Talan väckt den 9 december 2010 — Europeiska kommissionen mot Republiken Ungern

(Mål C-575/10)

2011/C 72/09

Rättegångsspråk: ungerska

Parter

Sökande: Europeiska kommissionen (ombud: D. Kukovec och A. Sipos)

Svarande: Republiken Ungern

Sökandens yrkanden

Sökanden yrkar att domstolen ska

Grunder och huvudargument

I såväl direktiv 2004/17 som direktiv 2004/18 ges anbudsgivare som deltar i offentliga upphandlingar möjlighet att — för att visa att de har kompetens och uppfyller urvalskriterierna — åberopa resurser tillhörande andra enheter oberoende av vilken rättslig karaktär förbindelserna mellan anbudsgivaren och dessa enheter har.

Enligt ungersk lagstiftning får en anbudsgivare vid bedömningen av lämplighetskriterierna endast åberopa resurser tillhörande andra enheter som inte direkt deltar i avtalets uppfyllande om anbudsgivaren är majoritetsägare i nämnda enheter som gör att den har kontrollerande inflytande över dessa. Kommissionen anser att detta strider mot bestämmelserna i nämnda direktiv. Genom den nationella lagstiftningen införs på detta sätt ytterligare ett rekvisit — avseende enheter som inte deltar som underleverantörer vid uppfyllande av avtalet — för att anbudsgivaren ska kunna åberopa sådana enheters resurser under upphandlingsförfarandet.

Bestämmelserna i direktiven är entydiga. Den nationella lagstiftningen måste ge möjlighet att åberopa nämnda enheters resurser, oberoende av vilken rättslig karaktär förbindelserna mellan anbudsgivaren och dessa enheter har, utan att kräva att de enheter som ställer sina resurser till förfogande direkt deltar i avtalets uppfyllande. Det enda rekvisit som ska uppfyllas är att anbudsgivaren kan visa de upphandlande myndigheterna att den faktiskt kommer att ha tillgång till nödvändiga resurser för att uppfylla avtalet.

Den ungerska lagstiftning som är föremål för talan begränsar emellertid i detta hänseende anbudsgivarnas valmöjligheter, så att de i praktiken inte har något annat val än att anlita de enheter som tillhandahåller nämnda resurser som underleverantörer för avtalet uppfyllande, försåvitt anbudsgivarna inte från början innehar en majoritetsandel i dessa enheter som ger dem möjlighet att utöva ett avgörande inflytande över dessa.

Kommissionen hävdar att den omtvistade nationella lagstiftningen inte kan motiveras med hänvisning till målet att motverka beteenden som syftar till att kringgå upphandlingsbestämmelserna. Ett sådant mål kan nämligen inte åberopas för att motivera en bestämmelse som strider mot unionslagstiftningen avseende offentlig upphandling och som på ett oproportionerligt sätt begränsar de processuella rättigheter och skyldigheter som följer av direktiven. Förvisso har medlemsstaterna rätt att, inom de ramar som fastställs i direktiven, bestämma på vilket sätt anbudsgivarna ska visa att de faktiskt kommer att ha tillgång till andra enheters resurser, men medlemsstaterna får då inte göra skillnad utifrån vilken rättslig karaktär förbindelserna till sådana enheter har.

Kommissionen tillbakavisar Republiken Ungerns argument att en enhet som inte deltar i uppfyllandet av avtalet inte kan åberopas för att visa att minimikriterier för uttagning är uppfyllda genom att hävda att anbudsgivaren kommer att ha tillgång till nödvändiga resurser vid tidpunkten för uppfyllandet av avtalet. Kommissionen understryker att det i artikel 48.3 i direktiv 2004/18/EG uttryckligen anges att anbudsgivaren kan åberopa andra enheters resurser ”genom att lägga fram enheternas åtagande att förse den ekonomiska aktören med nödvändiga resurser”. Av detta framgår att en enhet som ställer sina resurser till förfogande kan åberopas av anbudsgivaren för att visa att den kommer att förfoga över nödvändiga resurser vid tidpunkten för avtalets fullgörande, utan att denna enhet deltar direkt i fullgörandet av avtalet.

Slutligen påpekar kommissionen att den omtvistade lagstiftningen kan leda till diskriminering av utländska anbudsgivare. Trots att den aktuella ungerska lagstiftningen är tillämplig för alla anbudsgivare begränsar den i praktiken särskilt utländska anbudsgivares möjligheter att delta i upphandlingsförfaranden. Skälet till detta är att utländska anbudsgivare i allmänhet inte har tillgång till alla nödvändiga resurser på platsen för avtalets fullgörande och har således i större utsträckning än ungerska anbudsgivare anledning att anlita resurser tillhörande lokala ekonomiska aktörer som är oberoende av anbudsgivarna.

(1)  Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, s. 114)

(2)  Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (EUT L 134, s. 1)