2.2.2005   

PT

Jornal Oficial da União Europeia

L 29/24

(1)

Por carta de 12 de Fevereiro de 1999 (D/50716), a Comissão solicitou ao Reino Unido informações relativas a diversas medidas fiscais, incluindo o regime das empresas elegíveis em Gibraltar. O Reino Unido respondeu por carta de 22 de Julho de 1999. Em 23 de Maio 2000, a Comissão solicitou informações suplementares e em 28 de Junho de 2000 enviou nova correspondência a relembrar o pedido. O Reino Unido respondeu em 3 de Julho de 2000. Por carta de 12 de Setembro de 2000, o Reino Unido apresentou informações relativas ao regime das empresas isentas (A/37430). Em 19 de Outubro de 2000, realizou-se uma reunião, na qual estiveram presentes as Autoridades do Reino Unido e de Gibraltar para discutir os regimes fiscais «offshore» de Gibraltar, ou seja, o regime das empresas elegíveis e o regime das empresas isentas. Em 8 de Janeiro de 2001, o Reino Unido apresentou informações suplementares em resposta às questões levantadas durante a referida reunião (A/30254).

(2)

Por carta de 11 de Julho de 2001 (D/289757), a Comissão informou o Reino Unido da sua decisão de dar início ao procedimento previsto no n.o 2 do artigo 88.o do Tratado CE no que se refere ao regime das empresas elegíveis em Gibraltar. Após uma prorrogação do prazo de um mês, o Reino Unido respondeu por carta de 21 de Setembro de 2001 (A/37407).

(3)

Em 7 de Setembro de 2001, deu entrada, na secretaria do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias, um recurso do Governo de Gibraltar, registado como processo T-207/01, de anulação da Decisão SG(2001) D/289755, que dá início ao procedimento formal de investigação relativamente ao regime das empresas elegíveis em Gibraltar. No mesmo dia, por requerimento separado, o Governo de Gibraltar apresentou um pedido de adopção de medidas provisórias, para suspensão da execução da Decisão SG(2001) D/289755, que dá início ao procedimento formal de investigação, e para ordenar à Comissão que não procedesse à publicação da referida decisão (Processo T-207/01 R). Por despacho de 19 de Dezembro de 2001, o presidente do Tribunal de Primeira Instância indeferiu o pedido de aplicação de medidas provisórias (2). Por acórdão de 30 de Abril de 2002, o Tribunal de Primeira Instância indeferiu o pedido de anulação da decisão (3).

(4)

Em 21 de Novembro de 2001, a Comissão solicitou informações relativas à taxa de imposto aplicada às empresas elegíveis. Na ausência de uma resposta, em 21 de Março de 2002 (D/51275), a Comissão enviou nova correspondência a relembrar formalmente o pedido. O Reino Unido respondeu em 10 de Abril de 2002 (A/32681). Em 28 de Outubro de 2002 (D/56088), a Comissão solicitou esclarecimentos suplementares. O Reino Unido respondeu em 11 de Novembro de 2002 (A/38454) e enviou observações suplementares por carta de 13 Dezembro de 2002 (A/39209).

(5)

A decisão da Comissão de dar início ao procedimento formal de investigação foi publicada no Jornal Oficial das Comunidades Europeias  (4), convidando as partes interessadas a apresentarem as suas observações. A Comissão recebeu observações de Charles A. Gomez & Co Barristers and Acting Solicitors e do Governo de Gibraltar, por cartas de 27 de Fevereiro de 2002 (A/31518) e 28 de Fevereiro de 2002 (A/31557), respectivamente. Estas observações foram remetidas ao Reino Unido, que respondeu por carta de 25 de Abril de 2002 (A/33257).

(6)

A definição de empresa elegível encontra-se na Gibraltar Income Tax (Amendment) Ordinance (regulamento relativo ao imposto sobre o rendimento de Gibraltar), de 14 de Julho de 1983. As regras de execução do regime das empresas elegíveis foram adoptadas através das Gibraltar Income Tax (Qualifying Companies) Rules (regras relativas ao imposto sobre o rendimento — empresas elegíveis de Gibraltar), de 22 de Setembro de 1983. O conjunto destas regras é denominado na presente decisão por «legislação relativa às empresas elegíveis».

(7)

Para obter o estatuto de empresa elegível, uma empresa deve preencher, inter alia, os seguintes critérios:

(8)

Uma empresa que preencha os critérios acima referidos obtém um certificado de empresa elegível. Uma vez emitido, o certificado tem a validade de 25 anos.

(9)

Os lucros de uma empresa elegível são tributados a uma taxa que será sempre inferior à taxa normal do imposto sobre as sociedades, fixada actualmente em 35 %. A taxa de imposto é negociada entre a empresa em questão e o Centro Financeiro do Ministério do Comércio, da Indústria e das Telecomunicações do Governo de Gibraltar. Não existem orientações vinculativas para a condução destas negociações. A grande maioria das empresas elegíveis paga o imposto a uma taxa que varia entre os 2 % e os 10 % e, recentemente, a política seguida pelas autoridades de Gibraltar tem sido a de garantir que todas as empresas elegíveis paguem entre 2 % e 10 %. A taxa de imposto é definida dentro destes parâmetros, com o objectivo de garantir alguma uniformidade entre todas as empresas que funcionam no mesmo sector (5). As taxas de imposto são as seguintes:

(10)

Podem ainda citar-se como vantagens resultantes do estatuto de empresa elegível:

(11)

De acordo com as informações fornecidas pelo Reino Unido, nos casos em que a actividade projectada exige uma presença física em Gibraltar, a empresa que exerce tal actividade obtém, normalmente, o estatuto de empresa elegível em vez do estatuto de empresa isenta (6). As empresas elegíveis são também particularmente vantajosas quando uma filial necessita de realizar remessas de receitas para a empresa-mãe no estrangeiro, sendo-lhe exigido o pagamento de um determinado nível de imposto para beneficiar de uma redução fiscal no país de origem.

(12)

Na apreciação das informações apresentadas pelo Reino Unido durante a investigação preliminar, a Comissão considerou que a isenção da obrigação de pagamento do montante integral do imposto sobre as sociedades podia conferir uma vantagem às empresas elegíveis. Considerou ainda que esta vantagem era concedida através de recursos estatais, afectava o comércio entre Estados-Membros e era selectiva. A Comissão considerou, igualmente, que não se aplicava nenhuma das derrogações relativas à proibição geral de auxílios estatais previstas nos n.os 2 e 3 do artigo 87.o do Tratado. Com base nestes elementos, a Comissão expressou dúvidas quanto à compatibilidade da medida com o mercado comum e, por conseguinte, decidiu dar início ao procedimento formal de investigação.

(13)

O Governo de Gibraltar apresenta as suas observações estruturadas em quatro títulos:

(14)

Estas observações podem ser resumidas da seguinte forma.

(15)

O n.o 1 do artigo 87.o do Tratado não é aplicável a regimes fiscais que são concebidos para funcionar num contexto internacional, como é o caso da legislação relativa às empresas elegíveis. Em especial, visto que o estatuto de empresa elegível é apenas concedido desde que as empresas não exerçam actividades em Gibraltar, não existem quaisquer benefícios sob a forma de isenção das taxas normais de imposto aplicáveis, uma vez que Gibraltar não tem competência para conceder um benefício relativo a outra jurisdição.

(16)

Embora o Governo de Gibraltar admita que as vantagens concedidas pelo regime das empresas elegíveis sejam totalmente isoladas do mercado nacional, na acepção do ponto B do Código de Conduta no Domínio da Fiscalidade das Empresas (7), adoptado pela resolução do Conselho e pelos representantes dos governos dos Estados-Membros reunidos no Conselho de 1 de Dezembro de 1997, não estão envolvidos recursos estatais. A medida não impõe nenhuma sobrecarga financeira sobre o orçamento do governo de Gibraltar.

(17)

A medida não é selectiva uma vez que qualquer pessoa singular ou colectiva, independentemente da sua nacionalidade ou actividade económica, pode criar uma empresa elegível. O governo de Gibraltar admite que o estatuto de empresa elegível não é acessível a empresas que realizem trocas comerciais em Gibraltar ou nas quais gibraltinos ou residentes em Gibraltar detenham qualquer participação. No entanto, trata-se, no máximo, de um acto de discriminação invertida que não afecta a concorrência.

(18)

A medida não está abrangida pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado na medida em que algumas empresas elegíveis são criadas por particulares para fins de planeamento fiscal, para deterem activos ou propriedade ou para gerirem a sua fortuna pessoal. Este tipo de empresas não realizam trocas comerciais, não produzem nem concorrem no mercado.

(19)

Gibraltar não faz parte do território aduaneiro comum da Comunidade e é tratado como país terceiro no que diz respeito às trocas comerciais de bens. Por conseguinte, o artigo 87.o do Tratado não pode ser aplicado a nenhum auxílio alegadamente concedido a empresas que transaccionem bens, na medida em que os bens produzidos em Gibraltar não circulam livremente no mercado comum e estão sujeitos às formalidades aduaneiras. Nestas circunstâncias, o comércio entre Estados-Membros não pode ser afectado.

(20)

A lógica utilizada na Decisão 2000/394/CE da Comissão, de 25 de Novembro de 1999, relativa às medidas de auxílio a favor das empresas situadas nos territórios de Veneza e de Chioggia, que estabelecem reduções dos encargos sociais previstos pelas Leis n.o 30/1997 e n.o 206/1995 (8), para concluir que as vantagens atribuídas a algumas sociedades não constituíam auxílios estatais na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado, aplica-se às empresas elegíveis criadas para fins de planeamento fiscal e para aquelas que transaccionam bens.

(21)

Um número elevado de empresas que beneficiam do estatuto de empresa elegível seria abrangido pelas regras de minimis actualmente aplicáveis.

(22)

A legislação relativa às empresas elegíveis data de 1983, altura em que ainda não era claro, nem para a Comissão, nem para os Estados-Membros, nem para os operadores económicos se, e até que ponto, as regras em matéria de auxílios estatais seriam aplicadas sistematicamente à legislação nacional em matéria de fiscalidade das empresas. Antes dos anos 90, existem poucos ou nenhuns exemplos de procedimentos da Comissão em matéria de auxílios estatais contra medidas gerais de fiscalidade das empresas. A legislação é 10 anos anterior à liberalização dos movimentos de capitais e 15 anos anterior à clarificação do conceito de auxílio estatal, apresentada pela Comissão na sua Comunicação relativa à aplicação das regras sobre auxílios estatais às medidas que respeitam à fiscalidade directa das empresas (9) (a seguir designada por «Comunicação»). A legislação relativa às empresas elegíveis foi inspirada na legislação relativa às empresas isentas de 1967, que antecede a adesão de Gibraltar à União Europeia em 1973.

(23)

Ainda antes da publicação da Comunicação de 1998, o Reino Unido notificou a legislação relativa às empresas elegíveis ao denominado grupo «Primarolo», criado ao abrigo do ponto H do Código de Conduta no Domínio da Fiscalidade das Empresas. Na altura, não existia nenhuma indicação de que as medidas consideradas como prejudiciais no âmbito do Código de Conduta no Domínio da Fiscalidade das Empresas seriam tratadas pela Comissão como medidas de auxílio novas, não notificadas.

(24)

A Comunicação contém a primeira definição abrangente, embora não exaustiva, de «auxílios estatais fiscais». É uma inovação administrativa e pode ser encarada mais como uma declaração de cariz político sobre as futuras medidas da Comissão neste domínio do que como um «esclarecimento» sobre a legislação aplicável.

(25)

A subalínea v) da alínea b), do artigo 1.o do Regulamento (CE) n.o 659/1999 do Conselho, de 22 de Março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo 93.o do Tratado CE (10), dispõe que determinadas medidas podem transformar-se em auxílios devido à evolução do mercado comum e na sequência da liberalização de certas actividades. A legislação relativa às empresas elegíveis constitui uma medida que apenas se transformou em auxílio posteriormente, como estabelecido nessa disposição. Ao não considerar a legislação relativa às empresas elegíveis como auxílios existentes, a Comissão está a aplicar, retroactivamente, os critérios relativamente complexos aplicáveis aos auxílios estatais em 2001, à situação económica e jurídica diferente que existia em 1983. Neste contexto, o regime fiscal irlandês aplicável às empresas não foi inicialmente classificado como auxílio, embora posteriormente a Comissão alterasse a sua opinião (11), reflectindo o maior rigor disciplinar da Comunidade relativamente a regimes de incentivos fiscais desta natureza.

(26)

Ao considerar discricionariamente a legislação relativa às empresas elegíveis como um auxílio novo e ilegal, a Comissão infringiu o princípio da proporcionalidade. Tal tratamento tem consequências económicas dramáticas. Os prejuízos significativos que serão causados são desproporcionais face à tomada em consideração de um eventual interesse comunitário, através do início de um procedimento em matéria de auxílios ilegais, sobretudo tendo em conta a dimensão reduzida da economia de Gibraltar e, consequentemente, o impacto insignificante da legislação em causa na concorrência e no comércio internacional. A Comissão teria optado por uma abordagem mais equitativa se tivesse apreciado a legislação relativa às empresas elegíveis nos termos do Código de Conduta no Domínio da Fiscalidade das Empresas, dos artigos 96.o e 97.o do Tratado ou ainda do procedimento aplicável aos auxílios existentes.

(27)

Por último, a Comissão infringiu os princípios de segurança jurídica e de expectativas legítimas, uma vez que só contestou a legislação relativa às empresas elegíveis decorridos 18 anos e não efectuou a sua investigação relativa a essa legislação dentro de um prazo razoável. Antes de Fevereiro de 1999, a Comissão nunca pôs em causa a conformidade desta legislação com o direito comunitário. Por analogia com o processo Defrenne (12), esta omissão prolongada por parte da Comissão deu origem a expectativas legítimas por parte de Gibraltar.

(28)

As investigações da Comissão deveriam estar sujeitas a um prazo de prescrição. Assim, ao abrigo do artigo 15.o do Regulamento (CE) n.o 659/1999, qualquer auxílio individual concedido ao abrigo de um regime de auxílios 10 anos antes da Comissão intervir deve ser considerado um auxílio existente. Aplicando esta disposição, a Comissão deveria ter considerado a legislação relativa às empresas elegíveis como um regime de auxílios existente. De qualquer forma, a Comissão infringiu os princípios das expectativas legítimas e da segurança jurídica ao permitir que decorresse um período excessivamente longo após ter dado início à sua investigação sobre a legislação. A investigação preliminar teve início em 12 de Fevereiro de 1999, mas o procedimento formal de investigação apenas teve início dois anos e meio depois. A investigação preliminar foi pautada por longos períodos de inactividade da Comissão. Considerando que, até Novembro de 2000, persistiam dúvidas nos serviços da Comissão quanto à utilidade de dar início a um procedimento em matéria de auxílios estatais relativamente às medidas prejudiciais identificadas pelo Grupo do Código de Conduta, é legítimo argumentar que se deveria ter utilizado o procedimento em matéria de auxílios existentes.

(29)

O n.o 3, alínea b), do artigo 87.o do Tratado estabelece que os auxílios destinados a sanar uma perturbação grave da economia de um Estado-Membro podem ser considerados como compatíveis com o mercado comum. A legislação relativa às empresas elegíveis foi adoptada um ano antes do encerramento do estaleiro da Royal Navy, anunciado em 1981, e numa época em que se reduzia a presença militar britânica em Gibraltar. O Estaleiro da Royal Navy era a principal fonte de emprego e de rendimentos de Gibraltar, sendo responsável por 25 % do emprego e por 35 % do produto interno bruto (PIB). O seu encerramento provocou perturbações graves da economia de Gibraltar, incluindo alterações estruturais e instabilidade económica em termos de desemprego, maiores custos sociais e êxodo de trabalhadores qualificados. A legislação relativa às empresas elegíveis foi uma resposta a estas perturbações graves.

(30)

Embora a Comissão e o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias tenham dado ao n.o 3, alínea b), do artigo 87.o do Tratado a interpretação estrita de que a perturbação em questão deve afectar o conjunto da economia do Estado-Membro e não somente a de uma das suas regiões ou partes do seu território (13), existem fundamentos para aplicar a Gibraltar uma derrogação ao abrigo do n.o 3, alínea b), do artigo 87.o Contrariamente a uma região ou território de um Estado-Membro, Gibraltar encontra-se, em todos os aspectos relevantes, completamente separada do Reino Unido, designadamente a nível constitucional, político, legislativo, económico, fiscal e geográfico. É o único território a que se aplica a legislação comunitária em virtude do n.o 4 do artigo 299.o do Tratado. As economias do Reino Unido e de Gibraltar são totalmente distintas e separadas. Gibraltar não recebe auxílios financeiros do Reino Unido e gera receitas próprias para fazer face às suas despesas. Por conseguinte, as perturbações que afectam uma das economias, não afectam geralmente a outra, como foi o caso da crise da encefalopatia espongiforme bovina, perturbação que afectou a economia do Reino Unido mas não a de Gibraltar, e que foi tratada como um acontecimento extraordinário, na acepção do n.o 2, alínea b), do artigo 87.o do Tratado.

(31)

No contexto de uma recuperação, é possível utilizar um raciocínio semelhante ao utilizado nos considerandos 22 a 28 relativos aos auxílios existentes, para defender o princípio das expectativas legítimas. Esta argumentação inclui nomeadamente a incerteza quanto ao âmbito de aplicação das regras em matéria de auxílios estatais, o carácter inovador da intervenção da Comissão relativamente a medidas no domínio da fiscalidade das empresas, o significado da Comunicação enquanto declaração política, a data de adopção da medida, a notificação ao grupo Primarolo, a evolução do mercado comum e da liberalização, a proporcionalidade, a ausência prolongada de intervenção por parte da Comissão e os atrasos na investigação preliminar. Por conseguinte, as expectativas legítimas assim criadas obstam a uma injunção de recuperação, tanto mais que tanto o Governo de Gibraltar como os beneficiários agiram sempre de boa fé.

(32)

O ponto 26 da decisão da Comissão que dá início ao procedimento formal de investigação (14) incluía um convite específico à apresentação de observações sobre as possíveis expectativas legítimas que poderiam colocar obstáculos à recuperação de auxílios. Na sua defesa nos processos T-207/01 e T-207/01 R, a Comissão confirmou as suas dúvidas quanto à possibilidade de uma injunção de recuperação e realçou a natureza pouco habitual do convite à apresentação de observações específicas. A Comissão declarou igualmente que a incerteza que poderia ter existido e a possibilidade de a medida se encontrar numa «zona cinzenta» de incerteza jurídica deram origem, no máximo, a uma expectativa legítima e a um debate sobre a recuperação de auxílios já concedidos. No seu despacho de 19 de Dezembro de 2001, o presidente do Tribunal de Primeira Instância observou que este pedido muito pouco habitual pode ter convencido as empresas a não deixarem Gibraltar e pode, à primeira vista, ter acalmado consideravelmente as eventuais inquietações dos beneficiários (15). Consequentemente, a Comissão induziu o Governo de Gibraltar e os beneficiários a considerarem que não procederia a uma recuperação.

(33)

A aplicação do artigo 87.o do Tratado a um regime clássico de «offshore» tem um carácter inovador e suscita ainda dificuldades conceptuais quanto à determinação da vantagem, à carga financeira para o Estado e à selectividade.

(34)

A própria Comissão, aquando do início da investigação formal, foi, excepcionalmente, incapaz de decidir sobre a questão dos auxílios existentes.

(35)

A recuperação seria contrária ao princípio da proporcionalidade. À luz do direito comunitário, sempre que existe uma opção entre diversos tipos de acções, deve ser escolhida a menos onerosa. As desvantagens provocadas não podem ser desproporcionais aos objectivos pretendidos.

(36)

A recuperação de auxílios concedidos nos últimos dez anos imporia uma sobrecarga desproporcional às autoridades de Gibraltar. Gibraltar é um pequeno território com recursos administrativos limitados — apenas cerca de 2 000 empresas estão sujeitas anualmente a tributação. A recuperação envolveria, inter alia, solicitar às empresas elegíveis (incluindo as que já não estão activas) a contabilidade adequada, avaliar a dívida fiscal para cada ano, emitir avisos de pagamento, gerir os recursos e réplicas, bem como os procedimentos judiciais por não pagamento do imposto devido. A sobrecarga administrativa, os poderes de investigação limitados dos serviços fiscais de Gibraltar, a impossibilidade de localizar as empresas que cessaram actividades e a ausência de activos das empresas em Gibraltar paralisariam a actividade do sector público administrativo sem garantias de obter uma recuperação satisfatória.

(37)

A recuperação teria um efeito desproporcional sobre a economia de Gibraltar e seria uma sanção desproporcional, tendo em conta as circunstâncias que conduziram à adopção da legislação relativa às empresas elegíveis, o efeito limitado sobre a concorrência e o comércio, bem como a pequena dimensão de beneficiários. O sector dos serviços financeiros contribui em cerca de 30 % para o PIB de Gibraltar e o número de empregos directamente ligados às empresas elegíveis é de 1 400 (de um total de 14 000). O sector financeiro tem um impacto significativo em praticamente todos os outros sectores da economia. Uma injunção de recuperação conduziria ao encerramento, falência ou êxodo das empresas elegíveis, a uma desestabilização do sector dos serviços financeiros e a uma grave crise de desemprego, o que provocaria instabilidade política, social e económica.

(38)

Um número elevado de empresas elegíveis não é tributável em Gibraltar, na medida em que os seus rendimentos não são gerados, acumulados ou recebidos em Gibraltar. Devido às condições de elegibilidade, em muitos casos, os beneficiários não possuem activos no interior da jurisdição de Gibraltar. Por outro lado, seria impossível localizar os beneficiários que cessaram actividades.

(39)

Um número elevado de beneficiários receberia auxílios compatíveis com a regra de minimis.

(40)

As observações de Charles A. Gomez & Co podem ser resumidas como segue.

(41)

A profissão jurídica em Gibraltar depende consideravelmente do trabalho desenvolvido pelo centro financeiro, para o qual as empresas elegíveis contribuem de forma significativa. Cerca de 130 profissionais do direito empregam várias centenas de pessoas e a sua contribuição indirecta para o emprego em Gibraltar e em Espanha é considerável.

(42)

O recurso ao n.o 3, alínea a), do artigo 87.o do Tratado não pode restringir-se a áreas onde o nível de vida já é baixo ou onde já existe um elevado nível de desemprego. O princípio do n.o 3, alínea a), do artigo 87.o deve igualmente ser aplicado com o objectivo de impedir o desemprego e a pobreza. Quando a legislação relativa às empresas elegíveis foi adoptada, Gibraltar enfrentava 20 anos de sanções económicas de Espanha e o encerramento iminente do estaleiro da Royal Navy. Perante a ameaça de pobreza, desemprego e emigração, Gibraltar encontrou uma fonte alternativa de prosperidade ao criar o centro financeiro de Gibraltar, que assenta, em larga medida, na legislação relativa às empresas elegíveis. O interesse europeu não pode significar a aceitação da pobreza e do desemprego, excluindo a aplicação do n.o 3, alínea a), do artigo 87.o do Tratado a esta situação, quando existem alternativas viáveis. Contrariamente a outros grandes centros financeiros, o centro de Gibraltar foi fruto da necessidade. Esta necessidade, a auto-defesa e o dever de minorar os danos provocados por terceiros, justificam a legislação relativa às empresas elegíveis.

(43)

Desde a adesão, em 1973, as instituições europeias foram incapazes de defender os direitos e interesses dos cidadãos da União residentes em Gibraltar. Apesar da existência de um acórdão do Tribunal de Justiça, os cidadãos gibraltinos da União não estão representados no Parlamento Europeu. Na ausência de qualquer envolvimento no «território da União Europeia de Gibraltar», a insistência feita pela Comissão relativamente à notificação das medidas defensivas adoptadas por Gibraltar afigura-se excessiva.

(44)

O Reino Unido limitou as suas observações iniciais à questão da recuperação dos auxílios e à selectividade regional, e apresentou observações suplementares relativamente às observações do Governo de Gibraltar. As observações do Reino Unido podem ser resumidas da seguinte forma.

(45)

Se a legislação relativa às empresas elegíveis for considerada um auxílio ilegal e incompatível com o mercado interno, existe um princípio geral do direito comunitário, o princípio das expectativas legítimas, que impede qualquer injunção de recuperação de auxílios já concedidos. Embora as expectativas legítimas se verifiquem apenas em circunstâncias excepcionais, quando um beneficiário pode, legitimamente, ter assumido que o auxílio era legal (16), tais circunstâncias existem neste caso e seria inadequado e ilegal que a Comissão procedesse à emissão de uma injunção de recuperação.

(46)

O procedimento nos termos do n.o 2 do artigo 88.o do Tratado decorre da adopção do Código de Conduta no Domínio da Fiscalidade das Empresas, em 1997, no qual a Comissão se comprometeu a aplicar rigorosamente as regras em matéria de auxílios estatais às medidas que respeitam à fiscalidade directa das empresas. Está implícito nesta declaração que, no passado, as regras em matéria de auxílios estatais não tinham sido aplicadas de uma forma tão rigorosa a regimes fiscais do tipo dos que são objecto do Código de Conduta no Domínio da Fiscalidade das Empresas.

(47)

É altamente improvável que, em 1984, os governos de Gibraltar ou do Reino Unido tivessem considerado a possibilidade de as regras em questão violarem as obrigações do Reino Unido em matéria de auxílios estatais. Embora nessa altura fosse claro que um benefício fiscal muito específico ou sectorial podia ser considerado um auxílio estatal, a aplicação das regras em matéria de auxílios estatais a regimes fiscais de natureza mais geral, como o regime das empresas elegíveis, não suscitou comentários teóricos ou declarações da Comissão. Não seria razoável esperar que empresários conscienciosos levantassem questões sobre a compatibilidade da medida com as regras em matéria de auxílios estatais. Elaboraram os seus planos de actividade e alteraram a sua situação económica em conformidade com a legislação relativa às empresas elegíveis e tinham o direito de presumir que os benefícios fiscais eram legais.

(48)

O ponto 26 da Comunicação menciona especificamente as circunstâncias em que as empresas não residentes são tratadas de forma mais favorável do que as empresas residentes. Foi a primeira vez que a Comissão reconheceu que a diferença de tratamento fiscal entre empresas residentes e não residentes constitui um acto de selectividade ou de «especificidade», susceptível de fazer intervir as regras em matéria de auxílios estatais. A legislação relativa às empresas elegíveis estava em vigor muitos anos antes desta Comunicação, sem ter sido objecto de qualquer crítica ou comentário por parte da Comissão.

(49)

O simples facto de o regime das empresas elegíveis ser uma característica da legislação de Gibraltar, que não se aplica ao resto do Reino Unido, não implica a existência do elemento de selectividade exigido pelo n.o 1 do artigo 87.o do Tratado. Gibraltar é uma jurisdição separada do resto do Reino Unido em matéria fiscal e com autonomia em assuntos fiscais. Qualquer divergência entre a legislação fiscal aplicada em Gibraltar e a aplicada no resto do Reino Unido não dá, de forma automática, origem a auxílios estatais. Uma jurisdição no interior de um Estado-Membro com autonomia em matéria fiscal não concede um auxílio estatal simplesmente porque um aspecto específico do seu regime fiscal tem como resultado um nível de tributação inferior (ou superior) ao aplicável no restante território desse Estado-Membro. Se uma medida fiscal tem carácter geral, no âmbito da jurisdição fiscal relevante, não pode ser abrangida pelo n.o 1 do artigo 87.o do Tratado. Deliberar de forma diferente equivaleria a pôr em questão os poderes em matéria de aumento dos níveis de tributação e de diversificação fiscal detidos por administrações delegadas e descentralizadas em toda a Comunidade. Tal constituiria uma grave ingerência nas disposições constitucionais dos Estados-Membros.

(50)

O Reino Unido apoia o argumento do Governo de Gibraltar de que a legislação relativa às empresas elegíveis deveria ser tratada como um auxílio existente, nos termos do n.o 1, alínea b), v), do artigo 1.o do Regulamento (CE) n.o 659/1999. Nas décadas de 70 e 80, era universalmente aceite que a soberania dos Estados-Membros em matéria fiscal não era limitada pelas regras em matéria de auxílios estatais, desde que se tratasse de sistemas gerais de fiscalidade das empresas. A Comissão não tentou aplicar as regras em matéria de auxílios estatais ao regime fiscal de Gibraltar nem, na realidade, a outros regimes fiscais no interior da Comunidade que ofereciam um tratamento fiscal favorável a determinados tipos de empresas. Apenas consagrou mais atenção à limitação dos efeitos prejudiciais para a concorrência decorrentes de regimes fiscais dos Estados-Membros, após o acordo relativo à total liberalização dos movimentos de capitais e dos serviços financeiros na década de 80 e início da década de 90 e, posteriormente, com a criação da moeda única na década de 90. A utilização das disposições do Tratado relativas aos auxílios estatais para concretizar esse tipo de política em matéria fiscal é um fenómeno que apenas se faz sentir nos últimos quatro anos. O mercado comum evoluiu durante as últimas três décadas e muitos instrumentos considerados hoje como auxílios estatais, não teriam sido classificados como tal há 30, 20 ou mesmo 10 anos.

(51)

Mesmo que a posição da Comissão, de considerar a introdução da legislação relativa às empresas elegíveis como uma medida de auxílio estatal que exigiria uma notificação caso fosse adoptada actualmente, seja correcta à luz do direito comunitário actual, nem a Comissão nem o Tribunal de Justiça teriam considerado esta legislação como auxílios estatais passíveis de notificação na altura em que foi adoptada. Em 1984, a Espanha não era ainda um Estado-Membro e muitos Estados-Membros mantinham legislação relativa ao sector bancário e de controlo cambial, que impedia a utilização de benefícios fiscais como os disponíveis em Gibraltar. Não parece evidente que, na época, as medidas de Gibraltar pudessem provocar distorções da concorrência e afectar o comércio entre Estados-Membros.

(52)

Na altura, a própria Comissão tinha-se pronunciado sobre casos de tratamento fiscal diferenciado utilizando, sempre que possível, o artigo 95.o do Tratado (actualmente artigo 90.o), em vez de utilizar como base as regras em matéria de auxílios estatais. Os teóricos e os fiscalistas consideravam que os princípios dos auxílios estatais se aplicavam apenas aos casos de isenções fiscais específicas concedidas a empresas individuais ou grupos de empresas, por motivos de política industrial. Não é possível argumentar que medidas como a legislação relativa às empresas elegíveis pudessem constituir auxílios estatais antes da publicação da Comunicação de 10 de Dezembro de 1998.

(53)

Relativamente à questão da recuperação, o Reino Unido apoia, em particular, os argumentos do Governo de Gibraltar quando este afirma que o compromisso da Comissão de aplicar sistematicamente as regras em matéria de auxílios estatais a medidas de fiscalidade directa é recente e que seria impossível recuperar qualquer auxílio concedido. A recuperação imporia uma sobrecarga desproporcional às autoridades de Gibraltar, muitas empresas elegíveis não teriam qualquer matéria colectável em Gibraltar, na grande maioria dos casos seria impossível avaliar e/ou recuperar os auxílios e muitos beneficiários teriam recebido um auxílio de minimis.

(54)

Após considerar as observações das autoridades do Reino Unido, do Governo de Gibraltar e de Charles A. Gomez & Co, a Comissão mantém a posição que expressou na sua decisão de 11 de Julho de 2001 (17), dirigida às autoridades do Reino Unido e que dá início ao procedimento nos termos do n.o 2 do artigo 88.o do Tratado, de que o regime em análise constitui um auxílio estatal ao funcionamento ilegal, abrangido pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado.

(55)

Para uma medida ser considerada um auxílio estatal, na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado, tem de preencher os quatro critérios seguintes.

(56)

Em primeiro lugar, a medida deve conferir aos seus beneficiários uma vantagem que reduza os custos que normalmente suportam no âmbito das suas actividades. Em conformidade com o ponto 9 da Comunicação, a vantagem fiscal pode ser concedida através de vários tipos de redução da carga fiscal da empresa e, nomeadamente, através de uma redução do montante do imposto a pagar. O regime das empresas elegíveis preenche claramente este critério. Em lugar de estarem sujeitas ao imposto sobre o rendimento à taxa normal aplicada em Gibraltar, de 35 %, as empresas elegíveis negociam a taxa do imposto com as autoridades de Gibraltar, tal como descrito no considerando 9.

(57)

A observação de que a legislação relativa às empresas elegíveis é um regime fiscal concebido para funcionar num contexto internacional não é relevante para efeitos da sua qualificação como uma medida de auxílio estatal. Embora a Comissão aceite o argumento de que Gibraltar não é competente para conceder vantagens fiscais relativas a outras jurisdições, o facto de as empresas elegíveis negociarem a sua taxa de imposto demonstra claramente que geram rendimentos que, na ausência deste tratamento especial, estariam sujeitos a tributação à taxa normal. Independentemente do tipo de actividade que as empresas elegíveis podem exercer, é-lhes atribuído o estatuto de empresas elegíveis visto que são empresas registadas em Gibraltar ou filiais registadas de empresas estrangeiras. Por conseguinte, as empresas elegíveis em Gibraltar beneficiam de um tratamento fiscal especial e mais vantajoso relativamente a outras empresas registadas em Gibraltar.

(58)

Em segundo lugar, a vantagem tem de ser concedida pelo Estado ou através de recursos estatais. A concessão de um desagravamento fiscal, como o negociado entre a empresa elegível e as Autoridades de Gibraltar, pressupõe uma perda de receitas fiscais, o que, nos termos do ponto 10 da Comunicação, é equivalente ao consumo de recursos estatais na forma de despesas fiscais.

(59)

Deve ser rejeitado o argumento do Governo de Gibraltar de que, pelo facto de a medida ser totalmente isolada, não onera manifestamente o seu orçamento. A Comissão considera que, para efeitos do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado, o benefício fiscal é concedido através de recursos estatais, uma vez que a origem deste benefício é a renúncia feita pelo Estado-Membro às receitas fiscais que teria normalmente cobrado (18). Na ausência deste benefício fiscal isolado, as actividades das empresas elegíveis estariam sujeitas à taxa integral do imposto aplicada em Gibraltar, na medida em que são exercidas no interior da jurisdição de Gibraltar. Esta diferença na taxa do imposto representa uma perda de receitas fiscais.

(60)

Em terceiro lugar, a medida tem de afectar a concorrência e as trocas comerciais entre os Estados-Membros. Considera-se que este critério está preenchido, se as empresas em questão puderem, efectiva ou potencialmente, realizar trocas comerciais com empresas situadas noutros Estados-Membros ou desenvolver actividades em mercados de países terceiros abertos a empresas de outros Estados-Membros. É o que se passa particularmente neste caso, visto que as empresas elegíveis não podem, em circunstâncias normais, realizar trocas comerciais ou exercer actividades em Gibraltar, com gibraltinos ou com residentes em Gibraltar.

(61)

Embora algumas empresas elegíveis sejam criadas por particulares para fins de planeamento fiscal e não realizem trocas comerciais, produzam ou concorram no mercado, não estão impedidas de o fazer. No entanto, o facto de as empresas elegíveis tenderem a manter uma presença física em Gibraltar e gerarem rendimentos sujeitos ao imposto sobre as sociedades, embora a uma taxa reduzida, sugere que, na realidade, participam na actividade económica. Este facto é confirmado pelo amplo leque de sectores em que as empresas elegíveis desenvolvem a sua actividade (ver considerando 9).

(62)

A Comissão tem conhecimento de que Gibraltar não faz parte do território aduaneiro comum da Comunidade. No entanto, tal facto não afecta a aplicação das regras em matéria de auxílios estatais às empresas que, em Gibraltar, realizam trocas comerciais de bens. Tais empresas não estão proibidas de realizar trocas comerciais com empresas no interior do território aduaneiro comum, nem são impedidas de concorrer em mercados de países terceiros onde outras empresas comunitárias desenvolvem actividades, efectivas ou potenciais. Por conseguinte, na medida em que a vantagem fiscal concedida às empresas elegíveis que realizam trocas comerciais de bens reforça a sua posição, as trocas comerciais e a concorrência são afectadas.

(63)

Os paralelismos estabelecidos com a argumentação da Comissão na Decisão 2000/394/CE, relativa a medidas de auxílio a favor de empresas situadas nos territórios de Veneza e Chiogga devem, igualmente, ser rejeitados. As circunstâncias destes dois casos são substancialmente diferentes. Em especial, a conclusão de que não se registava um impacto sobre o comércio e, por conseguinte, não existia qualquer auxílio relativamente a três empresas específicas baseava-se, inter alia, na natureza local dos serviços fornecidos. É evidente que estas considerações não se aplicam às empresas elegíveis que, como o próprio Governo de Gibraltar reconhece, operam num contexto internacional.

(64)

Não se pode utilizar a regra de minimis para justificar a aplicação do regime das empresas elegíveis. Por um lado, não existe nenhum mecanismo para evitar a concessão de auxílios superiores aos permitidos pela regra de minimis e, por outro, a medida não exclui sectores em que a regra de minimis não é aplicável.

(65)

Por último, a medida tem de ser específica ou selectiva no sentido de favorecer «certas empresas ou certas produções». Os beneficiários da medida são empresas de Gibraltar em que os gibraltinos ou os residentes em Gibraltar não podem deter qualquer participação no respectivo capital social. Além disso, as empresas elegíveis não podem, em circunstâncias normais, realizar trocas comerciais ou exercer actividades em Gibraltar, com gibraltinos ou residentes em Gibraltar. Por conseguinte, a medida é selectiva, uma vez que concede um tratamento fiscal privilegiado às empresas estrangeiras que exercem a sua actividade em Gibraltar e a partir deste território.

(66)

O argumento de que a medida não é selectiva porque qualquer pessoa pode criar uma empresa elegível e que as limitações relativas à concessão do estatuto de empresa elegível são uma medida de discriminação invertida em detrimento dos cidadãos de Gibraltar, não demonstra que a medida não é selectiva. Ao analisar a medida, deve estabelecer-se uma comparação com o sistema aplicado normalmente, neste caso o regime geral de fiscalidade das empresas de Gibraltar. O regime das empresas elegíveis constitui, claramente, uma excepção ao regime geral.

(67)

A Comissão registou as observações do Reino Unido relativamente à especificidade regional. A Comissão regista, igualmente, que o Reino Unido não tentou argumentar que o regime das empresas elegíveis constitui uma medida geral no âmbito da jurisdição fiscal de Gibraltar. Por estes motivos, a Comissão reafirma a sua conclusão de que a medida é substancialmente selectiva no território de Gibraltar. Por conseguinte, não é necessário analisar, neste caso, a questão da selectividade regional que é apreciada em pormenor na decisão da Comissão, de 30 de Março de 2004, relativa à reforma do imposto sobre as sociedades do Governo de Gibraltar (19).

(68)

Esta questão foi analisada pelo Tribunal de Primeira Instância, que rejeitou os argumentos do Governo de Gibraltar que contestavam a apreciação preliminar da Comissão de que o regime das empresas elegíveis constituía um auxílio ilegal (20). Independentemente de ser um regime criado com base no regime das empresas isentas de 1967, a legislação relativa às empresas elegíveis foi adoptada em 1983, após a adesão do Reino Unido à Comunidade. Por conseguinte, não pode ser considerado como um «auxílio existente» na acepção da subalínea i) da alínea b), do artigo 1.o do Regulamento (CE) n.o 659/1999. O próprio Tribunal de Primeira Instância concluiu que existiam fundamentos suficientes para a Comissão dar início ao procedimento formal de investigação.

(69)

Em 1973, o Tribunal de Justiça da Comunidades Europeias tinha já confirmado expressamente a aplicabilidade das regras em matéria de auxílios estatais às medidas fiscais (21). Ainda que tenham existido poucos exemplos de procedimentos por parte da Comissão contra medidas gerais relativas à fiscalidade das empresas, tal não afecta a natureza de auxílio existente ou de auxílio ilegal da medida. Neste caso, a legislação relativa às empresas elegíveis não é uma medida geral relativa à fiscalidade das empresas, mas sim uma medida de âmbito consideravelmente específico. De qualquer forma, a aplicação de uma disposição do Tratado a uma situação específica, pela primeira vez, não constitui uma aplicação retroactiva de uma regra nova.

(70)

A Comissão não foi notificada da legislação relativa às empresas elegíveis, conforme exigido pelo n.o 3 do artigo 88.o do Tratado. O facto do Grupo Primarolo ter sido informado não pode ser considerado uma notificação formal à Comissão, nos termos das regras em matéria de auxílios estatais.

(71)

No que se refere ao facto de a Comunicação constituir uma inovação administrativa ou uma declaração política, o Tribunal de Primeira Instância já confirmou (22) que «Nessa comunicação, a Comissão não anuncia, contudo, uma alteração na sua prática decisional no contexto da apreciação de medidas fiscais à luz dos artigos 87.o CE e 88.o CE». Por conseguinte, é incorrectamente que o Reino Unido considera que medidas como o regime das empresas elegíveis só poderiam ser classificadas como auxílios estatais a partir da publicação da Comunicação.

(72)

Ao argumentar que a legislação relativa às empresas elegíveis só se transforma num auxílio após a sua entrada em vigor em 1983, nos termos da subalínea v) da alínea b), do artigo 1.o. do Regulamento (CE) n.o 659/1999, o Governo de Gibraltar alega, com o apoio do Reino Unido, que a medida é 10 anos anterior à liberalização dos movimentos de capitais. No entanto, esta observação de ordem geral não foi apoiada por argumentos específicos relativos às empresas elegíveis e, por conseguinte, não pode, por si, estabelecer que em 1983 a medida não constituía um auxílio. Decorre claramente da própria legislação que não existem limites aos sectores de actividades económicas em que as empresas elegíveis podem exercer actividades. Por conseguinte, não é evidente até que ponto, em 1983, as restrições gerais ao movimento de capitais afectaram ou não as empresas que beneficiavam das vantagens fiscais concedidas por esta medida.

(73)

Ainda que, como o Reino Unido sustenta, a legislação da altura relativa ao sector bancário e de controlo cambial de alguns Estados-Membros tenha impedido a utilização de tais benefícios fiscais «offshore», a existência de benefícios fiscais teria, ainda assim, reforçado a posição das empresas elegíveis nos mercados que não estavam sujeitos a tais restrições, relativamente aos seus concorrentes noutros Estados-Membros. No que se refere a esta questão, o Governo de Gibraltar avançou essencialmente os argumentos utilizados nas suas alegações perante o Tribunal de Primeira Instância. O Tribunal rejeitou a argumentação apresentada contra a classificação preliminar da legislação das empresas elegíveis feita pela Comissão e concluiu que «esta argumentação genérica não é de molde a demonstrar que o regime fiscal de 1983 deve, em razão das suas características intrínsecas, ser qualificado de regime de auxílios existentes» (23). O Tribunal rejeitou, igualmente, os paralelismos estabelecidos com o processo Irish Corporation Tax (24), na medida em que as circunstâncias jurídicas e factuais eram substancialmente diferentes (25). Por conseguinte, a Comissão não vê razões para alterar a sua posição.

(74)

Relativamente às alegadas violações dos princípios da proporcionalidade, segurança jurídica e expectativas legítimas, os argumentos do Governo de Gibraltar pressupõem uma margem de apreciação que a Comissão não possui. No processo Piaggio (26), o Tribunal deliberou que não poderia aceitar que, por razões de oportunidade, a Comissão classificasse o regime em questão como um auxílio existente, quando tal regime não tinha sido notificado ao abrigo do n.o 3 do artigo 88.o do Tratado. Por conseguinte, tal como confirmado pelo Tribunal de Primeira Instância (27), a classificação de uma dada medida como auxílio existente ou novo auxílio deve ser determinada independentemente do tempo decorrido desde a instauração da medida e independentemente da prática administrativa anterior e das eventuais consequências económicas alegadas. Por tais motivos, deve rejeitar-se a sugestão feita por Charles A. Gomez & Co e pelo Reino Unido de que a intervenção da Comissão foi excessiva, ao considerar que a medida devia ter sido notificada. De igual forma, o prazo de prescrição estabelecido no artigo 15.o do Regulamento (CE) n.o 659/1999 não define um princípio geral ao abrigo do qual um auxílio ilegal se transforma em auxílio existente, limitando-se a impedir a recuperação de auxílios concedidos 10 ou mais anos antes da primeira intervenção da Comissão.

(75)

A Comissão observa que o procedimento previsto nos artigos 96.o e 97.o do Tratado é relativo às disparidades entre disposições gerais dos Estados-Membros (28). A legislação relativa às empresas elegíveis, pelo contrário, não é uma disposição geral, mas uma medida selectiva de âmbito restrito, claramente abrangida pelo âmbito de aplicação das regras em matéria de auxílios estatais. A Comissão observa, igualmente, que a sua intervenção é plenamente compatível com o ponto J do Código de Conduta no Domínio da Fiscalidade das Empresas.

(76)

Na medida em que o regime das empresas elegíveis constitui um auxílio estatal na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado, a sua compatibilidade com o mercado comum deve ser avaliada à luz das derrogações previstas nos n.os 2 e 3 do artigo 87.o

(77)

Não se aplicam, neste caso, as derrogações previstas no n.o 2 do artigo 87.o do Tratado, que abrangem auxílios de natureza social atribuídos a consumidores individuais, auxílios destinados a remediar os danos causados por calamidades naturais ou por outros acontecimentos extraordinários e auxílios atribuídos à economia de certas regiões da República Federal da Alemanha.

(78)

Mais especificamente, o encerramento do estaleiro naval não pode ser considerado como um acontecimento extraordinário, na acepção do n.o 2, alínea b), do artigo 87.o do Tratado. A prática decisória da Comissão estabeleceu que esta derrogação é apenas aplicável em circunstâncias em que o acontecimento extraordinário é imprevisível e escapa ao controlo das autoridades do Estado-Membro. Ora, as autoridades do Reino Unido anunciaram a sua decisão em 1981, três anos antes do encerramento do estaleiro, em 1984.

(79)

A derrogação prevista no n.o 3, alínea a), do artigo 87.o prevê a autorização dos auxílios destinados a promover o desenvolvimento económico de regiões onde o nível de vida seja anormalmente baixo ou em que exista uma grave situação de subemprego. O ponto 3.5 das orientações da Comissão relativas aos auxílios estatais com finalidade regional (29) define a metodologia a utilizar na definição das áreas elegíveis para beneficiarem da derrogação prevista no n.o 3, alínea a), do artigo 87.o do Tratado. Esta metodologia passa pela utilização de dados históricos. Contrariamente à análise de Charles A. Gomez & Co., esta disposição não pode ser utilizada em termos prospectivos e aplica-se apenas a regiões onde já existe um nível de vida baixo ou uma grave situação de subemprego. Tais regiões estão definidas no mapa de auxílios regionais do Reino Unido (30). As autoridades do Reino Unido não propuseram Gibraltar como uma região assistida e aceitaram a não concessão de auxílios a Gibraltar durante o período 2000-2006. Tendo em conta que Gibraltar não é, nem nunca foi uma região deste tipo, não se aplica o n.o 3, alínea a), do artigo 87.o De qualquer forma, não foi argumentado que o produto interno bruto por habitante de Gibraltar fosse inferior ao limiar definido no ponto 3.5 das orientações da Comissão relativas aos auxílios estatais com finalidade regional. O n.o 3, alínea a), do artigo 87.o não pode ser utilizado para minorar efeitos futuros, incertos e não quantificáveis, que podem ser evitados ou atenuados pelas autoridades nacionais através da utilização de outros instrumentos de política.

(80)

O regime das empresas elegíveis não pode ser considerado nem um projecto de interesse europeu comum, nem uma medida destinada a sanar uma perturbação grave da economia de um Estado-Membro, tal como disposto no n.o 3, alínea b), do artigo 87.o do Tratado. Como o Governo de Gibraltar afirmou, a Comissão e o Tribunal de Justiça interpretam o n.o 3, alínea b), do artigo 87.o no sentido estrito de que uma perturbação grave deve afectar o conjunto da economia de um Estado-Membro (31). Ora, a perturbação em questão, o encerramento do estaleiro naval, não perturbou o conjunto da economia do Reino Unido. Embora a Comissão registe o argumento do Governo de Gibraltar, de que Gibraltar está separada do Reino Unido em termos constitucionais, políticos, legislativos, económicos, fiscais e geográficos, tais circunstâncias não alteram o facto de, para efeitos das regras em matéria de auxílios estatais, Gibraltar fazer parte do Reino Unido, independentemente do âmbito singular do n.o 4 do artigo 299.o do Tratado. De qualquer forma, existem outras regiões da Comunidade que se caracterizam, igualmente, por diferentes tipos e graus de separação relativamente ao Estado-Membro do qual fazem parte, e nenhuma destas regiões é tratada como um Estado-Membro de pleno direito, para efeitos do n.o 3, alínea b), do artigo 87.o Os paralelismos que o Governo de Gibraltar estabelece com as medidas adoptadas como resposta à crise da encefalopatia espongiforme bovina (EEB) no Reino Unido não são relevantes. A crise da EEB foi considerada um acontecimento extraordinário e, por conseguinte, as medidas foram abrangidas pelo âmbito de aplicação do n.o 2, alínea b), do artigo 87.o do Tratado. Não é condição de aplicação do n.o 2, alínea b), do artigo 87.o que o acontecimento extraordinário deva afectar o conjunto da economia do Estado-Membro em questão.

(81)

O regime das empresas elegíveis não se destina a promover a cultura ou a conservação do património, tal como disposto no n.o 3, alínea d), do artigo 87.o do Tratado.

(82)

Por último, o regime das empresas elegíveis deve ser analisado à luz do n.o 3, alínea c), do artigo 87.o do Tratado, que prevê a autorização de auxílios destinados a facilitar o desenvolvimento de certas actividades ou regiões económicas, quando não alterem as condições das trocas comerciais, de maneira que contrariem o interesse comum. As vantagens fiscais concedidas pelo regime das empresas elegíveis não estão ligadas a investimentos, à criação de emprego ou a projectos específicos. Constituem apenas uma redução dos encargos que, normalmente, as empresas em questão deveriam suportar no âmbito da sua actividade comercial e, por conseguinte, devem ser consideradas como auxílios estatais ao funcionamento, cujos benefícios cessam logo que os auxílios deixam de ser concedidos. De acordo com a prática constante da Comissão, não se podem considerar que tais auxílios se destinam a facilitar o desenvolvimento de certas actividades ou regiões económicas nos termos do n.o 3, alínea c), do artigo 87.o do Tratado. Em conformidade com os pontos 4.15 e 4.16 das orientações da Comissão relativas aos auxílios estatais com finalidade regional, os auxílios ao funcionamento podem apenas ser concedidos em circunstâncias extraordinárias ou em condições especiais. Além disso, Gibraltar não se encontra incluída no mapa dos auxílios regionais do Reino Unido para o período 2000-2006, tal como adoptado pela Comissão com o número de auxílio estatal N 265/00 (32).

(83)

O Tribunal de Justiça tem repetidamente deliberado que, quando se verifica que auxílios concedidos ilegalmente são incompatíveis com o mercado comum, a consequência lógica dessa situação é a recuperação dos auxílios junto dos beneficiários (33). Através da recuperação do auxílio, é restabelecida, tanto quanto possível, a situação concorrencial anterior à concessão do auxílio. No entanto, o n.o 1 do artigo 14.o do Regulamento (CE) n.o 659/1999 dispõe que «a Comissão não deve exigir a recuperação do auxílio se tal for contrário a um princípio geral de direito comunitário».

(84)

Devem ser rejeitados os argumentos do Governo de Gibraltar, segundo os quais foram criadas expectativas legítimas devido à incerteza existente quanto ao âmbito das regras em matéria de auxílios estatais e à raridade ou carácter inovador de uma intervenção da Comissão contra medidas fiscais, quer sejam ou não de natureza «offshore». O beneficiário de um auxílio ilegal apenas pode escapar à obrigação de reembolsar tal auxílio em circunstâncias excepcionais e cabe unicamente aos tribunais nacionais apreciar as circunstâncias do caso em questão (34). Do mesmo modo, uma vez que a publicação da Comunicação não constitui nem uma declaração política da Comissão nem, como o Reino Unido faz subentender, uma aplicação mais rigorosa das regras em matéria de auxílios estatais (35), não pode ter criado expectativas legítimas. A aplicação, pela primeira vez, de uma disposição do Tratado a uma situação específica não pode criar uma expectativa legítima relativamente ao passado. De qualquer forma, contrariamente ao sugerido pelo Reino Unido, o tratamento fiscal diferenciado entre empresas residentes e não residentes desempenhou um papel importante em decisões anteriores da Comissão relativas a auxílios estatais (36).

(85)

Longe de criar expectativas legítimas, a notificação da legislação relativa às empresas elegíveis ao grupo Primarolo fez com que a medida fosse claramente abrangida pelo compromisso da Comissão, descrito no ponto J do Código de Conduta no Domínio da Fiscalidade das Empresas, de examinar ou reexaminar os regimes fiscais em vigor dos Estados-Membros, com todas as consequências inerentes às investigações relativas aos auxílios estatais.

(86)

Em relação à evolução do mercado comum e à liberalização dos movimentos de capitais e dos serviços financeiros, o Governo de Gibraltar forneceu apenas argumentos de natureza geral, insuficientes para estabelecer a existência de expectativas legítimas. Em especial, a Comissão salienta que não foram adiantados nenhuns argumentos específicos quanto à forma como a evolução do mercado comum criou tais expectativas, nem quanto ao impacto de medidas de liberalização específicas. Além do mais, é evidente que o âmbito da legislação relativa às empresas elegíveis é mais abrangente do que os sectores que poderiam ter sido afectados pelas restrições aos movimentos de capitais e aos serviços financeiros.

(87)

O Governo de Gibraltar inspira-se no processo Defrenne para apoiar o seu argumento de que os atrasos ocorridos antes e durante a investigação relativa ao regime das empresas elegíveis criaram expectativas legítimas. No entanto, a situação factual e jurídica do processo Defrenne era substancialmente diferente: uma vez que, durante um longo período, a Comissão não deu início a procedimentos de infracção contra alguns Estados-Membros, apesar de ter realizado investigações relativamente às infracções em questão e de ter repetidamente avisado que daria início a procedimentos, os Estados-Membros consideraram como segura a sua interpretação do artigo 119.o do Tratado (agora artigo 141.o). Pelo contrário, no presente caso, a Comissão não se debruçou reiteradamente sobre o regime das empresas elegíveis e apenas começou a análise sistemática dos regimes fiscais dos Estados-Membros quando o Código de Conduta no Domínio da Fiscalidade das Empresas foi adoptado.

(88)

Do mesmo modo, os alegados atrasos na investigação preliminar não podem criar expectativas legítimas. O facto de o Reino Unido não respeitar os prazos fixados nos pedidos de informação contribuiu para os atrasos, se é que os houve. A investigação preliminar deve, igualmente, ser enquadrada no contexto mais amplo do acompanhamento, pela Comissão, da adopção do Código de Conduta no Domínio da Fiscalidade das Empresas, através do qual se procurou recolher, junto dos Estados-Membros, informações relativas a cerca de 50 medidas fiscais. O regime das empresas elegíveis era apenas uma dessas medidas. A Comissão não esteve inactiva durante a investigação preliminar, mas teve que actuar, no que se refere às empresas elegíveis, paralelamente às suas investigações preliminares relativas a outras medidas.

(89)

Uma parte do tempo foi despendida na investigação sobre a legislação relativa às empresas isentas, na qual, segundo o Governo de Gibraltar, o regime das empresas elegíveis se inspirava quase «literalmente». Neste caso, o próprio Governo de Gibraltar remeteu para declarações que apresentara sobre as empresas isentas (por exemplo, o documento apresentado pelo Reino Unido por carta de 12 de Setembro de 2000), afirmando que as observações relativas às empresas isentas se aplicam, mutatis mutandis, às empresas elegíveis. Tanto quanto é do conhecimento da Comissão, as Autoridades do Reino Unido mantiveram o Governo de Gibraltar informado do desenrolar da investigação. O Governo de Gibraltar teve ainda ocasião de discutir a investigação relativa aos seus regimes fiscais «offshore» na reunião de 19 de Outubro de 2000 e teve, em todas as fases do processo, oportunidade de solicitar informações sobre os progressos realizados, o calendário e o resultado provável.

(90)

É possível que tenham existido dúvidas quanto à utilidade de dar início a um procedimento em matéria de auxílios estatais relativo a determinadas medidas fiscais, na pendência da eliminação de medidas prejudiciais. No entanto, esta acção relacionava-se em parte com medidas de auxílio existentes que, se fossem eliminadas de acordo com o Código de Conduta no Domínio da Fiscalidade das Empresas, deixariam de justificar uma investigação em matéria de auxílios estatais. A Comissão considerou igualmente que, para efeitos do princípio de igualdade de tratamento, seria mais adequado dar início a procedimentos relativos a diversas medidas respeitantes a um leque de Estados-Membros simultaneamente, em vez de adoptar uma abordagem fragmentada.

(91)

Relativamente à afirmação de que deveria existir um prazo de prescrição, é um facto que tal prazo existe e está previsto no artigo 15.o do Regulamento (CE) n.o 659/1999. Este artigo impossibilita a recuperação de auxílios concedidos 10 anos ou mais antes da primeira intervenção da Comissão, neste caso 10 anos antes da carta da Comissão de 12 de Fevereiro de 1999.

(92)

A Comissão regista os comentários do Governo de Gibraltar relativos à importância do pedido específico da Comissão para apresentação de observações sobre a recuperação dos auxílios. Se por um lado o pedido expressava claramente as dúvidas da Comissão quanto à questão da recuperação, por outro lado constituiu um sinal inequívoco para os beneficiários de que, caso a medida fosse considerada um auxílio ilegal e incompatível, a recuperação continuaria a ser inequivocamente uma possibilidade e seria, em princípio, o resultado lógico do procedimento. Embora o presidente do Tribunal de Primeira Instância declarasse que o «convite expresso da Comissão à apresentação de observações sobre a possível aplicação no caso vertente do princípio da confiança legítima deve, à primeira vista, contrariamente às alegações do requerente, acalmar consideravelmente as eventuais inquietações dos actuais beneficiários», não concluiu que tais preocupações tenham sido dissipadas (37). Se o tivesse feito, a Comissão teria sido colocada numa situação absurda, em que a consequência perversa de procurar conhecer pontos de vista sobre uma determinada acção impedia a realização da própria acção.

(93)

Da mesma forma, quaisquer dúvidas que a Comissão tenha expressado publicamente sobre a natureza de auxílios existentes ou ilegais da medida teriam servido para salientar que existia uma possibilidade real de que o auxílio fosse considerado ilegal, com todas as consequências inerentes a esse facto.

(94)

Deve rejeitar-se o argumento de que uma injunção de recuperação violaria o princípio da proporcionalidade. O Tribunal de Justiça tem repetidamente afirmado (38) que a recuperação de um auxílio estatal ilegalmente concedido com vista ao restabelecimento da situação anterior, não pode, em princípio, ser considerada como uma medida desproporcionada.

(95)

A Comissão rejeita a afirmação de que uma injunção de recuperação implicaria uma sobrecarga administrativa desproporcional para as autoridades de Gibraltar. De acordo com o Reino Unido, existem cerca de 140 empresas elegíveis, o que representa menos de 10 % das empresas tributáveis anualmente em Gibraltar. Tendo em conta que a maioria das empresas elegíveis, se não todas, pagam imposto sobre os rendimentos, embora a uma taxa reduzida, e que tais empresas tendem a ter uma presença física em Gibraltar, a Comissão conclui que a carga administrativa não seria excessiva. Relativamente à sugestão de que os poderes de investigação dos serviços fiscais de Gibraltar são limitados, o Tribunal de Justiça deliberou que não se podem invocar disposições nacionais para obstar à recuperação de um auxílio (39).

(96)

O Governo de Gibraltar utilizou argumentos semelhantes aos utilizados no considerando (37) quanto às consequências da recuperação para a economia de Gibraltar, numa tentativa de impedir a publicação da decisão de início do procedimento formal de investigação (40). Essas consequências não se concretizaram e não é de forma alguma certo que, no presente caso, a injunção de recuperação produzisse esse efeito. A Comissão observa, igualmente, que os argumentos sobre o impacto da recuperação na economia de Gibraltar englobam tanto o regime das empresas elegíveis como o das empresas isentas. No entanto, desde que o Governo de Gibraltar apresentou as suas observações, a ameaça de recuperação diminuiu na medida em que, após a anulação da decisão da Comissão de início do procedimento formal de investigação em matéria de auxílios estatais (41), a legislação original relativa às empresas isentas, de 1967, está, neste momento, a ser investigada enquanto regime de auxílios existente. Não pode ser emitida qualquer injunção de recuperação relativamente a esta legislação e, por conseguinte, o impacto previsto pelo Governo de Gibraltar, na eventualidade de se vir a verificar, será mais reduzido. De qualquer forma, a Comissão não pode permitir que considerações hipotéticas como estas impeçam que seja restabelecida, tanto quanto possível, a situação concorrencial que existia antes da execução de uma medida de auxílio ilegal.

(97)

A Comissão regista as observações do Governo de Gibraltar, segundo as quais algumas empresas elegíveis não seriam tributáveis em Gibraltar, outras não deteriam activos na sua jurisdição e outras ainda teriam cessado a sua actividade ou seriam beneficiárias de auxílios inferiores ao limite de minimis. No entanto, tais considerações não podem, por si, impedir uma injunção de recuperação; não podem também isentar as autoridades de um Estado-Membro da obrigação de tomar as medidas necessárias para executar na íntegra uma injunção de recuperação, uma vez que se tornam relevantes apenas no quadro da análise de um caso individual. Neste contexto, a Comissão observa que as vantagens do estatuto de empresas elegíveis não se limitam ao auxílio de minimis, nem às empresas tributáveis em Gibraltar ou que não detenham activos na jurisdição das autoridades de Gibraltar.

(98)

A Comissão não tece observações quanto à existência ou não de boa fé por parte das autoridades de Gibraltar. No entanto, decorre dos acórdãos do Tribunal de Justiça (42) que, quando uma medida de auxílio existente é alterada, para que a medida se transforme num novo auxílio devido à alteração, ou para que a própria alteração se transforme num novo auxílio, é necessário que a alteração alargue o âmbito da medida e/ou aumente a vantagem disponível.

(99)

No presente caso, a Comissão salienta o acórdão do Tribunal de Primeira Instância segundo o qual a legislação de Gibraltar de 1967 relativa às empresas isentas deve ser considerada como uma medida de auxílio existente (43). A Comissão observa igualmente que a legislação relativa às empresas elegíveis se inspira, de perto, na legislação relativa às empresas isentas, sendo as condições de elegibilidade praticamente idênticas. As diferenças materiais dizem respeito à determinação do montante de imposto anual devido. Em lugar de pagarem apenas um imposto anual fixo muito reduzido, as empresas elegíveis pagam uma percentagem sobre os seus lucros anuais. Por conseguinte, as empresas elegíveis pagam um imposto sobre os rendimentos a uma taxa superior à das empresas isentas. Assim, pode considerar-se que, em comparação com o regime das empresas isentas, o regime mais restritivo das empresas elegíveis oferece uma vantagem menor, na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado. A Comissão regista, igualmente, que no caso improvável de o imposto pago por uma empresa elegível ser inferior ao imposto fixo anual de uma empresa isenta equivalente, a diferença seria inferior ao limite de minimis. A legislação prevê uma taxa de imposto mínima de 0 % para as empresas elegíveis, enquanto o montante fixo anual pago pelas empresas isentas se situa entre 225 e 300 libras esterlinas.

(100)

Resulta de jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que, quando um operador económico prudente e sensato estiver em condições de prever a adopção de uma medida comunitária susceptível de afectar os seus interesses, não pode, quando essa medida for tomada, invocar o princípio da protecção de expectativas legítimas (44). Tendo em conta as semelhanças entre o regime das empresas isentas e o regime das empresas elegíveis, é difícil imaginar como um operador prudente e sensato poderia ter previsto que os dois regimes estariam sujeitos a procedimentos diferentes em matéria de auxílios estatais. As diferenças entre os dois regimes, em lugar de serem inerentes à sua concepção, reflectem a prática das autoridades de Gibraltar de exigir o pagamento de impostos, embora a um nível reduzido, às empresas «offshore» com uma presença física em Gibraltar. Por conseguinte, é razoável presumir que um empresário consciencioso, agindo de boa fé, poderia ter acreditado legitimamente que, optando pelo regime menos generoso das empresas elegíveis em vez do regime das empresas isentas, claramente legal (ou existente, em termos de auxílios estatais), participaria igualmente num regime cuja legalidade não estava em causa. Assim, a Comissão conclui que uma injunção de recuperação seria, nas circunstâncias extraordinárias deste caso, contrária ao princípio geral do direito comunitário.

(101)

Conclui-se que o regime das empresas elegíveis de Gibraltar constitui uma medida de auxílio estatal, na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado e que não é aplicável nenhuma das derrogações previstas nos n.os 2 e 3 do artigo 87.o Conclui-se, igualmente, que o Reino Unido aplicou de forma ilegal o regime em questão, em violação do n.o 3 do artigo 88.o do Tratado. No entanto, considera-se que os beneficiários do regime podem, justificadamente, ter mantido expectativas legítimas quanto à legalidade do regime. Por conseguinte, não será exigida a recuperação dos auxílios concedidos ao abrigo da legislação relativa às empresas elegíveis,