Överklagande ingett den 13 juli 2009 av Activision Blizzard Germany GmbH (tidigare CD-Contact Data GmbH) av den dom som förstainstansrätten (åttonde avdelningen) meddelade den 30 april 2009 i mål T-18/03, CD-Contact Data mot Europeiska gemenskapernas kommission

(Mål C-260/09 P)

2009/C 220/49

Rättegångsspråk: engelska

Parter

Klagande: Activision Blizzard Germany GmbH (tidigare CD-Contact Data GmbH) (ombud: J.K. de Pree, advocaat, och E.N.M. Raedts, Advocate)

Övrig part i målet: Europeiska gemenskapernas kommission

Klagandens yrkanden

Klaganden yrkar att domstolen ska

Grunder och huvudargument

Klaganden hävdar att förstainstansrätten har gjort en oriktigt rättslig kvalificering av de faktiska omständigheterna genom att konstatera att det förelåg ett otillåtet avtal, i den mening som avses i artikel 81.1 EG, mellan Nintendo of Europe GmbH (nedan kallat Nintendo) och CD-Contact Data, utan att först pröva om detta avtal syftade till att begränsa aktiv eller passiv parallellhandel.

Distributionsavtalet, som var fullständigt lagenligt, förbjöd aktiv parallellhandel men tillät passiv parallellhandel. Förstainstansrätten fann dock att det att flera faxmeddelanden från CD-Contact Data framgick att företaget deltog i Nintendos system för informationsutbyte för att fördöma parallellimport i strid mot artikel 81.1 EG. Den slutsatsen måste betraktas som en oriktig rättslig kvalificering av de faktiska omständigheterna, eller åtminstone ett åsidosättande av motiveringsskyldigheten, då förstainstansrätten inte klarlagt om uppträdandet avsåg passiv eller aktiv parallellimport.

Förstainstansrätten missuppfattade bevisningen när den fann att de handlingar som diskuteras i punkterna 56–68 i den överklagade domen hade ett otillåtet innehåll. I de handlingarna klagade CD-Contact Data över export till Belgien som stred mot dess exklusiva rättigheter, utnyttjade information om importpriser för att försöka förhandla fram ett bättre pris från Nintendo och hänvisade till ”parallellimport”(grey import). Det strider mot ordalydelsen i dessa handlingar att finna att de avsåg något annat än en begränsning av aktiv saluföring inom CD-Contact Datas exklusiva territorium eller hur detta företag utövade påtryckningar mot sin leverantör att sänka sina inköpspriser.

Förstainstansrätten gjorde en uppenbart oriktig bedömning när den fann att handlingarna i fråga styrkte att det förelåg ett avtal i den mening som avses i artikel 81.1 EG. Med tanke på att det inte fanns några handlingar som direkt stödde att det skulle finnas ett avtal, behövde förstainstansrätten klarlägga att det fanns en gemensam vilja att begränsa parallellhandel, vilket fordrade att Nintendo antog en unilateral policy för att uppnå ett konkurrensbegränsande mål, vilket tog sig uttryck i ett underförstått eller uttryckligt erbjudande till CD-Contact Data att uppnå detta mål gemensamt med Nintendo samt åtminstone tyst samtycke från CD-Contact Data. Förstainstansrätten har inte klargjort att dessa kriterier är uppfyllda.

Vidare klargjorde förstainstansrätten inte på ett korrekt sätt att CD-Contact Data samtyckte till Nintendos unilaterala policy. Den underlät i synnerhet att beakta relevansen CD-Contact datas faktiska varuexportgenom att hänvisa till rättspraxis avseende horisontella avtal, trots att sådan faktisk export enligt fast rättspraxis kan kasta tvivel över att distributören, vid vertikala avtal, faktiskt samtyckt till en otillåten policy att förhindra parallellhandel.