Informe final sobre el asunto COMP/M.5335 — Lufthansa/SN Airholding

[De conformidad con los artículos 15 y 16 de la Decisión 2001/462/CE, CECA de la Comisión, de 23 de mayo de 2001, relativa al mandato de los consejeros auditores en determinados procedimientos de competencia (DO L 162 de 19.6.2001, p. 21)]

2009/C 295/09

El proyecto de decisión del presente asunto merece las observaciones siguientes:

Introducción

El 26 de noviembre de 2008, la Comisión recibió la notificación de un proyecto de concentración con arreglo al artículo 3, apartado 1, letra b), del Reglamento (CE) no 139/2004 del Consejo (1) («el Reglamento de concentraciones»), por el que Deutsche Lufthansa AG («Lufthansa») tiene previsto adquirir el control exclusivo de SN Airholding SA/NV («SN») mediante la adquisición de acciones. Esta última empresa es la sociedad de cartera de SN Brussels Airlines.

El procedimiento en Fase II

El 26 de enero de 2009 la Comisión incoó un procedimiento dado que la concentración planteaba serias dudas respecto a su compatibilidad con el mercado común (2). Posteriormente, el 24 de marzo de 2009, se notificó a Lufthansa un Pliego de Cargos («PC») y, el 25 de marzo de 2009, se le dio acceso al expediente de investigación. La Comisión llegó a la conclusión en el PC de que la concentración planteaba problemas de competencia respecto a las cinco rutas siguientes: Bruselas-Fráncfort, Bruselas-Múnich, Bruselas-Berlín, Bruselas-Hamburgo y Bruselas-Zúrich.

Lufthansa respondió al PC y solicitó una audiencia, que tuvo lugar el 15 de abril de 2009. Así como la parte notificante estaba formalmente representada en la audiencia, SN no. Sin embargo, algunos empleados de SN asistieron a la audiencia formando parte de la delegación de Lufthansa.

Posteriormente se supo que la Comisión no había informado directamente a SN de las objeciones sino que esta las había conocido a través de los representantes legales de la parte notificante, que también representaban a SN. Dichos representantes hicieron llegar a SN una versión no confidencial del PC. Por consiguiente, no se fijó formalmente plazo alguno a SN para que presentara sus observaciones o solicitara audiencia. Si bien, de hecho, SN había facilitado datos para la respuesta escrita de Lufthansa y había estado representada en la audiencia, la misión de ser informado e invitado a presentar observaciones el PC no puede «subdelegarse» a la parte notificante. Corresponde a la Comisión ejecutar sus obligaciones legales frente a otras partes interesadas con arreglo al artículo 13, apartado 2, del Reglamento (CE) no 802/2004 de la Comisión (3) («el Reglamento de aplicación»). La Comisión puso remedio a la situación enviando la versión no confidencial del PC y el Pliego de Cargos Suplementario («PCS»; véase más adelante) a SN el 29 de abril de 2009 y concedió a la empresa la oportunidad de presentar observaciones antes del 6 de mayo de 2009.

La respuesta de Lufthansa al PC planteó, entre otras cosas, dos cuestiones de procedimiento.

En primer lugar, reveló discrepancias entre la interpretación de Lufthansa y la de la Comisión sobre los resultados de la investigación de mercado. Resultó que tales discrepancias se debían, en parte, a interpretaciones erróneas de las respuestas de la parte notificante. Sin embargo, algunas discrepancias se produjeron por el hecho de que Lufthansa no había obtenido un acceso pleno a ciertas respuestas por razones de confidencialidad. Una vez verificadas las respuestas, el 29 de abril de 2009 la Comisión permitió a Lufthansa acceder a unas hojas Excel no confidenciales en las que la Comisión había resumido todas las respuestas.

La otra cuestión se refiere a la evaluación de un acuerdo para compartir códigos con arreglo al artículo 81 del Tratado CE, efectuada por la Comisión como parte de un procedimiento sobre concentraciones. Lufthansa ponía en tela de juicio que ese tipo de análisis fuera posible. Planteaba, en concreto, la cuestión de si no había que oír a las partes directas del acuerdo para compartir códigos, a saber, una filial de Lufthansa y SN, en relación con las conclusiones de la Comisión. Con el fin de evitar cualquier incumplimiento de los derechos de defensa de las partes interesadas, el 20 de abril de 2009 la Comisión envió el extracto del PC que recogía la evaluación preliminar del acuerdo para compartir códigos a SN y Swiss (filial de Lufthansa) y les dio la oportunidad de presentar observaciones por escrito (4). SN y Swiss respondieron dentro del plazo.

El 28 de abril de 2009, la Comisión envió un PCS a Lufthansa relativo a la ruta Bruselas-Zúrich. De nuevo permitió acceder al expediente de la Comisión al día siguiente. La parte notificante contestó al PCS el 5 de mayo de 2009.

La parte notificante y la Comisión debatieron sobre las soluciones al inicio del procedimiento de control. Sin embargo, las soluciones presentadas el 16 de abril de 2009 se consideraron inadecuadas y, por consiguiente, no se sometieron a la prueba de mercado. Posteriormente, Lufthansa presentó otros paquetes de soluciones el 24 y el 29 de abril de 2009. Este último paquete se aceptó preliminarmente y la Comisión lo sometió a la prueba de mercado. Lufthansa presentó la versión definitiva de las soluciones (que no afectaba a la sustancia de la versión de 29 de abril) el 28 de mayo de 2009.

Proyecto de Decisión

El proyecto de Decisión difiere del PC en tres aspectos. En primer lugar, la Comisión deja abierta la cuestión de si los pasajeros a los que afecta el factor tiempo y aquellos a los que no afecta pertenecen a dos mercados de productos diferentes.

Por otra parte, la Comisión ya no ve la necesidad de evaluar la compatibilidad del acuerdo para compartir códigos con arreglo al artículo 81. En tercer lugar, la Comisión ha llegado a la conclusión de que los problemas de competencia respecto a la ruta Bruselas-Berlín se han solucionado mientras se estaba llevando a cabo el procedimiento de control sobre concentraciones. Entre tanto, Easy Jet, competidor de Lufthansa y SN, habían decidido incrementar su servicio de una a dos frecuencias diarias, posibilitando de esta manera los viajes de ida y vuelta en el mismo día. En las cuatro rutas restantes, el proyecto de Decisión establece que la operación no constituirá un obstáculo significativo a la competencia efectiva teniendo en cuenta los compromisos presentados por la parte notificante.

No me han hecho preguntas ni presentado solicitud alguna ni la parte notificante, ni la otra parte interesada, ni otros terceros. A la vista de lo expuesto, y teniendo en cuenta las observaciones antes citadas, considero que en el presente asunto se ha respetado el derecho de las partes a ser oídas.

(1)  DO L 24 de 29.1.2004, p. 1.

(2)  Conforme al artículo 6, apartado 1, letra c), del Reglamento de concentraciones.

(3)  DO L 133 de 30.4.2004, p. 1.

(4)  Sentencia del TPI de 11 de julio de 2007, T-170/06, Alrosa.