32003D0146

Decisión de la Comisión

de 22 de agosto de 2002

sobre las medidas fiscales para las fundaciones bancarias ejecutadas por Italia

C 54/B/2000 (ex NN 70/2000)

[notificada con el número C(2002) 3118]

(El texto en lengua italiana es el único auténtico)

(Texto pertinente a efectos del EEE)

(2003/146/CE)

LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS,

Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y, en particular, el primer párrafo del apartado 2 del artículo 88,

Después de haber invitado a los interesados, con arreglo a dicho artículo, a presentar observaciones y vistas las observaciones transmitidas(1),

Considerando lo siguiente:

I. PROCEDIMIENTO

(1) Por carta del 24 de marzo de 1999 la Comisión, después de haber recibido una pregunta parlamentaria sobre este asunto, pidió a las autoridades italianas que le proporcionaran la información necesaria para valorar el alcance y los efectos de la ley 461 de 23 de diciembre de 1998 (en lo sucesivo, "la ley 461/98"). Por cartas con fechas de 24 de junio y 2 de julio de 1999 las autoridades italianas suministraron a la Comisión información sobre dicha ley y sobre el consiguiente decreto legislativo 153 de 17 de mayo de 1999 (en lo sucesivo, "el decreto 153/99"). La Comisión, tras examinar la información recibida, avisó por carta de 23 de marzo de 2000 a las autoridades italianas de que la ley y el decreto susodichos pudieran contener elementos de ayuda y las invitó a no ejecutar las medidas a que se refieren. Por carta de 12 de abril de 2000 las autoridades italianas comunicaron a la Comisión que habían suspendido la aplicación de las medidas. Por carta de 14 de junio de 2000, se proporcionó información adicional a la Comisión.

(2) Por carta de 25 de octubre de 2000 la Comisión informó al Gobierno italiano de su decisión de incoar el procedimiento a que se refiere el apartado 2 del artículo 88 del Tratado CE respecto a la ayuda en cuestión.

(3) La decisión de la Comisión de incoar el procedimiento se publicó en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas(2). La Comisión invitó a los interesados a presentar eventuales observaciones sobre las medidas en cuestión.

(4) La Comisión recibió observaciones de los interesados, que transmitió a las autoridades italianas el 18 de junio de 2001 proporcionándoles de este modo ocasión de contestar. Las observaciones de las autoridades italianas se recibieron en la Comisión por carta con fecha de 25 de julio de 2001.

II. DESCRIPCIÓN DETALLADA DE LA AYUDA

(5) La ley 461/98 y el decreto 153/99 introducen las desgravaciones fiscales siguientes en beneficio de las fundaciones bancarias:

1) Las fundaciones cuyos estatutos se ajustan a las disposiciones del decreto se consideran entes no comerciales (primer párrafo del artículo 12 del decreto 153/99). Dichas fundaciones se benefician por lo tanto de la reducción del 50 % del impuesto de sociedades prevista por el artículo 6 del decreto 601 del Presidente de la República, de 29 de septiembre de 1973, en beneficio de las entidades que actúan en los sectores de asistencia social, sanidad e instrucción o asimilados (segundo párrafo del artículo 12 del decreto 153/99).

2) Las plusvalías derivadas del traslado de participaciones en sociedades bancarias no concurren a la formación de los bienes imponibles a efectos del impuesto sobre la renta de las personas jurídicas (IR PEG) o del impuesto regional sobre las actividades productivas (IRAP), si el traslado lo efectúan las fundaciones o las sociedades a las que las fundaciones hubieren cedido sus participaciones con arreglo a la ley 218 de 30 de julio de 1990. Esta medida se aplica si el traslado ocurre dentro de los cuatro años siguientes a la fecha de entrada en vigor del decreto (artículo 13 del decreto 153/99).

3) Neutralidad fiscal de las operaciones por las que los bienes y participaciones no instrumentales de la actividad bancaria, cedidos a bancos o a otras sociedades con arreglo a la ley 218 de 30 de julio de 1990, se devuelven a la entidad cedente. Aplicación, como medida fija, de determinados impuestos indirectos (párrafos 4, 5 y 6 del artículo 16 y artículo 17 del decreto 153/99).

4) Neutralidad fiscal de las operaciones por las que las cuotas de participación en el capital del Banco de Italia cedidas a bancos u otras sociedades con arreglo a la ley 218 de 30 de julio de 1990, se devuelven a la entidad cedente (párrafo 2 del artículo 27 del decreto 153/99).

(6) La ley 461/98 y el decreto 153/99 también introducen desgravaciones fiscales para las operaciones de fusión y reestructuración de bancos. Las medidas de que son beneficiarios los bancos son objeto de la Decisión de la Comisión de 11 de diciembre de 2001 relativa al asunto C 54/A/2000/CE.

(7) Las bancos italianos de propiedad estatal que no estaban constituidos como sociedad anónima se fueron transformando gradualmente, obligatoriamente en 1993, en sociedades anónimas. Sus acciones se pusieron en el mercado, o se cedieron a entidades sin fines de lucro, denominadas "fundaciones bancarias". Las medidas a que se refiere el punto 2 del considerando 5 definen las condiciones bajo las que las fundaciones pueden trasladar, dentro de un período de cuatro años, las participaciones que todavía posean en sociedades bancarias. Al término de este plazo, las fundaciones están obligadas a renunciar al control de los bancos comerciales.

(8) La ley 218 de 30 de julio de 1990 definió un régimen tributario especial para las operaciones por las que las fundaciones bancarias que eran propietarias o tenían el control de las sociedades bancarias nuevamente constituidas cedieron determinados activos a los bancos. Las medidas a que se refieren los puntos 3 y 4 del considerando 5 tienen por objeto los mismos activos y definen las condiciones bajo las que pueden ser retrocedidos a las fundaciones bancarias.

(9) La Comisión estima que las desgravaciones fiscales otorgadas por la ley 461/98 y por el decreto 153/99 a las fundaciones bancarias pudieran constituir ayudas estatales con arreglo al artículo 87 del Tratado por los motivos siguientes:

- la ley 461/98 y el decreto 153/99 establecen desgravaciones fiscales en favor de las fundaciones bancarias exclusivamente. Se trata de una medida selectiva que proporciona una ventaja económica mediante la renuncia a ingresos fiscales, es decir, mediante recursos estatales,

- aunque las fundaciones bancarias sean entidades sin fines de lucro vinculadas a objetivos sociales indicados por la ley, que no pueden trasladar las ventajas fiscales a sus socios o a otros sujetos, pueden sin embargo configurarse como sujetos económicos que ejercen una actividad en sectores comerciales, por lo tanto es posible que por este concepto entren en el ámbito de aplicación del artículo 87 del Tratado,

- puesto que pueden seguir poseyendo participaciones en los bancos o ser accionistas de otras empresas, las fundaciones actúan en el mercado de la propiedad y del control de empresas. Por consiguiente, la ayuda podría provocar distorsiones en dicho mercado. Además, no se puede excluir que las desgravaciones fiscales se traduzcan en ventajas para los bancos y empresas en las que las fundaciones participan. De ser así, se trataría de una ayuda estatal destinada a las empresas en cuestión, en particular cuando las fundaciones de que se trata están sometidas a la influencia de las autoridades públicas, provocando por lo tanto distorsiones en los mercados en los que actúan,

- las autoridades italianas afirman que las desgravaciones fiscales están subordinadas a la decisión de las fundaciones de ceder el control de la sociedad bancaria que poseen. Esta medida es adecuada para facilitar el proceso de privatización, que es de interés general. No obstante, se puede aducir, como ha hecho la autoridad italiana competente, o sea, la Autorità garante della concorrenza e del mercato (Autoridad garante de la competencia y del mercado) que la definición de control que figura en el artículo 6 del decreto 153/99 es demasiado restrictiva y permite a las fundaciones conservar el control de hecho de las correspondientes sociedades bancarias. Una definición más amplia del término "control", como la que figura en la ley bancaria, sería más acorde con el interés general.

Por estos motivos, la Comisión ha incoado el procedimiento a que se refiere el apartado 2 del artículo 88 del Tratado CE.

III. OBSERVACIONES DE LOS INTERESADOS

(10) La Comisión ha recibido una serie de observaciones de los beneficiarios de las medidas, que recogen en gran medida los argumentos aducidos por las autoridades italianas.

(11) Se observa que si el problema es la distorsión del mercado del control de las empresas, entonces habría que volver a discutir todos los regímenes fiscales diferenciados de que se benefician diferentes categorías de inversionistas, incluidas otras entidades sin fines de lucro.

(12) Se añade que las desgravaciones fiscales tienden a compensar el efecto de una política que ha impuesto a las fundaciones una modificación radical de su estatuto, el abandono de la actividad bancaria y la venta de las participaciones de control en sociedades que ejercen actividades comerciales.

(13) Las desgravaciones fiscales concedidas a las fundaciones no pueden en modo alguno trasladarse a los bancos cesionarios o a empresas comerciales, sino que su único efecto es aumentar los recursos que las fundaciones pueden destinar a sus objetivos sociales. Por consiguiente, las ventajas en cuestión no falsean la competencia.

(14) En cuanto al tipo impositivo reducido del impuesto de sociedades, se trata de una desgravación fiscal de naturaleza parecida a las que se conceden con mucha frecuencia a las asociaciones y fundaciones en los Estados miembros.

(15) En la cuestionada hipótesis de que las medidas constituyeran una ayuda, se trataría de una ayuda compatible con arreglo a la letra d) del apartado 3 del artículo 87. De los datos sobre la actividad de las fundaciones en 1998 se desprende que el 56 % de dicha actividad se destina a la valorización y conservación de bienes culturales y ambientales. Se trata, efectivamente, de uno de los pocos sectores en que las fundaciones tienen el derecho y la obligación de actuar.

(16) Se observa además que la Comisión no se opuso a la ley 218 de 30 de julio de 1990, que estableció desgravaciones análogas. La Comisión estaba perfectamente enterada del contenido de la ley 218/90, ya que tuvo que tenerla en cuenta; aunque sólo fuera indirectamente, en los casos de las ayudas al Banco de Nápoles, al Banco de Sicilia y a Sicilcassa(3). Si las medidas que contiene el decreto 159/99 se consideraran ayudas incompatibles, se vulneraría el principio de la igualdad de trato. El Tribunal de Justicia dictaminó que: "para que se pueda acusar a la Comisión de haber cometido una discriminación es necesario que haya tratado de modo diferente situaciones comparables, causando con eso un prejuicio a unos empresarios con respecto a otros, sin que este trato distinto se justifique por la existencia de diferencias objetivas de cierto relieve"(4). Eso es lo que acontecería si el decreto 159/99 se valorase de otro modo que la ley 218/90.

(17) Además, el hecho de que la Comisión no declarase incompatible la ley 218/90 creó un sentimiento de confianza legítima en los beneficiarios por lo que, aunque la ayuda se juzgase incompatible, debería excluirse la recuperación.

IV. OBSERVACIONES DE ITALIA

(18) En su respuesta a la incoación del procedimiento, el gobierno italiano replicó que las fundaciones bancarias no pueden considerarse como "empresas" desde el punto de vista de los objetivos de las normas de competencia. El decreto legislativo 356 ("decreto 356/90") de 20 de noviembre de 1990, estableció límites precisos a la actividad de las fundaciones, que deben actuar en interés del público, perseguir objetivos de utilidad social y actuar en determinados sectores muy precisos exclusivamente. El decreto 356/90 impuso además a las fundaciones que administrasen sus participaciones en los bancos como una inversión puramente financiera. El Tribunal de Justicia dictaminó que la mera adquisición y posesión de títulos de sociedades no debe considerarse como una actividad económica(5).

(19) El decreto 153/99 confirma esta orientación. La letra d) del artículo 1 indica los sectores ("sectores relevantes") en los que las fundaciones pueden actuar: investigación científica, instrucción, arte, conservación y valorización de bienes y actividades culturales y de bienes ambientales, sanidad y asistencia a las categorías sociales desfavorecidas. En la letra 1 del artículo 6 se especifica que las fundaciones sólo pueden controlar o administrar directamente empresas que actúen en dichos sectores ("empresas instrumentales"). En la letra 2 del artículo 3 se prohíbe a las fundaciones financiar directa o indirectamente entidades con fines de lucro o empresas de cualquier tipo, con excepción de las empresas instrumentales. Las empresas instrumentales tienen que tener un campo de actividad y un objetivo social coherente con los de la fundación y no pueden seguir una política puramente comercial.

(20) De hecho, las fundaciones sólo pueden financiar o realizar actividades de utilidad social; están obligadas a reinvertir en dichas actividades el 50 %, como mínimo, de su renta anual. Las autoridades italianas se acogen a la sentencia del Tribunal en el asunto Poucet y Pistre en la que se afirma que: "Las cajas del seguro de enfermedad y los entes que concurren a la gestión del servicio público de seguridad social desarrollan una función de carácter exclusivamente social. Tal actividad se basa, en efecto, en el principio de la solidaridad nacional y no tiene objetivo de lucro alguno. Las prestaciones correspondientes son prestaciones establecidas por la ley e independientes del importe de las contribuciones. De ello se desprende que dicha actividad no es una actividad económica y que, por lo tanto, los entes encargados de desarrollarla no constituyen empresas según los artículos 85 y 86 del Tratado"(6). Según las autoridades italianas, deberían aplicarse a las fundaciones consideraciones análogas.

(21) Las fundaciones no pueden considerarse como empresas por el mero hecho de poseer participaciones en los bancos. El decreto 153/99 obliga las fundaciones a renunciar al control en un plazo de cuatro años. La noción de control es más amplia que la definida por el código civil por cuanto también contempla el control ejercido mediante acuerdos concertados con otros socios. También es más amplia que la que figura en la Directiva 80/723/CEE de la Comisión, de 25 de junio de 1980, relativa a la transparencia de los informes financieros entre los Estados miembros y sus empresas públicas(7). Además, el decreto 153/99 establece que el cargo de administrador de la fundación es incompatible con el cargo de administrador del banco cesionario.

(22) Igual que las fundaciones, las "empresas instrumentales" tampoco pueden considerarse como empresas según el apartado 1 del artículo 87, porque tienen que actuar exclusivamente en los sectores relevantes y en razón de la obligada realización de los objetivos estatutarios de la fundación.

(23) La medida a que se refiere el punto 1 del considerando 5, no representa una excepción a la normativa fiscal general, sino que confirma sencillamente la aplicación a las fundaciones de una disposición general del derecho tributario italiano. El decreto 601 del Presidente de la República, de 29 de septiembre de 1973, concede una reducción del impuesto de sociedades a todas las entidades que actúan en los sectores de asistencia social, sanitario, de instrucción o asimilados.

(24) Las medidas a que se refiere el punto 2 del considerando 5 no otorgan ninguna ventaja a las fundaciones, sino que se limitan a impedir que éstas se vean perjudicadas ulteriormente por la venta forzosa de las acciones que poseen. En efecto, las eventuales plusvalías no se derivarían de una transacción normal decidida por el operador, sino de un acontecimiento prescrito por la ley: la aplicación de las reglas fiscales normales no estaría justificada.

(25) Las medidas a que se refieren los puntos 3 y 4 del considerando 5 afectan a los bienes y participaciones en actividades instrumentales cedidos a los bancos con arreglo a las disposiciones de la ley 218 de 30 de julio de 1990. Cuando los bancos de propiedad estatal se transformaron en sociedades anónimas propiedad de fundaciones bancarias, los operadores trasladaron los activos a los bancos en vez de a las fundaciones para evitar la imposición sobre la revaluación de las actividades. En el caso de las participaciones en el capital del Banco de Italia, la opción de trasladarlos a las fundaciones ni siquiera fue posible. Con arreglo a la ley 141 de 7 de marzo de 1938, las fundaciones de nueva constitución no formaron parte de las entidades admitidas a ser accionistas del Banco de Italia. El decreto 153/99 modificó estas normas permitiendo a las fundaciones poseer acciones del Banco de Italia.

(26) Según las autoridades italianas, las medidas a que se refieren los puntos 3 y 4 del considerando 5 no comportan el empleo de recursos públicos. La desgravación fiscal no es automática, sino que se subordina al cumplimiento de determinadas operaciones. Si hubieran tenido que soportar un gravamen fiscal, probablemente tales operaciones no se hubieran realizado.

(27) También sostienen que las medidas de los puntos 3 y 4 del considerando 5 sólo introducen una excepción a las normas habituales en determinadas circunstancias. Las escisiones ya se beneficiaron de la neutralidad fiscal para todas las empresas de todos los sectores, mientras que algunos impuestos indirectos se calcularon sobre una base fija en determinadas circunstancias.

(28) Además, las medidas en cuestión no otorgan necesariamente una ventaja económica. Permiten transferir los activos en cuestión a las fundaciones en condiciones de neutralidad fiscal, lo que significa que las posibles minusvalías no dan derecho a un crédito de impuesto. Además, la neutralidad fiscal no es una exención de impuestos: el gravamen fiscal se traslada al nuevo propietario de los activos que, en los casos previstos por el derecho tributario, tendrá que ingresar el impuesto sobre la totalidad de las plusvalías realizadas.

(29) En cualquier caso, aunque las medidas condujeran a la exención de un impuesto que de otro modo hubiera debido pagarse, la peculiaridad de las operaciones en cuestión justifica un trato fiscal especial. No se trata de ventas normales de activos sino de operaciones que corrigen los efectos de traslados no voluntarios anteriores. Los activos en cuestión hubieran debido permanecer en manos de las fundaciones, pero fueron cedidos temporalmente a las sociedades cesionarias, ya sea con motivo de la existencia de una obligación jurídica (en el caso de las participaciones en el capital del Banco de Italia), ya sea para evitar el pago de impuestos (en el caso de los bienes instrumentales).

(30) Las medidas del decreto 153/99 no falsean la competencia en un mercado en el que se realizan operaciones comerciales entre Estados miembros. La cesión de participaciones debe llevarse a cabo de modo no discriminatorio y está sometida al control de la autoridad de vigilancia. La autoridad valora la congruencia del precio de venta para preservar el patrimonio de la fundación. Por consiguiente las desgravaciones fiscales en favor de las fundaciones no alteran las condiciones de competencia en el mercado de la participación accionarial.

(31) La desgravación fiscal no puede beneficiar, ni directa ni indirectamente, a entidades que no sean la propia fundación o sus empresas instrumentales. Las empresas instrumentales tienen que perseguir los mismos objetivos sociales que las fundaciones y no actúan según los criterios de mercado habituales. Dichas empresas no pueden considerarse como tales con arreglo al apartado 1 del artículo 87. En cualquier caso, su actividad está circunscrita al ámbito local: el 93,8 % de los proyectos financiados por las fundaciones se realizan en la misma región en que la fundación tiene su sede. Las fundaciones responden a exigencias de carácter típicamente local que no podrían ser satisfechas por empresas de otros Estados miembros. Además, en los ámbitos de la investigación científica, la instrucción, el arte, la conservación y valorización de los bienes y actividades culturales y de los bienes ambientales, de la sanidad y de la asistencia a las categorías sociales menos favorecidas, la presencia de operadores de mercado es limitada.

(32) En la cuestionada hipótesis de que las medidas constituyesen ayudas estatales, deberían ser declaradas compatibles con arreglo a la letra c) del apartado 3) del artículo 87. Las medidas no alteran las condiciones del comercio en una medida que sea contraria al interés común y están destinadas a facilitar un proceso, la reducción de la presencia del Estado en la economía, que en innumerables ocasiones ha sido apoyado y alentado por la Unión Europea.

V. VALORACIÓN DE LAS MEDIDAS

La disciplina de las fundaciones bancarias

(33) Las fundaciones bancarias están sometidas a la vigilancia de una autoridad específica. El objetivo de dicha vigilancia es verificar que se respetan la ley y los estatutos, la sana y prudente gestión de las fundaciones, la rentabilidad de los patrimonios y la tutela efectiva de los beneficiarios efectivos y potenciales. A tal fin la autoridad de vigilancia puede adoptar disposiciones administrativas que establecen, en particular, normas en materia de gestión del patrimonio, inversiones, destino de las rentas y presupuesto general. En caso de irregularidades graves y repetidas en la gestión la autoridad de vigilancia puede disolver los órganos de la fundación y nombrar a un comisario extraordinario; en caso de imposibilidad de alcanzar los objetivos estatutarios, dicha autoridad puede decidir la liquidación de la fundación. Cuando existen razones particulares, la autoridad de vigilancia puede decidir la liquidación forzosa administrativa de la fundación(8). Por último, la autoridad de vigilancia dispone de competencias relativas a la cesión forzosa de las participaciones mayoritarias.

(34) Las fundaciones bancarias sólo están autorizadas a actuar en los llamados "sectores admitidos". La lista de los sectores admitidos figura en la letra c) bis del apartado 1 del artículo 1 del decreto legislativo 153 (decreto 153/99) de 17 de mayo de 1999, modificado por la ley 448 (ley 448/01) de 28 de diciembre de 2001(9). Dichos sectores se subdividen en cuatro grandes áreas: 1) tutela y desarrollo de las personas; 2) seguridad social; 3) investigación científica y tecnológica, tutela del medio ambiente; 4) arte, tutela del patrimonio cultural y promoción de actividades culturales(10). Sin embargo, las fundaciones bancarias están obligadas a concentrar su actividad en los llamados "sectores relevantes". Por "sectores relevantes" se entienden los "sectores admitidos" en los que cada fundación elige actuar concretamente. Las fundaciones tienen que elegir hasta un máximo de tres sectores relevantes cada tres años. Los sectores relevantes constituyen el ámbito privilegiado de actividad de las fundaciones bancarias, que deben destinar a estos sectores como mínimo el 50 % de su renta neta anual.

(35) Los "sectores relevantes" también delimitan el ámbito en el que las fundaciones bancarias están autorizadas a ejercer actividades empresariales y a poseer participaciones de control en sociedades comerciales. El primer guión del artículo 3 del decreto 153/99 establece que las fundaciones bancarias sólo pueden ejercer como empresas si éstas son directamente instrumentales para los objetivos estatutarios y exclusivamente en los sectores relevantes. En el segundo guión del apartado l del artículo 3 se especifica que las fundaciones bancarias no pueden financiar o subvencionar, ni directa ni indirectamente, a entidades o empresas de cualquiera otra naturaleza.

(36) Las participaciones de control en otras empresas deben ser cedidas o disociadas. El artículo 6 del decreto 153/99 establece que el control existe en los casos previstos por el primer y segundo guión del artículo 2359 del Código Civil. Por tanto, el control existe cuando una fundación:

a) sobre la base de acuerdos de cualquier tipo concertados con otros socios, tiene derecho a nombrar a la mayoría de los administradores, o bien dispone de la mayoría de los votos que pueden ejercerse en la asamblea ordinaria;

b) dispone de la competencia, sobre la base de acuerdos de cualquier tipo concertados con otros socios, de subordinar al propio consentimiento el nombramiento o la revocación de la mayoría de los administradores;

c) mediante relaciones de carácter financiero y organizativo, es capaz de ejercer los derechos o las competencias a que se refieren las letras a) y b).

Además la ley 448/01 establece que una sociedad bancaria también se considera controlada por una fundación cuando el control puede transferirse, directamente o indirectamente, a más fundaciones, sea cual fuere la modalidad o como quiera que se determine.

(37) En cuanto a las participaciones en los bancos, en particular, las fundaciones bancarias pueden conservarlas durante los cuatro años siguientes a la entrada en vigor del decreto 153/99. Recientemente, la ley 448/01 determinó que las fundaciones bancarias pueden conservar sus participaciones de control durante un período suplementario de tres años a condición de que las participaciones en las sociedades bancarias cesionarias se depositen en una sociedad de gestión del ahorro (Società di gestione del risparmio, SGR) independiente. La sociedad de gestión del ahorro ejercerá en su propio nombre todo los derechos correspondientes a los accionistas, salvo en lo relativo a las deliberaciones de las asambleas extraordinarias (es decir, las que se convocan para aprobar modificaciones estructurales). La autoridad de vigilancia deberá adoptar las disposiciones adecuadas para garantizar que la elección de la sociedad de gestión del ahorro se realice según criterios transparentes y ecuánimes y se eviten los conflictos de intereses.

(38) En cuanto a las demás participaciones de control no permitidas, deberán ser cedidas dentro del plazo establecido por la autoridad de vigilancia y en todo caso, antes del término del plazo de cuatro años a partir de la entrada en vigor del decreto 153/99. En caso de que las fundaciones no respeten estas condiciones, la autoridad de vigilancia procederá directamente a la cesión forzosa de las participaciones de control, también a través de un comisario especialmente nombrado.

(39) Los miembros de los organismos sociales y los ejecutivos de las fundaciones bancarias deben cumplir requisitos de honradez y profesionalidad. Establece estos requisitos la autoridad de vigilancia y deben entenderse como requisitos de experiencia e idoneidad ética adecuados al ejercicio de las funciones ejecutivas y de administración, dirección y control de una entidad sin objetivos de lucro. Las fundaciones bancarias no pueden atribuir participaciones en los beneficios a los miembros de los organismos sociales, a los ejecutivos o a los empleados. La ley 448/01 dispone que los miembros de los organismos sociales y los ejecutivos no pueden revestir funciones de administración, dirección o control en la sociedad bancaria cesionaria u otras sociedades que operan en el sector bancario, financiero o de seguros. En su primera redacción, el decreto 153/99 prohibía sencillamente a los miembros del organismo administrador asumir funciones en el consejo de administración de la sociedad bancaria cesionaria.

(40) El patrimonio de las fundaciones está totalmente vinculado a perseguir los objetivos estatutarios y debe ser administrado de modo coherente con la naturaleza de las fundaciones en tanto que entidades sin fines de lucro que actúan con arreglo a principios de transparencia y moralidad. En la administración de su patrimonio, las fundaciones tienen que observar criterios prudenciales de riesgo, de modo que conserven el valor de éste y consigan la rentabilidad adecuada. Además las fundaciones bancarias están obligadas a diversificar sus inversiones para evitar los riesgos que se derivan de la concentración de inversiones y a invertir su patrimonio de modo coherente con sus finalidades institucionales y, en particular, con el desarrollo del territorio donde ejercen su actividad.

(41) La letra c) del apartado 1 del artículo 4 del decreto 153/99, modificado por la ley 448/01, establece que las entidades locales deben nombrar a la mayoría de los miembros del órgano de dirección de las fundaciones.

Actividad económica

(42) En resumen, la actividad de las fundaciones bancarias consiste en destinar las rentas procedentes de su patrimonio a la promoción de objetivos de utilidad social. Esta actividad presenta cuatro aspectos principales: i) gestión e inversión del patrimonio; ii) concesión de contribuciones a entidades sin fines de lucro que actúen en el ámbito social; iii) desarrollo de actividades en el ámbito social; y iv) control de las "empresas instrumentales".

Gestión e inversión del patrimonio

(43) Por cuanto atañe a la primera actividad, el decreto 153/99 especifica que el patrimonio de la fundación está totalmente vinculado a la consecución de los objetivos estatutarios. Las fundaciones deben invertir el propio patrimonio con el fin de obtener una rentabilidad satisfactoria, pero observando criterios prudenciales de riesgo, de modo que conserven el valor de su patrimonio(11). No pueden utilizar su patrimonio para adquirir el control de empresas comerciales: el decreto 153/99 introdujo salvaguardias específicas al respecto (véanse los considerandos 36 y 39). La ley 448/01 reforzó ulteriormente tales salvaguardias para los bancos, excluyendo explícitamente la hipótesis de un control común y ampliando el ámbito de la prohibición de acumular los cargos. Por consiguiente, la ley 448/01 refuerza la separación entre fundaciones y entidades financieras. Concurre, con ello, a disipar las dudas expresadas al respecto en la decisión de incoar el procedimiento.

(44) La gestión del patrimonio de las fundaciones, si se encarga de ella la propia fundación(12), no da lugar a la prestación de un servicio en el mercado. Según la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia en materia de IVA, una sociedad holding, cuyo único objetivo sea la adquisición de participaciones en otras empresas sin interferir de modo directo o indirecto en la gestión de las mismas, exceptuando los derechos de que dispone el propio holding en su calidad de accionista, no desarrolla una actividad económica. Una cuestión distinta es la que se plantea si la participación se acompaña de una intervención directa o indirecta en la gestión de las empresas en las que se adquiere, exceptuando los derechos de que dispone el propio holding en su calidad de accionista. Una intervención de este tipo en la gestión de las empresas controladas debe considerarse como una actividad económica en la medida en que comporta la participación en una actividad de cesión de bienes o de prestación de servicios(13). La Comisión estima que tales principios son pertinentes para establecer si las fundaciones ejercen una actividad económica y pueden, por consiguiente, considerarse como empresas con arreglo al apartado 1 del artículo 87.

(45) Además, la gestión del patrimonio no puede ser considerada como una actividad autónoma y distinta de la que consiste en destinar sus activos a la promoción de medidas de utilidad social. Los beneficios resultantes de la gestión del patrimonio no pueden ser distribuidos ni a los miembros ni a los socios de la fundación y sólo pueden utilizarse para financiar las ayudas. Por consiguiente la gestión interna del patrimonio no puede ser calificada de "actividad económica" en sí, sino que conviene considerarla en el contexto de la actividad global de las fundaciones.

La concesión de ayudas a entidades sin fines de lucro con objetivos de utilidad social

(46) Los beneficios que las fundaciones extraen de su patrimonio sirven para financiar las ayudas a entidades sin fines de lucro que actúen en los sectores indicados por la ley (véase el considerando 34). El decreto 153/99 prohíbe específicamente el ejercicio de actividades bancarias y las fundaciones no pueden recibir forma alguna de compensación por sus contribuciones. Citando algunas expresiones ya empleadas por el Tribunal de Justicia en la ya mencionada sentencia del asunto Poucet y Pistre (véase el considerando 19) se puede afirmar que este tipo de actividad "desarrolla una función de carácter exclusivamente social", "se basa en el principio de la solidaridad y no tiene objetivo de lucro alguno". Obsérvese, además, que el reparto de beneficios de las fundaciones no guarda relación ninguna con los eventuales beneficios que las propias fundaciones puedan alcanzar: las fundaciones no actúan según los criterios de mercado habituales, ni existe un mercado para este tipo peculiar de actividad.

(47) Por consiguiente, la Comisión considera que la actividad de gestión del propio patrimonio y el empleo de las rentas derivadas para conceder ayudas a entidades sin fines de lucro, que actúen para la consecución de objetivos de utilidad social, no es una actividad económica y, por consiguiente, no califica a las fundaciones como empresas según el apartado 1 del artículo 87 del Tratado.

Ejercicio de actividades en el ámbito social y control de "empresas instrumentales"

(48) Las fundaciones bancarias no pueden poseer participaciones de control en empresas, ni pueden financiar en modo alguno actividades comerciales, salvo en las circunstancias que especifica la ley. Se trata de los casos de fundaciones que ejercen directamente una actividad en los "sectores relevantes" o que controlan entidades que actúan en tales sectores (las llamadas "empresas instrumentales"). En cualquier caso ni las fundaciones ni las empresas instrumentales pueden tener fines de lucro.

(49) Para valorar si las actividades en los sectores indicados por la ley deben considerarse como "actividades económicas" no conviene olvidar que, según una jurisprudencia reiterada, "la noción de empresa abarca cualquier entidad que practique una actividad económica, al margen del estatuto jurídico de dicha entidad y de sus modalidades de financiación ... y que constituye una actividad económica cualquier actividad que consista en ofrecer bienes o servicios en un mercado determinado"(14). En el caso de un fondo sectorial de pensiones, el Tribunal de Justicia declaró además, que la inexistencia de fines de lucro, la búsqueda de una finalidad social, los elementos de solidaridad y las restricciones o los controles sobre las inversiones no impiden considerar la actividad desarrollada por el fondo como una actividad económica(15). En efecto, para que una actividad que consiste en la oferta de bienes o de servicios se considere como no económica hay que poder excluir la existencia de un mercado de bienes o servicios análogos. En la mayor parte de los sectores indicados por la ley -instrucción, cultura, sanidad, conservación, investigación científica y asistencia a las categorías sociales menos favorecidas- es posible encontrar empresas que ejercen una actividad parecida con fines de lucro. Al contrario de la actividad de concesión de ayudas a fondo perdido, para la que no existe "mercado", la actividad de prestación de servicios hospitalarios, la actividad de una galería de arte o de una agencia de protección de las personas implican operaciones económicas. En estos mercados la presencia directa de las fundaciones, o la posibilidad que tienen éstas de controlar empresas, pudiera falsear la competencia y su actividad no puede sustraerse completamente al control del respeto de las normas de competencia.

(50) Eso no significa que todas las actividades ejercidas en los "sectores relevantes" sean de "naturaleza económica". Del mismo modo, algunas de tales actividades, aún siendo económicas, pudieran no ejercer influencia alguna en el comercio entre Estados miembros. La exacta calificación de las actividades a los efectos del control de las ayudas estatales sólo puede establecerse caso por caso.

(51) Obsérvese que las autoridades italianas han declarado que, hasta la fecha, ninguna de las fundaciones ha puesto en práctica la posibilidad prevista por la ley de ejercer directamente una actividad en los "sectores relevantes"(16). Resulta, por consiguiente, que ninguna de las fundaciones puede considerarse como una empresa con arreglo a los objetivos del apartado 1 del artículo 87 en virtud de las actividades desarrolladas directamente en los "sectores relevantes". En caso de que éstas ejercieran una actividad parecida, el apartado 3 del artículo 9 del decreto 153/99 prescribe a las fundaciones la obligación de llevar contabilidades separadas.

(52) En cuanto a la posibilidad de adquirir el control de empresas instrumentales, no basta para considerar a las fundaciones como empresas en la medida en que no implica una participación directa de las propias fundaciones en la actividad de la empresa controlada. Entre las fundaciones y las "empresas instrumentales", que sí pueden controlar empresas, además de las contabilidades separadas está prescrita la separación jurídica.

(53) Por consiguiente la Comisión considera que las fundaciones bancarias que no intervienen directamente en las actividades de los "sectores relevantes" no son empresas según el apartado 1 del artículo 87. Las fundaciones se consideran, en cambio, como empresas cuando intervienen directamente en actividades de carácter económico, aunque sea en los "sectores relevantes".

(54) La información presentada por las autoridades italianas sobre la inexistencia de actividades directas de las fundaciones en los "sectores relevantes" induce a la Comisión a revisar su posición inicial, manifiesta en la decisión de incoar el procedimiento, en cuanto a la designación de las fundaciones como empresas.

Posible existencia de elementos de ayuda

(55) En caso de que las fundaciones intervengan directamente en una actividad económica, aunque sea en los "sectores relevantes", que comporte operaciones comerciales entre Estados miembros, cualquier medida fiscal que pudiera redundar en beneficio de tales actividades puede constituir una ayuda estatal y, por consiguiente, tiene que ser notificada con arreglo al apartado 3 del artículo 88.

(56) Del mismo modo, puesto que la mayoría de los miembros del órgano de dirección de las fundaciones es designada por las entidades locales (véase el considerando 41), las fundaciones deben ser consideradas como entidades sometidas al control de las autoridades. Éstas controlan sus recursos y la utilización de los mismos. Por consiguiente, cada vez que las fundaciones eroguen fondos u otras formas de ayuda a empresas, aunque sea en los "sectores relevantes", dicha erogación puede constituir una ayuda estatal en la medida en que falsee o amenace falsear la competencia e incida en el comercio entre Estados miembros. Dichas ayudas tienen que ser notificadas con arreglo al apartado 3 del artículo 88.

Otras sociedades cesionarias constituidas con arreglo a la ley 218 de 30 de julio de 1990

(57) El decreto 153/99 concede las desgravaciones fiscales a que se refieren los puntos 2 y 3 del considerando 5 a las otras sociedades cesionarias, constituidas con arreglo a la ley 218 de 30 de julio de 1990, a las que las fundaciones hayan otorgado sus participaciones en sociedades bancarias. En caso de que dichas sociedades ejerzan actividades bancarias, quedan excluidas del ámbito de aplicación de la presente decisión y deben ser consideradas como destinatarias de la Decisión de 11 de diciembre de 2001 en el caso C 54/A/2000/CE. Sin embargo, el apartado 6 del artículo 16 del decreto 153/99 prevé explícitamente el caso de las sociedades cesionarias que no ejercen actividad bancaria y son totalmente propiedad de fundaciones. En la medida en que estas sociedades se limitan a administrar las rentas financieras de las fundaciones, no ofrecen ningún servicio a terceros y son propiedad completa y absoluta de una fundación, las medidas fiscales indicadas en los puntos 2 y 3 del considerando 5 redundan en última instancia en beneficio de las fundaciones. Si las fundaciones propietarias de las sociedades cesionarias en cuestión no son empresas según los términos del apartado 1 del artículo 87 del Tratado, se puede afirmar que las medidas a que se refieren los puntos 2 y 3 del considerando 5 no otorgan ventajas a ninguna empresa.

(58) Por consiguiente, la Comisión considera que las medidas fiscales concedidas en virtud del artículo 13 y del artículo 16 del decreto 153/99 a las sociedades cesionarias que no ejercen actividad bancaria y son propiedad completa y absoluta de fundaciones no constituyen ayudas estatales con arreglo al apartado 1 del artículo 87.

VI. CONCLUSIÓN

(59) La Comisión considera que la actividad de gestión del propio patrimonio y de utilización de los beneficios devengados para la erogación de contribuciones a entidades sin fines de lucro que actúan con objetivos de utilidad social no constituye una actividad económica y, por consiguiente, no califica a las fundaciones como empresas con arreglo al apartado 1 del artículo 87 del Tratado.

(60) Las autoridades italianas declaran que ninguna fundación ejerce directamente una actividad de naturaleza económica en los sectores en los que la ley se lo permite.

(61) Por consiguiente, las medidas destinadas a las fundaciones que figuran en el apartado 2 del artículo 12, en el artículo 13, en los apartados 4 y 5 del artículo 16 y en el apartado 2 del artículo 27 del decreto 153/99 no constituyen ayudas estatales por cuanto no se destinan a empresas en el sentido del apartado 1 del artículo 87 del Tratado.

(62) Las medidas destinadas a las sociedades cesionarias que no ejercen actividad bancaria, no ofrecen ningún servicio a terceros y son propiedad completa y absoluta de fundaciones, que figuran en el artículo 13, en el apartado 6 del artículo 16 y en el artículo 17 del decreto 153/99 no constituyen ayudas estatales por cuanto no se destinan a empresas en el sentido del apartado 1 del artículo 87.

(63) En caso de que las fundaciones intervengan directamente en una actividad económica que incluya intercambios comerciales entre Estados miembros, aunque sea en los sectores en los que la ley lo permite, cualquier medida fiscal que pueda redundar en beneficio de tales actividades constituye una ayuda estatal y, por consiguiente, debe ser notificada con arreglo al apartado 3 del artículo 88. De igual manera, puesto que la mayoría de los miembros del órgano de dirección de las fundaciones es designada por las entidades locales, las autoridades controlan sus recursos y el empleo de los mismos. Por consiguiente cualquier erogación de fondos u otras formas de ayuda a empresas por las fundaciones constituye una ayuda estatal en la medida en que falsea o amenaza falsear la competencia e incide en el comercio entre Estados miembros. Tales ayudas deben ser notificadas con arreglo al apartado 3 del artículo 88. Por último, si las sociedades cesionarias ofrecen servicios a terceros, cualquier medida fiscal de que se beneficien constituye una ayuda estatal y, por consiguiente, tiene que ser notificada con arreglo al apartado 3 del artículo 88.

HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISIÓN:

Artículo 1

La medida aplicada por Italia mediante el apartado 2 del artículo 12, el artículo 13, los apartados 4 y 5 del artículo 16 y el apartado 2 del artículo 27 del decreto legislativo 153 de 17 de mayo de 1999, destinada a las fundaciones que no ejercen directamente actividades en los sectores enumerados en la letra c) bis del apartado 1 del artículo 1 de dicho decreto, modificado por la ley 448 de 28 de diciembre de 2001, no constituye una ayuda según el apartado 1 del artículo 87 del Tratado CE.

Artículo 2

La medida aplicada por Italia mediante el artículo 13, el apartado 6 del artículo 16 y el artículo 17 del decreto legislativo 153 de 17 de mayo de 1999, destinado a las sociedades cesionarias que no ejercen actividades bancarias, no ofrecen ningún servicio a terceros y son propiedad plena y absoluta de las fundaciones a que se refiere el artículo 1 de la presente Decisión, no constituye una ayuda según el apartado 1 del artículo 87 del Tratado CE.

Artículo 3

En caso de que las fundaciones intervengan directamente en una actividad económica que comporte intercambios comerciales entre Estados miembros, aunque sea en los sectores autorizados por la ley, cualquier medida fiscal que pueda redundar en beneficio de tales actividades puede constituir una ayuda estatal y en tal caso debe ser notificada con arreglo al apartado 3 del artículo 88 del Tratado CE. Cuando la mayoría de los miembros del órgano de dirección de las fundaciones es designada por las entidades locales, la erogación a empresas de fondos u otras formas de ayuda puede constituir una ayuda estatal y, en tal caso, debe ser notificada con arreglo al apartado 3 del artículo 88 del Tratado CE. Cuando las sociedades cesionarias ofrecen servicios a terceros, cualquier medida fiscal que redunde en beneficio suyo puede constituir una ayuda estatal y, en tal caso, debe ser notificada con arreglo al apartado 3 del artículo 88 del Tratado CE.

Artículo 4

La destinataria de la presente Decisión será la República Italiana.

Hecho en Bruselas, el 22 de agosto de 2002.

Por la Comisión

Mario Monti

Miembro de la Comisión

(1) DO C 44 de 10.2.2001, p. 2.

(2) Véase la nota 1.

(3) Comunicación de la Comisión con arreglo al apartado 2 del artículo 93 del Tratado CE dirigida a los demás Estados miembros y a los terceros interesados sobre las ayudas que Italia decidió conceder al Banco di Napoli, asunto C 40/96 (DO C 328 de 1.11.1996, p. 23). Decisión 1999/288/CE de la Comisión (DO L 116 de 4.5.1999, p. 36). Decisión 2000/600/CE de la Comisión (DO L 256 de 10.10.2000, p. 21).

(4) Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 15 de enero de 1985, en el asunto 250/83: Finsider contra Comisión (Recopilación 1985, p. 131, apartado 8).

(5) Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 6 de febrero de 1997, en el asunto C-80/95: Harnas & Helm CV contra Staatssecretaris van Financiën (Recopilación 1997, p. I-0745, apartado 15).

(6) Sentencia del Tribunal de Justicia, de 17 de febrero de 1993, en los asuntos acumulados C-159/91 y C-160/91, Poucet y Pistre, Recopilación 1993, p. I-637, apartados 18 y 19).

(7) DO L 195 de 29.7.1980, p. 35. Directiva cuya última modificación la constituye la Directiva 2000/52/CE (DO L 193 de 29.7.2000, p. 75).

(8) La liquidación forzosa administrativa es un procedimiento especial de liquidación que excluye la aplicación de las normas jurídicas habituales aplicables a la quiebra.

(9) La ley 448/01 introduce la distinción entre los sectores "admitidos" y "relevantes". Antes, el decreto 153/99 sólo contemplaba los "sectores relevantes", generalmente definidos como los relacionados con la investigación científica, la educación, el arte, la conservación y valorización de bienes y actividades culturales y de los bienes medioambientales, la sanidad y la asistencia a las categorías sociales menos favorecidas. La diferencia entre la disciplina anterior y la actual consiste en que las nuevas disposiciones tienden a obligar a las fundaciones bancarias a definir con más precisión su ámbito de actividad. Además, pueden elegirse como "sectores relevantes" algunos nuevos ámbitos de actividad.

(10) En el ámbito de la tutela y desarrollo de las personas, la ley enumera: familia y valores afines; crecimiento y formación de la juventud; educación, instrucción y formación, incluida la adquisición de productos editoriales para la escuela; voluntariado, filantropía y beneficencia; religión y formación espiritual; asistencia a los ancianos y derechos civiles. El ámbito de la seguridad social incluye: prevención de la delincuencia y seguridad pública; seguridad alimentaria y agricultura de calidad; desarrollo local y vivienda social local; protección del consumidor; protección civil; sanidad; medicina preventiva y de rehabilitación; actividad deportiva; prevención y recuperación de las drogodependencias; patología y alteraciones psíquicas y mentales.

(11) La ley 448, de 28 de diciembre de 2001, añade que el patrimonio debe administrarse guardando coherencia con la naturaleza de las fundaciones en tanto que entidades sin fines de lucro que operan ateniéndose a principios de transparencia y honestidad.

(12) La ley 448, de 28 de diciembre de 2001, otorga a las fundaciones la posibilidad de confiar la participación en la sociedad bancaria cesionaria a una empresa independiente especializada en la gestión de patrimonio (Società di gestione del risparmio - SGR). De este modo, las fundaciones pueden aplazar tres años la cesión de las participaciones de control de los bancos. Una fundación no puede intervenir en la gestión de su patrimonio; en cuanto al ejercicio de sus prerrogativas de accionista, sólo puede dar indicaciones para las deliberaciones de la asamblea extraordinaria en los casos a que se refiere el artículo 2365 del Código Civil italiano.

(13) Véase el asunto C-60/90: Polysar Investments Netherlands contra Inspecteur der Invoerrechten (Recopilación 1991, I-3111); asunto C-333/91: Sofitam (Recopilación 1993, I-3513); asunto C-142/99: Floridienne e Berginvest (Recopilación. 2000, I-9567).

(14) Sentencia del Tribunal de 18 de junio de 1998, en el asunto C-35/96: Comisión de las Comunidades Europeas contra República italiana (Recopilación 1998, p. I-3851, apartado 36).

(15) Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de septiembre de 1999, en los asuntos acumulados de C-115/97 a C-117/97: Brentjens' Handelsonderneming BV contra Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Handel in Bouwmaterialen (Recopilación 1999, p. I-6025, apartados 85 y 86).

(16) Carta de 16 de enero de 2001, contestación a la carta de la Comisión de 25 de octubre de 2000 por la que se informaba al Gobierno italiano de la decisión de incoar el procedimiento a que se refiere el apartado 2 del artículo 88 del Tratado CE.