25.2.2005   

ES

Diario Oficial de la Unión Europea

L 52/51

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En una Comunicación adoptada el 21 de mayo de 2003, la Comisión presentó su Plan de Acción «Modernización del Derecho de sociedades y mejora de la gobernanza empresarial en la Unión Europea — Un plan para avanzar» (1). Los principales objetivos del Plan de Acción son el fortalecimiento de los derechos de los accionistas y la protección de empleados, acreedores y terceros con quienes tratan las empresas, adaptando convenientemente las normas del derecho de sociedades y la gobernanza empresarial a las diferentes categorías de empresas, y estimular la eficacia y la competitividad de las empresas, prestando una atención especial a determinados problemas transfronterizos específicos.

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En su Resolución de 21 de abril de 2004, el Parlamento Europeo mostró su satisfacción por el Plan de Acción y expresó su firme apoyo a la mayoría de las iniciativas anunciadas. El Parlamento Europeo invitó a la Comisión a que propusiera normas para eliminar y prevenir conflictos de interés y destacó, en particular, la necesidad de que las empresas que cotizan en bolsa tengan un comité de auditoría, entre cuyas funciones se incluyan la supervisión de la independencia, la objetividad y la eficacia del auditor externo.

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Las empresas contratan administradores no ejecutivos o supervisores para diversos fines. El papel de ellos tiene particular importancia a la hora de supervisar a los administradores ejecutivos o gerentes y ocuparse de las situaciones en las que aparezcan conflictos de interés. Es esencial promover esa función para devolver la confianza a los mercados financieros. Por todo ello se debe invitar a los Estados miembros a adoptar medidas que se apliquen a las empresas que cotizan en bolsa, definidas como las empresas cuyos valores estén admitidos a cotización en un mercado regulado de la Comunidad. Al aplicar la presente Recomendación, los Estados miembros deben tener en cuenta las características de los organismos de inversión colectiva de tipo empresarial y evitar desigualdades de trato innecesarias entre los diversos tipos de organismos de inversión colectiva. Por lo que respecta a los organismos de inversión colectiva definidos en la Directiva 85/611/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM) (2), ésta dispone un conjunto de mecanismos de gobernanza específicos. Sin embargo, para evitar que otros organismos de inversión colectiva constituidos como empresa y no sujetos a la armonización comunitaria sufran desigualdades de trato innecesarias, los Estados miembros deben tener en cuenta si estos organismos de inversión colectiva no armonizados están sujetos a mecanismos de gobernanza equivalentes y, en su caso, en qué medida.

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A la vista de la complejidad de muchas de las cuestiones planteadas, la adopción de normas vinculantes detalladas no es necesariamente la forma más deseable y eficaz de alcanzar los objetivos perseguidos. Muchos códigos de gobernanza empresarial adoptados por los Estados miembros tienden a basarse en la divulgación de información para fomentar su cumplimiento. Según el principio de «cumplir o explicar», se invita a las empresas a que señalen si cumplen el código y expliquen cualquier desviación sustancial respecto a éste. Este principio permite a las empresas reflejar los requisitos específicos del sector o la empresa y a los mercados valorar las explicaciones y justificaciones esgrimidas. Con el fin de estimular el papel de los administradores no ejecutivos o supervisores, se considera conveniente invitar a todos los Estados miembros a que den los pasos necesarios para introducir a nivel nacional un conjunto de disposiciones —inspirado en los principios presentados en esta Recomendación— aplicables en las empresas que cotizan en bolsa, basadas en el principio de «cumplir o explicar» o que se establezcan en virtud de la legislación.

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Si los Estados miembros deciden aplicar el principio de «cumplir o explicar» (por el que se exige a las empresas que expliquen sus prácticas en relación con una serie definida de recomendaciones sobre mejores prácticas), deberán poder referirse a las recomendaciones pertinentes desarrolladas por los actores del mercado.

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Cualquier medida que adopten los Estados miembros de acuerdo con la presente Recomendación debe tener por objetivo fundamental mejorar la gobernanza empresarial de las empresas que cotizan en bolsa. Como este objetivo es pertinente para proteger a los inversores, reales o potenciales, de todas las empresas que cotizan en bolsa de la Comunidad, estén constituidas o no en uno de los Estados miembros, estas medidas deben cubrir también a las empresas constituidas en terceros países que coticen en bolsa en la Comunidad.

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La presencia de representantes independientes en el consejo, con capacidad de impugnar las decisiones de la dirección, se considera en general como una forma de proteger los intereses de los accionistas y otras partes interesadas. En empresas de propiedad dispersa, la principal preocupación es cómo hacer que los gestores sean responsables ante los pequeños accionistas. En empresas con accionistas mayoritarios, se trata más bien de garantizar que la empresa se gestione de forma que tenga suficientemente en cuenta los intereses de los accionistas minoritarios. En ambos casos debe garantizarse la protección a las terceras partes. En consecuencia, sea cual sea la estructura formal del consejo presente en todas las empresas, la dirección debe estar sometida a una supervisión eficaz y suficientemente independiente. Se entenderá por independencia la ausencia de cualquier conflicto material de intereses; en este contexto debe prestarse especial atención a las amenazas que se deriven del hecho de que algún representante miembro del consejo tenga vínculos estrechos con algún competidor de la empresa.

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Con el fin de garantizar que la dirección se someta a una supervisión eficaz y suficientemente independiente, el consejo de administración o de supervisión debe contar con el suficiente número de administradores no ejecutivos o supervisores, que, además de no ejercer tareas de gestión en la empresa o su grupo, sean independientes, es decir, no tengan ningún conflicto material de interés. Habida cuenta de los diferentes sistemas jurídicos de los Estados miembros, la proporción de miembros independientes no debe definirse a nivel comunitario.

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El papel de supervisión de los administradores no ejecutivos o supervisores se considera habitualmente crucial en tres ámbitos en los que la posibilidad de conflictos de intereses de la dirección es particularmente elevada, especialmente en aspectos que no son responsabilidad directa de los accionistas, a saber, el nombramiento de consejeros, las retribuciones de éstos y la auditoría. Por esta razón es conveniente estimular el papel de los administradores no ejecutivos o supervisores en estos ámbitos y fomentar la creación dentro del consejo de administración o de supervisión de comités responsables de nombramientos, retribuciones y auditoría.

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En principio, y sin perjuicio de los poderes de la asamblea general, el consejo de administración o de supervisión en su conjunto es el único que dispone del poder de decisión estatutario y, como estructura colegial, es responsable colectivamente del buen cumplimiento de sus tareas. El consejo de administración o de supervisión tiene poder para determinar el número y estructura de los comités que considere apropiados para facilitar sus propias tareas, pero, en principio, estos comités no sustituirán a dicho consejo. Por esta razón, como regla general, los comités de nombramientos, remuneración y auditoría harán recomendaciones destinadas a preparar las decisiones que deba tomar el consejo de administración o de supervisión mismo. Sin embargo, no se debe impedir al consejo de administración o de supervisión que delegue una parte de su poder de decisión en los comités, cuando lo considere apropiado y la legislación nacional lo autorice, aunque dicho consejo siga siendo totalmente responsable de las decisiones adoptadas en su ámbito de competencia.

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Dado que la identificación de los candidatos para ocupar los puestos vacantes en consejos unitarios o duales plantea cuestiones pertinentes para la selección de los administradores no ejecutivos o supervisores encargados de controlar a la dirección o pertinentes para el mantenimiento de los administradores en sus funciones, el comité de nombramientos debe estar formado principalmente por administradores no ejecutivos o supervisores independientes. Ello dejará cierto margen al comité de nombramientos para la presencia de administradores no ejecutivos o supervisores que no reúnan los criterios de independencia. También dejará margen para la presencia de administradores ejecutivos/gerentes (cuando el comité de nombramientos se haya creado dentro de un consejo unitario y siempre que no sean mayoría en ése).

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Dados los diferentes enfoques de los Estados miembros respecto a los organismos responsables de nombrar y destituir a los administradores, el papel de los comités de nombramientos creados dentro del consejo de administración o de supervisión debe garantizar esencialmente que, en los casos en los que este consejo desempeñe un papel en los procesos de nombramiento y destitución (mediante su competencia para presentar propuestas o para tomar decisiones, con arreglo a la legislación nacional), esta tarea se ejecute de la forma más objetiva y profesional posible. Por esta razón, el comité de nombramientos debe, fundamentalmente, presentar recomendaciones al consejo de administración o de supervisión en relación con el nombramiento y destitución de administradores por el organismo competente con arreglo al derecho de sociedades nacional.

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En materia de remuneraciones, los códigos de gobernanza empresarial vigentes en los Estados miembros tienen tendencia a centrarse en las retribuciones de los administradores ejecutivos o gerentes, ya que aquí se localizan esencialmente los posibles abusos y conflictos de interés. Muchos códigos consideran también que el consejo debe también ocuparse en alguna medida de la política de remuneraciones de los cuadros superiores. Por último, se presta especial atención a las opciones de compra de acciones. Dados los diferentes enfoques de los Estados miembros respecto a los organismos responsables de fijar las remuneraciones de los administradores, el papel de los comités de remuneraciones creados dentro del consejo de administración o de supervisión debe garantizar esencialmente que, en los casos en los que este consejo desempeñe un papel en los procesos para fijar las remuneraciones (mediante su competencia para presentar propuestas o para tomar decisiones, con arreglo a la legislación nacional), esta tarea se ejecute de la forma más objetiva y profesional posible. Por esta razón, el comité de remuneraciones debe, fundamentalmente, presentar recomendaciones al consejo de administración o de supervisión en asuntos de remuneración para que el organismo competente con arreglo al derecho de sociedades nacional adopte sus decisiones.

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Se considera en general que dos de las responsabilidades clave del consejo de administración o de supervisión consisten en garantizar que los informes financieros y la información correspondiente difundidos por la empresa presenten una imagen exacta y completa de su situación y en controlar los procedimientos establecidos para la evaluación y la gestión de los riesgos. En este contexto, la mayoría de códigos de gobernanza empresarial asignan al comité de auditoría un papel esencial para ayudar al consejo de administración o de supervisión a cumplir estas tareas. En algunos Estados miembros, estas responsabilidades se atribuyen, en todo o en parte, a órganos corporativos exteriores al consejo de administración o de supervisión. Es conveniente, por lo tanto, prever que, en general, los comités de auditoría constituidos en el consejo de administración o de supervisión presenten recomendaciones al consejo de administración o de supervisión en relación con las cuestiones de auditoría mencionadas, pudiendo ejercer también esta función otros órganos —externos respecto al consejo de administración o de supervisión— que sean igualmente eficaces.

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Para que los administradores no ejecutivos o supervisores desempeñen un papel efectivo, deben tener la competencia necesaria y disponer del tiempo suficiente para llevar a cabo su trabajo. Además, un número suficiente de ellos debe reunir criterios de independencia apropiados. Antes del nombramiento de los administradores no ejecutivos o supervisores, debe proporcionarse una información adecuada al respecto y tal información debe actualizarse con la suficiente frecuencia.

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En relación con las cualificaciones profesionales de los administradores, la mayoría de los códigos de gobernanza empresarial insisten en la necesidad de que en el consejo haya personas cualificadas, pero, al mismo tiempo, reconocen que la definición de las cualificaciones adecuadas debe corresponder a la empresa misma, pues depende, entre otras cosas, de las actividades, del volumen de negocios y del entorno de la empresa, y porque debe reunirlas el consejo en su conjunto. Sin embargo, un asunto que preocupa especialmente es el de la competencia necesaria para formar parte del comité de auditoría, función para la que se considera indispensable poseer algún tipo de conocimientos específicos. El consejo de administración o de supervisión debe por ello determinar la composición ideal del comité de auditoría y evaluarla periódicamente, debiendo prestar atención específica a la experiencia necesaria para formar parte del mismo.

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Respecto al compromiso de los administradores, la mayoría de los códigos de gobernanza empresarial tratan de garantizar que dediquen el tiempo suficiente a sus funciones. Algunos de estos códigos limitan al número de cargos directivos que pueden tener en otras empresas. Se considera que los puestos de presidente o administrador ejecutivo o gerente tienen más exigencias que los de administrador no ejecutivo o supervisor, pero el número preciso de cargos directivos aceptable varía enormemente. Sin embargo, la implicación exigida a los administradores puede variar mucho según la empresa y su entorno; en tales condiciones se considera apropiado que cada administrador se comprometa a equilibrar adecuadamente el número de sus compromisos restantes.

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Por lo general, los códigos de gobernanza empresarial adoptados por los Estados miembros reconocen la necesidad de que una proporción significativa de los administradores no ejecutivos o supervisores sean independientes, es decir, no tengan conflictos materiales de interés. En la mayoría de los casos se entiende por independencia la ausencia de vínculos estrechos con la dirección, los accionistas mayoritarios y la empresa misma. Ante la falta de una interpretación única de lo que signifique exactamente independencia, conviene ofrecer una definición general que describa el objetivo más amplio. Debe también ofrecerse una lista (no exhaustiva) de situaciones que reflejen las relaciones o circunstancias que generalmente se consideran generadoras potenciales de conflictos materiales de intereses, y que los Estados miembros deben considerar debidamente al introducir a nivel nacional cierto número de criterios apropiados que aplique el consejo de administración o de supervisión. Determinar qué constituye la independencia debe ser principalmente una tarea del consejo de administración o supervisión mismo. Cuando el consejo de administración o de supervisión aplique los criterios de independencia, debe centrarse en el fondo antes que en la forma.

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Dada la importancia que se concede al papel de los administradores no ejecutivos o supervisores para restablecer la confianza y, de forma más general, para desarrollar prácticas de gobernanza empresarial sólidas, será conveniente seguir de cerca la aplicación de la presente Recomendación en los Estados miembros.