25.2.2005   

FR

Journal officiel de l'Union européenne

L 52/51

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Dans une communication adoptée le 21 mai 2003, la Commission a présenté son plan d'action intitulé «Modernisation du droit des sociétés et renforcement du gouvernement d'entreprise dans l'Union européenne — Un plan pour avancer» (1). Ce plan d'action poursuit deux grands objectifs: d'une part, renforcer les droits des actionnaires et la protection des salariés, des créanciers et des autres parties avec lesquelles les sociétés sont en relation, tout en adaptant les règles du droit des sociétés et du gouvernement d'entreprise aux différents types d'entreprises, et, d'autre part, améliorer l'efficacité et la compétitivité des entreprises, en accordant une attention particulière à certains problèmes transfrontaliers.

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Dans sa résolution du 21 avril 2004, le Parlement européen s'est félicité de ce document et a marqué son soutien à la plupart des initiatives annoncées. Il a invité la Commission à proposer des règles visant à prévenir et, le cas échéant, à éliminer les conflits d'intérêts et souligné, en particulier, la nécessité d'exiger des sociétés cotées qu'elles disposent d'un comité d'audit, chargé notamment de contrôler l'indépendance, l'objectivité et l'efficacité des auditeurs externes.

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Les administrateurs non exécutifs et les membres du conseil de surveillance sont recrutés par les sociétés pour s'acquitter de diverses tâches. Parmi celles-ci, le contrôle des administrateurs exécutifs ou des membres du directoire et la gestion des situations impliquant des conflits d'intérêts revêtent une importance particulière. Pour rétablir la confiance dans les marchés financiers, il est crucial de renforcer leur rôle dans ce domaine. Il y aurait donc lieu d'inviter les États membres à arrêter des mesures applicables aux sociétés cotées, définies comme les sociétés dont les valeurs mobilières sont admises à la négociation sur un marché réglementé de la Communauté. Dans la mise en œuvre de la présente recommandation, les États membres doivent tenir compte des spécificités des organismes de placement collectif constitués en société et éviter que les divers types d'organismes de placement collectif soient soumis, sans nécessité, à des inégalités de traitement. Dans le cas des organismes de placement collectif au sens de la directive 85/611/CEE du Conseil du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) (2) ladite directive a déjà introduit un ensemble de règles de gouvernance spécifiques. Cependant, pour éviter que les organismes de placement collectif constitués en société et non soumis à une harmonisation communautaire ne pâtissent d'inégalités de traitement infondées, les États membres doivent tenir compte de la mesure dans laquelle ces organismes de placement collectif non harmonisés sont soumis à des règles de gouvernance équivalentes.

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Étant donné la complexité de nombre des questions en jeu, l'adoption de règles contraignantes détaillées n'est pas nécessairement la façon la plus opportune ni la plus efficace d'atteindre les objectifs poursuivis. De nombreux codes de gouvernement d'entreprise adoptés dans les États membres ont tendance à s'appuyer sur un système de déclaration fondé sur le principe selon lequel les sociétés doivent «se conformer ou s'expliquer», c'est-à-dire déclarer qu'elles se conforment au code ou expliquer tout écart important par rapport à celui-ci. Cette approche permet aux sociétés de s'adapter aux impératifs propres à leur activité ou à leur secteur, tout en offrant aux marchés la possibilité d'apprécier les explications et justifications fournies. En vue de renforcer le rôle des administrateurs non exécutifs et des membres du conseil de surveillance, il conviendrait d'inviter tous les États membres à prendre les mesures nécessaires pour introduire au niveau national une série de dispositions fondées sur les principes énoncés dans la présente recommandation que devraient appliquer les sociétés cotées, soit sur la base d'une approche du type «se conformer ou s'expliquer», soit en vertu de la législation.

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S'ils décident de recourir à l'approche «se conformer ou s'expliquer» (selon laquelle les sociétés sont tenues d'expliquer leur propre pratique par référence à une série de meilleures pratiques recommandées), les États membres devraient pouvoir se fonder sur les recommandations pertinentes élaborées par les participants au marché.

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Les mesures que les États membres arrêteront pour se conformer à la présente recommandation devraient viser essentiellement à améliorer le gouvernement d'entreprise des sociétés cotées. Étant donné que cet objectif est pertinent pour renforcer la protection des investisseurs — actuels ou potentiels — de toutes les sociétés cotées dans la Communauté, qu'elles aient ou non leur siège statutaire dans l'un des États membres, il conviendrait que ces mesures couvrent aussi les sociétés constituées dans des pays tiers qui sont cotées dans la Communauté.

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La présence, dans le conseil, de personnes indépendantes, capables de contester les décisions de la direction, est largement considérée comme un moyen de protéger les intérêts des actionnaires et des autres parties prenantes. Dans les sociétés à actionnariat dispersé, la principale préoccupation est la question de savoir comment obliger la direction à rendre des comptes aux petits actionnaires. Dans les sociétés contrôlées par un actionnaire majoritaire, il s'agit plutôt de faire en sorte que la société soit gérée d'une façon qui tienne suffisamment compte des intérêts des actionnaires minoritaires. Dans les deux cas, il importe aussi d'assurer une protection adéquate des tiers. Indépendamment de la structure formelle de la société, il conviendrait dès lors, pour garantir la protection des intérêts de la totalité des actionnaires et des tiers, de soumettre la fonction de direction à une fonction de surveillance effective et suffisamment indépendante. L'indépendance devrait être comprise comme l'absence de tout conflit d'intérêt important. Dans ce contexte, il conviendrait d'accorder une attention particulière à toute menace qui pourrait provenir du fait qu'un représentant au conseil a des liens étroits avec une société concurrente.

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Pour garantir que la fonction de direction sera soumise à une fonction de surveillance effective et suffisamment indépendante, il conviendrait que le conseil d'administration ou de surveillance compte un nombre suffisant d'administrateurs non exécutifs ou de membres qui n'exercent aucune fonction de direction dans la société ou son groupe et qui sont indépendants, en ce qu'ils sont à l'abri de tout conflit d'intérêts important. Compte tenu des différences entre les systèmes juridiques des États membres, il ne serait toutefois pas opportun de définir précisément, au niveau communautaire, la proportion de membres du conseil d'administration ou de surveillance qui devrait être constituée de personnes indépendantes.

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La fonction de surveillance exercée par les administrateurs non exécutifs ou les membres du conseil de surveillance est généralement considérée comme cruciale dans trois domaines, où le risque de conflit d'intérêts au niveau de la direction est particulièrement élevé, notamment lorsque les domaines en question ne relèvent pas directement des actionnaires, à savoir la nomination des administrateurs, leur rémunération et l'audit. Il conviendrait, en conséquence, de renforcer le rôle joué par les administrateurs non exécutifs ou les membres du conseil de surveillance dans ces domaines et d'encourager la création, au sein du conseil d'administration ou de surveillance, de comités responsables, respectivement, des nominations, des rémunérations et des audits.

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En principe, et sans préjudice des pouvoirs de l'assemblée générale, le conseil d'administration ou de surveillance dans son ensemble est statutairement seul détenteur du pouvoir de décision et, en tant qu'organe collégial, il est collectivement responsable de la bonne exécution de ses tâches. Le conseil d'administration ou de surveillance est habilité à déterminer le nombre et la structure des comités qu'il estime utile de créer pour l'aider dans son travail, mais ceux-ci ne sont pas censés se substituer à lui. Normalement, les comités de nomination, de rémunération et d'audit devraient donc émettre des recommandations visant à préparer les décisions du conseil d'administration ou de surveillance lui-même. Cependant, le conseil d'administration ou de surveillance ne devrait pas être empêché de déléguer une partie de son pouvoir de décision à des comités, lorsqu'il le juge opportun et que la législation nationale l'autorise, même s'il reste pleinement responsable des décisions prises dans son domaine de compétence.

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Étant donné que la sélection des candidats aux postes vacants dans les organes dirigeants de la société (de type unitaire ou dual) soulève des questions liées au choix des administrateurs non exécutifs et des membres du conseil de surveillance qui seront chargés de surveiller la direction ou de maintenir des dirigeants dans leurs fonctions, il conviendrait que le comité de nomination soit essentiellement composé d'administrateurs non exécutifs indépendants ou de membres indépendants du conseil de surveillance, ce qui n'exclurait pas la présence d'administrateurs non exécutifs ou de membres du conseil de surveillance ne remplissant pas le critère d'indépendance, ni la présence d'administrateurs exécutifs (dans le cadre d'une structure unitaire, et pour autant qu'ils ne soient pas majoritaires).

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Compte tenu des différences d'approche entre les États membres en ce qui concerne les organes chargés de nommer et de révoquer les administrateurs, le rôle du comité de nomination constitué au sein du conseil d'administration ou de surveillance devrait consister essentiellement à veiller à ce que, lorsque celui-ci exerce un rôle dans ce processus de nomination et de révocation (qu'il ait le pouvoir d'émettre des propositions ou de prendre des décisions, selon ce que prévoit la législation nationale), il le fasse de façon aussi objective et professionnelle que possible. Le comité de nomination devrait donc avoir essentiellement pour tâche de faire des recommandations au conseil d'administration ou de surveillance concernant la nomination et la révocation des administrateurs par l'organe compétent selon le droit national des sociétés.

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En matière de rémunération, les codes de gouvernement d'entreprise adoptés dans les États membres ont tendance à porter principalement sur la rémunération des administrateurs exécutifs ou des membres du directoire, car c'est principalement à ce niveau que se situent les risques d'abus et de conflits d'intérêts. De nombreux codes estiment aussi que la politique de rémunération des cadres dirigeants devrait être examinée au niveau du conseil. La question des stock options retient tout particulièrement l'attention. Compte tenu des différences d'approche entre États membres en ce qui concerne les organes chargés de fixer la rémunération des administrateurs, le rôle du comité de rémunération constitué au sein du conseil d'administration ou de surveillance devrait consister essentiellement à veiller à ce que, lorsque celui-ci exerce un rôle dans ce processus de fixation des rémunérations (qu'il ait le pouvoir d'émettre des propositions ou de prendre des décisions, selon ce que prévoit la législation nationale), il le fasse de façon aussi objective et professionnelle que possible. Le comité de rémunération devrait donc avoir essentiellement pour tâche de faire des recommandations au conseil d'administration ou de surveillance sur les questions de rémunération qui doivent être tranchées par l'organe compétent selon le droit national des sociétés.

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On considère généralement que deux des principales responsabilités du conseil d'administration ou de surveillance consistent à veiller à ce que les états financiers et autres informations connexes publiées par la société donnent une image exacte et complète de sa situation et à contrôler les procédures mises en place pour l'évaluation et la gestion des risques. Dans ce contexte, la plupart des codes de gouvernement d'entreprise assignent un rôle essentiel au comité d'audit, qui doit aider le conseil d'administration ou de surveillance à s'acquitter de ces tâches. Dans certains États membres, ces responsabilités sont confiées, en tout ou en partie, à des organes de la société extérieurs au conseil d'administration ou de surveillance. Il conviendrait, par conséquent, de prévoir que tout comité d'audit constitué au sein du conseil d'administration ou de surveillance est normalement chargé de faire des recommandations au conseil d'administration ou de surveillance sur les questions d'audit susmentionnées, mais que cette fonction peut également être exercée par d'autres organes — extérieurs au conseil d'administration ou de surveillance — qui seraient aussi efficaces.

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Pour jouer efficacement leur rôle, les administrateurs non exécutifs et les membres du conseil de surveillance devraient posséder les compétences nécessaires et pouvoir y consacrer suffisamment de temps. Ils devraient, en outre, être suffisamment nombreux à remplir des critères d'indépendance appropriés. Il conviendrait que, en vue de leur nomination, des informations adéquates soient communiquées à ce sujet et actualisées à une fréquence suffisante.

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Concernant les qualifications des administrateurs, la plupart des codes de gouvernement d'entreprise insistent sur la nécessité que des personnes qualifiées siègent au conseil, tout en reconnaissant que la définition des qualifications adéquates devrait être laissée à l'appréciation de la société elle-même, étant donné qu'elles dépendent notamment de son activité, de sa taille et de son environnement et que c'est le conseil dans son ensemble qui doit les posséder. Cependant, la question qui pose généralement un problème particulier est celle des compétences nécessaires pour siéger au comité d'audit, pour lequel il est considéré comme indispensable de posséder certaines connaissances spécifiques. Le conseil d'administration ou de surveillance devrait donc décider lui-même de la composition du comité d'audit et la revoir périodiquement, et il devrait accorder une attention particulière à l'expérience requise pour faire partie de ce comité.

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En ce qui concerne l'engagement des administrateurs, la plupart des codes de gouvernement d'entreprise cherchent à garantir qu'ils consacrent suffisamment de temps à leurs fonctions. Certains codes limitent le nombre de mandats pouvant être détenus dans d'autres sociétés: si les fonctions de président, d'administrateur exécutif ou de membre du directoire sont généralement considérées comme plus exigeantes que celles d'administrateur non exécutif ou de membre du conseil de surveillance, le nombre d'autres mandats autorisés est très variable. Le degré d'engagement exigé d'un administrateur dépend aussi largement de la société et de son environnement. Dans ces conditions, chaque administrateur devrait s'engager à dresser un juste bilan de ses différents mandats.

(18)

En règle générale, les codes de gouvernement d'entreprise adoptés dans les États membres s'accordent sur la nécessité de veiller à ce qu'une proportion significative d'administrateurs non exécutifs ou de membres du conseil de surveillance soient indépendants, c'est-à-dire à l'abri de tout conflit d'intérêts important. Le plus souvent, on entend par «indépendance» l'absence de lien étroit avec la direction, les actionnaires détenant une participation de contrôle ou la société elle-même. En l'absence de définition commune de ce que cette notion recouvre exactement, il y aurait lieu de fournir une déclaration d'ordre général décrivant l'objectif poursuivi, ainsi qu'une liste (non exhaustive) de situations reflétant les liens ou les circonstances généralement considérés comme pouvant conduire à un conflit d'intérêts important, que les États membres devraient dûment prendre en compte lorsqu'ils fixent, au niveau national, un certain nombre de critères appropriés à l'intention du conseil d'administration ou de surveillance. Néanmoins, la détermination de ce qui constitue l'indépendance devrait relever principalement du conseil d'administration ou de surveillance lui-même. Lors de l'application des critères d'indépendance, le conseil d'administration ou de surveillance devrait privilégier le fond plutôt que la forme.

(19)

Étant donné l'importance que revêt le rôle joué par les administrateurs non exécutifs et les membres du conseil de surveillance pour le rétablissement de la confiance et, plus généralement, pour le développement de saines pratiques de gouvernement d'entreprise, il conviendrait de suivre de près la mise en œuvre de la présente recommandation dans les États membres,