Relatório final relativo ao Processo COMP/M.5335 — Lufthansa/SN Airholding

[Nos termos dos artigos 15.o e 16.o da Decisão 2001/462/CE, CECA da Comissão, de 23 de Maio de 2001, relativa às funções do auditor em determinados processos de concorrência (JO L 162 de 19.6.2001, p. 21)]

2009/C 295/09

O projecto de decisão suscita as seguintes observações:

Introdução

Em 26 de Novembro de 2008, a Comissão recebeu uma notificação de um projecto de concentração nos termos do artigo 3.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento (CE) n.o 139/2004 do Conselho (1) («Regulamento das concentrações»), mediante a qual a Deutsche Lufthansa AG («Lufthansa») pretende adquirir o controlo exclusivo da Airholding SA/NV («SN»), através da aquisição de acções. Esta última empresa é a holding da SN Brussels Airlines.

Procedimento de segunda fase

Em 26 de Janeiro de 2009, a Comissão deu início a um procedimento com base no facto de a concentração suscitar sérias dúvidas relativamente à sua compatibilidade com o mercado comum (2). Subsequentemente, em 24 de Março de 2009, foi notificada à Lufthansa uma comunicação de objecções e, em 25 de Março de 2009, foi concedido o acesso ao processo de investigação da Comissão. A Comissão concluiu na comunicação de objecções que a concentração suscitava preocupações de concorrência no que se refere às seguintes cinco rotas: Bruxelas–Frankfurt, Bruxelas–Munique, Bruxelas–Berlim, Bruxelas–Hamburgo e Bruxelas–Zurique.

A Lufthansa respondeu à comunicação de objecções e solicitou uma audição oral, que foi realizada em 15 de Abril de 2009. A parte notificante esteve formalmente representada na audiência oral, mas a SN não. Contudo, alguns colaboradores da SN compareceram à audição integrados na delegação de Lufthansa.

Tornou-se subsequentemente claro que a SN não tinha sido directamente informada pela Comissão das objecções, mas sim através dos representantes legais da parte notificante, que representavam igualmente a SN. Os referidos representantes forneceram à SN uma versão não confidencial da comunicação de objecções. À SN não foi dado formalmente um prazo para apresentar as suas observações ou um pedido de ser ouvida. Embora a SN tivesse fornecido elementos integrados na resposta escrita da Lufthansa e estivesse representada de facto na audiência oral, a obrigação de ser informada e convidada a apresentar as suas observações sobre a comunicação de objecções não pode ser delegada à parte notificante. É a própria Comissão que tem de dar cumprimento às suas obrigações legais face às outras partes envolvidas, nos termos do artigo 13.o, n.o 2 do Regulamento (CE) n.o 802/2004 da Comissão (3) («Regulamento de execução»). A Comissão resolveu esta situação enviando a versão não confidencial da comunicação de objecções e da comunicação de objecções adicional à SN em 29 de Abril de 2009, dando à empresa a oportunidade de apresentar observações até 6 de Maio de 2009.

A resposta da Lufthansa à comunicação de objecções suscitou nomeadamente duas questões processuais.

Em primeiro lugar, permitiu evidenciar discrepâncias entre a interpretação da Lufthansa e da Comissão quanto aos resultados da investigação de mercado. Concluiu-se que estas discrepâncias eram parcialmente causadas por uma interpretação errónea pela parte notificante das respostas recebidas. Contudo, algumas discrepâncias ocorreram devido ao facto de a Lufthansa não ter obtido um pleno acesso a certas respostas por razões de confidencialidade. Em 29 de Abril de 2009, após uma verificação das respostas, a Comissão concedeu à Lufthansa acesso às folhas EXCEL não confidenciais, nas quais a Comissão resumia todas as respostas.

A outra questão dizia respeito à apreciação de um acordo de partilha de códigos à luz do artigo 81.o do Tratado CE, realizada pela Comissão como elemento de um procedimento de controlo da concentração. A Lufthansa levantou dúvidas quanto ao facto de tal análise ser possível. Esta empresa suscitou, em especial, a questão de saber se as partes do acordo de partilha de códigos, ou seja, uma filial da Lufthansa e a SN, não deviam ser ouvidas sobre as conclusões da Comissão. A fim de evitar qualquer violação dos direitos de defesa das partes directamente envolvidas, a Comissão enviou o extracto da comunicação de objecções relativo à apreciação preliminar do acordo de partilha de códigos à SN e à SWISS (filial da Lufthansa) em 20 de Abril de 2009, tendo-lhes concedido a oportunidade de apresentarem observações escritas (4). A SN e a SWISS responderam no prazo estabelecido.

Em 28 de Abril de 2009, a Comissão enviou uma comunicação de objecções adicional à Lufthansa, relativa à rota Bruxelas-Zurique. A Comissão concedeu outra vez acesso ao seu processo no dia seguinte. Em 5 de Maio de 2009, a parte notificante respondeu à comunicação de objecções adicional.

No início do procedimento de controlo, tinham-se registado discussões sobre as medidas de correcção entre a parte notificante e a Comissão. Contudo, a medidas de correcção propostas em 16 de Abril de 2009 foram consideradas inadequadas, não tendo sido, consequentemente, objecto de uma consulta do mercado. Subsequentemente, a Lufthansa apresentou um novo conjunto de medidas de correcção em 24 e 29 de Abril de 2009. Este último conjunto foi aceite a título preliminar e objecto de uma consulta do mercado pela Comissão. A versão final das medidas de correcção (que não afectavam os aspectos essenciais da versão de 29 de Abril) foi apresentada pela Lufthansa em 28 de Maio de 2009.

Projecto de decisão

O projecto de decisão afasta-se da comunicação de objecções sob três aspectos. Em primeiro lugar, a Comissão deixa em aberto a questão de saber se os passageiros sensíveis ao factor tempo e os passageiros não sensíveis a este factor pertencem a dois mercados de produto distintos.

Além disso, deixou de haver necessidade de apreciar a compatibilidade do acordo de partilha de códigos à luz do artigo 81.o. Em terceiro lugar, a Comissão conclui que as preocupações de concorrência em relação à rota Bruxelas–Berlim foram resolvidas no decurso da condução do procedimento de controlo da operação de concentração. A concorrente da Lufthansa e da SN, easyJet, decidiu entretanto aumentar a frequência do seu serviço de um para dois voos diários, que permitem deste modo a realização de uma viagem de ida e volta no mesmo dia. Relativamente às quatro rotas restantes, o projecto de decisão estabelece que a operação de concentração não é susceptível de entravar significativamente a concorrência efectiva, tendo em conta os compromissos propostos pela parte notificante.

Não me foram transmitidas questões ou observações pela parte notificante, nem por qualquer outra parte envolvida ou por terceiros. À luz das considerações expostas e tendo em conta as observações acima mencionadas, considero que o direito das partes de serem ouvidas foi respeitado neste processo.

(1)  JO L 24 de 29.1.2004, p. 1.

(2)  Nos termos do artigo 6.o, n.o 1, alínea c), do Regulamento das concentrações.

(3)  JO L 133 de 30.4.2004, p. 1.

(4)  Acórdão do TPI de 11 de Julho de 2007, T-170/06, Alrosa.