de génériques sur le marché. Cet argument sera examiné dans le cadre des moyens relatifs aux accords en cause.

418

Il ressort de l’ensemble de ce qui précède que la Commission a correctement défini les trois critères retenus pour qualifier les accords de règlement amiable de litiges en matière de brevets de restriction par objet et n’a, dès lors, pas commis d’erreur de droit relative à la notion de restriction de concurrence par objet.

6.   Sur les accords conclus avec Niche et avec Matrix

a)   Sur la qualité de concurrent potentiel de Niche et de Matrix

[omissis]

b)   Sur les erreurs de droit et d’appréciation relatives à la qualification de restriction de concurrence par objet des accords Niche et Matrix

1) Arguments des parties

[omissis]

2) Appréciation du Tribunal

525

Quant aux erreurs de droit qu’aurait prétendument commises la Commission en qualifiant les accords Niche et Matrix de restrictions par objet, sans examiner s’ils étaient « tellement susceptibles » d’avoir des effets négatifs et alors que leurs effets potentiels seraient ambivalents (voir point 503 ci-dessus), il convient de renvoyer aux points 223 à 226, 304 à 306 et 418 ci-dessus. Il convient d’ajouter, quant aux effets potentiels ambivalents que les requérantes invoquent en se fondant sur les difficultés en matière de brevets, ainsi qu’aux difficultés techniques, réglementaires et financières auxquelles Niche et Matrix étaient confrontées, que celles-ci ont été valablement considérées par la Commission comme n’entravant pas les possibilités réelles et concrètes de Niche et de Matrix de concurrencer les requérantes (voir point 501 ci-dessus) et, ainsi, ne permettent pas d’en déduire que les accords Niche et Matrix produiraient des effets potentiels ambivalents.

526

Quant aux erreurs d’appréciation invoquées, il convient d’examiner les arguments des requérantes relatifs à la présence dans les accords Niche et Matrix, d’une part, d’un avantage incitatif à l’égard de Niche et de Matrix et, d’autre part, d’une limitation corrélative de leurs efforts à faire concurrence à la société de princeps, conditions qui, lorsqu’elles sont réunies, imposent de constater l’existence d’une restriction par objet (voir point 272 ci-dessus). Il y a lieu de préciser, à cet égard, que les requérantes ne remettent pas en cause l’existence de clauses de non-commercialisation et de non-contestation dans les accords Niche et Matrix, lesquelles ont par elles-mêmes un caractère restrictif de concurrence (voir point 257 ci-dessus), mais font valoir que ces clauses ne présenteraient pas un degré suffisant de nocivité en l’espèce et contestent que les transferts de valeur prévus par les accords Niche et Matrix puissent être considérés comme des transferts de valeur incitatifs.

i) Sur l’absence de transfert de valeur incitatif

527

Il importe, à titre liminaire, de rappeler que la seule présence d’un transfert de valeur de la société de princeps vers la société de génériques ne saurait permettre de conclure à l’existence d’une restriction par objet. C’est seulement dans l’hypothèse où un paiement inversé non justifié intervient dans la conclusion du règlement amiable, c’est-à-dire lorsque la société de génériques est incitée par ledit paiement à se soumettre aux clauses de non-commercialisation et de non-contestation, qu’il y a lieu de conclure à l’existence d’une telle restriction. Dans cette hypothèse, les restrictions à la concurrence qu’introduisent les clauses de non-commercialisation et de non-contestation ne sont plus liées au brevet et au règlement amiable, mais s’expliquent par l’incitation (voir point 265 ci-dessus).

528

Afin de déterminer si un paiement inversé, c’est-à-dire un transfert de valeur de la société de princeps en direction de la société de génériques, constitue ou non une incitation à accepter des clauses de non-contestation et de non-commercialisation, il convient d’examiner, en tenant compte de sa nature et de sa justification, s’il couvre des coûts inhérents au règlement amiable du litige (voir point 277 ci-dessus). Dans la décision attaquée, la Commission a ainsi à juste titre examiné si le transfert de valeur prévu par les accords Niche et Matrix correspondait aux coûts spécifiques du règlement amiable supportés par la société de génériques (considérants 1333 à 1337 et 1461 à 1464 de la décision attaquée).

529

Dans l’hypothèse où le paiement inversé prévu dans un accord de règlement amiable comportant des clauses restrictives de concurrence viserait à compenser les coûts inhérents au règlement amiable supportés par la société de génériques, ce paiement ne pourrait en principe être considéré comme incitatif. La constatation de l’existence d’une incitation et d’une restriction de concurrence par objet n’est pas pour autant exclue dans cette hypothèse. Elle suppose toutefois que la Commission établisse que les montants correspondant à ces coûts inhérents au règlement amiable, même établis et précisément chiffrés par les parties à ce règlement, ont un caractère excessif (voir point 278 ci-dessus).

530

Les coûts inhérents au règlement amiable du litige recouvrent, notamment, les frais contentieux supportés par la société de génériques dans le cadre du litige qui l’oppose à la société de princeps. En effet, la prise en charge de ces frais est en lien direct avec un tel règlement amiable. Par conséquent, lorsque les montants des frais contentieux de la société de génériques sont établis par les parties au règlement amiable, la Commission ne peut constater leur caractère incitatif qu’en démontrant que ceux-ci seraient disproportionnés (voir point 279 ci-dessus).

531

En revanche, certains frais incombant à la société de génériques sont, a priori, trop extérieurs au litige et à son règlement pour pouvoir être considérés comme inhérents au règlement amiable d’un litige en matière de brevets. Il s’agit, par exemple, des coûts de fabrication des produits contrefaisants, correspondant à la valeur du stock desdits produits, ainsi que des frais de recherche et de développement exposés pour mettre au point ces produits. Il en est de même des sommes devant être versées par la société de génériques à des tiers en raison d’engagements contractuels conclus en dehors du litige (par exemple des contrats de fourniture). Il appartient alors aux parties à l’accord, si elles souhaitent que le paiement de ces frais ne soit pas qualifié d’incitatif et de constitutif d’un indice de l’existence d’une restriction de concurrence par objet, de démontrer que ceux-ci sont inhérents au litige ou à son règlement, puis d’en justifier le montant. Elles pourraient également, aux mêmes fins, se fonder sur le montant insignifiant du remboursement de ces frais a priori non inhérents au règlement amiable du litige et, ainsi, insuffisant pour constituer une incitation significative à accepter les clauses restrictives de concurrence prévues par l’accord de règlement (voir point 280 ci-dessus).

532

En l’espèce, s’agissant de l’accord Niche et ainsi que la Commission l’a relevé à juste titre au considérant 1322 de la décision attaquée, l’existence d’une incitation ressort clairement des termes mêmes de l’accord, qui stipule en son article 13 que, « [e]n contrepartie des engagements [prévus par l’accord] et des coûts substantiels et responsabilités potentielles qui pourraient être supportés par Niche et Unichem du fait de la cessation de leur programme de développement du périndopril fabriqué en utilisant le procédé [litigieux], Servier réglera à Niche et à Unichem […] la somme de 11,8 millions de GBP ». En effet, les engagements visés sont les clauses de non-contestation et de non-commercialisation, dont le paiement est ainsi expressément prévu par cet article.

533

Cette interprétation du texte de l’accord Niche n’est en outre pas remise en cause par l’allégation des requérantes selon laquelle les termes « en contrepartie des » constituent la formule standard de droit anglais visant à marquer la réciprocité nécessaire à la validité de tout contrat. En effet, même s’il devait en être déduit que ces termes constituent une sorte de formule de style à laquelle il ne conviendrait pas d’accorder d’importance, il n’en reste pas moins que cette formule marque, selon les requérantes elles-mêmes, la réciprocité et, ainsi, le fait que la somme prévue par l’article 13 de l’accord Niche vient en échange des obligations imposées à Niche par ledit accord.

534

Cette interprétation de l’accord Niche n’est pas davantage invalidée par l’asymétrie alléguée entre les risques encourus par la société de princeps et ceux auxquels est exposée la société de génériques, ni par les prétendus talents de négociateur de Niche. Certes, une telle asymétrie des risques de même que les talents de négociateur de la société de génériques permettent en partie d’expliquer les raisons pour lesquelles la société de princeps peut être conduite à octroyer des paiements inversés importants à la société de génériques. Toutefois, l’octroi d’un paiement important vise précisément à éviter tout risque, même minime, que les sociétés de génériques puissent entrer sur le marché et, ainsi, conforte l’existence d’un achat de la mise à l’écart de ces sociétés par la société de princeps. Il convient en outre de rappeler que le fait que l’adoption d’un comportement anticoncurrentiel puisse se révéler être la solution la plus rentable ou la moins risquée pour une entreprise ou qu’il vise à corriger un déséquilibre à son détriment n’exclut aucunement l’application de l’article 101 TFUE (voir, en ce sens, arrêts du 8 juillet 2004, Corus UK/Commission, T‑48/00, EU:T:2004:219, point 73 ; du 8 juillet 2004, Dalmine/Commission, T‑50/00, EU:T:2004:220, point 211, et du 27 juillet 2005, Brasserie nationale e.a./Commission, T‑49/02 à T‑51/02, EU:T:2005:298, point 81), en particulier lorsqu’il s’agit de payer des concurrents réels ou potentiels pour qu’ils se tiennent à l’écart du marché (arrêt du 8 septembre 2016, Lundbeck/Commission, T‑472/13, sous pourvoi, EU:T:2016:449, points 379 et 380).

535

Il est, par ailleurs, indifférent en l’espèce que l’article susvisé de l’accord Niche stipule, selon une proportion non déterminée, que le versement de la somme de 11,8 millions de GBP est la contrepartie non seulement des clauses de non-contestation et de non-commercialisation, mais également d’autres frais, dès lors que cette autre compensation ne remet pas en cause le constat selon lequel les clauses restrictives concernées ont été achetées par les requérantes et, ainsi, l’existence d’une incitation de Niche à se soumettre à ces clauses.

536

En effet, ces autres frais, décrits dans l’accord Niche comme les « coûts substantiels et responsabilités potentielles qui pourraient être supportés par Niche et Unichem du fait de la cessation de leur programme de développement du périndopril fabriqué en utilisant le procédé [litigieux] », ont été présentés par Niche, au cours de la procédure administrative (considérant 1326 de la décision attaquée), ainsi que par les requérantes elles-mêmes, dans leurs écritures, comme correspondant aux coûts de développement du périndopril de Niche et à l’indemnisation due aux clients de Niche pour violation de ses obligations contractuelles à leur égard. Or, de tels frais ne sont pas, a priori, inhérents au règlement amiable d’un litige en matière de brevets (voir point 531 ci-dessus) et les requérantes n’établissent pas qu’ils seraient inhérents à l’accord de règlement amiable conclu en l’espèce.

537

En particulier, même si, comme le font valoir en substance les requérantes, les indemnités dues aux clients de Niche ne l’auraient pas été si Niche avait poursuivi le contentieux l’opposant aux requérantes, de telles indemnités sont en l’espèce trop extérieures au litige et à son règlement pour être considérées comme des coûts inhérents à ce règlement, dès lors que de telles indemnités étaient dues, selon les requérantes, en cas d’« arrêt volontaire du projet », impliquant une résiliation des contrats avec leurs clients, et que l’accord Niche laissait la possibilité à Niche de ne pas mettre un terme aux relations contractuelles avec ses clients mais de simplement les suspendre (article 11 de l’accord Niche). Les requérantes ont au surplus elles-mêmes concédé, lors de l’audience, que les indemnités en cause auraient pu devoir être versées aux clients de Niche indépendamment de l’accord Niche. Il peut par ailleurs être relevé que les éléments fournis par les requérantes pour contester le montant de ces indemnités, tel qu’évalué par la Commission dans la décision attaquée à 1,3 million de GBP (considérant 1335), ne sont pas probants, dès lors qu’ils font état soit de sommes inférieures à ce montant, soit de simples réclamations de sommes plus élevées.

538

Quant aux « frais juridiques » mentionnés dans la décision attaquée (considérant 1334), Niche les a présentés au cours de la procédure administrative comme se rapportant aux frais de conseil juridique compris dans les coûts de développement (considérant 601 de la décision attaquée), dont il convient de rappeler qu’ils ne sont pas inhérents au règlement amiable (voir point 531 ci-dessus), alors que les requérantes les décrivent comme des « frais d’avocats et de brevets », pouvant relever des frais contentieux inhérents au règlement amiable (voir point 530 ci-dessus). Toutefois, même à supposer que le montant de 1,1 million de GBP allégué au titre des « frais d’avocats et de brevets » corresponde à des frais contentieux dont le remboursement peut, dans son principe, être légitimement prévu par un règlement amiable, ce montant ne saurait relever des frais inhérents à l’accord de règlement amiable conclu en l’espèce. En effet, il ressort de l’argumentation et des documents produits par les requérantes que les frais en cause se rapportaient à une période se terminant à la fin de l’année 2003, soit avant la naissance des contentieux opposant Niche aux requérantes (voir points 11, 13 et 16 ci-dessus) auxquels l’accord Niche a mis un terme.

539

Il peut être ajouté, à titre surabondant, que, même si ce montant de 1,1 million de GBP devait être ajouté aux coûts de développement et de dédommagement des clients de Niche évalués, respectivement, à 1,2 et à 1,3 million de GBP par la Commission dans la décision attaquée (considérant 1336), sans que ces montants aient été valablement contestés par les requérantes (voir notamment point 537 ci-dessus), le montant total obtenu (3,6 millions de GBP) serait nettement inférieur à 11,8 millions de GBP.

540

Il s’ensuit que la Commission a valablement retenu, dans la décision attaquée (considérant 1348), l’existence dans l’accord Niche d’une incitation de Niche à se soumettre aux clauses de non-commercialisation et de non-contestation prévues par ledit accord, sans avoir au surplus, comme le soutiennent les requérantes (voir point 513 ci-dessus), à vérifier si ces clauses auraient eu une portée restrictive moindre en l’absence de ce paiement incitatif. En effet, le constat d’une incitation à se soumettre à des clauses de non-commercialisation et de non-contestation requiert uniquement la présence de telles clauses, indépendamment de leur portée plus ou moins restrictive, et une analyse des coûts couverts par le transfert de valeur en cause (voir points 528 à 531 ci-dessus).

541

Il s’ensuit également que doit être écarté comme inopérant le grief tiré de l’erreur d’appréciation qu’aurait commise la Commission en affirmant que le montant versé à Niche en application de l’accord Niche équivalait aux prévisions de plus de dix ans de ventes et de plus de vingt ans de marge bénéficiaire brute (voir point 514 ci-dessus). En effet, à supposer que la Commission ait commis une telle erreur, celle-ci serait sans influence sur la qualification d’incitation du transfert de valeur des requérantes en direction de Niche, dès lors qu’il ressort des points 536 à 538 ci-dessus que ce transfert de valeur ne couvrait pas des coûts inhérents au règlement amiable du litige et qu’il n’est par ailleurs aucunement allégué, ni a fortiori établi, que le montant de ce transfert serait insignifiant et ainsi insuffisant pour caractériser une incitation.

542

Par ailleurs, quant à l’incitation supplémentaire qui résulterait du montant versé à Niche en application de l’accord Biogaran (considérants 1349 à 1354 de la décision attaquée), il convient de considérer, ainsi qu’il sera détaillé aux points 798 à 810 ci-après, que la circonstance qu’un accord commercial qui n’a normalement pas pour objet le règlement amiable d’un litige et par lequel transite un transfert de valeur allant de la société de princeps vers la société de génériques soit associé à un accord de règlement amiable d’un litige comportant des clauses restrictives de la concurrence constitue un indice sérieux de l’existence d’un « paiement inversé », c’est-à-dire d’un transfert de valeur auquel ne correspond aucune véritable contrepartie relevant de cet accord commercial accessoire (voir point 804 ci-après), paiement qui est alors également constitutif d’un avantage incitatif s’il n’a pas pour objet de compenser des coûts qui seraient inhérents au règlement amiable du litige. En présence d’indices ou d’éléments de preuve avancés par la Commission de nature à conforter un tel indice sérieux et à établir ainsi l’existence d’un paiement inversé, les parties aux accords peuvent présenter leur version des faits, en étayant leurs allégations par les éléments qu’elles sont en mesure de fournir et qui permettent de considérer que l’accord commercial, bien qu’associé à l’accord de règlement amiable, est justifié par d’autres raisons que l’exclusion d’un concurrent au moyen d’un paiement inversé.

543

En l’espèce, la Commission a avancé plusieurs éléments mettant en évidence l’existence d’un lien entre l’accord Niche et l’accord Biogaran ainsi que l’absence de correspondance entre le transfert de valeur prévu par l’accord Biogaran et les obligations imposées à Niche par ledit accord. D’une part, elle a tenu compte du fait que les accords ont été négociés pendant la même période et ont été conclus entre les mêmes entreprises à la même date ainsi que de la circonstance que les deux accords prévoyaient un paiement en deux versements, prévus aux mêmes dates. D’autre part, alors que les requérantes ont soutenu qu’il n’existait aucun lien entre les deux accords, Niche a indiqué que l’accord Biogaran avait été proposé par les requérantes afin de lui donner « la totalité de la compensation convenue en échange de la conclusion de l’accord de règlement amiable global ». La Commission a par ailleurs interprété un courrier électronique adressé par le conseil de Biogaran à Niche le 4 février 2005 indiquant que, « eu égard au montant en jeu, il nous apparaît nécessaire de disposer de droits supplémentaires sur d’autres produits et d’une certaine liberté en matière d’offre des produits », comme signifiant que le montant devant être transféré à Niche avait été fixé avant que les parties ne s’accordent sur le champ d’application des produits concernés par l’accord Biogaran. La Commission a également considéré que les stipulations contractuelles de l’accord Biogaran, et notamment ses articles 14.4 et 14.5, prévoyaient une résiliation automatique de celui-ci en cas de non-obtention des AMM dans un délai de 18 mois, sans qu’aucune indemnisation ne puisse être réclamée par Biogaran à Niche, contrairement aux stipulations figurant dans d’autres accords conclus par Biogaran relatifs à l’acquisition de dossiers de produits. Enfin, la Commission a relevé que, à l’exception d’un produit, Biogaran n’avait pas obtenu les AMM sur le fondement des dossiers cédés par Niche et que son chiffre d’affaires lié à l’accord Biogaran s’était élevé à un montant compris entre 100000 et 200000 euros.

544

Les requérantes ne font valoir aucun argument remettant en cause cette analyse, à l’exception d’un grief tiré de l’absence de prise en compte de l’intérêt de Biogaran à conclure l’accord Biogaran. Outre le fait qu’un tel intérêt ne saurait être considéré comme suffisant à justifier le montant du transfert de valeur prévu par l’accord Biogaran, il peut être relevé qu’il ressort du considérant 1351 de la décision attaquée plusieurs constatations mettant en doute l’existence d’un tel intérêt de Biogaran. En effet, selon ces constatations non contestées par les requérantes, le montant qui devait être transféré à Niche par Biogaran avait été convenu avant que Niche et Biogaran ne s’accordent sur les produits concernés par l’accord Biogaran, ce dernier pouvait être résilié par les parties dans un délai de 18 mois sans qu’aucune d’entre elles ne puisse avoir droit à une indemnisation et aucun remboursement n’était prévu à Biogaran dans le cas où les AMM cédées ne seraient pas obtenues dans un certain délai. Dès lors, la Commission pouvait considérer à juste titre que l’accord Biogaran constituait une incitation supplémentaire pour Niche à accepter les clauses restrictives de l’accord Niche.

545

En outre, s’agissant des conclusions des requérantes tendant à pouvoir bénéficier de toute annulation de la décision attaquée ou de toute réduction du montant de l’amende que Biogaran pourrait obtenir dans le cadre de l’affaire T‑677/14, il convient de renvoyer aux points 89 à 99 ci-dessus.

546

S’agissant de l’accord Matrix, il convient de relever que son article 9 est similaire à l’article 13 de l’accord Niche et que les arguments critiquant les appréciations de la Commission relatives à l’accord Matrix au même titre que celles relatives à l’accord Niche doivent par conséquent être écartés par identité de motifs. Quant à l’argument spécifiquement dirigé contre l’analyse par la Commission de l’accord Matrix, selon lequel Matrix serait également concernée par le dédommagement des clients de Niche, au titre d’une responsabilité conjointe avec Niche, il y a lieu de rappeler que de tels frais ne sauraient être considérés comme des coûts inhérents au règlement amiable d’un litige (voir point 531 ci-dessus) et, partant, justifier le transfert de valeur prévu par l’accord Matrix, et ce d’autant plus que ni les requérantes ni Matrix n’ont été en mesure d’établir que le montant de 11,8 millions de GBP correspondait à de tels frais ou à d’autres coûts inhérents au règlement amiable du litige.

547

Il s’ensuit que la Commission a également valablement retenu, dans la décision attaquée (voir notamment considérants 1452, 1453, 1463, 1464 et 1467), l’existence dans l’accord Matrix d’une incitation de Matrix à se soumettre aux clauses de non-commercialisation et de non-contestation prévues par ledit accord.

ii) Sur l’absence de caractère suffisamment nocif des clauses de non-contestation et de non-commercialisation

548

Il convient de rappeler que les requérantes ne contestent pas l’existence de clauses de non-contestation et de non-commercialisation dans les accords Niche et Matrix.

549

En vertu des clauses de non-contestation contenues dans les accords Niche et Matrix, ces deux sociétés devaient s’abstenir de toute action en invalidité ou en déclaration de non-contrefaçon des brevets 339, 340, 341, 689, 947 et 948, Niche étant au surplus tenue de retirer ses oppositions contre les brevets 947 et 948 devant l’OEB (articles 7 et 8 de l’accord Niche et article 5 de l’accord Matrix). En vertu des clauses de non-commercialisation contenues dans les accords Niche et Matrix, ces deux sociétés devaient s’abstenir de fabriquer, détenir, importer, fournir, proposer de fournir, disposer ou réaliser un acte susceptible de violer les brevets 339 à 341 en relation avec le périndopril (article 3 de l’accord Niche et article 1er de l’accord Matrix). Elles devaient également s’abstenir de demander des AMM relatives au périndopril (article 10 de l’accord Niche et article 6 de l’accord Matrix) et étaient contraintes de mettre un terme ou de suspendre leurs contrats relatifs au périndopril conclus avec des tiers (article 11 de l’accord Niche et article 7 de l’accord Matrix).

550

Toutefois, les requérantes contestent le caractère suffisamment nocif ou sensible des clauses de non-contestation et de non-commercialisation contenues dans les accords Niche et Matrix.

551

Elles font valoir à cet égard, en premier lieu, que les clauses de non-contestation et de non-commercialisation seraient inhérentes aux accords de règlement amiable.

552

Si les clauses de non-contestation et de non-commercialisation sont effectivement nécessaires au règlement amiable de certains litiges relatifs aux brevets (voir point 259 ci-dessus), il convient de rappeler que de telles clauses perdent leur légitimité et présentent un degré de nocivité pour le jeu normal de la concurrence suffisant lorsque c’est l’incitation, telle que celle constatée en l’espèce, et non la reconnaissance par les parties de la validité des brevets en cause, qui est la véritable cause des restrictions à la concurrence qu’introduisent lesdites clauses (voir point 270 ci-dessus).

553

Il convient également de souligner, en réponse à l’argument des requérantes selon lequel la perte de chance de gagner un contentieux impliquée par la clause de non-contestation ne saurait suffire à qualifier un accord visant à régler un réel contentieux à l’amiable de restriction par objet (voir point 505 ci-dessus), que, tout en n’empêchant pas en tant que telle une entrée sur le marché, la clause de non-contestation empêche notamment l’introduction d’actions visant à « ouvrir la voie » dans le cadre d’un lancement à risque et, ainsi, l’utilisation de l’un des moyens visant à permettre une telle entrée sur le marché (voir également point 257 ci-dessus). Il importe également de rappeler que la Commission a en l’espèce qualifié de restriction par objet, non les seules clauses de non-contestation contenues dans les accords Niche et Matrix, mais ces accords en leur entier, comprenant tant des clauses de non-contestation que des clauses de non-commercialisation et une incitation à se soumettre à de telles clauses (considérants 1375 et 1481 de la décision attaquée).

554

Les requérantes font valoir, en deuxième lieu, que les clauses de non-contestation et de non-commercialisation contenues dans les accords Niche et Matrix ne présenteraient pas un degré suffisant de nocivité, en ce que leurs effets découleraient de l’existence des brevets en cause et non des termes de ces accords.

555

Il convient de rappeler, à cet égard, que l’existence d’une incitation de la société de génériques à se soumettre à des clauses de non-commercialisation et de non-contestation permet de fonder le constat d’une restriction par objet, et ce alors même que l’accord de règlement amiable inclurait des clauses dont la portée ne dépasserait pas celle du brevet litigieux (voir point 273 ci-dessus). Ainsi, quand bien même, comme le font valoir les requérantes, les clauses de non-commercialisation n’empêcheraient pas Niche et Matrix d’entrer sur le marché avec un produit non contrefaisant et se limiteraient aux effets produits par une décision d’injonction pour contrefaçon des brevets en cause, voire leur permettraient, grâce également à la somme perçue dans le cadre du transfert de valeur, de se lancer avec leurs partenaires dans le développement d’un nouveau projet de périndopril non contrefaisant (voir point 506 ci-dessus), les accords Niche et Matrix n’en seraient pas moins constitutifs d’une restriction par objet.

556

Les requérantes contestent, en troisième lieu, le caractère suffisamment nocif des clauses de non-contestation, en faisant valoir qu’elles ne concernaient qu’un opposant parmi tous ceux ayant formé opposition contre le brevet 947 devant l’OEB et étaient sans impact sur les autres sociétés de génériques en raison de la limitation du contentieux à celui de la contrefaçon.

557

Il y a lieu de considérer que, quand bien même de telles allégations relatives à la production d’effets des accords Niche et Matrix uniquement sur les sociétés de génériques parties à ces accords seraient avérées, elles ne remettraient pas en cause l’exclusion du marché desdites sociétés impliquée par les clauses de non-commercialisation et de non-contestation en contrepartie d’un transfert de valeur incitatif et, ainsi, le degré suffisant de nocivité des accords concernés, rendant l’examen de leurs effets concrets superflu.

558

Il s’ensuit que la Commission n’a pas erronément considéré que les accords Niche et Matrix étaient restrictifs de concurrence par objet.

559

Cette conclusion n’est pas remise en cause par les prétendues erreurs d’appréciation commises par la Commission dans la présentation du contexte économique et juridique des accords Niche et Matrix et dans la prise en compte des intentions subjectives des parties.

560

En effet, l’allégation par les requérantes de l’absence d’intention anticoncurrentielle des parties aux accords Niche et Matrix et de la poursuite d’objectifs légitimes, qui auraient notamment conduit Niche à prendre l’initiative de contacter les requérantes, n’est susceptible de remettre en cause ni l’existence d’un avantage incitatif ni le caractère restrictif de la concurrence des clauses de non-commercialisation et de non-contestation figurant dans les accords. Par conséquent, à supposer même que les arguments en cause reposent sur des faits établis, ils ne seraient pas de nature, en toute hypothèse, à invalider la qualification de restriction par objet des accords Niche et Matrix que la Commission a retenue.

561

Il convient également d’ajouter que l’intention des parties ne constitue pas un élément nécessaire pour déterminer le caractère restrictif d’un type de coordination entre entreprises (voir point 222 ci-dessus).

562

De plus, en présence de clauses de non-commercialisation et de non-contestation, dont le caractère intrinsèquement restrictif n’a pas été valablement mis en cause, les accords Niche et Matrix ont pu être regardés à bon droit par la Commission, du fait du constat de l’existence d’une incitation, comme étant des accords d’exclusion du marché, poursuivant de ce fait un objectif anticoncurrentiel. Or, selon une jurisprudence constante, la seule circonstance qu’un accord poursuive également des objectifs légitimes ne saurait suffire à faire obstacle à une qualification de restriction de concurrence par objet (voir point 222 ci-dessus).

563

Quant aux prétendues erreurs d’appréciation qu’aurait commises la Commission dans sa prise en compte du contexte économique et juridique des accords Niche et Matrix, il y a lieu de constater que les requérantes réitèrent, à cet égard, leurs arguments critiquant la capacité et l’intention de Niche et de Matrix d’entrer sur le marché, eu égard notamment aux brevets des requérantes et aux litiges relatifs auxdits brevets ainsi qu’aux difficultés financières et règlementaires de Niche (voir points 507 et 519 ci-dessus). Ces arguments ayant été examinés et écartés dans le cadre du moyen contestant la qualité de concurrent potentiel de Niche et de Matrix (voir points 432 à 501 ci-dessus), ils ne sauraient remettre en cause le caractère restrictif par objet des accords Niche et Matrix.

564

Il ressort de ce qui précède que le moyen tiré d’erreurs de droit et d’appréciation relatives à la qualification de restriction de concurrence par objet des accords Niche et Matrix doit être écarté dans son ensemble.

c)   Sur les erreurs de droit et d’appréciation relatives à la qualification de restriction de concurrence par effet des accords Niche et Matrix

565

Les requérantes soutiennent que la Commission a commis différentes erreurs de droit et d’appréciation relatives à la qualification de restriction de concurrence par effet des accords Niche et Matrix.

566

Il convient de rappeler que, dans la mesure où certains motifs d’une décision sont, à eux seuls, de nature à justifier à suffisance de droit celle-ci, les vices dont pourraient être entachés d’autres motifs de cette décision sont, en tout état de cause, sans influence sur son dispositif. En outre, dès lors que le dispositif d’une décision de la Commission repose sur plusieurs piliers de raisonnement dont chacun suffirait à lui seul à fonder ce dispositif, il n’y a lieu pour le Tribunal d’annuler cette décision, en principe, que si chacun de ces piliers est entaché d’illégalité. Dans cette hypothèse, une erreur ou autre illégalité qui n’affecterait qu’un seul des piliers du raisonnement ne saurait suffire à justifier l’annulation de la décision litigieuse dès lors que cette erreur n’a pu avoir une influence déterminante quant au dispositif retenu par l’institution auteur de cette décision (voir arrêt du 14 décembre 2005, General Electric/Commission, T‑210/01, EU:T:2005:456, points 42 et 43 et jurisprudence citée).

567

Or, ainsi qu’il a été relevé au point 219 ci-dessus, pour apprécier si un accord est prohibé par l’article 101, paragraphe 1, TFUE, la prise en considération de ses effets concrets est superflue lorsqu’il apparaît qu’il a pour objet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence dans le marché intérieur.

568

Par conséquent, lorsque la Commission fonde le constat d’une infraction à la fois sur l’existence d’une restriction par objet et sur celle d’une restriction par effet, une erreur entachant d’illégalité le motif tiré de l’existence d’une restriction par effet n’a, en tout état de cause, pas une influence déterminante quant au dispositif retenu par la Commission dans sa décision, dans la mesure où le motif tiré de l’existence d’une restriction par objet, qui peut fonder à lui seul le constat d’infraction, n’est pas entaché d’illégalité.

569

En l’espèce, il résulte de l’examen du moyen tiré d’erreurs de droit et d’appréciation relatives à la qualification de restriction de concurrence par objet des accords Niche et Matrix que les requérantes n’ont pas établi que la Commission avait commis une erreur en concluant, dans la décision attaquée, que les accords en cause avaient pour objet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur, au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE.

570

Le présent moyen doit donc être écarté comme inopérant.

7.   Sur l’accord conclu avec Teva

a)   Sur la qualité de concurrent potentiel de Teva

[omissis]

b)   Sur les erreurs de droit et d’appréciation relatives à la qualification de restriction de concurrence par objet de l’accord Teva

1) Arguments des parties

[omissis]

2) Appréciation du Tribunal

643

Il convient d’examiner les arguments des requérantes relatifs à la présence dans l’accord Teva, d’une part, d’un avantage incitatif à l’égard de Teva et, d’autre part, d’une limitation corrélative des efforts de cette dernière pour faire concurrence à la société de princeps, conditions qui, lorsqu’elles sont réunies, imposent de constater l’existence d’une restriction par objet (voir point 272 ci-dessus). En l’espèce, dans la mesure où la détermination de l’existence d’un avantage incitatif dépend en partie de celle du caractère restrictif de certaines clauses de l’accord Teva, les griefs dirigés contre l’appréciation des clauses de l’accord seront examinés en premier lieu, avant ceux critiquant l’appréciation du transfert de valeur prévu par ledit accord. Quant au grief soulevé à titre subsidiaire relatif à la durée de l’infraction reprochée aux requérantes au titre de l’accord Teva, il sera examiné en dernier lieu.

i) Sur l’absence de limitation des efforts de la société de génériques à faire concurrence à la société de princeps

644

Il convient, à titre liminaire, d’écarter les allégations des requérantes relatives aux erreurs de droit et d’appréciation qu’aurait commises la Commission en qualifiant l’accord Teva de restriction par objet, alors que ses effets potentiels auraient été proconcurrentiels et ses effets restrictifs purement hypothétiques (voir point 634 ci-dessus). Il doit certes être rappelé que la Commission et le juge ne peuvent, lors de l’examen de l’objet restrictif d’un accord et, en particulier, dans le cadre de la prise en compte de son contexte économique et juridique, ignorer complètement les effets potentiels de cet accord (voir jurisprudence citée au point 304 ci-dessus). Il ressort cependant également de la jurisprudence que l’établissement de l’existence d’une restriction de concurrence par objet ne saurait, sous couvert notamment de l’examen du contexte économique et juridique de l’accord en cause, conduire à apprécier les effets de cet accord, sous peine de faire perdre son effet utile à la distinction entre objet et effet restrictif de concurrence établie à l’article 101, paragraphe 1, TFUE (voir point 221 ci-dessus). Aux fins de vérifier l’aptitude particulière d’un accord à produire des effets restrictifs de concurrence caractérisant les accords ayant un objet anticoncurrentiel, l’analyse des effets potentiels d’un accord doit ainsi être limitée à ceux résultant de données objectivement prévisibles à la date de conclusion dudit accord (voir, en ce sens, conclusions de l’avocat général Wahl dans l’affaire ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:272, point 84 ; voir également, en ce sens, arrêt du 11 septembre 2014, CB/Commission, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, points 80 à 82). Or, en l’espèce, les prétendus effets potentiels allégués, qu’ils soient non restrictifs de concurrence ou proconcurrentiels, sont fondés sur des circonstances hypothétiques et ainsi non prévisibles à la date de conclusion de l’accord Teva, telles que la décision de l’OEB relative à la validité du brevet 947 ou l’entrée d’autres sociétés de génériques sur le marché du Royaume-Uni, qui ne sauraient être prises en compte dans le cadre de l’analyse de l’objet restrictif de concurrence (voir également points 667 et 668 ci-après).

645

S’agissant, ensuite, des allégations relatives à l’absence de nature intrinsèquement anticoncurrentielle des clauses de l’accord Teva, il y a lieu de rappeler, en premier lieu, que le caractère inhérent aux règlements amiables des clauses de non-contestation et de non-commercialisation n’empêche pas que des accords de règlement amiable comprenant de telles clauses puissent être qualifiés de restrictions de la concurrence par objet (voir point 273 ci-dessus). Il peut être ajouté que, si les requérantes font valoir l’applicabilité de la théorie des restrictions accessoires à l’accord Teva, au motif que ses clauses de non-contestation et de non-commercialisation seraient nécessaires et proportionnées au règlement amiable du litige en cause, il a déjà été considéré que ce lien de nécessité et de proportionnalité pouvait être rompu en cas de constat de l’existence d’une incitation à se soumettre à de telles clauses (voir point 291 ci-dessus). Ainsi, cette théorie ne pourrait être appliquée à l’accord Teva que si le transfert de valeur prévu par ledit accord ne revêtait pas une nature incitative (voir points 679 à 699 ci-après).

646

Il convient de considérer, en deuxième lieu, que les arguments avancés par les requérantes ne permettent pas de remettre en cause le caractère restrictif de la clause de non-contestation figurant dans l’accord Teva.

647

Aux termes de cette clause, Teva s’est engagée à ne pas contester les brevets 947 et 339 à 341 au Royaume-Uni pendant la durée de l’accord Teva, étant précisé qu’elle n’était pas empêchée de poursuivre une procédure d’opposition contre ces brevets devant l’OEB (article 2.4 de l’accord Teva).

648

La Commission a considéré, dans la décision attaquée, que cette clause de non-contestation avait deux conséquences principales, la première étant d’empêcher Teva d’établir que le produit qu’elle envisageait de commercialiser était non contrefaisant et la seconde étant de faire obstacle à un examen juridique objectif de la validité des brevets des requérantes au Royaume-Uni (considérant 1546).

649

Il convient de relever, tout d’abord, que les requérantes ne contestent pas cette première conséquence de la clause de non-contestation contenue dans l’accord Teva, mais soutiennent qu’une telle conséquence serait propre à toute clause de non-contestation figurant dans un règlement amiable (voir point 625 ci-dessus). Or, il y a lieu de rappeler, à cet égard, que l’inhérence d’une telle clause au règlement amiable ne suffit pas à elle seule à exclure la constatation d’un objet anticoncurrentiel (voir points 273 et 645 ci-dessus).

650

Il doit être considéré, ensuite, qu’il est indifférent en l’espèce que la clause de non-contestation ne porte que sur les procédures contentieuses au Royaume-Uni et n’inclut pas celles devant l’OEB, dès lors que le champ d’application territorial de l’accord Teva est limité au Royaume-Uni, au sein duquel toute contestation de la validité du brevet 947 et des brevets de procédé est prohibée. Il convient de rappeler, à cet égard, qu’un accord peut être qualifié de restriction par objet, même si son champ d’application territorial se limite à un État membre (voir, en ce sens, arrêt du 24 septembre 2009, Erste Group Bank e.a./Commission, C‑125/07 P, C‑133/07 P et C‑137/07 P, EU:C:2009:576, point 38 et jurisprudence citée).

651

En outre, même si, comme le font valoir les requérantes, la clause de non-contestation ne serait pas susceptible de produire d’effets sur la procédure de révocation du brevet 947 engagée au Royaume-Uni par une filiale de Teva, procédure qui a été suspendue dans l’attente d’une décision définitive dans la procédure d’opposition devant l’OEB non visée par l’accord Teva, il reste que cette clause empêche, à tout le moins, l’introduction d’autres actions en invalidité de ce brevet pendant toute la durée de l’accord Teva et que, selon les termes de l’article 2.4 dudit accord, cette interdiction concerne tant Teva UK Ltd que ses filiales et tant les actions directes que toute assistance à un tiers en vue d’invalider les brevets des requérantes. Est, dès lors, dépourvue de pertinence en l’espèce la participation active de Teva à la procédure d’opposition devant l’OEB, notamment par la communication des décisions des juridictions du Royaume-Uni relatives à la validité du brevet 947, alléguée par les requérantes (voir point 635 ci-dessus).

652

Il ne saurait par ailleurs être reproché à la Commission de ne pas avoir établi qu’il existait un fondement sérieux pour remettre en cause la validité des brevets de procédé des requérantes (voir point 635 ci-dessus). En effet, une telle preuve n’est pas requise pour établir le caractère restrictif d’une clause de non-contestation, lequel dépend de la suppression de possibilités réelles et concrètes de surmonter les obstacles liés aux brevets, qui ne supposent pas nécessairement, pour être établies, la preuve d’un accueil probable de l’action en invalidité des brevets concernés (voir point 368 ci-dessus).

653

Est enfin dépourvue de pertinence l’allégation des requérantes selon laquelle la clause de non-contestation n’empêchait nullement les tiers de contester leurs brevets (voir point 635 ci-dessus). En effet, une telle allégation relative à la production d’effets potentiels de l’accord Teva uniquement sur cette société de génériques ne remet pas en cause, en tant que telle, le caractère restrictif de la clause de non-contestation contenue dans l’accord Teva (voir également points 556 et 557 ci-dessus).

654

Il convient de considérer, en troisième lieu, que la clause d’achat exclusif a, à juste titre, été qualifiée par la Commission de restrictive de concurrence.

655

Cette clause, telle que prévue par l’article 3 de l’accord Teva, se lit comme suit :

« 3. Obligation d’achat exclusif

3.1.   Pendant la durée du présent Contrat, Teva devra acheter tout le Périndopril dont elle-même et ses Filiales ont besoin pour le fournir ou le mettre à disposition au Royaume-Uni, exclusivement auprès de Servier ou de ses Filiales.

[…]

3.3.   Teva ne devra pas vendre activement ou promouvoir le Produit à des clients en dehors du Royaume-Uni et elle devra faire en sorte que ses Filiales en fassent autant.

3.4.   Sous réserve de la réception par Servier ou ses Filiales de commandes confirmées de Teva pour les quantités de Produit indiquées ci-dessous, présentées aux Dates de Commande ou avant, Servier ou ses Filiales devront fournir à Teva les quantités suivantes de Produit avant les dates ci-après :

3.4.1. 150000 (cent cinquante mille) boîtes de 30 comprimés de 2 mg d’ici le 1er août 2006 et pendant les mois suivants 75000 (soixante-quinze mille) de telles boîtes par mois ;

3.4.2. 240000 (deux cent quarante mille) boîtes de 30 comprimés de 4 mg d’ici le 1er août 2006 et pendant les mois suivants 120000 (cent-vingt mille) de telles boîtes par mois ;

3.4.3. 80000 (quatre-vingt mille) boîtes de 30 comprimés de 8 mg d’ici le 1er janvier 2007 (ou toute date que les parties peuvent convenir) et pendant les mois suivants 40000 (quarante mille) de telles boîtes par mois.

[…]

3.8.   Si, dans le cadre d’un mois quelconque, pendant la durée du présent Contrat :

3.8.1. Servier a reçu de Teva des commandes confirmées pour le Produit, pour livraison au Royaume-Uni pendant ce mois, ces commandes confirmées ayant été soumises aux Dates de Commande pertinentes ou avant ; et

3.8.2. Servier et ses Filiales n’ont pas, dans un délai de dix Jours Ouvrables suivant la date de livraison correspondante, livré à Teva le Produit total commandé par celle-ci, conformément aux dispositions des Clauses 3.4 et 3.8.1 pour une livraison pendant ce mois,

3.8.3. Servier devra, conformément à la clause 3.9, payer à Teva les Indemnités Forfaitaires pour ce mois et Teva et ses Filiales n’auront aucun autre droit ou recours (y compris tout droit de résiliation) pour toute défaillance de Servier dans la fourniture du Produit à Teva.

[…] »

656

Il convient également de rappeler que, en vertu de la clause de non-commercialisation prévue par l’article 2.3 de l’accord Teva, cette dernière devait s’abstenir au Royaume-Uni de fabriquer, de faire fabriquer, de détenir, d’importer, de fournir, de proposer de fournir ou de disposer de périndopril générique, que ce périndopril soit fabriqué conformément au procédé qu’elle avait mis au point et que Servier considérait comme violant les brevets 947 et 339 à 341 ou qu’il enfreigne ces brevets jusqu’à la résiliation ou l’expiration de l’accord Teva ou l’expiration desdits brevets.

657

La Commission a estimé, aux considérants 1552 à 1555 de la décision attaquée, que, dans la mesure où la clause de non-commercialisation (article 2.3) et la clause d’achat exclusif (article 3.1) de l’accord Teva affectaient la capacité de concurrence de Teva ou sa liberté de choisir en toute indépendance ses sources de périndopril destiné au marché du Royaume-Uni, ces clauses seraient analysées comme une seule et même obligation de non-concurrence. Elle a précisé que peu importait le statut des éventuelles sources alternatives de périndopril en termes de brevet (contrefaisant ou non contrefaisant), les seules options ouvertes à Teva par la clause d’achat exclusif étant soit de vendre exclusivement le produit de Servier, soit de recevoir une somme d’argent en compensation du défaut d’approvisionnement (indemnité forfaitaire de 500000 GBP par mois).

658

Il y a lieu de considérer que les allégations des requérantes dirigées contre cette appréciation de la Commission reposent sur une interprétation erronée de la clause d’achat exclusif de l’accord Teva.

659

En effet, il ressort de l’accord Teva une alternative entre un approvisionnement et le paiement d’une indemnité en l’absence d’approvisionnement, dès lors que, aux côtés de l’obligation d’approvisionnement, certes mentionnée en tant que telle à l’article 3.4 de l’accord Teva, était expressément prévue la possibilité d’un non-approvisionnement, qui n’était ni contestable devant un juge, ni susceptible de donner lieu à une résiliation par Teva, ni même soumise à des conditions, notamment une limitation dans le temps, autres que celle du versement d’une indemnité (articles 3.8.2, 3.8.3 et 8.3 de l’accord Teva).

660

Il convient de préciser que l’interdiction de contestation et de résiliation en cas de défaut d’approvisionnement prévue par l’article 3.8.3 de l’accord Teva (ci-après la « clause de non-résiliation ») joue un rôle déterminant dans cette interprétation de la clause d’achat exclusif, dès lors qu’elle substitue à la sanction du non-respect d’une obligation contractuelle par un juge ou par la fin de la relation contractuelle une compensation financière préétablie et, ainsi, crée une alternative entre un approvisionnement et une indemnisation. Est, à cet égard, indifférent le fait que cette indemnisation soit la conséquence du non-respect d’une obligation d’approvisionnement ou d’une possibilité offerte à Servier de ne pas approvisionner Teva.

661

Il en résulte en effet dans tous les cas, ainsi que la Commission l’a considéré à juste titre dans la décision attaquée (considérant 1559), une option de non-approvisionnement laissée à la totale discrétion de Servier, empêchant Teva d’entrer sur le marché et empêchant également d’assimiler les clauses concernées à celles caractérisant habituellement un accord d’approvisionnement.

662

En revanche, Teva était soumise à une obligation d’achat exclusif, qualifiée à juste titre d’« absolue » par la Commission (considérant 1588 de la décision attaquée), dans la mesure où Teva ne pouvait s’en défaire pour éventuellement s’approvisionner auprès d’autres fournisseurs de périndopril, qu’il soit contrefaisant ou non contrefaisant, et entrer sur le marché avec ce périndopril, et ce même en cas de défaut d’approvisionnement de Servier, puisque la résiliation de l’accord pour ce motif était exclue en vertu de la clause de non-résiliation. Ainsi que la Commission l’a relevé à juste titre au considérant 1557 de la décision attaquée, la clause de non-résiliation, telle que combinée à la clause d’achat exclusif, obligeait Teva à s’approvisionner en périndopril générique uniquement auprès de Servier et, ainsi, l’empêchait de s’approvisionner auprès d’autres fournisseurs, y compris ceux ne contrefaisant pas les brevets de Servier.

663

Il s’ensuit que les clauses d’achat exclusif et de non-résiliation, non seulement se confondent partiellement avec l’obligation de non-commercialisation prévue par l’article 2.3 de l’accord Teva, en ce qu’elles interdisent l’acquisition et partant la vente de périndopril contrefaisant les brevets litigieux produit par des tiers, mais également étendent cette obligation au-delà des brevets litigieux, en ce qu’elles interdisent l’acquisition et la vente de périndopril produit par des tiers ne contrefaisant pas les brevets litigieux.

664

Il en résulte que les clauses d’achat exclusif et de non-résiliation de l’accord Teva sont, en tant que telles, particulièrement susceptibles d’empêcher l’approvisionnement de Teva et ainsi d’exclure son entrée sur le marché avec le produit d’un tiers, comme cette entrée est par ailleurs déjà exclue tant pour les produits des requérantes que pour ceux provenant de tiers par la clause de non-commercialisation prévue par l’article 2.3 de l’accord, dont les requérantes ne contestent pas le caractère restrictif de concurrence.

665

Il convient de considérer, en outre, que la limitation de la clause d’achat exclusif, comme d’ailleurs de la clause de non-commercialisation, au périndopril erbumine ne saurait remettre en cause leur caractère restrictif (voir point 626 ci-dessus).

666

En effet, les requérantes soulignent que ces clauses ne portaient que sur le périndopril erbumine et ne contestent pas que le produit que Teva envisageait de commercialiser au moment de la conclusion de l’accord Teva était du périndopril erbumine. Ainsi, les clauses de non-commercialisation et d’achat exclusif empêchaient Teva d’entrer sur le marché avec le périndopril erbumine qu’elle envisageait de commercialiser pendant la durée de l’accord Teva. Partant, quand bien même Teva aurait pu entrer sur le marché avec du périndopril composé d’un autre sel que l’erbumine pendant la période couverte par l’accord Teva, il n’en reste pas moins que cet accord empêchait Teva de concurrencer les requérantes avec du périndopril erbumine et restreignait la concurrence à cet égard. Il peut être relevé au surplus que les éléments de preuve fournis par les requérantes pour établir l’entrée de Teva sur le marché du Royaume-Uni avec un autre sel que l’erbumine portent sur des données postérieures à l’expiration de l’accord Teva.

667

Sont par ailleurs dépourvues de pertinence en l’espèce les allégations des requérantes relatives aux effets potentiels ambivalents de la clause d’achat exclusif (voir point 636 ci-dessus). Il convient en effet de rappeler que de tels effets potentiels, fondés en l’espèce sur des circonstances non prévisibles à la date de conclusion de l’accord Teva, ne sauraient être pris en compte dans le cadre de l’analyse de l’objet restrictif de concurrence (voir point 644 ci-dessus). Il peut être ajouté que, en tout état de cause, contrairement à ce que font valoir les requérantes, il ne saurait être considéré que les effets potentiels allégués de l’accord Teva étaient non restrictifs de concurrence, voire proconcurrentiels.

668

En effet, dans l’hypothèse où le brevet 947 aurait été invalidé par l’OEB, l’accord Teva aurait empêché celle-ci d’entrer sur le marché avec son produit ou le produit de Krka en vertu de la clause de non-commercialisation, qui serait restée en vigueur – ainsi qu’en atteste la référence à l’« expiration » des brevets par l’article 2.3 de l’accord Teva, par opposition au terme « révocation » utilisé dans l’article II de l’avenant à l’accord Teva –, alors que cette invalidation aurait permis l’entrée sur le marché de produits génériques potentiellement contrefaisants de ce brevet. En outre, même à supposer que les requérantes aient approvisionné Teva en périndopril générique dans cette hypothèse, ainsi qu’elles l’affirment (voir point 616 ci-dessus), cette entrée de Teva sur le marché avec le produit générique des requérantes n’aurait pas créé une situation de concurrence par rapport à ces dernières et Teva n’aurait au surplus pas été la seule et ainsi la première à entrer sur le marché compte tenu de l’entrée susvisée d’autres sociétés de génériques. De même, dans l’hypothèse où la validité du brevet 947 aurait été confirmée par l’OEB, Teva serait restée empêchée de s’approvisionner en périndopril générique, y compris non contrefaisant, auprès d’autres entreprises que les requérantes, et son approvisionnement par les requérantes, encore plus hypothétique dans ce cas, ainsi qu’elles le reconnaissent elles-mêmes (voir point 636 ci-dessus), n’aurait pas davantage permis une entrée en situation de concurrence avec les requérantes. Il y a lieu d’ajouter, à ce dernier égard, que la circonstance que la Commission a fixé la fin de l’infraction à la date d’entrée de Teva sur le marché du Royaume-Uni avec le produit des requérantes ne saurait être interprétée comme attestant de la reconnaissance par la Commission du fait que Teva est entrée sur le marché en juillet 2007 en situation de concurrence avec les requérantes. En effet, la Commission a elle-même indiqué dans la décision attaquée (considérants 2125 et 3133) que la fixation de la fin de l’infraction au 6 juillet 2007 s’expliquait par un souci de prudence et par la volonté de retenir une date favorable aux parties contractantes.

669

Pour les mêmes raisons, sont également dépourvues de pertinence en l’espèce les allégations des requérantes relatives à leur intention d’approvisionner Teva en cas d’invalidation du brevet 947 par l’OEB et à l’objectif d’entrée anticipée de Teva, voire en tant que première société de génériques, sur le marché du Royaume-Uni.

670

Il ne saurait enfin être reproché à la Commission (voir point 624 ci-dessus) de s’être fondée, aux seules fins de conforter son analyse, sur l’interprétation de l’accord Teva effectuée par la High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) [Haute Cour de justice (Angleterre et Pays de Galles), division de la Chancery (chambre des brevets)], dans son arrêt du 9 octobre 2008 (considérants 1572 et 1573 de la décision attaquée).

671

Il résulte de tout ce qui précède que la Commission n’a pas erronément apprécié les clauses d’achat exclusif et de non-résiliation de l’accord Teva, en considérant que ces deux clauses, combinées à la clause de non-commercialisation de l’article 2.3 de l’accord Teva, devaient s’analyser globalement en une « obligation de non-concurrence » (considérant 1552 de la décision attaquée) et, ainsi, en une obligation globale de non-commercialisation à la charge de Teva.

672

Il s’ensuit que, contrairement à ce que prétendent en substance les requérantes, ces clauses ne correspondent ni à celles figurant habituellement dans un accord d’approvisionnement ni à celles d’un accord d’achat exclusif (voir également points 661 et 662 ci-dessus) et ne sauraient, partant, être analysées au même titre que celles contenues dans un accord accessoire à un règlement amiable, de tels accords correspondant à des accords commerciaux usuels (voir points 798 à 808 ci-après).

673

Il s’ensuit également que doivent être rejetés les arguments des requérantes fondés sur des accords d’approvisionnement ou d’achat exclusif usuels.

674

En particulier, le fait allégué par les requérantes selon lequel de tels accords relèvent d’une pratique courante dans le secteur pharmaceutique est en l’espèce dépourvu de pertinence, dès lors que la clause d’achat exclusif de l’accord Teva ne correspond pas aux clauses courantes évoquées par les requérantes. Il convient d’ajouter que, en tout état de cause, des pratiques d’entreprises privées, même tolérées ou approuvées par l’autorité publique d’un État membre, ne sauraient s’imposer dans l’application des règles de concurrence du traité (arrêt du 17 janvier 1984, VBVB et VBBB/Commission, 43/82 et 63/82, EU:C:1984:9, point 40).

675

N’est pas davantage pertinent le règlement no 2790/1999, et ce d’autant plus que, en vertu de son article 2, paragraphe 4, il ne s’applique pas aux accords d’exclusivité conclus par des entreprises concurrentes, telles que celles en cause en l’espèce visant toutes deux à commercialiser du périndopril sous leur propre nom. En effet, il a été considéré que Teva était un concurrent potentiel des requérantes (voir point 614 ci-dessus) et cette qualité n’est pas remise en cause par la conclusion d’un accord habituellement conclu entre des entreprises opérant à des niveaux différents de la chaîne de production ou de distribution.

676

Quant à l’appréciation par la Commission de l’accord Servier-Generics conclu moins d’un an après l’accord Teva, il y a lieu de relever que la Commission a constaté, au considérant 745 de la décision attaquée, sans être contredite par les requérantes, que la clause d’achat exclusif contenue dans cet autre accord ne prévoyait aucun paiement ou indemnité en cas de défaut d’approvisionnement par les requérantes. Il ressort par ailleurs du dossier que cette clause n’était pas non plus combinée à une clause de non-résiliation et à une clause de non-commercialisation, en l’absence de périndopril concurrent développé par Generics, de sorte que les appréciations relatives à cet accord ne sauraient être transposées à l’accord Teva.

677

Enfin, dans la mesure où la Commission a clairement mis en évidence les aspects spécifiques et problématiques en l’espèce de la clause d’achat exclusif de l’accord Teva (voir notamment considérants 1553 à 1574 de la décision attaquée), il ne saurait être déduit de la décision attaquée que la Commission a interdit, en principe, toute conclusion concomitante d’un accord de distribution exclusive et d’un accord de règlement amiable.

678

Il résulte de tout ce qui précède que la Commission a, à juste titre, considéré que l’accord Teva limitait les efforts de Teva en vue de faire concurrence aux requérantes.

ii) Sur l’absence d’avantage incitatif

679

La Commission a considéré, dans la décision attaquée, que le montant initial de 5 millions de GBP (ci-après le « montant initial ») et l’indemnité forfaitaire de 500000 GBP par mois pour un montant total de 5,5 millions de GBP, couvrant les onze mois de défaut d’approvisionnement de Servier (ci-après l’« indemnité forfaitaire finale »), représentaient une somme d’argent substantielle, de 10,5 millions de GBP, qui avait servi d’incitation significative pour Teva de s’abstenir d’entrer en concurrence avec les requérantes (considérant 1622).

680

Afin de déterminer si un paiement inversé, c’est-à-dire un transfert de valeur de la société de princeps en direction de la société de génériques, constitue ou non une incitation à accepter des clauses de non-contestation et de non-commercialisation, il convient d’examiner, en tenant compte de sa nature et de sa justification, s’il couvre des coûts inhérents au règlement amiable du litige. Dans la décision attaquée, la Commission a ainsi à juste titre examiné si le transfert de valeur correspondait aux coûts spécifiques du règlement amiable supportés par la société de génériques (considérants 1592 à 1599 de la décision attaquée).

681

Dans l’hypothèse où le paiement inversé prévu dans un accord de règlement amiable comportant des clauses restrictives de concurrence viserait à compenser les coûts inhérents au règlement amiable supportés par la société de génériques, ce paiement ne pourrait en principe être considéré comme incitatif. La constatation de l’existence d’une incitation et d’une restriction de concurrence par objet n’est pas pour autant exclue dans cette hypothèse. Elle suppose toutefois que la Commission établisse que les montants correspondant à ces coûts inhérents au règlement amiable, même établis et précisément chiffrés par les parties à ce règlement, ont un caractère excessif (voir point 278 ci-dessus).

682

Les coûts inhérents au règlement amiable du litige recouvrent, notamment, les frais contentieux supportés par la société de génériques dans le cadre du litige qui l’oppose à la société de princeps. En effet, la prise en charge de ces frais est en lien direct avec un tel règlement amiable. Par conséquent, lorsque les montants des frais contentieux de la société de génériques sont établis par les parties au règlement amiable, la Commission ne peut constater leur caractère incitatif qu’en démontrant que ceux-ci seraient disproportionnés (voir point 279 ci-dessus).

683

En revanche, certains frais incombant à la société de génériques sont, a priori, trop extérieurs au litige et à son règlement pour pouvoir être considérés comme inhérents au règlement amiable d’un litige en matière de brevets. Il s’agit, par exemple, des coûts de fabrication des produits contrefaisants, correspondant à la valeur du stock desdits produits, ainsi que des frais de recherche et de développement exposés pour mettre au point ces produits. Il en est de même des sommes devant être versées par la société de génériques à des tiers en raison d’engagements contractuels conclus en dehors du litige (par exemple des contrats de fourniture). Il appartient alors aux parties à l’accord, si elles souhaitent que le paiement de ces frais ne soit pas qualifié d’incitatif et de constitutif d’un indice de l’existence d’une restriction de concurrence par objet, de démontrer que ceux-ci sont inhérents au litige ou à son règlement, puis d’en justifier le montant. Elles pourraient également, aux mêmes fins, se fonder sur le montant insignifiant du remboursement de ces frais a priori non inhérents au règlement amiable du litige et, ainsi, insuffisant pour constituer une incitation significative à accepter les clauses restrictives de concurrence prévues par l’accord de règlement (voir point 280 ci-dessus).

– Sur l’indemnité forfaitaire finale

684

Contrairement à ce que prétendent les requérantes, la Commission a considéré, à juste titre, que l’indemnité forfaitaire finale représentait un paiement consenti à Teva en échange de son engagement à ne pas faire concurrence à Servier (considérant 1588 de la décision attaquée) et, partant, une incitation à se soumettre à une obligation de non-commercialisation. En effet, la Commission ayant estimé à bon droit que les clauses d’achat exclusif et de non-résiliation de l’accord Teva équivalaient à imposer une obligation de non-commercialisation excluant Teva du marché (voir point 671 ci-dessus) et les articles 1.8 et 3.8.3 de l’accord Teva prévoyant le paiement d’une indemnité forfaitaire de 500000 GBP par mois en cas de défaut de fourniture du produit et, ainsi, de concrétisation de cette exclusion du marché, l’indemnité forfaitaire constitue clairement la contrepartie de l’absence d’entrée sur le marché de Teva.

685

Est, à cet égard, dépourvu de pertinence l’argument des requérantes selon lequel l’indemnité forfaitaire serait un instrument contractuel classique en droit anglais et refléterait ce qui aurait pu être octroyé par un juge pour non-respect d’une obligation d’approvisionnement. En effet, l’existence de l’incitation se déduit dans le présent litige du fait que le paiement est effectué, non en compensation de coûts inhérents au règlement amiable ou en exécution d’un accord d’approvisionnement usuel, mais en contrepartie de l’absence d’entrée sur le marché telle que prévue par les clauses susvisées, indépendamment de l’outil juridique utilisé pour réaliser cette contrepartie et du fait que cette contrepartie équivaut à l’indemnité qu’aurait accordée un juge (voir points 680 et 681 ci-dessus).

686

N’est pas davantage susceptible de remettre en cause le caractère incitatif de l’indemnité forfaitaire finale la comparaison effectuée par les requérantes avec l’appréciation de la Commission relative aux accords Lundbeck-Neolab (voir points 394 à 398 ci-dessus).

– Sur le montant initial

687

Quant au montant initial prévu par l’article 10.1 de l’accord Teva, il y a lieu de considérer que les arguments avancés par les requérantes ne permettent pas de remettre en cause le constat par la Commission de l’existence d’une incitation.

688

Il convient de rappeler, à cet égard, que l’article 10.1 de l’accord Teva stipule :

« Servier devra, sous réserve de la réception d’une facture appropriée de Teva, payer ou faire en sorte qu’une de ses filiales paie à Teva 5000000 [de GBP] dans un délai de dix jours ouvrables suivant la réception de la facture de Teva. Cette facture peut être remise lors de la signature du présent [accord] et sera due immédiatement, toujours sous condition que Servier aura 10 jours ouvrables pour effectuer le paiement. Ce paiement sera une contribution aux coûts supportés par Teva pour préparer la conclusion du présent [accord], y compris, mais sans s’y limiter, les coûts de résiliation de ses accords de fourniture existants au Royaume-Uni. »

689

Dans la décision attaquée, la Commission a constaté, à titre liminaire, que Teva n’avait communiqué ex post aucun chiffre précis relatif aux différents coûts qui auraient été compensés par le montant initial, à l’exception des frais de justice estimés à moins de 100000 euros pour l’action menée par Ivax contre Servier au Royaume-Uni (considérants 1594 et 1597). Elle a néanmoins procédé à une évaluation des autres frais susceptibles, selon elle, de relever de l’article 10.1 de l’accord Teva, dont ceux correspondant à la valeur du stock de périndopril de Teva devant être détruit et aux coûts de développement du périndopril, pour en déduire qu’ils représentaient au total moins de 40 % du montant initial (considérants 1596 à 1599 de la décision attaquée).

690

Il s’en déduit que la Commission a estimé que, même si certains frais couverts par l’article 10.1 de l’accord Teva pouvaient être considérés comme inhérents au règlement amiable du litige opposant les requérantes à Teva, cette dernière n’avait pas chiffré les frais en cause, ni a fortiori établi leur montant, à l’exception des frais contentieux qui ont été chiffrés, mais de manière approximative et sans établissement de leur montant. En effet, la Commission évoque dans la décision attaquée le fait que Teva a seulement « fait état » (considérant 797) ou « communiqué » (considérant 1597) un montant « de moins de 100000 euros » au titre de ces frais contentieux et a confirmé, en réponse à une question posée lors de l’audience, que Teva n’avait accompagné son estimation chiffrée d’aucun justificatif.

691

Or, les requérantes n’allèguent aucun argument, ni a fortiori ne produisent aucun élément, tel que la « facture appropriée » mentionnée dans l’article 10.1 de l’accord, de nature à remettre en cause cette analyse de la Commission.

692

Les requérantes se bornent, premièrement, à se référer à la « destruction d’un stock », en indiquant sa valeur. Or, l’indemnisation de la valeur du stock à détruire ne peut, a priori, être qualifiée de frais inhérents à un règlement amiable (voir points 280 et 683 ci-dessus).

693

En tout état de cause, les requérantes n’établissent pas la valeur dudit stock. En effet, d’une part, le montant en euros qu’elles allèguent ne correspond pas à celui en livres sterling mentionné dans la décision attaquée (considérant 1596), compte tenu du taux de change retenu par la Commission (voir notamment note en bas de page no 4109 de la décision attaquée). D’autre part et surtout, les requérantes ne fournissent à l’appui de leur allégation aucune autre preuve que leurs propres déclarations et celles de Teva en réponse à la communication des griefs ainsi qu’un document de Teva ne mentionnant pas une telle donnée chiffrée. Ainsi, même s’il devait être considéré que, en l’espèce, le paiement de la valeur du stock des produits de Teva devant être détruit était inhérent à l’accord Teva, en ce que cette destruction était prévue par ledit accord (article 2.2), ce paiement ne pourrait, en l’absence de justification de son montant, échapper à la qualification de paiement incitatif (voir point 683 ci-dessus).

694

Les requérantes évoquent, deuxièmement, une somme de 1 million de GBP que Teva envisageait de devoir verser à l’un de ses partenaires commerciaux du fait de la rupture du partenariat commercial en cause. Outre le fait que les sommes devant être versées par la société de génériques à des tiers en raison de la résiliation de contrats en cours ne sont pas a priori des frais inhérents à un règlement amiable (voir point 683 ci-dessus), il peut être relevé que la somme alléguée ne ressort nullement du contrat en cause joint en annexe à la requête.

695

Si les requérantes prétendent, troisièmement, que le montant initial correspondait aux dommages et intérêts qu’elles auraient dû payer à Teva en cas d’injonction délivrée à tort et qu’elles auraient évité de payer grâce à l’accord Teva, il y a lieu de relever que, par cette allégation, les requérantes cherchent en substance à établir le caractère justifié du montant initial en comparant ce montant à celui de frais de nature différente et non prévus par l’article 10.1 de l’accord En effet, cette stipulation, tout en étant rédigée de manière non restrictive, se limite aux « coûts supportés par Teva » et n’inclut pas ceux exposés ou évités par les requérantes. Par leur allégation, les requérantes confondent également le caractère justifié du montant initial au regard du règlement amiable, seul en cause en l’espèce, et le caractère proportionné de ce montant pour l’appréciation duquel la comparaison proposée pourrait le cas échéant être pertinente. Or, il importe de rappeler qu’il s’agit de deux appréciations distinctes qu’il appartient à la Commission d’effectuer successivement. Ainsi, il incombe à la Commission, lorsqu’elle apprécie le caractère restrictif d’un règlement amiable de litige en matière de brevets comportant un transfert de valeur, d’examiner, en premier lieu, si les frais couverts par le transfert de valeur sont justifiés au regard du règlement amiable et, en particulier, si le transfert de valeur correspond au montant établi des frais pouvant de par leur nature être considérés comme inhérents au règlement amiable, puis, en second lieu, si elle estime ces frais justifiés, de vérifier que leur montant n’est pas disproportionné compte tenu notamment du type de frais concerné (voir points 681 et 682 ci-dessus).

696

Il convient de considérer ensuite que, même à supposer que la comparaison alléguée puisse être pertinente aux fins de vérifier si le montant initial était justifié au regard du règlement amiable, les requérantes ne fournissent aucune évaluation des coûts prétendument évités. Elles se bornent en effet à évoquer des dommages et intérêts substantiels en cas de défaite dans le procès au fond faisant suite à une injonction prononcée en leur faveur.

697

Enfin, dans la mesure où les requérantes soutiennent, quatrièmement, que le montant initial visait à « sécuriser » la clause d’achat exclusif (voir point 628 ci-dessus), il y a lieu d’en déduire qu’elles considèrent ce montant comme une contrepartie de ladite clause et, ainsi, reconnaissent en substance son caractère incitatif, dès lors que cette clause a été interprétée comme imposant une obligation de non-commercialisation à Teva (voir points 684 et 685 ci-dessus).

698

Il en résulte que la Commission a valablement retenu, dans la décision attaquée (considérants 1608 et 1622), l’existence dans l’accord Teva d’une incitation de Teva à se soumettre aux clauses de non-commercialisation et de non-contestation prévues par ledit accord, sans avoir au surplus à vérifier, comme le soutiennent les requérantes (voir point 628 ci-dessus), si ces clauses auraient eu une portée restrictive moindre en l’absence de ce paiement incitatif. En effet, le constat d’une incitation à se soumettre à des clauses de non-commercialisation et de non-contestation requiert uniquement la présence de telles clauses, indépendamment de leur portée plus ou moins restrictive, et une analyse des coûts couverts par le transfert de valeur en cause (voir points 680 et 681 ci-dessus).

699

L’existence de cette incitation n’est pas susceptible d’être remise en cause par l’allégation des requérantes selon laquelle la Commission aurait à tort « amalgamé » le montant initial et l’indemnité forfaitaire finale pour en déduire « un transfert de valeur net d’un montant de 10,5 millions de GBP ». Certes, comme le relèvent à juste titre les requérantes, à la différence du montant initial fixé par l’article 10.1 de l’accord Teva, le montant de l’indemnité forfaitaire finale résulte de la mise en œuvre de l’accord Teva, en particulier du défaut d’approvisionnement de Teva par les requérantes, et non, dans son montant de 5,5 millions de GBP, de la clause concernée de l’accord prévoyant uniquement un montant mensuel d’indemnité de 500000 GBP. Toutefois, s’il peut en être déduit que le montant de 10,5 millions de GBP correspond à celui du transfert de valeur effectivement versé à Teva et non à celui du transfert de valeur ressortant des seules clauses de l’accord Teva, il n’en reste pas moins que ce transfert effectif constitue également, pour les mêmes raisons que celles ayant conduit à conclure au caractère incitatif du montant initial et de l’indemnité mensuelle de 500000 GBP, une incitation pour la totalité de son montant.

700

Il s’ensuit que, compte tenu de ce qui précède (voir, en particulier, points 265 à 271 ci-dessus), la Commission a, à juste titre, déduit du constat de cette incitation, dont les deux composantes étaient prévues par l’accord Teva, que cet accord avait, dès l’origine, un objet restrictif de concurrence.

701

Cette conclusion n’est pas remise en cause par la prétendue dénaturation de l’objectif de l’accord Teva et des intentions des parties audit accord.

702

En effet, l’allégation par les requérantes de l’absence d’intention anticoncurrentielle des parties à l’accord Teva et de la poursuite d’objectifs légitimes, dont notamment l’entrée anticipée de Teva, voire en tant que première société de génériques, sur le marché du Royaume-Uni, n’est susceptible de remettre en cause ni l’existence d’un avantage incitatif ni le caractère restrictif de la concurrence des clauses de non-commercialisation et de non-contestation de l’accord Teva (voir également point 669 ci-dessus). Par conséquent, à supposer même que les arguments en cause reposent sur des faits établis, ils ne seraient pas de nature, en toute hypothèse, à invalider la qualification de restriction par objet de l’accord Teva que la Commission a retenue.

703

Il convient également d’ajouter que l’intention des parties ne constitue pas un élément nécessaire pour déterminer le caractère restrictif d’un type de coordination entre entreprises (voir point 222 ci-dessus).

704

De plus, en présence de clauses de non-commercialisation et de non-contestation, dont le caractère intrinsèquement restrictif n’a pas été valablement mis en cause, l’accord Teva a pu être regardé à bon droit par la Commission, du fait du constat de l’existence d’une incitation, comme étant un accord d’exclusion du marché, poursuivant de ce fait un objectif anticoncurrentiel. Or, selon une jurisprudence constante, la seule circonstance qu’un accord poursuive également des objectifs légitimes ne saurait suffire à faire obstacle à une qualification de restriction de concurrence par objet (voir point 222 ci-dessus).

iii) Sur le grief, soulevé à titre subsidiaire, relatif à la durée de l’infraction

705

Les requérantes reprochent à la Commission d’avoir fait débuter l’infraction qui leur est reprochée au titre de l’accord Teva à la date de conclusion de cet accord (le 13 juin 2006), au lieu de la date d’obtention de l’AMM par Teva au Royaume-Uni (le 12 décembre 2006) (voir point 641 ci-dessus).

706

Il convient de rappeler, à cet égard, que, d’une part, l’examen des conditions de concurrence et des restrictions apportées à cette concurrence repose non seulement sur la concurrence actuelle que se font les entreprises déjà présentes sur le marché, mais aussi sur la concurrence potentielle entre ces entreprises établies et d’autres entreprises non encore présentes sur le marché (voir arrêt du 29 juin 2012, E.ON Ruhrgas et E.ON/Commission, T‑360/09, EU:T:2012:332, point 85 et jurisprudence citée) et que, d’autre part, la Commission a considéré, à juste titre, que Teva était un concurrent potentiel des requérantes à la date de conclusion de l’accord Teva (voir point 614 ci-dessus), même si elle ne disposait pas d’une AMM à cette date (voir points 478 et 599 ci-dessus). Il s’ensuit que la Commission n’a pas commis d’erreur en considérant que la concurrence avait été restreinte dès la conclusion de l’accord Teva, le 13 juin 2006, et que l’infraction reprochée aux requérantes au titre de cet accord débutait à cette date.

707

Le grief critiquant l’appréciation par la Commission de la durée de l’infraction retenue au titre de l’accord Teva doit, par conséquent, être écarté, de même que le moyen tiré d’erreurs de droit et d’appréciation dans la qualification de l’accord Teva de restriction par objet.

c)   Sur les erreurs de droit et d’appréciation relatives à la qualification de restriction de concurrence par effet de l’accord Teva

708

Les requérantes soutiennent que la Commission a commis différentes erreurs de droit et d’appréciation relatives à la qualification de restriction de concurrence par effet de l’accord Teva.

709

Il convient, en faisant application mutatis mutandis des considérations développées aux points 566 à 570 ci-dessus, d’écarter le présent moyen comme inopérant.

8.   Sur l’accord conclu avec Lupin

a)   Sur la qualité de concurrent potentiel de Lupin

[omissis]

b)   Sur les erreurs de droit et d’appréciation relatives à la qualification de restriction de concurrence par objet de l’accord conclu avec Lupin

1) Arguments des parties

[omissis]

2) Appréciation du Tribunal

787

S’agissant du moyen relatif au constat même de l’infraction, il convient d’examiner en premier lieu les arguments des requérantes qui visent à mettre en cause les deux conditions permettant d’aboutir à un constat de restriction par objet, c’est-à-dire l’avantage incitatif à l’égard de la société de génériques et la limitation corrélative des efforts de celle-ci à faire concurrence à la société de princeps. Il conviendra ensuite d’examiner si la Commission pouvait, à bon droit, conclure à l’existence d’une infraction. Enfin, il y aura lieu de s’assurer que la Commission n’a pas commis d’erreur dans la délimitation matérielle de cette infraction.

788

S’agissant du moyen relatif à la durée de l’infraction, invoqué à titre subsidiaire par les requérantes, il sera examiné en dernier lieu.

i) Sur l’absence d’avantage incitatif

789

Il ressort de l’article 2 du règlement no 1/2003 ainsi que d’une jurisprudence constante que, dans le domaine du droit de la concurrence, en cas de litige sur l’existence d’une infraction, il appartient à la Commission de rapporter la preuve des infractions qu’elle constate et d’établir les éléments de preuve propres à démontrer, à suffisance de droit, l’existence des faits constitutifs d’une infraction ( arrêts du 17 décembre 1998, Baustahlgewebe/Commission, C‑185/95 P, EU:C:1998:608, point 58, et du 8 juillet 1999, Commission/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, EU:C:1999:356, point 86 ; voir, également, arrêt du 12 avril 2013, CISAC/Commission, T‑442/08, EU:T:2013:188, point 91 et jurisprudence citée).

790

Dans ce contexte, l’existence d’un doute dans l’esprit du juge doit profiter à l’entreprise destinataire de la décision constatant une infraction. Le juge ne saurait donc conclure que la Commission a établi l’existence de l’infraction en cause à suffisance de droit si un doute subsiste encore dans son esprit sur cette question, notamment dans le cadre d’un recours tendant à l’annulation d’une décision infligeant une amende (voir arrêt du 12 avril 2013, CISAC/Commission, T‑442/08, EU:T:2013:188, point 92 et jurisprudence citée).

791

En effet, il est nécessaire de tenir compte de la présomption d’innocence, telle qu’elle résulte notamment de l’article 48 de la charte des droits fondamentaux. Eu égard à la nature des infractions en cause ainsi qu’à la nature et au degré de sévérité des sanctions qui peuvent s’y rattacher, la présomption d’innocence s’applique notamment aux procédures relatives à des violations des règles de concurrence applicables aux entreprises susceptibles d’aboutir à l’imposition d’amendes ou d’astreintes (voir arrêt du 12 avril 2013, CISAC/Commission, T‑442/08, EU:T:2013:188, point 93 et jurisprudence citée).

792

En outre, il convient de tenir compte de l’atteinte non négligeable à la réputation que représente, pour une personne physique ou morale, la constatation qu’elle a été impliquée dans une infraction aux règles de concurrence (voir arrêt du 12 avril 2013, CISAC/Commission, T‑442/08, EU:T:2013:188, point 95 et jurisprudence citée).

793

Ainsi, il est nécessaire que la Commission fasse état de preuves précises et concordantes pour établir l’existence de l’infraction et pour fonder la ferme conviction que les infractions alléguées constituent des restrictions de la concurrence au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE (voir arrêt du 12 avril 2013, CISAC/Commission, T‑442/08, EU:T:2013:188, point 96 et jurisprudence citée).

794

Il importe de souligner que chacune des preuves apportées par la Commission ne doit pas nécessairement répondre à ces critères par rapport à chaque élément de l’infraction. En effet, le faisceau d’indices invoqué par l’institution, apprécié globalement, peut répondre à cette exigence (voir arrêt du 12 avril 2013, CISAC/Commission, T‑442/08, EU:T:2013:188, point 97 et jurisprudence citée).

795

L’existence d’une pratique ou d’un accord anticoncurrentiel doit parfois même être inférée d’un certain nombre de coïncidences et d’indices qui, considérés ensemble, peuvent constituer, en l’absence d’une autre explication cohérente, la preuve d’une violation des règles de la concurrence (arrêt du 7 janvier 2004, Aalborg Portland e.a./Commission, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P et C‑219/00 P, EU:C:2004:6, point 57).

796

Par exemple, si un parallélisme de comportement ne peut être à lui seul identifié à une pratique concertée, il est cependant susceptible d’en constituer un indice sérieux, lorsqu’il aboutit à des conditions de concurrence qui ne correspondent pas aux conditions normales du marché (arrêt du 14 juillet 1972, Farbenfabriken Bayer/Commission, 51/69, EU:C:1972:72, point 25).

797

De même, la présence d’un accord accessoire, selon l’expression utilisée par la Commission au considérant 1190 de la décision attaquée, est susceptible de constituer, s’agissant du règlement amiable d’un litige en matière de brevet, un indice sérieux de l’existence d’une incitation et, par conséquent, d’une restriction de concurrence par objet (voir points 265 à 273 ci-dessus).

798

Il y a lieu de préciser à cet égard qu’un accord accessoire est un accord commercial usuel « associé » à un accord de règlement amiable d’un litige qui comporte des clauses ayant par elles-mêmes un caractère restrictif (voir point 257 ci-dessus). Une telle association existe notamment lorsque les deux accords sont passés le même jour, lorsqu’ils sont juridiquement liés, le caractère contraignant de l’un des accords étant conditionné à la conclusion de l’autre accord, ou encore lorsque, eu égard au contexte dans lequel ils sont passés, la Commission est en mesure d’établir qu’ils sont indissociables. Il peut être ajouté que, plus la proximité temporelle entre la conclusion des accords est importante, plus il sera aisé pour la Commission d’établir ce caractère indissociable.

799

Il convient encore de relever que le fait que l’accord de règlement amiable et l’accord accessoire soient conclus le même jour ou qu’il existe un lien contractuel entre eux est révélateur du fait que ces accords s’intègrent dans un même ensemble contractuel. En effet, si ces accords n’étaient pas conclus le même jour (et en l’absence de lien contractuel entre eux), l’une des parties à la négociation accorderait à l’autre partie tout ce qu’elle souhaite sans aucune certitude quant au fait que la contrepartie attendue lui revienne finalement. Ce lien temporel ou juridique entre les deux accords constitue également un indice du fait qu’ils ont fait l’objet d’une négociation commune.

800

Or, l’accord accessoire est un accord commercial usuel qui pourrait exister de façon autonome sans que le règlement amiable d’un litige soit en cause. Réciproquement, la conclusion d’un accord de règlement amiable n’impose pas la conclusion concomitante d’un accord commercial. Ainsi, l’association des deux accords n’est pas nécessaire. De plus, elle ne peut être justifiée par le règlement amiable d’un litige, car l’accord accessoire n’a pas pour objet de parvenir à un tel règlement mais de réaliser une transaction commerciale.

801

Par ailleurs, l’accord accessoire implique des transferts de valeur, de nature financière ou non, entre les parties. Il peut impliquer, notamment, des transferts de valeur allant du titulaire du brevet vers la société de génériques.

802

Il existe ainsi un risque que l’association d’un accord commercial à un accord de règlement amiable comportant des clauses de non-commercialisation et de non-contestation, lesquelles ont, par elles-mêmes, un caractère restrictif de la concurrence (voir point 257 ci-dessus), vise, en réalité, sous couvert d’une transaction commerciale, prenant la forme, le cas échéant, d’un montage contractuel complexe, à inciter la société de génériques à se soumettre, au moyen d’un transfert de valeur prévu par l’accord accessoire, à ces clauses.

803

Par conséquent, la circonstance qu’un accord commercial qui n’a normalement pas pour objet le règlement amiable d’un litige (voir point 800 ci-dessus) et par lequel transite un transfert de valeur allant de la société de princeps vers la société de génériques soit, dans les conditions exposées au point 798 ci-dessus, associé à un accord de règlement amiable d’un litige comportant des clauses restrictives de la concurrence constitue un indice sérieux de l’existence d’un paiement inversé (voir point 264 ci-dessus).

804

Cependant, l’indice sérieux mentionné au point précédent n’est pas suffisant et la Commission doit donc le conforter en apportant d’autres éléments concordants permettant de conclure à l’existence d’un paiement inversé. Un tel paiement, dans le contexte spécifique des accords accessoires, correspond à la partie du paiement opéré par la société de princeps qui excède la valeur « normale » du bien échangé (ou, le cas échéant, à la partie de la valeur « normale » du bien échangé qui excède le paiement versé par la société de génériques).

805

Il convient de souligner, à cet égard, que la Commission, en se fondant sur divers indices, notamment le fait que Lupin ne donnait aucune garantie qu’un brevet serait accordé, qu’il serait valide ou que les produits ou les procédés revendiqués ne seraient pas contrefaisants [article 2.2, sous a), de l’accord Lupin], a indiqué, à deux reprises dans la décision attaquée, que l’acquisition de la technologie de Lupin n’avait pas été négociée « à des conditions de marché » (considérants 1950 et 1952).

806

Il y a lieu de relever que la notion de « conditions de concurrence normales », à laquelle s’apparente celle de « conditions normales du marché », même si elle n’est pas utilisée en matière d’entente, n’est pas inconnue en droit de la concurrence puisqu’elle est utilisée, certes, dans le domaine particulier des aides d’État, aux fins de déterminer si un État s’est comporté comme un investisseur privé (arrêt du 2 septembre 2010, Commission/Scott, C‑290/07 P, EU:C:2010:480, point 68), c’est-à-dire si l’avantage octroyé aux entreprises en cause constitue la rémunération normale d’une contrepartie obtenue par l’État.Cette notion peut donc constituer, par analogie, un paramètre de référence pertinent lorsqu’il s’agit de déterminer si deux entreprises qui ont conclu une transaction commerciale l’ont fait sur la base de considérations limitées à la valeur économique du bien échangé, par exemple à ses perspectives de rentabilité, et, donc, aux conditions normales du marché.

807

En présence d’indices ou d’éléments de preuve avancés par la Commission permettant à celle-ci de considérer que l’accord accessoire n’a pas été conclu à des conditions normales de marché, les parties aux accords peuvent présenter leur version des faits, en étayant leurs allégations par les éléments qu’elles sont en mesure de fournir et qui permettent de considérer que l’accord commercial, bien qu’associé à l’accord de règlement amiable, est justifié par d’autres raisons que l’exclusion d’un concurrent au moyen d’un paiement inversé. Les parties aux accords peuvent ainsi faire valoir que l’accord accessoire a été conclu aux conditions du marché en mettant en avant des éléments appropriés tirés par exemple des usages industriels et commerciaux du secteur ou des circonstances particulières du cas d’espèce.

808

Au vu de l’ensemble des éléments dont elle dispose et, le cas échéant, de l’absence d’explication ou de l’absence d’explication plausible apportée par les parties aux accords, la Commission peut être fondée à constater, au terme d’une appréciation globale, que l’accord accessoire n’a pas été conclu à des conditions normales de marché, c’est-à-dire que le paiement opéré par la société de princeps excède la valeur du bien échangé (ou que la valeur du bien cédé à la société de génériques excède le paiement versé par celle-ci). La Commission peut alors conclure qu’il existe un paiement inversé (voir point 804 ci-dessus).

809

Or, un paiement inversé, s’il n’a pas pour objet de compenser des coûts inhérents au règlement amiable, est alors constitutif d’un avantage incitatif (voir points 265 et 278 à 280 ci-dessus). Tel est le cas d’un paiement résultant d’un accord accessoire qui n’a pas pour objet le règlement amiable d’un litige mais la réalisation d’une transaction commerciale (voir point 800 ci-dessus).

810

Cependant, les parties aux accords peuvent encore invoquer le caractère insignifiant de l’avantage en cause, dont le montant serait insuffisant pour qu’il soit regardé comme correspondant à une incitation significative à accepter les clauses restrictives de concurrence prévues par l’accord de règlement (voir point 280 ci-dessus).

811

C’est au regard des considérations qui précèdent qu’il y a lieu d’examiner les circonstances particulières de l’espèce.

812

Il convient de relever que Servier et Lupin ont conclu le même jour un accord de règlement amiable d’un litige comportant des clauses de non-commercialisation et de non-contestation et un accord de cession de technologie par lequel Servier a acheté à Lupin trois demandes de brevets déposées par cette dernière. De plus, ces deux accords ont été conclus sous la forme d’un accord unique. Le lien entre les deux accords est donc évident.

813

Par ailleurs, par l’accord de cession, transite un transfert de valeur allant de Servier à Lupin.

814

Il résulte des points 812 et 813 ci-dessus que l’accord de cession constitue un accord accessoire par lequel transite un transfert de valeur allant de la société de princeps vers la société de génériques. Il s’agit d’un indice sérieux du fait que le transfert de valeur en cause n’est pas seulement la contrepartie du bien échangé dans le cadre de l’accord accessoire, mais implique également un paiement inversé (au sens de cette expression en matière d’accords accessoires).

815

De plus, il est constant que Servier a versé à Lupin, dans le cadre de l’accord de cession, une somme de 40 millions d’euros, ce qui représente un montant important en valeur absolue, ainsi que la Commission l’a relevé à juste titre aux considérants 1871 et 1947 de la décision attaquée.

816

Or, un tel montant excédait les profits que Lupin pouvait escompter de son entrée indépendante sur le marché pendant les deux à trois premières années de commercialisation, ainsi que l’a constaté à bon droit la Commission au considérant 1974 de la décision attaquée.

817

Il est également constant que le montant en cause était supérieur aux investissements réalisés par une autre société de génériques comparable aux fins de développer son propre périndopril, comme l’a souligné la Commission