EUROPA-KOMMISSIONEN

Bruxelles, den 25.5.2016

SWD(2016) 163 final

ARBEJDSDOKUMENT FRA KOMMISSIONENS TJENESTEGRENE

Ledsagedokument til

MEDDELELSE FRA KOMMISSIONEN TIL EUROPA-PARLAMENTET, RÅDET, DET EUROPÆISKE ØKONOMISKE OG SOCIALE UDVALG OG REGIONSUDVALGET

En omfattende tilgang til stimulering af grænseoverskridende e-handel for europæiske borgere og virksomheder

{COM(2016) 320 final}

Indhold

INDLEDNING    

1.    Anvendelsesområde for direktivet om urimelig handelspraksis    

1.1    Handelspraksis, der er omfattet af anvendelsesområdet for direktivet om urimelig handelspraksis    

1.1.1    Eftersalgspraksis, herunder inkassoaktiviteter    

1.1.2    Erhvervsdrivendes, der køber produkter fra forbrugere    

1.2    Handelspraksis, der ikke er omfattet af anvendelsesområdet for direktivet om urimelig handelspraksis    

1.2.1    Handelspraksis, der ikke påvirker forbrugerens økonomiske interesser    

1.2.2    Handelspraksis, som vedrører transaktioner mellem erhvervsdrivende, eller som kun skader konkurrenters økonomiske interesser    

1.3    Fuld harmonisering    

1.3.1    Salgsfremmende foranstaltninger og nedsatte priser    

1.3.2    Undtagelser til fuld harmonisering    

1.4    Samspil mellem direktivet om urimelig handelspraksis og andre EU-retsakter    

1.4.1    Sammenhæng med anden EU-lovgivning    

1.4.2    Indvirkning på håndhævelse    

1.4.3    Oplysninger, der er "væsentlige" i henhold til anden EU-lovgivning    

1.4.4    Samspil med forbrugerrettighedsdirektivet    

1.4.5    Samspil med direktivet om urimelige kontraktvilkår    

1.4.6    Samspil med direktivet om vildledende og sammenlignende reklame    

1.4.7    Samspil med servicedirektivet    

1.4.8    Samspil med e-handelsdirektivet    

1.4.9    Samspil med direktivet om audiovisuelle medietjenester    

1.4.10    Samspil med databeskyttelsesdirektivet og e-datadirektivet    

1.4.11    Samspil med artikel 101-102 i TEUF (konkurrenceregler)    

1.4.12    Samspil med EU's charter om grundlæggende rettigheder    

1.4.13    Samspil med artikel 34-36 i TEUF    

1.5    Forholdet mellem direktivet om urimelig handelspraksis og selvregulering    

1.6    Anvendelse af direktivet om urimelig handelspraksis på erhvervsdrivende etableret i tredjelande    

2.    Generelle begreber    

2.1    Begrebet "erhvervsdrivende"    

2.2    Begrebet "handelspraksis"    

2.3    Begrebet "transaktionsbeslutning"    

2.4    "Væsentlig forvridning af forbrugernes økonomiske adfærd"    

2.5    Begrebet "gennemsnitsforbruger"    

2.6    Sårbare forbrugere    

2.6.1    Sårbarhedskriterier i artikel 5, stk. 3    

2.6.2    Kravet om "forudsigelighed"    

2.7    Begrebet "købsopfordring"    

3.    Bestemmelser i direktivet om urimelig handelspraksis    

3.1    Sådan fungerer direktivet om urimelig handelspraksis – flowdiagram    

3.2    Den generelle bestemmelse – krav i forbindelse med erhvervsmæssig diligenspligt    

3.3    Vildledende handlinger    

3.3.1    Generelt vildledende oplysninger    

3.3.2    Vildledende markedsføring    

3.3.3    Manglende overholdelse af adfærdskodekser    

3.4    Vildledende udeladelser    

3.4.1    Væsentlige oplysninger    

3.4.2    Skjult markedsføring/manglende angivelse af kommerciel hensigt    

3.4.3    Væsentlige oplysninger, der gives på en uklar måde    

3.4.4    Den faktuelle sammenhæng og begrænsningerne ved kommunikationsmediet    

3.4.5    Væsentlige oplysninger i købsopfordringer – artikel 7, stk. 4    

3.4.6    Gratis prøver eller abonnementsfælder    

3.4.7    Angivelse af visse oplysninger på et andet sprog    

3.4.8    Programmeret forældelse    

3.5    Aggressiv handelspraksis    

4.    Den sorte liste over urimelig handelspraksis (bilag I)    

4.1    Produkter, der ikke kan sælges lovligt – forbudt handelspraksis nr. 9    

4.2    Pyramideordninger – forbudt handelspraksis nr. 14    

4.3    Produkter, der kan helbrede sygdomme, funktionsforstyrrelser eller misdannelser – forbudt handelspraksis nr. 17    

4.4    Anvendelse af ordet "gratis " – forbudt handelspraksis nr. 20    

4.5    Vedholdende markedsføring ved hjælp af fjernkommunikationsmedier – forbudt handelspraksis nr. 26    

4.6    Direkte opfordringer til børn – forbudt handelspraksis nr. 28    

4.7    Præmier – forbudt handelspraksis nr. 31    

5.    Anvendelse af direktivet om urimelig handelspraksis i specifikke sektorer    

5.1    Miljøanprisninger    

5.1.1    Samspil med andre EU-retsakter om miljøanprisninger    

5.1.2    Hovedprincipper: Artikel 6, 7 og 12 i direktivet om urimelig handelspraksis anvendt på miljøanprisninger    

5.1.3    Anvendelse af artikel 6 i direktivet om urimelig handelspraksis på miljøanprisninger    

5.1.4    Anvendelse af artikel 7 i direktivet om urimelig handelspraksis på miljøanprisninger    

5.1.5    Anvendelse af artikel 12 i direktivet om urimelig handelspraksis på miljøanprisninger    

5.1.6    Anvendelse af bilag I på miljøanprisninger    

5.1.7    Sammenlignende miljøanprisninger    

5.2    Onlinesektoren    

5.2.1    Onlineplatforme    

5.2.2    Anvendelsen af direktivet om urimelig handelspraksis på onlineplatforme    

5.2.3    E-handelsplatforme (markedspladser)    

5.2.4    App-butikker    

5.2.5    Den kollaborative økonomi    

5.2.6    Søgemaskiner    

5.2.7    Sammenligningsværktøjer    

5.2.8    Brugeranmeldelsesværktøjer    

5.2.9    Sociale medier    

5.2.10    Kollektive indkøbsplatforme    

5.2.11    Dynamisk prisfastsættelse    

5.2.12    Prisdiskriminering    

5.2.13    Personaliseret prisfastsættelse    

5.2.14    Anvendelse af teknikker til geografisk lokalisering    

5.3    Rejse- og transportsektoren    

5.3.1    Tværgående spørgsmål    

5.3.2    Pakkerejser    

5.3.3    Timeshareaftaler    

5.3.4    Spørgsmål, der specifikt vedrører luftfartssektoren    

5.3.5    Spørgsmål, der specifikt vedrører biludlejning    

5.4    Finansielle tjenesteydelser og fast ejendom    

5.4.1    Tværgående spørgsmål    

5.4.2    Spørgsmål, der specifikt vedrører fast ejendom    

5.4.3    Spørgsmål, der specifikt vedrører finansielle tjenesteydelser    

Bilag I: EU-Domstolens praksis vedrørende direktivet om urimelig handelspraksis (opstillet efter år)    

INDLEDNING

Formålet med denne vejledning er at fremme den korrekte anvendelse af direktiv 2005/29/EF om virksomheders urimelige handelspraksis over for forbrugerne på det indre marked (i det følgende benævnt "direktivet om urimelig handelspraksis" eller "direktivet"). Vejledningen indeholder oplysninger om de centrale begreber og bestemmelser i direktivet om urimelig handelspraksis og praktiske eksempler hentet fra EU-Domstolens retspraksis og fra nationale domstoles og forvaltningers praksis for gennemførelsen heraf. Vejledningen er baseret på og erstatter versionen fra 2009 1 .

Direktivet om urimelig handelspraksis er den overordnede EU-retsakt vedrørende virksomheders urimelige handelspraksis over for forbrugerne. Det gælder for enhver handelspraksis, der finder sted før (dvs. under reklame eller markedsføring), under og efter en handelstransaktion med en forbruger.

Kommissionens meddelelse om anvendelsen af direktivet om urimelig handelspraksis fra 2013 2 og den ledsagende rapport 3 har vist, at der er behov for en intensivering af håndhævelsen af bestemmelserne i direktivet om urimelig handelspraksis. For at fremme håndhævelsesaktiviteter og skabe retssikkerhed fremhæves spørgsmål, der gør sig gældende for alle medlemsstater, i denne vejledning. Dette omfatter emner som f.eks.:

·samspillet mellem direktivet om urimelig handelspraksis og andre EU-retsakter

·EU-Domstolens og de nationale domstoles voksende retspraksis

·hvordan direktivet om urimelig handelspraksis finder anvendelse på nye forretningsmodeller og forretningsmodeller i fremvækst, især inden for onlinesektoren.

Denne vejledning hænger sammen med Kommissionens meddelelse "En omfattende tilgang til stimulering af grænseoverskridende e-handel for europæiske borgere og virksomheder" (COM(2016)320), navnlig afsnit 6. Den er udarbejdet af Kommissionens tjenestegrene og afspejler ikke nødvendigvis Kommissionens synspunkter. Den har til formål at fremme gennemførelsen af direktiv 2005/29/EF om urimelig handelspraksis. Den er i sig selv ikke retligt bindende. Enhver autoritativ fortolkning af retten kan kun udledes af direktiv 2005/29/EF og andre gældende retsakter og principper. Kun EU-Domstolen har kompetence til autoritativt at fortolke EU-retten.

Vurderingen af, om en handelspraksis er urimelig i henhold til direktivet om urimelig handelspraksis, skal foretages fra sag til sag, medmindre der er tale om en af de former for handelspraksis, der er anført i bilag I til direktivet. Kompetencen til at foretage denne vurdering ligger hos medlemsstaterne.

Please note that this Guidance has originally been drafted in English. In case of any linguistic doubts, please consult the English version, which is available at:  http://ec.europa.eu/justice/consumer-marketing/files/ucp_guidance_en.pdf  

1.Anvendelsesområde for direktivet om urimelig handelspraksis

Direktivet er horisontalt og beskytter forbrugernes økonomiske interesser. Dets principbaserede bestemmelser omhandler mange forskellige former for handelspraksis og er tilstrækkeligt brede til at omfatte produkter, tjenesteydelser og salgsmetoder i hastig udvikling.

1.1Handelspraksis, der er omfattet af anvendelsesområdet for direktivet om urimelig handelspraksis

Dette afsnit omhandler primært eksempler på handelspraksis, hvor det kan være nødvendigt at præcisere, at de er omfattet af anvendelsesområdet for direktivet om urimelig handelspraksis. Anvendelsen af direktivet om urimelig handelspraksis på onlineforretningsmodeller er omhandlet i kapitel 5.2.

1.1.1Eftersalgspraksis, herunder inkassoaktiviteter

I henhold til artikel 3, stk. 1, finder handelspraksis ikke kun sted i markedsførings- og leveringsfasen, men også når transaktionen har fundet sted. 

I betragtning 13 til direktivet henvises der også til "urimelig handelspraksis, der finder sted uden for et aftaleforhold mellem en erhvervsdrivende og en forbruger eller efter indgåelsen af en aftale og under dens udførelse".

Nogle nationale myndigheder anførte, at inkassoaktiviteter bør anses for handelspraksis efter salg, fordi disse aktiviteter hænger direkte sammen med salget eller leveringen af produkter, også selv om en erhvervsdrivende har overdraget et krav til en tredjemand. Der er ingen objektive grunde til, at der i denne vurdering skal skelnes mellem erhvervsdrivende, der har overdraget denne aktivitet til specialiserede virksomheder, og andre erhvervsdrivende.

Dette følger også af bilag I, punkt 25, hvorefter det under alle omstændigheder betragtes som urimelig handelspraksis, når "[d]er aflægges personlige besøg på forbrugerens bopæl, uden at forbrugerens ønske om, at den erhvervsdrivende skal forlade stedet eller blive væk, respekteres, idet der dog gælder en undtagelse for besøg med henblik på at håndhæve en kontraktlig forpligtelse under omstændigheder og i et omfang, der er berettiget i henhold til national lovgivning".

1.1.2Erhvervsdrivendes, der køber produkter fra forbrugere

Nogle erhvervsdrivende køber som led i deres erhvervsvirksomhed produkter af forbrugere, herunder f.eks. bilforhandlere, antikvitetshandlere og forhandlere af brugte varer.

Ifølge definitionen i direktivet om urimelig handelspraksis omfatter handelspraksisbegrebet kun en praksis "med direkte relation til promovering, salg eller udbud af et produkt til forbrugerne". Den omvendte situation, hvor erhvervsdrivende køber noget af forbrugerne, falder ikke ind under direktivet. Der er dog tilfælde, hvor der kan knyttes en forbindelse mellem en erhvervsdrivendes køb af et produkt fra en forbruger og promovering, salg eller udbud af et (andet) produkt til forbrugeren.

Inden for bilforhandling er byttehandler f.eks. almindelige. Bilforhandleren køber en brugt bil af forbrugeren, som derefter køber en bil af forhandleren. I sådanne tilfælde kan forhandlerens køb betragtes som en del af forbrugerens betaling for handelen mellem den erhvervsdrivende og forbrugeren. Byttehandler er uden tvivl omfattet af anvendelsesområdet for direktivet om urimelig handelspraksis.

Køb og videresalg af guld kan under visse omstændigheder være omfattet af direktivet om urimelig handelspraksis. En erhvervsdrivende, der tilbyder forbrugere en professionel vurdering af deres guld inden opkøb, kan anses for at levere en tjenesteydelse til forbrugerne. Hvis dette er tilfældet, finder direktivet om urimelig handelspraksis anvendelse, og den erhvervsdrivende bør følgelig ikke give vildledende oplysninger om guldets reelle værdi eller om prisen for den tilbudte tjenesteydelse (f.eks. undlade at oplyse om "administrationsgebyr").

1.2 Handelspraksis, der ikke er omfattet af anvendelsesområdet for direktivet om urimelig handelspraksis

1.2.1Handelspraksis, der ikke påvirker forbrugerens økonomiske interesser

Direktivet om urimelig handelspraksis omfatter ikke nationale bestemmelser, der har til formål at beskytte interesser, som ikke er af økonomisk karakter. 

Direktivet om urimelig handelspraksis indskrænker derfor ikke medlemsstaternes muligheder for ud fra hensyn til forbrugernes sundhed og sikkerhed eller miljøhensyn at fastsætte regler for handelspraksis. Eksisterende nationale bestemmelser vedrørende markedsføring og reklame under henvisning til "smag og anstændighed" er heller ikke omfattet af direktivet om urimelig handelspraksis. Som det hedder i syvende betragtning "vedrører [dette direktiv] ikke lovmæssige krav med hensyn til smag og anstændighed, der varierer meget fra den ene medlemsstat til den anden. […] Medlemsstaterne bør derfor fortsat kunne forbyde visse former for handelspraksis på deres område under henvisning til smag og anstændighed, uanset at sådanne former for praksis ikke begrænser forbrugernes valgfrihed. […]."

Med hensyn til handelspraksis omfatter direktivet om urimelig handelspraksis derfor ikke nationale bestemmelser, som har til formål at beskytte menneskets værdighed eller forebygge køns-, race- og religionsdiskrimination, eller som regulerer afbildning af nøgne personer, vold eller asocial adfærd.

Omvendt er nationale bestemmelser, der har til formål at beskytte forbrugernes økonomiske interesser sammen med andre interesser, omfattet af direktivets anvendelsesområde.

1.2.2Handelspraksis, som vedrører transaktioner mellem erhvervsdrivende, eller som kun skader konkurrenters økonomiske interesser

Transaktioner mellem erhvervsdrivende falder ikke ind under direktivets anvendelsesområde. Sådanne transaktioner er delvis reguleret i direktivet om vildledende og sammenlignende reklamer 12 . Medlemsstaterne kan også i deres nationale bestemmelser udvide den beskyttelse, der ydes under direktivet om urimelig handelspraksis, til handelspraksis i forhold mellem erhvervsdrivende 13 .

Kun regler, der udelukkende beskytter konkurrenternes interesser, falder uden for anvendelsesområdet for direktivet om urimelig handelspraksis. Hvis nationale foranstaltninger omhandler en praksis, der tager sigte på at beskytte både forbrugere og konkurrenter, er sådanne foranstaltninger omfattet af direktivet om urimelig handelspraksis.

Med hensyn til sondringen mellem forbrugeres og konkurrenters interesser har EU-Domstolen anlagt følgende betragtninger:

"39    […] Udelukket fra det pågældende anvendelsesområde er, som det fremgår af sjette betragtning til direktivet, alene de nationale love om urimelig handelspraksis, som "udelukkende" skader konkurrenters økonomiske interesser, eller som vedrører transaktioner mellem erhvervsdrivende.

40    […] er dette klart ikke tilfældet for så vidt angår de i hovedsagen omhandlede nationale bestemmelser, [der] udtrykkeligt har til formål at beskytte forbrugerne og ikke udelukkende at beskytte konkurrenterne og de øvrige markedsaktører" 14 .

Det tilkommer de nationale myndigheder og retter at afgøre, om en national bestemmelse har til formål at beskytte forbrugerinteresser. 

EU-Domstolen har bemærket følgende:

"29    Det tilkommer således den forelæggende ret og ikke Domstolen at vurdere, om de i hovedsagen omhandlede nationale bestemmelser [...] reelt har til formål at beskytte forbrugerne med henblik på at afgøre, om bestemmelserne kan være omfattet af anvendelsesområdet for direktivet om urimelig handelspraksis […]" 15 .

EU-Domstolen har også fastslået, at direktivet om urimelig handelspraksis er til hinder for en national bestemmelse, som forbyder salg med tab, for så vidt som den har til formål at beskytte forbrugerne 16 .

Med hensyn til nationale bestemmelser, der forbyder rabatter i perioden forud for et udsalg, har EU-Domstolen præciseret, at et sådant forbud ikke er foreneligt med direktivet om urimelig handelspraksis, for så vidt som bestemmelsen har til formål at beskytte forbrugernes økonomiske interesser 17 .

EU-Domstolen har imidlertid også fastslået, at en national bestemmelse ikke er omfattet af anvendelsesområdet for direktivet om urimelig handelspraksis, hvis den alene, som anført af den forelæggende ret, alene tilsigter at regulere forholdet mellem konkurrenter og ikke har til formål at beskytte forbrugerne 18 . 

1.3Fuld harmonisering 

Direktivet om urimelig handelspraksis er baseret på princippet om fuld harmonisering. Med henblik på at fjerne hindringerne på det indre marked og forbedre både forbrugernes og virksomhedernes retlige sikkerhed blev der etableret en enkelt lovgivningsmæssig ramme, som harmoniserede de nationale bestemmelser 19 .

EU-Domstolen har uddybet dette og har fastslået, at "[d]irektivet foretager [...] en totalharmonisering af de pågældende regler på fællesskabsplan. Medlemsstaterne kan derfor ikke [...] vedtage foranstaltninger, der er mere restriktive end dem, der fremgår af direktivet, ej heller med henblik på at sikre et højere forbrugerbeskyttelsesniveau" 20 . 

Domstolen fandt følgelig, at direktivet er til hinder for et nationalt generelt forbud mod tilgift.

1.3.1Salgsfremmende foranstaltninger og nedsatte priser

Tilgift eller kombinationstilbud, rabatter, prisnedslag, tilbudsvarer, kommercielle lotterier, konkurrencer og kuponer er former for handelspraksis, der falder ind under direktivet om urimelig handelspraksis.

Direktivet indeholder da også adskillige bestemmelser om salgsfremmende foranstaltninger (f.eks. artikel 6, litra d)), om vildledende handlinger i relation til prismæssige fordele, bilag I, punkt 5 (lokkereklamer), punkt 7 (særtilbud), punkt 19 og 31 (præmier og konkurrencer) og punkt 20 (gratistilbud)) 21 .

EU-Domstolen har fastslået, at bestemmelser, som kræver, at prisnedslag henviser til en referencepris og varigheden af tilbuddet, ikke er forenelige med direktivet om urimelig handelspraksis:

"61. En sådan national lovgivning, der generelt forbyder praksis, der ikke er nævnt i bilag I til direktiv 2005/29, uden at foretage en individuel undersøgelse af dens "urimelige" karakter på grundlag af kriterierne i direktivets artikel 5-9, er følgelig i strid med dette direktivs artikel 4 og strider imod det formål om fuldstændig harmonisering, som det nævnte direktiv forfølger, selv når denne lovgivning har til formål at sikre et højere forbrugerbeskyttelsesniveau […]"  22 .

Direktivet om urimelig handelspraksis omfatter ikke udtrykkeligt krav om, at erhvervsdrivende skal vise prisnedslag på bestemte måder eller angive grundene til de nedsatte priser. Om en erhvervsdrivende handler i strid med direktivet om urimelig handelspraksis, bør vurderes i hver enkelt sag.

Spørgsmål om tilbud og direktivet om urimelig handelspraksis' karakter af fuld harmonisering er også rejst i lyset af direktivet om angivelse af priser 23 . 

Formålet med dette direktiv er at fastsætte krav om angivelse af salgsprisen og prisen pr. måleenhed for varer, som udbydes af forhandlere til forbrugere, for at lette en prissammenligning.

Det er blevet hævdet, at dette direktivs formål, for så vidt angår priser, der er kædet sammen med salgsfremmende kampagner, kun kan opfyldes ved at indføre mere restriktive krav om, hvordan prisen skal angives, end hvad der følger af direktivet om urimelig handelspraksis.

Retten fastslog følgende:

"59. […] direktiv 98/6 [har] ikke til formål at beskytte forbrugerne i forbindelse med angivelse af priser generelt eller i forbindelse med et krav om, at annoncerede rabatter skal udgøre ægte prisnedsættelser, men i forbindelse med angivelse af priser på varer ved henvisning til forskellige måleenheder" 24 .

EU-Domstolen konkluderede videre, at opretholdelse af mere restriktive nationale bestemmelser om rabatter ikke er begrundet i henhold til direktivet om angivelse af priser.

1.3.2Undtagelser til fuld harmonisering

I henhold til artikel 3, stk. 5 og 6, i direktivet om urimelig handelspraksis kunne medlemsstaterne fravige fuld harmonisering i en periode på seks år fra den 12. juni 2007. Denne undtagelse fandt anvendelse på nationale bestemmelser, som implementerer direktiver med bestemmelser om minimumsharmonisering 25 . Kommissionen konkluderede i sin rapport fra 2013 om anvendelsen af direktivet om urimelig handelspraksis, at det ikke var nødvendigt at forlænge denne undtagelse yderligere 26 . Siden den 12. juni 2013 har artikel 3, stk. 5 og 6, i direktivet om urimelig handelspraksis derfor ikke fundet anvendelse.

I betragtning 14 præciseres det, at fuld harmonisering ikke er til hinder for, at medlemsstaterne i deres nationale lovgivning kan anføre de vigtigste karakteristika ved bestemte produkter, hvis udeladelse vil være af afgørende betydning, når der fremsættes en købsopfordring. Det angives også, at direktivet om urimelig handelspraksis ikke berører gældende EU-lovgivning, der udtrykkeligt overlader det til medlemsstaterne at vælge mellem flere reguleringsmæssige muligheder for så vidt angår forbrugerbeskyttelse på området handelspraksis.

Ved artikel 3, stk. 9, begrænses direktivets karakter af fuld harmonisering: "i forbindelse med "finansielle tjenesteydelser" […] samt fast ejendom kan medlemsstaterne på det område, hvor der med dette direktiv sker en tilnærmelse, stille krav, som er mere restriktive eller præskriptive end dette direktiv". Inden for disse sektorer kan medlemsstaterne derfor indføre bestemmelser, der går ud over bestemmelserne i direktivet om urimelig handelspraksis, så længe de er i overensstemmelse med den øvrige EU-lovgivning. Kapitel 5.4 omhandler specifikt anvendelsen af direktivet om urimelig handelspraksis på finansielle tjenesteydelser og fast ejendom.

1.4Samspil mellem direktivet om urimelig handelspraksis og andre EU-retsakter

Som følge af dets generelle anvendelsesområde finder direktivet anvendelse på mange former for handelspraksis, der også er omhandlet i andre generelle eller sektorspecifikke EU-retsakter.

1.4.1Sammenhæng med anden EU-lovgivning

Artikel 3, stk. 4, og betragtning 10 er centrale elementer i direktivet om urimelig handelspraksis. De præciserer, at direktivet om urimelig handelspraksis supplerer den gældende EU-ret ("fællesskabsret"), som gælder for specifikke aspekter af urimelig handelspraksis. Direktivet om urimelig handelspraksis udgør derfor et "sikkerhedsnet", som sikrer, at der kan opretholdes et højt niveau af forbrugerbeskyttelse mod urimelig handelspraksis inden for alle sektorer, herunder ved at supplere og udfylde mangler i andre EU-retsakter.

Hvor der findes sektorspecifik eller anden EU-lovgivning, og hvor der er overlapning mellem den pågældende lovgivning og direktivets bestemmelser, er det bestemmelserne i lex specialis, der har forrang.

I direktivets artikel 3, stk. 4, præciseres det, at "i tilfælde af uoverensstemmelse mellem dette direktivs bestemmelser og andre fællesskabsbestemmelser om særlige aspekter af urimelig handelspraksis, vil sidstnævnte gælde for de pågældende særlige aspekter".

Artikel 3, stk. 4, sammenholdt med betragtning 10 indebærer, at en EU-retlig bestemmelse har forrang for direktivet om urimelig handelspraksis, hvis følgende tre betingelser alle er opfyldt:

Øden har status som EU-ret

Øden omhandler et specifikt aspekt af handelspraksis, og

Øder er uoverensstemmelse mellem de to bestemmelser, eller indholdet af den anden EU-retlige bestemmelse overlapper indholdet af direktivets bestemmelse, f.eks. fordi den regulerer den omhandlede adfærd på en mere detaljeret måde og/eller finder anvendelse på en specifik sektor.

Når alle tre ovennævnte betingelser er opfyldt, gælder direktivet om urimelig handelspraksis ikke for det specifikke aspekt af den handelspraksis, der f.eks. er omhandlet i en sektorspecifik bestemmelse. Direktivet om urimelig handelspraksis er imidlertid stadig relevant for vurderingen af andre mulige aspekter af den pågældende handelspraksis, som ikke er omhandlet i de sektorspecifikke bestemmelser, herunder f.eks. aggressiv praksis fra en erhvervsdrivendes side.

Det følger af ovennævnte, at anvendelsen af direktivet om urimelig handelspraksis ikke automatisk er udelukket, blot fordi der er vedtaget anden EU-lovgivning, som omhandler specifikke aspekter af urimelig handelspraksis.

Direktivet om urimelig handelspraksis finder derfor sædvanligvis anvendelse som supplement til sektorspecifikke EU-bestemmelser. De mere specifikke krav, der er fastsat i andre EU-bestemmelser, udvider således sædvanligvis de generelle krav i direktivet om urimelig handelspraksis typisk for at forhindre erhvervsdrivende i at give de oplysninger, der kræves i de sektorspecifikke bestemmelser, på en vildledende eller aggressiv måde, medmindre dette aspekt er specifikt omhandlet i sektorspecifikke bestemmelser.

1.4.2Indvirkning på håndhævelse

For at sikre effektiv håndhævelse af EU's forbrugerbeskyttelseslovgivning bør medlemsstaterne på grundlag af artikel 11 sørge for koordinering i god tro mellem de forskellige kompetente håndhævende myndigheder. I medlemsstater, hvor forskellige myndigheder er ansvarlige for at håndhæve direktivet om urimelig handelspraksis og sektorspecifik lovgivning, bør myndighederne arbejde tæt sammen for at sikre, at overensstemmelse mellem resultaterne af deres respektive undersøgelser vedrørende den samme erhvervsdrivende og/eller handelspraksis.

1.4.3Oplysninger, der er "væsentlige" i henhold til anden EU-lovgivning 

"Oplysningskrav, som er fastlagt i fællesskabslovgivningen i forbindelse med kommerciel kommunikation" findes i flere sektorspecifikke EU-retsakter. Eksempel:

Ømiljø (f.eks. direktivet om energimærkning 34 , direktivet om miljøvenligt design 35 og direktivet om brændstoføkonomi 36 )

Øfinansielle tjenesteydelser (f.eks. direktivet om markeder for finansielle instrumenter 37 , betalingstjenestedirektivet 38 , forbrugerkreditdirektivet 39 , realkreditdirektivet 40 , betalingskontodirektivet 41 og forordningen om dokumenter med central information om sammensatte og forsikringsbaserede investeringsprodukter til detailinvestorer (PRIIP'er) 42 ) 

Øsundhed (f.eks. direktiv 2001/83/EF 43 ) 

Øtelekommunikation (f.eks. forsyningspligtdirektivet 44 ) 

Øtransport (f.eks. lufttrafiktjenesteforordningen 45 og forordningen om flypassagerers rettigheder 46 )

Sådanne oplysningskrav er ofte mere specifikke end oplysningskravene i direktivet om urimelig handelspraksis.

I henhold til artikel 7, stk. 5, i urimelig handelspraksis betragtes sådanne oplysningskrav som væsentlige. Begrebet "væsentlige oplysninger" i den forstand, der er fastlagt i direktivet om urimelig handelspraksis, er omhandlet i afsnit 3.4.1.

Ifølge betragtning 15 kan medlemsstaterne opretholde eller tilføje oplysningskrav, der vedrører aftaleret, når dette er tilladt i henhold til minimumsklausulerne i de eksisterende instrumenter i EU-lovgivningen.

1.4.4Samspil med forbrugerrettighedsdirektivet

Forbrugerrettighedsdirektivet 47 trådte i kraft den 13. juni 2014. Det gælder for alle aftaler mellem erhvervsdrivende og forbrugere, herunder aftaler indgået uden for fast forretningssted, aftaler om fjernsalg og aftaler indgået på fast forretningssted. Det harmoniserer også fuldt ud med oplysningskravene forud for indgåelsen af aftaler om fjernsalg og aftaler indgået uden for fast forretningssted, mens medlemsstaterne kan vedtage eller bibeholde yderligere oplysningskrav forud for indgåelsen af aftaler på fast forretningssted (artikel 5, stk. 4).

Denne minimumsklausul har betydning for handelspraksis, der er omfattet af det fuldt harmoniserede direktiv om urimelig handelspraksis.

I henhold til forbrugerrettighedsdirektivets artikel 5, stk. 4, kan medlemsstaterne vedtage eller bibeholde yderligere oplysningskrav forud for indgåelsen af aftaler, der går ud over direktivet om urimelig handelspraksis, hvis disse nationale krav kun gælder for salg på det faste forretningssted og kun vedrører oplysningskrav forud for indgåelsen af aftaler, i modsætning til reklamer og markedsføring.

De to direktiver supplerer hinanden.

Med hensyn til "købsopfordringer" indeholder forbrugerrettighedsdirektivet mere detaljerede oplysningskrav forud for indgåelse af aftaler end artikel 7, stk. 4, i direktivet om urimelig handelspraksis.

En købsopfordring efter direktivet om urimelig handelspraksis henviser til både de oplysninger, der gives i markedsføringsfasen (reklame), og inden aftalen undertegnes. I sidstnævnte tilfælde overlapper oplysningskravene i artikel 7, stk. 4, i direktivet om urimelig handelspraksis og oplysningskravene forud for indgåelse af aftaler i forbrugerrettighedsdirektivet hinanden. Forskellen mellem oplysninger forud for indgåelse af aftaler og en købsopfordring er yderligere forklaret i afsnit 2.7.

Som følge af den mere udtømmende karakter af oplysningskravene i forbrugerrettighedsdirektivet bør overensstemmelse allerede ved købsopfordringen med dette direktivs krav til fasen inden indgåelse af aftaler sædvanligvis indebære overensstemmelse med artikel 7, stk. 4, i direktivet om urimelig handelspraksis, for så vidt angår oplysningernes indhold 48 . Direktivet om urimelig handelspraksis finder stadig anvendelse ved vurdering af en erhvervsdrivendes vildledende eller aggressive handelspraksis ved fremstillingen af disse oplysninger for forbrugeren.

1.4.5Samspil med direktivet om urimelige kontraktvilkår

Direktivet om urimelige kontraktvilkår 49 gælder for alle aftaler mellem erhvervsdrivende og forbrugere og vedrører kontraktvilkår, der ikke har været genstand for individuel forhandling (f.eks. en standardkontrakt). Overtrædelse af direktivet om urimelige kontraktvilkår har kontraktlige følger, hvilket ikke er tilfældet ved overtrædelse af direktivet om urimelig handelspraksis: I henhold til artikel 6, stk. 1, i direktivet om urimelige kontraktvilkår er urimelige vilkår i en aftale med en forbruger ikke bindende for forbrugeren.

EU-Domstolen har afklaret visse elementer af forholdet mellem disse direktiver i sagen Pereničová og Perenič 50 , som vedrørte en kreditaftale, hvor de angivne årlige omkostninger i procent var lavere end den faktiske sats.

EU-Domstolen konkluderede, at sådanne fejloplysninger i kontraktvilkårene er "vildledende" i den forstand, der er fastsat i direktivet om urimelig handelspraksis, hvis de foranlediger gennemsnitsforbrugeren eller kan forventes at foranledige denne til at træffe en transaktionsbeslutning, som han ellers ikke ville have truffet. 

Den omstændighed, at det konstateres, at en handelspraksis er urimelig, kan påberåbes, når det vurderes, om kontraktvilkår er urimelige i henhold til direktivet om urimelige kontraktvilkår. En sådan omstændighed har imidlertid ikke direkte indvirkning på spørgsmålet om, hvorvidt aftalen er gyldig i henhold til artikel 6, stk. 1, i dette direktiv 51 .

I Det Forenede Kongerige blev det i sagen OFT mod Ashbourne Management Services fastslået, at medtagelsen af et urimeligt kontraktvilkår i en aftale var i strid med direktivet om urimelig handelspraksis, og at det også var urimeligt at forsøge at håndhæve det ved at kræve betaling i henhold til dette vilkår 52 .

Enkelte medlemsstaters forbrugerbeskyttelsesmyndigheder har tilsvarende beføjelser over for urimelig handelspraksis og urimelige handelsvilkår med det formål at forbyde anvendelsen af ikkeforhandlede standardkontrakter, som de anser for urimelige, uden at de skal anlægge sag mod den erhvervsdrivende 53 .

1.4.6Samspil med direktivet om vildledende og sammenlignende reklame

Direktivet om vildledende og sammenlignende reklame 54 omhandler forhold mellem erhvervsdrivende.

Dets bestemmelser om sammenlignende reklame kan imidlertid stadig anvendes som en generel test til på grundlag af fuldt harmoniserede kriterier at vurdere, om sammenlignende reklame er lovlig i transaktioner mellem erhvervsdrivende og forbrugere 55 .

I henhold til artikel 6, stk. 2, litra a), i direktivet om urimelig handelspraksis betragtes en handelspraksis som vildledende, hvis den ved hjælp af sammenlignende reklame foranlediger forveksling med et produkt, et varemærke, en handelsbetegnelse eller andre kendetegn, som tilhører en konkurrent. Samtidig er sammenlignende reklame ikke tilladt i henhold til artikel 4, litra a), i direktivet om vildledende og sammenlignende reklame, hvis den er vildledende i henhold til artikel 6 og 7 i direktivet om urimelig handelspraksis.

Disse to direktiver krydshenviser således til hinanden.

Kriterierne for vurdering af lovligheden af sammenlignende reklame i artikel 4 i direktivet om vildledende og sammenlignende reklame er relevante for transaktioner mellem erhvervsdrivende og mellem erhvervsdrivende og forbrugere og er dermed ganske brede og omfatter også visse aspekter af urimelig konkurrence (f.eks. tilsværtning af varemærker). Ved direktivet om vildledende og sammenlignende reklame fastlægges derfor enten kriterier for sådan vurdering efter direktivet om urimelig handelspraksis for transaktioner mellem erhvervsdrivende og forbrugere, eller der pålægges yderligere krav, som er relevante for erhvervsdrivende, navnlig konkurrenter, i transaktioner mellem erhvervsdrivende.

For medlemsstater, der har udvidet alle (Østrig og Sverige) eller dele af (Danmark, Frankrig og Italien) bestemmelserne i direktivet om urimelig handelspraksis til transaktioner mellem erhvervsdrivende, erstatter bestemmelserne i direktivet om urimelig handelspraksis som gennemført i de nationale lovgivninger i praksis de relevante bestemmelser i direktivet om vildledende og sammenlignende reklame, for så vidt angår forhold mellem erhvervsdrivende. Det bør også bemærkes, at nogle lande (Belgien) også har vedtaget specifikke regler for forhold mellem erhvervsdrivende.

1.4.7Samspil med servicedirektivet

I modsætning til sektorspecifik lovgivning har servicedirektivet 56 et bredt anvendelsesområde. Det gælder med visse undtagelser for tjenesteydelser som defineret i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde. Det kan derfor ikke betragtes som lex specialis i forhold til artikel 3, stk. 4, i direktivet om urimelig handelspraksis.

Oplysningskravene i servicedirektivets artikel 22 finder derfor anvendelse i tillæg til de oplysninger, der kræves i forbindelse med købsopfordringer i artikel 7, stk. 4, i direktivet om urimelig handelspraksis.

1.4.8Samspil med e-handelsdirektivet

E-handelsdirektivet 57 gælder for informationssamfundets tjenester, herunder tjenester, der leveres af webstedsoperatører og onlineplatforme, som giver forbrugere mulighed for at købe en vare eller en tjeneste.

I e-handelsdirektivets artikel 5 fastsættes generelle oplysningskrav for tjenesteudbydere, og i artikel 6 fastsættes de oplysninger, der skal angives i kommerciel kommunikation. Listerne over punkter i disse to artikler er minimumslister.

I henhold til artikel 6 skal medlemsstaterne sikre, at erhvervsdrivende klart identificerer reklametilbud, som f.eks. rabatter, præmier og tilgift, når de er tilladt i den medlemsstat, hvor tjenesteyderen er etableret, og betingelserne for at opnå dem.

Samspillet mellem direktivet om urimelig handelspraksis og e-handelsdirektivet er yderligere omhandlet i afsnit 5.2.2 "Anvendelsen af direktivet om urimelig handelspraksis på onlineplatforme".

1.4.9Samspil med direktivet om audiovisuelle medietjenester

Direktivet om audiovisuelle medietjenester 58 gælder for lineære og ikke-lineære audiovisuelle medietjenester (dvs. fjernsynsudsendelser og on-demand tjenester), som kan omfatte audiovisuel kommerciel kommunikation, der direkte eller indirekte promoverer varer eller tjenester (f.eks. tv-reklamer, sponsorater, teleshopping eller produktplacering).

I artikel 5 i direktivet om audiovisuelle medietjenester fastsættes generelle oplysningskrav for tjenesteudbydere, og i artikel 9 fastsættes de krav, som enhver form for audiovisuel kommerciel kommunikation skal opfylde. I artikel 10 og 11 fastsættes de betingelser, som skal opfyldes ved henholdsvis sponsorater og produktplaceringer i audiovisuelle medietjenester.

Direktivet om audiovisuelle medietjenester omfatter også strenge kriterier, der alene gælder for tv-reklamer og teleshopping (kapitel VII "Tv-reklame og teleshopping").

Direktivet om urimelig handelspraksis gælder for urimelig handelspraksis, der forekommer i audiovisuelle medietjenester, såsom vildledende og aggressiv praksis, for så vidt som de ikke er omfattet af ovennævnte bestemmelser.

1.4.10Samspil med databeskyttelsesdirektivet og e-datadirektivet

Beskyttelse af personoplysninger er en grundlæggende ret i henhold til artikel 8 i EU's charter om grundlæggende rettigheder.

Chartrets artikel 8, stk. 2, indeholder de centrale principper for databeskyttelse (rimelig behandling, samtykke og berettiget grundlag fastsat ved lov, adgang til oplysninger og ret til berigtigelse). I henhold til chartrets artikel 8, stk. 3, er overholdelsen af databeskyttelsesregler underlagt en uafhængig myndigheds kontrol 59 .

Databeskyttelsesdirektivet 60 omhandler beskyttelsen af personoplysninger og den frie udveksling af sådanne data. Databeskyttelsesregler håndhæves af nationale tilsynsmyndigheder og nationale domstole.

E-datadirektivet 61 supplerer databeskyttelsesdirektivet med hensyn til behandlingen af personoplysninger inden for elektronisk kommunikation, da det letter den frie udveksling af sådanne data via elektroniske kommunikationstjenester. I henhold til e-datadirektivet skal brugeren give sit samtykke, når "cookies" eller andre former adgang til og lagring af information på en persons enhed (f.eks. tablet eller smartphone) benyttes 62 .

Databeskyttelsesdirektivet gælder for behandling af "personoplysninger".

Personoplysninger er enhver form for information om en identificeret eller identificérbar fysisk person ("den registrerede"). Ved identificerbar person forstås en person, der direkte eller indirekte kan identificeres, bl.a. ved et identifikationsnummer eller et eller flere elementer, der er særlige for denne persons fysiske, fysiologiske, psykiske, økonomiske, kulturelle eller sociale identitet. En person eller organisation, der afgør, til hvilke formål der må foretages behandling af personoplysninger, er registeransvarlig (artikel 2, litra a)). Den registeransvarlige skal overholde de retlige forpligtelser i databeskyttelsesreglerne.

Behandling, herunder indsamling og lagring af personoplysninger, skal være rimelig og lovlig. Et aspekt af rimelig behandling er, at den registrerede gives relevante oplysninger, herunder:

Øden registeransvarliges og eventuelt dennes repræsentants identitet

Øformålene med behandlingen

Øalle yderligere informationer som f.eks.:

1. de kategorier af personoplysninger, der behandles

2. modtagerne eller kategorierne af modtagere

3. hvorvidt der gives ret til at få indsigt i og foretage berigtigelse af de oplysninger, der vedrører den registrerede

4. hvorvidt personoplysningerne videregives til tredjemand

5. hvorvidt besvarelse af spørgsmålene er obligatorisk eller frivillig og om mulige konsekvenser af manglende besvarelse, og hvorvidt der gives ret til at få indsigt i og foretage berigtigelse af de oplysninger, der vedrører den registrerede

for så vidt som disse yderligere informationer, under hensyn til de særlige omstændigheder hvorunder oplysningerne indsamles, er nødvendige for at sikre den registrerede en rimelig behandling af oplysningerne 63 .

Rimelig og lovlig behandling af personoplysninger kræver, at databeskyttelsesprincipperne overholdes, og at mindst én af de seks begrundelser for lovlig behandling gør sig gældende. Den enkeltes samtykke er et af disse kriterier.

Andre kriterier gælder om nødvendigt, afhængigt af betingelserne for og formålet med behandlingen.

I henhold til databeskyttelsesprincipperne skal personoplysninger:

Øindsamles til udtrykkeligt angivne og legitime formål, og senere behandling heraf ikke må være uforenelig med disse formål

Øvære relevante og tilstrækkelige og ikke omfatte mere end, hvad der kræves til opfyldelse af disse formål

Øvære nøjagtige og skal slettes eller berigtiges, hvis de ikke er nøjagtige

Øikke opbevares i en længere periode end nødvendigt.

Databaserede forretningsstrukturer vinder frem i onlinemiljøet. Onlineplatforme analyserer, behandler og sælger data vedrørende forbrugerpræferencer og andet brugergenereret indhold. Dette udgør sammen med reklamer i mange tilfælde deres vigtigste indtægtskilde.

Indsamling og behandling af personoplysninger i sådanne situationer skal ske i overensstemmelse med databeskyttelsesdirektivets krav nævnt ovenfor. Personer skal kunne udøve deres rettigheder i forbindelse med sådan behandling, herunder:

Øretten til adgang til egne personoplysninger

Øretten til at gøre indsigelse mod behandling (f.eks. direkte markedsføring)

Øretten til at få deres data slettet.

Pr. 25. maj 2018 erstattes direktiv 95/46/EF af den generelle forordning om databeskyttelse vedtaget i 2016 64 .

De nye regler styrker de eksisterende rettigheder og giver personer mere kontrol over deres personoplysninger.

Disse regler omfatter navnlig:

Øetablering af en fælles paneuropæisk databeskyttelseslov: registrerede, offentlige myndigheder og virksomheder skal kun forholde sig til én EU-forordning og ikke 28 nationale love

Ølettere adgang til egne personoplysninger: den enkelte vil i tillæg til de eksisterende krav få lettere adgang til flere oplysninger om, hvordan vedkommendes personoplysninger behandles, og disse oplysninger skal gøres tilgængelige på en klar og forståelig måde

Øretten til f.eks. at vide, hvornår personoplysninger er blevet hacket: virksomheder og organisationer skal så hurtigt som muligt underrette den nationale databeskyttelsesmyndighed om alvorlige brud på persondatasikkerheden, således at brugerne kan træffe hensigtsmæssige foranstaltninger.

En erhvervsdrivendes overtrædelse af databeskyttelsesdirektivet eller e-datadirektivet betyder ikke altid automatisk, at den pågældende praksis er i strid med direktivet om urimelig handelspraksis.

Sådanne tilsidesættelser af databeskyttelsen bør imidlertid tages i betragtning, når den generelle urimelighed af handelspraksis vurderes efter direktivet om urimelig handelspraksis, især hvis den erhvervsdrivende behandler forbrugeroplysninger i strid med databeskyttelseskravene, dvs. med henblik på direkte markedsføring eller andre kommercielle formål såsom profilering, personlig prisforhandling eller big data-anvendelser.

I forbindelse med direktivet om urimelig handelspraksis vedrører det første spørgsmål, der skal overvejes, gennemsigtigheden af en handelspraksis. 

I henhold til artikel 6 og 7 i direktivet om urimelig handelspraksis bør erhvervsdrivende ikke vildlede forbrugere om forhold, der med sandsynlighed vil have en indvirkning på deres transaktionsbeslutninger. Erhvervsdrivende må i henhold til artikel 7, stk. 2, og punkt 22 i bilag I mere specifikt ikke skjule den kommercielle hensigt med den pågældende handelspraksis.

Databeskyttelseskravet om, at forbrugere skal oplyses om behandlingen af deres personoplysninger, som ikke er begrænset til kommerciel kommunikation, betragtes som væsentligt (artikel 7, stk. 5).

Personoplysninger, forbrugerpræferencer og andet brugergenereret indhold har egentlig økonomisk værdi og sælges til tredjeparter.

Hvis den erhvervsdrivende ikke oplyser en forbruger om, at de data, han skal udlevere til den erhvervsdrivende for at få adgang til en tjeneste, vil blive anvendte til kommercielle formål, betragtes dette i henhold til artikel 7, stk. 2, i direktivet om urimelig handelspraksis og punkt 22 i bilag I til samme direktiv som en vildledende udeladelse af væsentlige oplysninger.

Afhængigt af omstændighederne kan dette også udgøre en tilsidesættelse af EU's databeskyttelseskrav, hvorefter den berørte person skal oplyses om formålene med behandlingen af vedkommendes personoplysninger.

1.4.11Samspil med artikel 101-102 i TEUF (konkurrenceregler)

Forordning (EF) nr. 1/2003 65 udgør den retlige ramme for gennemførelsen af konkurrencereglerne i artikel 101 og 102 i TEUF.

Artikel 101 i TEUF forbyder under visse omstændigheder aftaler mellem virksomheder, vedtagelser inden for virksomhedssammenslutninger og samordnet praksis, herunder aftaler om købs- eller salgspriser eller andre handelsbetingelser, som har til formål eller følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrence i EU. Bestemmelsen fastlægger grundlæggende, at enhver samordnet praksis mellem to eller flere virksomheder, som har til formål eller følge at hindre konkurrence, er forbudt og automatisk ugyldig.

Artikel 102 i TEUF forbyder under visse omstændigheder en eller flere virksomheders misbrug af en dominerende stilling. Bestemmelsen fastlægger grundlæggende et forbud mod misbrug, også når en enkelt virksomhed har en dominerende stilling. Sådant misbrug kan f.eks. bestå i anvendelse af ulige vilkår for ydelser af samme værdi over for handelspartnere, som derved stilles ringere i konkurrencen, eller i direkte eller indirekte påtvingelse af urimelige købs- eller salgspriser.

Selv om sådan praksis under visse omstændigheder er forbudt i henhold til konkurrencereglerne, anses de ikke automatisk for urimelige efter direktivet om urimelig handelspraksis. Tilsidesættelsen af konkurrencereglerne bør imidlertid tages i betragtning, når deres urimelighed vurderes ud fra direktivet om urimelig handelspraksis. I sådanne situationer er den generelle bestemmelse i artikel 5, stk. 2, i direktivet om urimelig handelspraksis relevant.

1.4.12Samspil med EU's charter om grundlæggende rettigheder

EU's charter om grundlæggende rettigheder finder i henhold til chartrets artikel 51, stk. 1, anvendelse for medlemsstaterne, når de gennemfører EU-retten, og dermed også, når de gennemfører bestemmelserne i direktivet om urimelig handelspraksis. Chartret indeholder bl.a. bestemmelser om beskyttelse af personoplysninger (artikel 8) 66 , børns rettigheder (artikel 24) 67 , forbrugerbeskyttelse (artikel 38) og adgang til effektive retsmidler og til en upartisk domstol (artikel 47).

EU-Domstolen har understreget betydningen af chartrets artikel 47 vedrørende adgangen til effektive retsmidler for så vidt angår de retsmidler, der er tilgængelige for forbrugere i forbindelse med forbrugerrettigheder, der følger af EU-direktiverne. Det følger af effektivitetsprincippet, som EU-Domstolen har henvist til, at nationale procedureregler ikke må gøre det unødigt vanskeligt eller i praksis umuligt for forbrugere at udøve de rettigheder, der følger af EU-retten 68 .

1.4.13Samspil med artikel 34-36 i TEUF

En national foranstaltning på et område, der har været genstand for omfattende harmonisering på EU-plan, skal vurderes i lyset af bestemmelserne i denne harmoniseringsforanstaltning og ikke i lyset af bestemmelserne i TEUF 69 . Når en national foranstaltning er omfattet af anvendelsesområdet for direktivet om urimelig handelspraksis (se afsnit 1.1 og 1.2 ovenfor), bør den derfor vurderes i forhold til direktivet om urimelig handelspraksis og ikke i forhold til TEUF.

Nationale foranstaltninger, der hverken er omfattet af anvendelsesområdet for direktivet om urimelig handelspraksis eller et andet harmoniseringsinstrument i den afledte EU-ret, skal vurderes i henhold til artikel 34-36 i TEUF. Forbuddet mod foranstaltninger med tilsvarende virkning som kvantitative restriktioner i artikel 34 TEUF omfatter alle handelsregler, som medlemsstaterne vedtager, og som direkte eller indirekte, aktuelt eller potentielt kan hindre samhandelen mellem medlemsstaterne 70 .

Spørgsmålet om, hvornår en national bestemmelse kan hindre samhandelen mellem medlemsstaterne, er blevet behandlet af EU-Domstolen i adskillige sager.

I sin dom i Keck 71 -sagen fastslog EU-Domstolen eksempelvis, at nationale bestemmelser, som begrænser eller forbyder bestemte former for salg, ikke antages direkte eller indirekte, aktuelt eller potentielt at hindre samhandelen mellem medlemsstaterne, forudsat at sådanne bestemmelser finder anvendelse på alle de berørte erhvervsdrivende, der udøver virksomhed i indlandet, og forudsat at bestemmelserne, såvel retligt som faktisk, påvirker afsætningen af indenlandsk fremstillede varer og varer fra andre medlemsstater på samme måde 72 .

På listen over salgsformer medtager Domstolen foranstaltninger vedrørende markedsføringsvilkår og -metoder 73 , foranstaltninger vedrørende tidspunktet for salg af varerne 74 , foranstaltninger vedrørende stedet for salg af varer eller restriktioner, for så vidt angår, hvem der må sælge varerne 75 , og foranstaltninger vedrørende priskontroller 76 .

Nogle af de eksempler på former for salg, der nævnes i EU-Domstolens praksis, herunder nationale bestemmelser vedrørende markedsføringsvilkår og -metoder, er omfattet af anvendelsesområdet for direktivet om urimelig handelspraksis, hvis de anses for virksomheders handelspraksis over for forbrugere, der har til formål at beskytte forbrugernes økonomiske interesser.

Mange former for handelspraksis, der ikke er omfattet af anvendelsesområdet for direktivet om urimelig handelspraksis eller anden afledt EU-ret, anses umiddelbart for former for salg ifølge Keck-dommen. Sådanne former for salg er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 34 i TEUF, hvis de retligt eller faktisk indfører forskelsbehandling på grundlag af produkternes oprindelse. Retlig forskelsbehandling forekommer, når foranstaltningerne har karakter af åbenlys forskelsbehandling, mens faktisk forskelsbehandling er mere kompleks. Sådanne foranstaltninger skal vurderes i hvert enkelt tilfælde.

Hvis en foranstaltning eller national praksis er i strid med artikel 34 i TEUF, kan det i princippet være begrundet i artikel 36 i TEUF eller i de tvingende almene hensyn, som EU-Domstolen har anerkendt. Det påhviler de nationale myndigheder at godtgøre, at en hindring for de frie varebevægelser er begrundet i et af disse hensyn 77 . Medlemsstaten skal desuden godtgøre, at dens lovgivning er nødvendig for effektivt at beskytte de fremførte almene hensyn 78 .

For at kunne godtages, skal sådanne bestemmelser stå i et rimeligt forhold til det tiltænkte formål, og dette formål må ikke kunne opfyldes ved foranstaltninger, som er mindre restriktive for samhandelen inden for EU 79 .

I en nylig sag har EU-Domstolen fastslået, at "det ved undersøgelsen af, om den pågældende restriktion er forholdsmæssig, også [må] kontrolleres, at de midler, som er blevet iværksat i den forbindelse, ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå det lovlige formål, som tilstræbes. Med andre ord skal det vurderes, om ikke der findes alternative foranstaltninger, med hvilke dette formål kan realiseres, men som har en mindre restriktiv virkning for samhandelen i Fællesskabet" 80 . 

EU-Domstolen har desuden fastslået, at "det i denne henseende [bemærkes], at en restriktiv foranstaltning kun kan anses for at være i overensstemmelse med de EU-retlige krav, hvis den reelt opfylder hensynet til at nå det tilstræbte formål på en sammenhængende og systematisk måde" 81 .

1.5Forholdet mellem direktivet om urimelig handelspraksis og selvregulering

Direktivet om urimelig handelspraksis anerkender den betydning, selvreguleringsordninger kan have, og afklarer den rolle, kodeksindehavere og selvreguleringsorganer kan spille. Medlemsstaterne kan opfordre kodeksindehavere til at udøve kontrol med urimelig handelspraksis i tillæg til håndhævelsen af direktivet om urimelig handelspraksis.

Når reglerne i selvreguleringskodekser er tilstrækkeligt strenge og håndhæves tilstrækkeligt strengt af kodeksindehaverne, kan de helt klart mindske behovet for administrative klager eller sagsanlæg. Hvis standarderne er høje og i vid udstrækning efterleves af de erhvervsdrivende, kan de udgøre et nyttigt referencepunkt for nationale myndigheder og domstole, når de i konkrete tilfælde skal tage stilling til, om en handelspraksis er urimelig.

Direktivet om urimelig handelspraksis indeholder flere bestemmelser, der tager sigte på at forhindre erhvervsdrivende i at misbruge den tillid, forbrugerne måtte have til selvreguleringskodekser. Dette er omhandlet i afsnit 3.3.3 om manglende overholdelse af adfærdskodekser.

Med henblik på at øge overholdelsen af direktivet om urimelig handelspraksis iværksatte Kommissionen i 2012 to multiinteressentdialoger, som samlede repræsentanter for industrien, ngo'er og nationale myndigheder. Interessentgruppen vedrørende miljøanprisninger 82 og interessentgruppen vedrørende sammenligningsværktøjer 83 gav nyttigt input, der er yderligere beskrevet i afsnit 5.1 "Miljøanprisninger" og afsnit 5.2.6 "Sammenligningsværktøjer". Disse grupper udarbejdede desuden:

Ø"Compliance Criteria on Environmental Claims": gode råd fra interessenter om anvendelsen af direktivet om urimelig handelspraksis for så vidt angår miljøanprisninger

Øen liste over vigtige principper for sammenligningsværktøjer.

Disse dokumenter, som ikke er retligt bindende, findes på:

http://ec.europa.eu/consumers/consumer_rights/unfair-trade/unfair-practices .

De interessenter, der deltog i disse interessentgrupper, har forpligtet sig til at formidle, fremme og gennemføre kriterierne/principperne og/eller støtte deres gennemførelse.

1.6Anvendelse af direktivet om urimelig handelspraksis på erhvervsdrivende etableret i tredjelande 

Anvendelsen af direktivet om urimelig handelspraksis på erhvervsdrivende i tredjelande er omhandlet i forordning (EF) nr. 864/2007 om lovvalgsregler for forpligtelser uden for kontrakt (Rom II-forordningen). Denne forordning finder anvendelse "på forpligtelser uden for kontrakt på det civil- og handelsretlige område i alle situationer, hvor der skal foretages et lovvalg". Rom II-forordningen finder anvendelse i civil- og handelsretlige tvister.

Når betingelserne i Rom II-forordningens artikel 6, stk. 1, er opfyldt, f.eks. hvis vildledende reklamer er målrettet mod EU-forbrugere, og dette skader EU-forbrugernes kollektive interesser, finder direktivet om urimelig handelspraksis anvendelse.

2.Generelle begreber

2.1Begrebet "erhvervsdrivende"

Denne definition omfatter ikke kun erhvervsdrivende, der udøver virksomhed som handlende, men også personer, herunder forbrugere, der handler i en erhvervsdrivendes "navn" eller "på en erhvervsdrivendes vegne".

I henhold til artikel 2, litra b), og relevante nationale bestemmelser om ansvar og sanktioner hæfter en erhvervsdrivende derfor solidarisk med en anden erhvervsdrivende for tilsidesættelse af direktivet om urimelig handelspraksis, som sidstnævnte har begået på dennes vegne. 

Der kan være situationer, hvor personer, der umiddelbart er forbrugere, som sælger produkter til andre forbrugere, faktisk selv er erhvervsdrivende eller handler på vegne af erhvervsdrivende ("skjulte erhvervsdrivende").

Om en sælger skal anses for en "erhvervsdrivende" eller en forbruger, vurderes fra sag til sag. Ved vurderingen heraf bør der tages hensyn til følgende:

Øom sælger har et profitmotiv, herunder om han/hun har modtaget godtgørelse for at handle på en bestemt erhvervsdrivendes vegne

Øhvor mange, hvor store og hvor hyppige transaktionerne har været

Øsælgerens omsætning

Øom sælgeren køber varer med videresalg for øje.

Personer, hvis hovedbeskæftigelse består i, at de meget hyppigt sælger produkter via internettet, og som køber produkter med henblik på at sælge dem videre til en højere pris, kan i nogle tilfælde være omfattet af definitionen på en erhvervsdrivende.

Organisationer med velgørende eller andre etiske formål betragtes som erhvervsdrivende i direktivets forstand, hvis de udøver erhvervsvirksomhed (f.eks. salg af produkter, der opfylder visse etiske standarder) over for forbrugere. Når de handler som erhvervsdrivende, bør de derfor efterleve direktivet om urimelig handelspraksis for så vidt angår deres erhvervsmæssige aktiviteter. Oplysningerne om produktets oprindelse eller etiske aspekter må f.eks. ikke være vildledende.

At en organisation er oprettet som en almennyttig eller velgørende organisation, er uden betydning for vurderingen af, om den er erhvervsdrivende eller ej i direktivets forstand.

Det samme gælder for offentlige myndigheder, som afhængigt af omstændighederne kan være erhvervsdrivende, når de udøver erhvervsmæssig virksomhed.

I sagen BKK Mobil Oil bekræftede EU-Domstolen, at et offentligretligt organ, der varetager en opgave af almen interesse, såsom at forvalte en lovbestemt sygeforsikringsordning, kan anses for en "erhvervsdrivende", eftersom:

"EU-lovgiver har fastsat en meget bred opfattelse af begrebet "erhvervsdrivende", der omfatter "en fysisk eller juridisk person", når denne udøver en aktivitet mod vederlag, og hverken udelukker enheder, der forfølger en opgave af almen interesse eller har en offentligretlig status, fra direktivets anvendelsesområde" 86 .

EU-Domstolen konkluderede videre, at:

"[...] BKK's medlemmer, der kan betragtes som forbrugere som omhandlet i direktivet om urimelig handelspraksis, imidlertid [risikerer] at blive vildledt af de vildledende oplysninger, der er udsendt af dette organ, idet de forhindres i at træffe et informeret valg [...] og foranlediges til at træffe en beslutning, som de ikke ville have truffet, hvis der ikke forelå sådanne oplysninger, som omhandlet i nævnte direktivs artikel 6, stk. 1. Det pågældende organs offentlige eller private karakter og den specifikke opgave, som organet varetager, er i denne forbindelse uden betydning" 87 .

I henhold til punkt 22 i bilag I til direktivet om urimelig handelspraksis ("den sorte liste") er følgende praksis forbudt:

2.2Begrebet "handelspraksis"

EU-Domstolen har fastslået, at det eneste kriterium, der er omhandlet i artikel 2, litra d), i direktivet om urimelig handelspraksis, vedrører den omstændighed, at den erhvervsdrivendes handelspraksis skal være med direkte relation til promovering, salg eller udbud af et produkt eller en tjenesteydelse til en forbruger 88 .

En handelspraksis kan være "med direkte relation" til promoveringen af et produkt, hvis "oplysninger om det omfang, i hvilket et produkt, som blev udbudt til en favorabel pris i en bestemt periode, stod til rådighed" 89 . På grundlag af den nuværende retspraksis er det vanskeligt at fastsætte en grænse for, hvornår en handelspraksis ikke længere er "med direkte relation" til promoveringen af et produkt. Når en erhvervsdrivende f.eks. sælger et vejkort, der ikke indeholder reklamebudskaber, og forbrugeren efterfølgende anvender vejkortet til at finde frem til en bestemt forretning, ville det være urimeligt at anse salget af dette vejkort for en handelspraksis "med direkte relation" til promoveringen af et produkt i den pågældende forretning.

EU-Domstolen har fastslået, at direktivet om urimelig handelspraksis omfatter erhvervsaktiviteter efter en handelstransaktion i forbindelse med en vare eller tjenesteydelse og efter indgåelse af en aftale eller under dens udførelse 90 .

På dette grundlag fastslog EU-Domstolen følgende:

"[…] den omstændighed, at den pågældende erhvervsdrivendes adfærd kun fandt sted en enkelt gang og kun berørte en enkelt forbruger, er uden nogen relevans i denne sammenhæng.

Hverken de definitioner, der er nævnt i artikel 2, litra c) og d), artikel 3, stk. 1, og artikel 6, stk. 1, i direktivet om urimelig handelspraksis, eller dette direktiv som helhed indeholder indicier for, at en erhvervsdrivendes handling eller undladelse skal have karakter af en gentagelse eller vedrøre mere end en forbruger".

"[…] en meddelelse af en urigtig oplysning som den i hovedsagen omhandlede fra en erhvervsdrivende til en forbruger skal kvalificeres som "vildledende handelspraksis" som omhandlet i dette direktiv, selv om denne meddelelse kun vedrørte en enkelt forbruger". 91

2.3Begrebet "transaktionsbeslutning"

De generelle bestemmelser i direktivet om urimelig handelspraksis (artikel 5-9) omhandler urimelige, vildledende og aggressive former for handelspraksis, der kan forvride forbrugernes økonomiske adfærd, og som derved foranlediger dem til eller kan forventes at foranledige dem til at træffe en transaktionsbeslutning, som de ellers ikke ville have truffet.

Af formuleringen i artikel 2, litra k) (på engelsk: "any decision…") fremgår, at definitionen skal fortolkes bredt, og at begrebet transaktionsbeslutning dækker over et bredt udsnit af beslutninger, som en forbruger træffer i relation til et produkt eller en tjenesteydelse.

EU-Domstolen har fastslået, at "transaktionsbeslutning" ikke blot omfatter beslutningen om at købe eller om ikke at købe et produkt, men også en beslutning med direkte tilknytning hertil, herunder beslutningen om at gå ind i forretningen:

"For så vidt som den i hovedsagerne omhandlede handelspraksis vedrører oplysninger om det omfang, i hvilket et produkt, som blev udbudt til en favorabel pris i en bestemt periode, stod til rådighed, skal det afgøres, om forberedende handlinger forud for et eventuelt køb af et produkt, såsom at forbrugeren tager hen til forretningen og går ind i forretningen, kan anses for at udgøre transaktionsbeslutninger i nævnte direktivs forstand.

[…] en transaktionsbeslutning [er] nemlig "en beslutning, der træffes af en forbruger, om hvorvidt, hvordan og på hvilke betingelser han vil købe". Dette begreb omfatter derfor ikke blot beslutningen om at købe eller om ikke at købe et produkt, men også en beslutning med direkte tilknytning hertil, herunder beslutningen om at gå ind i forretningen.

[…] Dette direktivs artikel 2, litra k), skal fortolkes således, at begrebet "transaktionsbeslutning" omfatter enhver beslutning med direkte tilknytning til beslutningen om at købe eller om ikke at købe et produkt 92 .

I denne henseende omfatter begrebet transaktionsbeslutning også beslutninger før og efter et køb.

I relation til en vare eller tjenesteydelse er der et bredt spektrum af andre transaktionsbeslutninger end en beslutning om at købe, som forbrugeren kan træffe.

Disse transaktionsbeslutninger kan resultere i handlinger, der ikke har nogen juridiske konsekvenser efter national aftaleret, og som kan finde sted på et hvilket som helst tidspunkt fra det øjeblik, hvor forbrugeren første gang udsættes for markedsføringen, og indtil udløbet af produktets levetid eller ophøret af brugen af tjenesteydelsen.

Mange beslutninger før et køb kan anses for transaktionsbeslutninger.

Mange beslutninger efter køb, som træffes efter køb af et produkt eller tegning af abonnement på en tjenesteydelse, anses for transaktionsbeslutninger.

For vildledende praksis, der begås af tredjepart, fastlægges de betingelser, hvorunder visse onlineplatforme ikke er ansvarlige for sådanne tredjeparters ulovlige oplysninger, der er lagret på platformen, når de handler som en formidler, der leverer "hosting"-tjenester i denne bestemmelses forstand, i e-handelsdirektivets artikel 14.

For så vidt angår direktivet om urimelig handelspraksis, er det afgørende, om den pågældende onlineformidler er en erhvervsdrivende, og om vedkommende har benyttet en handelspraksis over for en forbruger med direkte relation til promovering, salg eller levering af et produkt til forbrugere. Hvis onlineformidleren anses for en erhvervsdrivende og benytter sådan handelspraksis på en måde, der er i strid med direktivet om urimelig handelspraksis, kan denne anses for at have tilsidesat direktivets bestemmelser. Formidleren kan i denne forbindelse ikke påberåbe sig ansvarsfritagelsen i e-handelsdirektivets artikel 14, hvis sådan praksis vedrører formidlerens egne aktiviteter og ikke de lagrede oplysninger, eller hvis formidleren har kendskab til eller kontrol over sådanne oplysninger 93 .

Mange forbrugere søger først efter produkter ved hjælp af søgemaskiner eller sammenligningsværktøjer eller ved at læse brugeranmeldelser på internettet og derefter gå til webstederne for de erhvervsdrivende, der giver de bedste tilbud, for at foretage det faktiske køb.

En urimelig handelspraksis målrettet mod en bestemt forbruger kan desuden foranledige en anden forbruger til at træffe en transaktionsbeslutning, som sidstnævnte ellers ikke ville have truffet.

Handelspraksis vedrørende søgemaskiner, sammenligningsværktøjer og brugeranmeldelser er yderligere omhandlet i kapitel 5.2 "Onlinesektoren".

2.4"Væsentlig forvridning af forbrugernes økonomiske adfærd"

De generelle bestemmelser i direktivet om urimelig handelspraksis (artikel 5-9) omhandler urimelige, vildledende og aggressive former for handelspraksis, der kan forvride forbrugernes økonomiske adfærd. I disse bestemmelser benyttes en lidt anden ordlyd med henblik på at udtrykke disse krav.

I henhold til artikel 5, stk. 2, i direktivet om urimelig handelspraksis er en handelspraksis urimelig, hvis den er i modstrid med kravet om erhvervsmæssig diligenspligt, og hvis den "væsentligt forvrider eller kan forventes væsentligt at forvride" den økonomiske adfærd hos gennemsnitsforbrugeren. Vildledende eller aggressiv handelspraksis er imidlertid forbudt i henhold til artikel 6, 7 og 8, hvis den foranlediger eller kan forventes at foranledige gennemsnitsforbrugeren til "at træffe en transaktionsbeslutning, som han ellers ikke ville have truffet".

Kravet om, at en handelspraksis skal kunne forvride forbrugerens økonomiske adfærd for at være urimelig, er formuleret anderledes i artikel 5, stk. 2, end i artikel 6, 7 og 8. Ved første øjekast kan denne tilsyneladende modsigelse give visse fortolkningsproblemer. Artikel 5, stk. 2, bør dog læses sammenholdt med artikel 2, litra e), som har følgende ordlyd:

Det, der på grundlag af artikel 5, stk. 2, afgør, om en handelspraksis "væsentligt forvrider eller kan forventes væsentligt at forvride" forbrugerens økonomiske adfærd, er følgelig, om den pågældende handelspraksis foranlediger eller kan forventes at foranledige forbrugeren til "at træffe en transaktionsbeslutning, som han ellers ikke ville have truffet".

Dette er den samme vurdering som den, der skal foretages på grundlag af artikel 6, 7 og 8. Selv om ordlyden i artikel 5, stk. 2, adskiller sig fra ordlyden i sidstnævnte artikler, er kravet med hensyn til væsentlig forvridning af forbrugerens adfærd det samme.

EU-Domstolens brede fortolkning af begrebet transaktionsbeslutning (se afsnit 2.3) betyder, at direktivet om urimelig handelspraksis kan anvendes i forskellige tilfælde, hvor en erhvervsdrivendes urimelige handelspraksis ikke har fået forbrugeren til at foretage et køb eller tegne en kontrakt.

En handelspraksis kan anses for urimelig, hvis den kan forventes at få gennemsnitsforbrugeren til at købe eller undlade at købe et produkt, og hvis den også f.eks. kan forventes at få forbrugeren til at:

Øgå ind i en forretning 

Øbruge mere tid på internettet i forbindelse med en reservationsprocedure

Øbeslutte ikke at skifte til en anden tjeneste eller et andet produkt.

Om der er tale om en væsentlig forvridning, afhænger i henhold til direktivet ikke kun af forbrugerens faktiske økonomiske adfærd (dvs. hans transaktionsbeslutning). Det kræver også en vurdering af, om en handelspraksis "kan forventes" (dvs. er i stand til) at have en sådan virkning på gennemsnitsforbrugeren. De nationale håndhævelsesmyndigheder bør derfor undersøge de faktuelle omstændigheder og forhold i en sag (dvs. in concreto) og samtidig vurdere "sandsynligheden" for den virkning, som den pågældende praksis vil have for gennemsnitsforbrugerens transaktionsbeslutning (dvs. in abstracto).

2.5Begrebet "gennemsnitsforbruger"

Som anført i betragtning 18 og uddybet i artikel 5-9 er benchmarket for at vurdere virkningen af en handelspraksis ifølge direktivet om urimelig handelspraksis begrebet "gennemsnitsforbrugeren", som det er fastlagt gennem EU-Domstolens praksis: "…ved afgørelsen af, om en betegnelse, et varemærke eller en oplysning i en reklame kan vildlede køberen, skal der tages udgangspunkt i den formodede forventning hos en almindeligt oplyst, rimelig opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger" 95 .

Dette begreb blev fastlagt af EU-Domstolen inden vedtagelsen af direktivet om urimelig handelspraksis. Det blev derefter kodificeret i direktivet om urimelig handelspraksis for at give nationale myndigheder og domstole fælles kriterier med henblik på at øge retssikkerheden og mindske risikoen for divergerende vurderinger. Ifølge EU-Domstolens praksis er gennemsnitsforbrugeren en kritisk person, der agerer bevidst og opmærksomt på markedet.

Gennemsnitsforbrugeren i henhold til direktivet om urimelig handelspraksis er under alle omstændigheder ikke en forbruger, der kun har behov for et lavt beskyttelsesniveau, fordi han eller hun altid er i stand til at skaffe sig de rette oplysninger og handle fornuftigt på grundlag af dem. Tværtimod baserer kriteriet sig som understreget i betragtning 18 på proportionalitetsprincippet. Baggrunden for, at direktivet om urimelig handelspraksis lægger dette begreb til grund, er ønsket om at skabe den rette balance mellem nødvendigheden af at beskytte forbrugerne og hensynet til den frie handel på et åbent, konkurrencepræget marked.

Begrebet gennemsnitsforbrugeren bør i forbindelse med direktivet om urimelig handelspraksis altid fortolkes på grundlag af traktatens artikel 114, der omhandler et højt forbrugerbeskyttelsesniveau. Direktivet om urimelig handelspraksis er samtidig baseret på idéen om, at et nationalt forbud mod anprisninger, som kun kan kun kan vildlede en meget godtroende, naiv eller overfladisk forbruger (f.eks. "opreklamering" 98 ), ville være uforholdsmæssigt og skabe uberettigede hindringer for handelen 99 .

Som det udtrykkeligt anføres i betragtning 18, er begrebet gennemsnitsforbrugeren ikke et statistisk begreb. Det betyder, at nationale myndigheder og domstole bør være i stand til at tage stilling til, om en praksis kan vildlede en gennemsnitsforbruger, ud fra sit eget skøn over gennemsnitsforbrugerens forventninger, uden at skulle ty til en ekspertudtalelse eller en forbrugerundersøgelse 100 .

I artikel 5, stk. 2, litra b), i direktivet om urimelig handelspraksis forfines begrebet gennemsnitsforbrugeren yderligere, når der er tale om en særlig gruppe af forbrugere. Når en handelspraksis er rettet mod en særlig gruppe af forbrugere, skal dens virkning vurderes i forhold til et gennemsnitligt medlem af denne gruppe.

Når erhvervsdrivende udformer kommercielle budskaber, skal de på visse tidspunkter og i lyset af den særlige karakter af de omhandlede produkter tage hensyn til bestemte sociale, sproglige og kulturelle faktorer, som er typiske for de gennemsnitsforbrugere, som produkterne henvender sig til. I nogle tilfælde kan særlige sociale, sproglige eller kulturelle faktorer i en medlemsstat derfor også retfærdiggøre, at den kompetente myndighed eller domstol anlægger en anderledes fortolkning af det budskab, en konkret handelspraksis udsender. I en sag vedrørende vildledende reklame for kosmetik har EU-Domstolen fastslået følgende:

"Med henblik på anvendelsen af dette kriterium i den foreliggende sag skal der tages flere forhold i betragtning. Det må bl.a. undersøges, om sociale, kulturelle eller sproglige faktorer kan begrunde, at ordet "lifting" brugt om en opstrammende creme vil blive forstået af tyske [gennemsnits]forbrugere på en anden måde end af forbrugere i andre medlemsstater, eller om den måde, man anvender produktet på, i sig selv er tilstrækkelig til, at det fremgår, at virkningerne er af forbigående karakter, således at ordet "lifting" ikke kan bibringe nogen anden forståelse" 112 .

EU-Domstolen har endvidere fastslået, at:

"et forbud mod handel, der begrundes med et varemærkes vildledende karakter, ikke principielt kan være udelukket, fordi det samme mærke ikke i andre medlemsstater anses for at have en sådan karakter. […] et varemærke, der ikke kan vildlede forbrugerne i én medlemsstat, [vil] nemlig udmærket som følge af sproglige, kulturelle og sociale forskelle i medlemsstaterne kunne være vildledende i en anden medlemsstat" 113 .

På grundlag af gennemsnitsforbrugerkriteriet og til trods for direktivets karakter af totalharmonisering vil sociale, kulturelle eller sproglige faktorer derfor kunne gøre det berettiget at afkræve en udenlandsk erhvervsdrivende yderligere oplysninger. Udeladelsen af sådanne oplysninger kunne vildlede forbrugere i destinationslandet og ikke forbrugerne i oprindelseslandet.

2.6Sårbare forbrugere

Direktivet om urimelig handelspraksis er samtidig baseret på idéen om, at alle typer forbrugere bør beskyttes mod urimelig handelspraksis, men forbrugere, som er medlem af en gruppe anført i artikel 5, stk. 3, bør sikres et højere beskyttelsesniveau end "gennemsnitsforbrugeren" omhandlet i artikel 5, stk. 2.

I betragtning 19 til direktivet præciseres fortolkningen af artikel 5, stk. 3: Mens artikel 5, stk. 3, umiddelbart kun betegner forbrugere som sårbare som følge af deres "mentale eller fysiske handicap, alder eller godtroenhed", opstilles en ikke-udtømmende liste over karaktertræk, der gør en forbruger "særligt modtagelig", i betragtning 19. 

2.6.1Sårbarhedskriterier i artikel 5, stk. 3

Handicap (mentalt eller fysisk) omfatter nedsat syn og hørelse, bevægelseshæmmelse og andre handicap.

I denne henseende bør det bemærkes, at EU ratificerede FN-konventionen om handicappedes rettigheder i 2010 117 . I de første konkluderende bemærkninger fremsat af FN's Komité i oktober blev EU opfordret til at "træffe passende foranstaltninger til at sikre, at alle personer med handicap, som er berøvet deres rets- og handleevne, kan udøve alle de rettigheder, der er forankret i EU's traktater og lovgivning, herunder [...] forbrugerrettigheder (…)" 118 .

Alder: Der kan være tilfælde, hvor en handelspraksis bør vurderes med udgangspunkt i en ældre eller ung forbruger.

Ældre mennesker kan som forbrugere være mere sårbare over for visse former for handelspraksis på grund af deres alder. Aggressivt dørsalg påvirker muligvis ikke gennemsnitsforbrugeren, men vil kunne virke intimiderende på en bestemt forbrugergruppe, især ældre mennesker, som kan være sårbare over for pression.

Ud over artikel 5, stk. 3, i direktivet om urimelig handelspraksis er børn specifikt beskyttet gennem forbuddet mod direkte tilskyndelse til køb i bilag I, punkt 28, til direktivet om urimelig handelspraksis. Dette forbud, som omfatter direkte pres på børn til at købe et produkt eller til at overtale voksne til at købe produktet til dem ("pester power" eller "plagekraft"), er omhandlet i afsnit 4.6.

Som nævnt i afsnit 2.5 om gennemsnitsforbrugeren varierer børns evne til at forstå online- og offlinereklamer betydeligt fra barn til barn og afhængigt af deres alder og modenhed. Der kan i et vist omfang tages højde for dette inden for rammerne af direktivet om urimelig handelspraksis, eftersom en handelspraksis i henhold til artikel 5, stk. 3, kan vurderes med udgangspunkt i et gennemsnitligt medlem af en bestemt aldersgruppe.

Teenagere er en anden kategori af forbrugere, som ofte er ofre for ufine forretningsmetoder. Ved markedsføring af produkter med særlig appel til teenagere kan erhvervsdrivende f.eks. udnytte deres mangel på opmærksomhed eller omtanke og deres risikovillige adfærd, som skyldes deres umodenhed og godtroenhed.

Begrebet "godtroenhed" beskriver grupper af forbrugere, som er mere tilbøjelige til at tro på bestemte påstande. Udtrykket er neutralt og indirekte, og formålet er at beskytte medlemmer af grupper, som af den ene eller den anden grund er åbne for påvirkning af en specifik handelspraksis. Enhver forbruger kan anses for medlem af sådanne grupper.

Ifølge undersøgelsen af forbrugernes sårbarhed 121 er der større sandsynlighed for, at personer, som ikke består en godtroenhedstest, vil have problemer med at vælge tilbud. En person, som opfatter sig selv som godtroende, er mindre tilbøjelig til at klage, når vedkommende oplever problemer, og vil med større sandsynlighed føle sig sårbar som forbruger.

2.6.2Kravet om "forudsigelighed"

Sårbarhedskriteriet gælder, hvis en handelspraksis forvrider en særligt sårbar forbrugergruppes økonomiske adfærd "på en måde, som den erhvervsdrivende med rimelighed kan forventes at forudse".

Dette kriterium føjer et element af proportionalitet til vurderingen af en handelspraksis, når der er tale om sårbare forbrugere.

Det er hensigten, at den erhvervsdrivende kun skal holdes ansvarlig, hvis den negative indvirkning på en sårbar forbrugergruppe med rimelighed kunne forudses af den erhvervsdrivende.

Det betyder, at det ikke kræves, at erhvervsdrivende gør mere, end hvad der er rimeligt, både med hensyn til at forudse, om den pågældende handelspraksis kan påvirke en klart identificerbar forbrugergruppe, og med hensyn til at tage skridt til at mindske denne påvirkning.

En handelspraksis vil følgelig næppe blive anset for vildledende, hvis nogle forbrugere som følge af deres ekstreme naivitet eller uvidenhed vildledes eller på anden måde handler irrationelt som reaktion på selv den mest ærlige handelspraksis.

2.7Begrebet "købsopfordring"

Ved "købsopfordringer" er visse oplysninger i henhold til artikel 7, stk. 4, i direktivet om urimelig handelspraksis "væsentlige". Det betyder, at erhvervsdrivende skal give forbrugerne disse oplysninger, hvis de ikke allerede fremgår tydeligt af sammenhængen.

"Produktets vigtigste karakteristika" fremgår altid, så snart der er en tekst- eller billedhenvisning til produktet. En anden fortolkning kunne tilskynde erhvervsdrivende til at give vage produktbeskrivelser eller udelade oplysninger i deres købsopfordringer for at omgå oplysningskravene i artikel 7, stk. 4, i direktivet om urimelig handelspraksis.

Den sidste del af definitionen i direktivets artikel 2, litra i) ("hvorved forbrugeren sættes i stand til at foretage et køb") kræver ikke, at det kommercielle budskab indeholder bestemte oplysninger, der sætter forbrugeren i stand til at købe produktet (f.eks. et telefonnummer eller en kupon). Det betyder derimod, at det skal indeholde tilstrækkelige oplysninger til, at forbrugeren kan træffe en købsbeslutning (og afgøre, om han eller hun vil købe dette produkt til denne pris eller ej).

I sagen Ving Sverige fastslog EU-Domstolen følgende 124 :

"Heraf følger, at for at en kommerciel kommunikation kan kvalificeres som en købsopfordring, er det ikke nødvendigt, at den giver en faktisk mulighed for at købe, eller at den forekommer i forbindelse med en sådan mulighed".

En købsopfordring er et mere snævert begreb end reklame, og ikke alle former for kommerciel kommunikation anses for en købsopfordring som omhandlet i artikel 2, litra i). 

En købsopfordring er dog et bredere begreb end oplysninger forud for indgåelse af aftaler. Mens krav til oplysninger forud for indgåelse af aftaler henviser til oplysninger, som skal gives, inden forbrugeren indgår en aftale, betyder en købsopfordring ikke nødvendigvis, at det næste skridt for forbrugeren er at indgå en aftale med en erhvervsdrivende.

Denne sondring er især vigtig i forbindelse med samspillet mellem direktivet om urimelig handelspraksis og forbrugerrettighedsdirektivet. Mange forskellige typer og former for kommerciel kommunikation anses sædvanligvis for købsopfordringer.

Direktivet om urimelig handelspraksis overlader det til de erhvervsdrivende at bestemme, om de vil angive prisen i deres kommercielle kommunikation. En kommerciel kommunikation eller reklame, der indeholder en udtømmende beskrivelse af et produkts eller en tjenestes art, karakteristika og fordele, men ingen oplysninger om prisen, kan ikke anses for en "købsopfordring" som omhandlet i artikel 2, litra i), i direktivet om urimelig handelspraksis. Et klart eksempel på kommerciel kommunikation, som ikke er købsopfordringer, kan være reklamer for en erhvervsdrivendes mærke og ikke for et bestemt produkt.

Oplysningskravene i artikel 7, stk. 4, er omhandlet i afsnit 3.4.5, som vedrører væsentlige oplysninger i købsopfordringer.

3.Bestemmelser i direktivet om urimelig handelspraksis 

3.1Sådan fungerer direktivet om urimelig handelspraksis – flowdiagram

Dette flowdiagram illustrerer forholdet mellem den "sorte liste" over handelspraksis i bilaget og de generelle bestemmelser, nemlig artikel 6-9 og artikel 5, i direktivet om urimelig handelspraksis. For at en handelspraksis skal kunne anses for at være urimelig og dermed ulovlig i henhold til direktivet, er det tilstrækkeligt, at den opfylder blot ét af disse kriterier.

3.2Den generelle bestemmelse – krav i forbindelse med erhvervsmæssig diligenspligt

I artikel 5, stk. 2, er en generel bestemmelse, som fastsætter to kumulative kriterier for at afgøre, om en handelspraksis bør anses for urimelig. Den fungerer som et "sikkerhedsnet" med henblik på at sikre, at urimelig handelspraksis, der ikke er omfattet af andre bestemmelser i direktivet om urimelig handelspraksis (dvs. som enten er vildledende, aggressiv eller opført i bilag I), stadig kan pålægges sanktioner. Bestemmelsen er også fremtidssikret, da den gør det muligt at tage fat om nye former for urimelig handelspraksis.

I henhold til direktivets artikel 5, stk. 2, er en handelspraksis forbudt, hvis den er i modstrid med kravet om erhvervsmæssig diligenspligt, og hvis den kan forventes væsentligt at forvride den økonomiske adfærd hos gennemsnitsforbrugeren. Dette er et enkeltstående kriterium – det er ikke endnu et kumulativt kriterium, som skal opfyldes, for at en handelspraksis falder ind under en af de specifikke kategorier af urimelige handelspraksis i direktivets artikel 6-9 eller bilag I. Dette illustreres i flowdiagrammet over direktivet om urimelig handelspraksis.

EU-Domstolen har bekræftet dette:

"45   […] henset til både ordlyden og opbygningen af nævnte direktivs artikel 5 og artikel 6, stk. 1, samt den generelle opbygning af sidstnævnte skal en handelspraksis betragtes som "vildledende" i henhold til den anden af disse bestemmelser, når de deri nævnte betingelser er opfyldt, uden at det er nødvendigt at undersøge, om betingelsen vedrørende denne praksis' modstrid med kravet om den erhvervsmæssige diligenspligt i dette direktivs artikel 5, stk. 2, litra a), ligeledes er opfyldt.

46   Den ovennævnte fortolkning er den eneste, der sikrer den effektive virkning af de særlige regler i artikel 6-9 i direktivet om urimelig handelspraksis. Såfremt betingelserne for anvendelse af disse artikler således var identiske med betingelserne i samme direktivs artikel 5, stk. 2, ville de nævnte bestemmelser ikke have nogen praktisk betydning, selv om de har til formål at beskytte forbrugeren mod de hyppigste former for urimelig handelspraksis […]" 129 .

Begrebet "erhvervsmæssig diligenspligt" omfatter principper, der var dybt forankrede i medlemsstaternes lovgivninger inden vedtagelsen af direktivet om urimelig handelspraksis, eksempelvis "hæderlig markedspraksis", "god tro" og "god markedspraksis". Disse principper fremhæver normative værdier, der gælder inden for det specifikke forretningsområde.

For at være i strid med kravene om erhvervsmæssig diligens skal en handelspraksis ifølge artikel 5, stk. 2, litra b), også formodes at kunne forvride den økonomiske adfærd væsentligt hos forbrugeren. Dette begreb er omhandlet i afsnit 2.4 ovenfor.

Specifikke spørgsmål vedrørende erhvervsmæssig diligenspligt i forbindelse med onlineplatforme er omhandlet i 5.2 "Onlinesektoren".

3.3Vildledende handlinger

Sammen med artikel 7 om vildledende udeladelser er artikel 6 langt den oftest anvendte bestemmelse i forbindelse med håndhævelse.

Ifølge ny viden inden for adfærdsøkonomi er det ikke alene indholdet af de oplysninger, der gives, men også den måde, hvorpå de gives, der kan have stor indvirkning på, hvordan forbrugere reagerer på dem.

Artikel 6 omhandler derfor udtrykkeligt situationer, hvor handelspraksis kan forventes på nogen måde, også i kraft af den generelle fremstillingsform, at vildlede forbrugerne, også selv om oplysningerne er faktuelt korrekte.

Det tilkommer de nationale domstole og myndigheder at vurdere, om en handelspraksis er urimelig, bl.a. under hensyntagen til den aktuelle videnskabelige viden, herunder inden for adfærdsøkonomi.

Brug af standardvalg (som forbrugerne antages at træffe, medmindre de udtrykkeligt tilkendegiver andet) eller unødigt komplekse oplysninger kan f.eks. anses for at være vildledende.

3.3.1Generelt vildledende oplysninger

Ved artikel 6, stk. 1, litra a)-g), forbydes vildledende handlinger, som kan vildlede en gennemsnitsforbruger med hensyn til en lang række elementer, herunder:

Øproduktets eksistens

Øde væsentligste egenskaber ved produktet (f.eks. dets sammensætning, måden for fremstilling, geografisk eller handelsmæssig oprindelse samt risici og resultater, som kan forventes opnået ved brugen)

Øprisen eller den måde, hvorpå prisen beregnes, eller en særlig prismæssig fordel

Øforhold, der vedrører den erhvervsdrivendes egenskaber og rettigheder.

Artikel 6 omfatter enhver handelspraksis, som "indeholder urigtige oplysninger og derfor er usandfærdig".

For IT-produkter såsom eksterne harddisks, USB-stik, mobiltelefoner og tablets er den lagerkapacitet eller hukommelse, som de erhvervsdrivende oplyser, ikke altid i overensstemmelse med sandheden.

Den erhvervsdrivende skal i henhold til forbrugerrettighedsdirektivet 133 give forbrugeren klare og forståelige oplysninger om sådanne væsentlige egenskaber inden købet. I henhold til artikel 6, stk. 1, litra b), i direktivet om urimelig handelspraksis er det forbudt at give ukorrekte oplysninger om de væsentligste egenskaber ved et produkt, hvis dette kan forventes at få gennemsnitsforbrugeren til at træffe en transaktionsbeslutning, som han ellers ikke ville have truffet.

Oplysninger, der gives forbrugere, må desuden ikke vildlede eller kunne vildlede en forbruger på nogen måde, heller ikke med deres generelle fremstillingsform, og heller ikke selv om oplysningerne er faktuelt korrekte.

Direktivet om urimelig handelspraksis omfatter ikke formelt krav om angivelse af et produkts geografiske (eller kommercielle) oprindelse eller sammensætning 138 , men vildledning af forbrugeren om sådanne elementer kan være omfattet af forbuddet i direktivets artikel 6, stk. 1, litra b), hvis sådanne urigtige eller vildledende oplysninger kan forventes at få forbrugeren til at træffe en købsbeslutning, som han ellers ikke ville have truffet.

Nogle nationale domstolsafgørelser vedrører specifikt anvendelsen af direktivet om urimelig handelspraksis på vildledende påstande om oprindelse.

Varer af samme mærke og med samme eller lignende emballage kan adskille sig med hensyn til sammensætning afhængigt af produktionsstedet og destinationsmarkedet, dvs. at de kan variere fra medlemsstat til medlemsstat.

I henhold til direktivet om urimelig handelspraksis er en handelspraksis, hvor produkter markedsføres med forskellige sammensætninger, ikke i sig selv urimelig. Direktivet om urimelig handelspraksis skal dog overholdes, når erhvervsdrivende markedsfører et produkt som værende af samme kvalitet og sammensætning som de produkter af samme mærke, der markedsføres i andre medlemsstater. Hvis sådanne kommercielle påstande er ukorrekte eller vildledende, kan de anses for vildledende i henhold til artikel 6, stk. 1, litra b), i direktivet om urimelig handelspraksis, hvis de kan foranledige gennemsnitsforbrugeren til at træffe en transaktionsbeslutning, som han ellers ikke ville have truffet.

I henhold til artikel 6, stk. 1, litra d), må prisoplysninger ikke være vildledende 141 .

Vejledende detailpriser og referencer til førpriser kan være i strid med direktivets artikel 6, stk. 1, litra d). Dette kan være tilfældet, hvis en erhvervsdrivende anvender en urimeligt høj eller på anden måde vildledende vejledende detailpris eller referencepris i forbindelse med prissammenligninger, således at forbrugeren får det indtryk, at de tilbydes en højere rabat, end hvad der reelt er tilfældet.

I henhold til direktivets artikel 6, stk. 1, litra g), må erhvervsdrivende ikke vildlede forbrugere med hensyn til deres forbrugerrettigheder.

En handelspraksis, der ofte kaldes "op til-påstande", indebærer, at erhvervsdrivende som markedsføringsargument fremhæver den maksimale fordel, som forbrugere kan forvente af anvendelsen af et produkt.

En "op til-påstand" kan være vildledende i den forstand, der er fastlagt i artikel 6 og 7, hvis den ikke afspejler det reelle tilbud fra den erhvervsdrivende, og hvis den kan forventes at få forbrugeren til at træffe en transaktionsbeslutning, som han ellers ikke ville have truffet 147 .

"Op til"-påstande kan være vildledende, hvis de erhvervsdrivende ikke kan dokumentere, at forbrugerne kan forventes at opnå de lovede maksimale fordele under normale omstændigheder.

Om en "op til"-påstand er vildledende, vurderes fra sag til sag. Ved vurderingen heraf bør der tages hensyn til følgende:

ØOm den erhvervsdrivende klart oplyser om de resultater og fordele, som gennemsnitsforbrugeren med rimelighed kan forvente at opnå, herunder eventuelt gældende betingelser eller begrænsninger. Hvis han undlader dette, kan dette være vildledende med hensyn til produktets "væsentligste egenskaber":

-ved at udelade væsentlige oplysninger som omhandlet i artikel 7, stk. 4, litra a) (ved en købsopfordring)

-som en vildledende handling som omhandlet i direktivets artikel 6, stk. 1, litra b)

ØOm den erhvervsdrivende råder over tilstrækkelige beviser til umiddelbart at kunne dokumentere påstanden som omhandlet i direktivets artikel 12.

En nyttig definition af etiske påstande findes i den danske ombudsmands vejledning om brug af miljømæssige og etiske påstande i markedsføringen 149 :

Med etiske påstande forstås navnlig brug af udsagn mv., som giver indtryk af, at fremstillingen mv. af et produkt eller tilrettelæggelsen af en aktivitet hos en erhvervsdrivende er sket under alment anerkendte og accepterede forhold som f.eks. hensynet til børns og arbejdstageres forhold, naturbeskyttelse, sundhed, dyrevelfærd, initiativer inden for rammerne af samfundsansvar (CSR) og støtte til velgørende formål. Det vil ofte være kendetegnende, at den erhvervsdrivende søger at imødekomme generelle eller specifikke udviklingstendenser og trends, som kan udledes af forbrugernes adfærd.

Samfundsansvar (CSR) henviser til virksomheder, der tager ansvar for deres indvirkning på samfundet ved at gennemføre en procedure for integration af sociale, miljømæssige, etiske og forbrugerrelaterede hensyn i deres virksomhed og kernestrategi.

Dette er i dag et markedsføringsværktøj, der bruges til at imødegå forbrugernes voksende fokus på, at erhvervsdrivende skal overholde etiske standarder. Virksomheder benytter denne tilgang til at dokumentere, at de tager hensyn til etiske spørgsmål og menneskerettigheder. Dette kan have indvirkning på transaktionsbeslutningen hos en forbruger, der skal vælge mellem to konkurrerende produkter af samme kvalitet og pris.

Sådanne initiativer har derfor oftest "direkte relation til promovering, salg eller udbud af et produkt til forbrugerne" og udgør derfor en handelspraksis i henhold til direktivet om urimelig handelspraksis.

Fordi der ofte er betydelige ligheder mellem etiske påstande/CSR-påstande og miljøanprisninger, bør de centrale principper for miljøanprisninger også gælde for etiske påstande og CSR-påstande. Disse centrale principper er omhandlet i detaljer i afsnit 5.1 om miljøanprisninger.

3.3.2Vildledende markedsføring

Artikel 6, stk. 2, litra a), i direktivet om urimelig handelspraksis omhandler vildledende markedsføring.

En form for handelspraksis, som giver anledning til spørgsmål om forenelighed med denne bestemmelse er efterligning af andre produkters emballage (kopiemballering). Der er her tale om at emballere et produkt på en sådan måde, at det generelt fremstår som svarende til et velkendt, konkurrerende mærke.

Kopiemballering adskiller sig fra forfalskning, da der normalt ikke er tale om at forfalske varemærker. Risikoen består i, at kopiemballager kan vildlede forbrugerne og dermed forvride deres økonomiske adfærd.

Denne vildledning af forbrugerne kan ske på flere måder:

Ødirekte produktforveksling – forbrugeren køber produktet i kopiemballagen i den tro, at der er tale om mærkevaren

Øproducentforveksling – forbrugeren kan godt se, at der er tale om et andet produkt, men får på grund af den efterlignede emballage det indtryk, at det er fremstillet af den samme producent

Øvildledning om kvaliteten eller karakteren – også her kan forbrugeren godt se, at der er tale om et andet produkt, men får på grund af den efterlignede emballage det indtryk, at kvaliteten er den samme eller tættere på det kopierede produkt.

Den efterlignede emballage giver forbrugerne det indtryk, at produktet svarer til det pågældende mærkes kvalitet eller karakter, eller at det i hvert fald ligner det mere, end de ellers ville have troet. Den efterlignede emballage giver derfor forbrugerne indtryk af, at forskellen mellem produkterne kun ligger i prisen (og ikke i kombinationen af pris og kvalitet).

Der findes flere undersøgelser om indvirkningen af kopiemballering 153 .

I henhold til bilag I til direktivet om urimelig handelspraksis er visse specifikke former for handelspraksis, der involverer vildledende markedsføring med hensyn til varemærker, mærker og tilknyttede kendetegn, under alle omstændigheder forbudt.

3.3.3Manglende overholdelse af adfærdskodekser

Direktivet om urimelig handelspraksis indeholder flere bestemmelser, der tager sigte på at forhindre erhvervsdrivende i at misbruge den tillid, forbrugerne måtte have til selvreguleringskodekser. Direktivet indeholder ingen særlige bestemmelser om adfærdskodeksers gyldighed, men slår fast, at vildledende udtalelser om, at en erhvervsdrivende er medlem af eller godkendt af et selvregulerende organ, kan forvride forbrugernes økonomiske adfærd og underminere den tillid, forbrugerne har til selvregulerende kodekser. Erhvervsdrivende har efter artikel 6, stk. 2, litra b), pligt til at overholde adfærdskodekser, som han har forpligtet sig til at overholde i kommerciel kommunikation.

I henhold til bilag I til direktivet om urimelig handelspraksis er visse former for handelspraksis for det andet under alle omstændigheder forbudt for at sikre, at de erhvervsdrivende bruger adfærdskodekser på en ansvarlig måde i deres markedsføring (bilag I, punkt 1 og 3, om adfærdskodekser, punkt 2 om kvalitetscertificeringer og punkt 4 om godkendelse udstedt af en offentlig eller privat instans). Eksempler er anført i afsnit 5.1.6 (anvendelse af bilag I på miljøanprisninger).

3.4Vildledende udeladelser

3.4.1Væsentlige oplysninger

Ved artikel 7, stk. 1 og 2, fastlægges meget generelt en positiv forpligtelse for erhvervsdrivende til at fremlægge alle de oplysninger, som gennemsnitsforbrugeren skal bruge for at træffe en informeret købsbeslutning. Dette betegnes som "væsentlige oplysninger" i artikel 7.

Direktivet definerer ikke "væsentlige oplysninger" generelt, men kun for en "købsopfordring", som er omhandlet i artikel 7, stk. 4. Væsentlige oplysninger i forbindelse med en købsopfordring er omhandlet i afsnit 3.4.5. Som anført i afsnit 1.4.3 præciseres det i direktivets artikel 7, stk. 5, at "[o]plysningskrav, som er fastlagt i EU-lovgivningen i forbindelse med kommerciel kommunikation, herunder reklame", betragtes som væsentlige.

For i det enkelte tilfælde at vurdere, om vigtige oplysninger er blevet udeladt, skal de nationale myndigheder og domstole tage alle faktorer og omstændigheder i forbindelse med en bestemt handelspraksis i betragtning, herunder begrænsningerne for det medie, der er anvendt til kommunikationen.

Som bemærket i afsnit 1.4.9 om samspillet med EU's databeskyttelsesregler rettes fokus i stigende grad mod den økonomiske værdi af oplysninger om forbrugeres præferencer, personoplysninger og andet brugergenereret indhold. Hvis en erhvervsdrivende ikke oplyser en forbruger om, at sådanne oplysninger vil blive anvendt til kommercielle formål, der går ud over den aktuelle transaktion, kan dette føre til en vildledende udeladelse af væsentlige oplysninger.

3.4.2Skjult markedsføring/manglende angivelse af kommerciel hensigt

Hvis en erhvervsdrivende undlader at angive den kommercielle hensigt med en handelspraksis, er det i henhold til artikel 7, stk. 2, en vildledende udeladelse, hvis denne udeladelse kan forventes at foranledige gennemsnitsforbrugeren til at træffe en transaktionsbeslutning, som han ellers ikke ville have truffet.

E-handelsdirektivet 156 , direktivet om audiovisuelle medietjenester 157 og e-datadirektivet 158 fastlægger ligeledes visse krav i denne henseende, for så vidt angår kommerciel kommunikation og afsendelsen af e-mail med henblik på direkte markedsføring.

Et særligt aspekt af skjult markedsføring er også omhandlet i forbrugerrettighedsdirektivets artikel 8, stk. 5 159 .

Mens disse bestemmelser har fokus på specifikke former for handelspraksis eller sektorer, har artikel 7, stk. 2, et generelt og bredere anvendelsesområde og omhandler enhver handelspraksis.

I henhold til direktivet om urimelig handelspraksis er visse specifikke former for handelspraksis, hvor den kommercielle hensigt ikke angives, forbudt (se også direktivets artikel 7, stk. 2).

I henhold til punkt 11 i bilag I er anvendelsen af "redaktionelt indhold i medierne til at promovere produktet, hvor en erhvervsdrivende har betalt for en sådan reklame, uden at dette fremgår tydeligt af indholdet eller af billeder eller lyd, som tydeligt kan identificeres af forbrugeren (advertorial)" forbudt.

I henhold til punkt 22 i bilag I er det forbudt, hvis den erhvervsdrivende "i modstrid med sandheden, hævder eller giver indtryk af, at han ikke handler som led i sit erhverv, sin forretning, sit håndværk eller sin profession, eller han, i modstrid med sandheden, udgiver sig for at være forbruger".

Artikel 7, stk. 2, er sammen med punkt 11 og 22 i bilag I særligt relevant for online-erhvervsdrivende. Der redegøres nærmere for dette i afsnit 5.2 – "Onlinesektoren".

3.4.3Væsentlige oplysninger, der gives på en uklar måde

Hvis en erhvervsdrivende præsenterer væsentlige oplysninger "på en uklar, uforståelig, dobbelttydig eller uhensigtsmæssig måde", er det i henhold til artikel 7, stk. 2, en vildledende udeladelse, hvis denne udeladelse kan forventes at foranledige gennemsnitsforbrugeren til at træffe en transaktionsbeslutning, som han ellers ikke ville have truffet.

3.4.4Den faktuelle sammenhæng og begrænsningerne ved kommunikationsmediet

I artikel 7, stk. 1, understreges, at en handelspraksis – med henblik på at vurdere, om den er vildledende – skal vurderes "i sin faktuelle sammenhæng, idet der tages hensyn til alle elementer og forhold og begrænsningerne ved kommunikationsmediet".

Artikel 7, stk. 3, bør fortolkes sammenholdt med artikel 7, stk. 1. Når det vurderes, om væsentlige oplysninger er blevet udeladt, skal følgende tages i betragtning i henhold til artikel 7, stk. 3:

Øbegrænsningerne i rum eller tid ved det anvendte kommunikationsmedie

Øforanstaltninger, som den erhvervsdrivende har truffet for at gøre oplysningerne tilgængelige for forbrugerne på anden måde.

Ovennævnte bestemmelse gælder for artikel 7 i dens helhed. I henhold til den indledende del af artikel 7, stk. 4, skal erhvervsdrivende ikke give oplysninger i købsopfordringer, som allerede tydeligt fremgår af sammenhængen.

Hvis en erhvervsdrivende præsenterer væsentlige oplysninger "på en uklar, uforståelig, dobbelttydig eller uhensigtsmæssig måde", er det i henhold til artikel 7, stk. 2, en vildledende udeladelse, hvis denne udeladelse kan forventes at foranledige gennemsnitsforbrugeren til at træffe en transaktionsbeslutning, som han ellers ikke ville have truffet.

I artikel 7, stk. 4, litra a), fastsættes det også, at der ved købsopfordringer bør tages hensyn til "mediet og produktet", når det præciseres, om produktets vigtigste karakteristika er et af de elementer, der anses for væsentlige oplysninger.

I medfør af deres betydning for forbrugerens købsbeslutning bør oplysninger om et produkts samlede pris og vigtigste karakteristika vises på en fremtrædende måde.

Det generelle omfang af de krævede oplysninger om et produkts vigtigste karakteristika skal vurderes på grundlag af sammenhængen for købsopfordringen, produktets type og det anvendte kommunikationsmedie.

3.4.5Væsentlige oplysninger i købsopfordringer – artikel 7, stk. 4

I artikel 7, stk. 4, opstilles en række oplysningskrav, der anses for væsentlige. Dette har til formål at sikre størst mulig retssikkerhed for forbrugerne på dette kritiske tidspunkt 168 . Hvis en erhvervsdrivende ikke giver forbrugerne de oplysninger, der kræves i henhold til artikel 7, stk. 4, i forbindelse med en købsopfordring, er der tale om en vildledende udeladelse, hvis denne udeladelse kan forventes at foranledige gennemsnitsforbrugeren til at træffe en transaktionsbeslutning, som han ellers ikke ville have truffet. 

Formålet med artikel 7, stk. 4, er at sikre, at de erhvervsdrivende i deres salgstilbud altid samtidig giver forbrugerne tilstrækkelige letforståelige og klare oplysninger til, at forbrugeren kan træffe en velfunderet købsbeslutning, og at de ikke vildleder forbrugerne ved at udelade vigtige oplysninger.

For ikke at påføre erhvervsdrivende unødige eller uforholdsmæssige informationsbyrder er kravene i artikel 7, stk. 4, ikke statiske og kræver forskellige oplysninger afhængigt af situationen. Det følger, navnlig af præciseringerne i artikel 7, stk. 1, 3 og 4, at den faktuelle sammenhæng og begrænsningerne ved kommunikationsmediet bør tages i betragtning som nævnt ovenfor.

I artikel 7, stk. 4, litra a), præciseres det specifikt, at der ved afgørelsen af, om der er sket en udeladelse af væsentlige oplysninger, for så vidt angår produktets vigtigste karakteristika, skal tages hensyn til "mediet og produktet".

Hvad der udgør et produkts vigtigste karakteristika som omhandlet i artikel 7, stk. 4, litra a), kan variere. Det afhænger for det første af det omhandlede produkt.

For det andet kan omfanget og typen af oplysninger om produktets vigtigste karakteristika variere, alt efter hvad der anses for at være "hensigtsmæssigt" i forhold til det "medie", som den erhvervsdrivende benytter til sin kommercielle kommunikation.

Visse restriktive betingelser, der begrænser tilbuddet, bør i princippet anses for en del af produktets vigtigste karakteristika.

Sikkerhedsadvarsler kan afhængigt af de specifikke omstændigheder anses for en del af produktets vigtigste karakteristika i henhold til artikel 7, stk. 4. I henhold til sektorspecifik EU-lovgivning om produktsikkerhed skal erhvervsdrivende i dag oplyse om sikkerhedsforhold på selve produktet og/eller dets emballage. Hvis der er tale om onlinesalg, kan det derfor være vanskeligt for forbrugere at træffe reelt informerede transaktionsbeslutninger, såfremt webstedet ikke viser et læseligt billede af mærkningen på produktet/emballagen. En vigtig undtagelse til denne tilgang findes i artikel 11, stk. 2, i direktiv 2009/48/EF om sikkerhedskrav til legetøj 169 , hvori det udtrykkeligt kræves, at advarsler vedrørende legetøj, herunder angivelse af brugernes minimums- og maksimumsalder, skal være klart synlige for forbrugeren inden købet, også når købet foretages online. For de fleste andre produkter kan direktivet om urimelig handelspraksis bruges til at kræve, at erhvervsdrivende, især når de promoverer produkter online, oplyser forbrugerne om de sikkerhedsaspekter, der under hensyntagen til produktets art, kan anses for de vigtigste karakteristika i henhold til artikel 7, stk. 4.

I henhold til artikel 7, stk. 4, litra b), kan manglende oplysning til forbrugerne om den erhvervsdrivendes fysiske adresse og navn være en vildledende udeladelse.

Det kan ved udeladelse af oplysninger om den erhvervsdrivendes identitet på den anden side også vurderes, at de "allerede fremgår tydeligt af sammenhængen" som omhandlet i artikel 7, stk. 4.

På grundlag af en individuel vurdering kan det være tilstrækkeligt at angive den erhvervsdrivendes handelsnavn for at overholde kravet i artikel 7, stk. 4, litra b), vedrørende den erhvervsdrivendes navn. Den erhvervsdrivendes juridiske navn skal angives i salgsvilkårene og -betingelserne, men dette anses ikke altid for væsentlige oplysninger i henhold til artikel 7, stk. 4.

Ud over kravet i artikel 7, stk. 4, litra b), i direktivet om urimelig handelspraksis fastlægger forbrugerrettighedsdirektivet yderligere krav til oplysninger om den erhvervsdrivendes kontaktoplysninger, herunder i:

Øartikel 5, stk. 1 (salg på forretningsstedet), og artikel 6, stk. 1 (salg uden for fast forretningssted og fjernsalg) i forbrugerrettighedsdirektivet 171 . 

I henhold til e-handelsdirektivets artikel 5, stk. 1, litra c), skal onlinetjenesteudbydere give tjenestemodtagerne og de kompetente myndigheder "nærmere oplysninger, som gør det muligt hurtigt at kontakte tjenesteyderen og at kommunikere direkte og konkret med denne, herunder tjenesteyderens e-postadresse".

E-mailadressen for erhvervsdrivende, der driver e-handel, kan derfor være væsentlige oplysninger i henhold til artikel 7, stk. 5, i direktivet om urimelig handelspraksis. Denne oplysning bør være let at finde (dvs. ikke kun være anført i de generelle vilkår og betingelser) og være direkte og vedvarende tilgængelig.

I henhold til databeskyttelsesdirektivet (95/46/EF) (og også den kommende generelle databeskyttelsesforordning) skal en registeransvarlig give den registrerede visse obligatoriske oplysninger, herunder bl.a. navnet på (og kontaktoplysningerne for) den registeransvarlige og dennes eventuelle repræsentant (medmindre den registrerede allerede har denne oplysning) (se afsnit 1.4.10 for flere oplysninger).

Erfaringerne viser, at disse krav ikke altid overholdes.

Ved successive pristillæg ("drip pricing") tilføjer erhvervsdrivende omkostninger i købet af købsprocessen, således at de f.eks. først viser prisen eksklusive skatter og afgifter, tillæg og gebyrer eller først tilføjer afgifter, der er uundgåelige, efter først at have præsenteret dem som "valgfrie". Dette kan foranledige forbrugere til at træffe transaktionsbeslutninger, som de ikke ville have truffet, hvis den fulde pris var blevet oplyst i den første købsopfordring. Sådan praksis kan derfor være en vildledende handling eller udeladelse, som er i strid med direktivet om urimelig handelspraksis.

Spørgsmålet vedrørende "drip pricing" er behandlet yderligere i afsnit 5.3 "Rejser og transport".

I henhold til artikel 7, stk. 4, litra c), i direktivet om urimelig handelspraksis, er det tilladt at anvende "frapriser", dvs. at angive minimumsprisen, hvis den endelige pris "ikke med rimelighed kan udregnes på forhånd" som følge af produktets art.

Minimumsprisen bør imidlertid være en reel pris, der gælder for visse produkter ifølge reklamen.

Handelspraksis, hvor erhvervsdrivende annoncerer priser, som ikke findes, kan også være i strid med punkt 5 og 6 i bilag I til direktivet om urimelig handelspraksis, da de i nogle tilfælde anses for "bait advertising" (punkt 5) eller "bait and switch" (punkt 6).

I henhold til artikel 7, stk. 4, litra d), skal erhvervsdrivende fremlægge oplysninger om forhold vedrørende betaling, levering, gennemførelse og klagebehandlingspolitik, hvis disse afviger fra kravene i forbindelse med erhvervsmæssig diligenspligt. Det betyder, at sådanne oplysninger kun skal vises, hvis sådanne forhold er en ulempe for forbrugeren sammenlignet med den standard for de særlige færdigheder og den omhu, som en erhvervsdrivende med rimelighed kan forventes at udvise over for forbrugerne.

I henhold til artikel 7, stk. 4, litra e), skal eksistensen af en fortrydelsesret eller annulleringsret nævnes i købsopfordringer, når de finder anvendelse. I henhold til dette krav skal erhvervsdrivende kun forbrugerne om eksistensen af sådanne rettigheder uden nærmere angivelse af betingelserne herfor.

Forbrugerrettighedsdirektivet fastlægger flere regler om oplysninger, som forbrugeren skal gives inden indgåelsen af en aftale, f.eks. på e-handelswebsteder, under salgsbesøg i hjemmet eller ved telefonsalg 177 .

I henhold til dette direktiv skal den erhvervsdrivende f.eks. give oplysninger om "den samlede pris", inden forbrugeren bindes af en aftale 178 . Forbrugeren har desuden ret til godtgørelse af eventuelle ekstra betalinger, hvis forbrugeren ikke har givet sit udtrykkelige samtykke til en sådan betaling, men den erhvervsdrivende formoder samtykke ved brug af standardløsninger, f.eks. ved brug af "forudmarkerede afkrydsningsfelter" 179 .

Ved aftaler om fjernsalg og aftaler indgået uden for fast forretningssted skal den erhvervsdrivende give oplysninger om betingelser, tidsfrist og procedurer for at gøre fortrydelsesfristen gældende. Den erhvervsdrivende skal også udlevere standardfortrydelsesformularen i forbrugerrettighedsdirektivets bilag I(B) 180 .

3.4.6Gratis prøver eller abonnementsfælder

Gratis prøver er markedsføringsmetoder, som giver en forbruger mulighed for at bestille et produkt eller abonnere på en tjeneste uden omkostninger eller for et lille beløb (f.eks. portoen).

Hvis en erhvervsdrivende ikke oplyser sin fysiske adresse og sit navn i en købsopfordring, kan det være i strid med artikel 7, stk. 4, litra b), i direktivet om urimelig handelspraksis. I henhold til forbrugerrettighedsdirektivets artikel 6, stk. 1, og e-handelsdirektivets artikel 5, stk. 1, litra c), skal online-erhvervsdrivende angive tilgængelige oplysninger, som sætter forbrugerne i stand til at kontakte dem. Disse direktivers krav udgør væsentlige oplysninger som omhandlet i artikel 7, stk. 5, i direktivet om urimelig handelspraksis.

Hvis en erhvervsdrivende ikke udtrykkeligt gør det klart for forbrugerne, at de tegner et abonnement ved at tilmelde sig en gratis prøve, kan det være en tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1 og 2, samt artikel 7, stk. 4, litra a), (i tilfælde af en købsopfordring) i direktivet om urimelig handelspraksis, fordi han udelader væsentlige oplysninger. Afhængigt af omstændighederne kan det også være en tilsidesættelse af artikel 6, stk. 1, litra a), i direktivet om urimelig handelspraksis.

Hvis en erhvervsdrivende udelader oplysninger om de reelle omkostninger ved tilbud om gratis prøver eller giver disse oplysninger på en uklar måde, kan det være i strid med artikel 6, stk. 1, litra d), og/eller artikel 7, stk. 1 og 2, samt artikel 7, stk. 4, litra c), i direktivet om urimelig handelspraksis.

Forbrugerrettighedsdirektivets artikel 8, stk. 2, indeholder desuden en specifik regel, der har til formål at øge gennemsigtigheden af abonnementstilbud på internettet. I henhold til denne regel skal oplysninger vedrørende tjenestens vigtigste egenskaber, prisen, inkl. afgifter, aftalens varighed og forbrugernes forpligtelser gives tydeligt og i fremhævet form, og direkte før forbrugeren afgiver sin ordre. Forbrugeren skal desuden have mulighed for udtrykkeligt at erkende, at ordren indebærer en betalingsforpligtelse, f.eks. ved at aktivere et bestillingsknap mærket med en utvetydig formulering.

Hvis et produkt beskrives som "gratis", "vederlagsfrit", "uden betaling" eller lignende, selv om forbrugeren skal betale andet end de uundgåelige udgifter, der er forbundet med at reagere på den pågældende handelspraksis, samt afhentning eller betaling for levering af produktet er det en handelspraksis, der under alle omstændigheder anses for urimelig og dermed forbudt i henhold til direktivet om urimelig handelspraksis. Dette følger at punkt 20 i bilag I til direktivet, som er forklaret yderligere i afsnit 4.4.

Levering uden forudgående anmodning (hvor der afkræves betaling for eller returnering eller oplagring af produkter, som forbrugeren ikke har anmodet om) er en anden handelspraksis, der under alle omstændigheder anses for urimelig og dermed forbudt i henhold til direktivet om urimelig handelspraksis. Dette følger af punkt 29 i bilag I til direktivet.

3.4.7Angivelse af visse oplysninger på et andet sprog

I henhold til artikel 7, stk. 2, i direktivet om urimelig handelspraksis skal den erhvervsdrivende give væsentlige oplysninger på en klar, forståelig og utvetydig måde. Dette krav er relevant, når en del af de væsentlige oplysninger vises på et websted på et sprog, der er målrettet mod forbrugere i et bestemt land, afhængigt af en specifik vurdering, mens andre væsentlige oplysninger kun vises på et andet sprog i standardvilkårene og -betingelserne.

I henhold til forbrugerrettighedsdirektivet kan medlemsstaterne kræve, at aftalemæssige oplysninger gives på deres nationale sprog 183 . I artikel 7, stk. 5, i direktivet om urimelig handelspraksis bekræftes det, at oplysningskrav i andre EU-retsakter om kommerciel kommunikation "betragtes som væsentlige". I lande, som har benyttet denne mulighed, kan en erhvervsdrivende derfor overtræde både forbrugerrettighedsdirektivet og direktivet om urimelig handelspraksis, hvis denne f.eks. ikke giver forbrugeren en bekræftelse af aftalen på det nationale sprog i forbrugerens land. I en sådan situation gælder forbrugerrettighedsdirektivet som sektorspecifik lovgivning for så vidt angår den manglende angivelse af oplysninger på det relevante sprog inden indgåelse af en aftale, mens direktivet om urimelig handelspraksis gælder i markedsføringsfasen.

I afsnit 1.4.3 drøftes andre EU-oplysningskrav, der anses for "væsentlige oplysninger" på grundlag af artikel 7, stk. 5.

3.4.8Programmeret forældelse

Programmeret forældelse eller forældelse indbygget i industrielt design er en handelspraksis, hvor et produkt bevidst programmeres eller designes med en begrænset levetid, således at det bliver forældet eller ikke-funktionsdygtigt efter en bestemt periode.

Vurderet ud fra direktivet om urimelig handelspraksis er programmeret forældelse ikke som sådan en urimelig handelspraksis. I henhold til artikel 7 kan en erhvervsdrivende, som ikke oplyser forbrugeren om, at et produkt er blevet designet med en begrænset levetid, afhængigt af de specifikke omstændigheder, anses for at have udeladt væsentlige oplysninger.

Programmeret forældelse kan bekæmpes ved hjælp af den eksisterende EU-ret.

Kommissionen kan efter direktivet om miljøvenligt design 184 fastsætte obligatoriske mindstekrav til mulighed for reparation, levetid og oplysningskrav vedrørende anslået levetid for produkter.

Der er fastlagt krav til miljøvenligt design for et begrænset antal produktkategorier, herunder støvsugerkomponenter 185 og elpærer 186 . Kommissionens forslag til en revideret ramme for energieffektivitetsmærkning 187 gør det muligt i fremtiden at medtage oplysninger om produkters holdbarhed på EU's energimærke.

Ifølge EU-handlingsplanen for den cirkulære økonomi, som blev vedtaget i december 2015 188 , vil Kommissionen i sit fremtidige arbejde under direktivet om miljøvenligt design og under hensyntagen til de særlige omstændigheder, der gør sig gældende i forskellige produktgrupper, tilskynde til at styrke reparations- og opgraderingsmuligheder, holdbarhed samt muligheder for genanvendelse af produkter ved at udvikle produktkrav af relevans for den cirkulære økonomi.

Hvis manglende overensstemmelse med aftalen, dvs. en mangel, konstateres inden for to år efter leveringen af varen, kan forbrugeren påberåbe sig den retlige garanti fastsat i direktivet om forbrugerkøb og garantier 189 . Dette gælder også, hvis manglen skyldes programmeret forældelse, hvis denne programmerede forældelse ikke er i overensstemmelse med aftalen. I henhold til dette direktiv skal sælger inden for de første seks måneder efter leveringen godtgøre, at den manglende overensstemmelse ikke eksisterede på leveringstidspunktet.

3.5Aggressiv handelspraksis

Direktivet om urimelig handelspraksis indeholder en fælles definition af aggressiv handelspraksis, som kan anvendes i hele EU. I henhold til direktivet må erhvervsdrivende ikke benytte salgsmetoder, som indskrænker forbrugerens valgfrihed eller adfærd i forbindelse med produktet og derved forvrider forbrugerens økonomiske adfærd.

Aggressiv handelspraksis er praksis, hvor der anvendes chikane, tvang, fysisk vold eller utilbørlig påvirkning. Dette kan omfatte adfærd i markedsføringsfasen, men også adfærd under eller efter gennemførelsen af en transaktion.

Aggressiv handelspraksis kan omfatte adfærd, der allerede er omfattet af anden national lovgivning, herunder aftale- og strafferet. Direktivet om urimelig handelspraksis sikrer et yderligere beskyttelseslag, som kan aktiveres ved hjælp af myndighedshåndhævelse uden nødvendigvis at indlede en straffe- eller civilretlig sag.

I henhold til direktivets artikel 9, litra c), forbydes praksis, hvor der udøves utilbørlig påvirkning af forbrugere, f.eks. hvis en erhvervsdrivende udnytter en konkret uheldig situation eller omstændighed, der er af en så alvorlig karakter, at den indskrænker forbrugerens vurderingsevne.

I henhold til artikel 9, litra d), må erhvervsdrivende ikke opstille uforholdsmæssigt omfattende hindringer af ikke-kontraktuel karakter, som er byrdefulde for forbrugere, der ønsker at udøve deres rettigheder i henhold til kontrakten, herunder retten til at ophæve kontrakten eller til at vælge et andet produkt eller en anden erhvervsdrivende. Denne bestemmelse er vigtig, især med henblik på at forhindre ikke-kontraktlige hindringer for skift af leverandør i kontrakter med telekommunikations- og energiselskaber.

Artikel 9, litra e), omhandler trusler om at træffe foranstaltninger, som ifølge loven ikke kan træffes. Aggressiv handelspraksis forekommer ofte ved dørsalg eller andre former for salg af forbrugervarer uden for fast forretningssted og inden for timesharesektoren. Aggressiv handelspraksis kan også forekomme i forbindelse med inkassovirksomhed, hvor tredjeparter får til opgave at inddrive gæld. Urimelige omkostninger eller hindringer for at skifte leverandør bør også betragtes som aggressiv handelspraksis.

De generelle bestemmelser i direktivets artikel 8 og 9 suppleres af otte specifikke former for aggressiv handelspraksis, der er opført på den "sorte liste", og som er forbudt under alle omstændigheder. Nogle af disse former for handelspraksis er yderligere omhandlet i kapitel 4 "Den sorte liste over urimelig handelspraksis". Visse former for handelspraksis over for ældre, f.eks. aggressive dørsalgsmetoder, er omhandlet i kapitel 2.6 om sårbare forbrugere.

4.Den sorte liste over urimelig handelspraksis (bilag I)

Formålet med listen i bilag I er at gøre det klart for håndhævelsesmyndigheder, erhvervsdrivende, reklamebureauer og forbrugere, hvilke former for praksis der er tale om, og sikre mere direkte håndhævelse mod dem. Listen vil derfor forbedre retssikkerheden. Hvis det kan bevises, at en erhvervsdrivende rent faktisk har benyttet en sortlistet handelspraksis, kan de nationale myndigheder træffe foranstaltninger mod den erhvervsdrivende uden at foretage en specifik vurdering (dvs. vurdere den sandsynlige indvirkning af den pågældende handelspraksis på gennemsnitsforbrugerens økonomiske adfærd).

Ud over de sortlistede former for handelspraksis, der er beskrevet i det følgende, beskrives de former for handelspraksis, der er opført i bilag I til direktivet om urimelig handelspraksis, som kan være særligt relevante for miljøanprisninger, i afsnit 5.1.6.

4.1Produkter, der ikke kan sælges lovligt – forbudt handelspraksis nr. 9

Denne praksis er blevet forbudt for at undgå situationer, hvor en erhvervsdrivende markedsfører et produkt eller en tjeneste og undlader klart at oplyse forbrugeren, at der findes lovgivning, som begrænser salget, besiddelsen eller anvendelsen af det pågældende produkt eller den pågældende tjeneste. Dette omfatter produkter eller tjenester, som det under alle omstændigheder er forbudt eller ulovligt at sælge, f.eks. salg af narkotika. Eftersom sådanne former for praksis ofte omfatter kriminelle aktiviteter og/eller uhæderlige operatører, er de nemme at udpege.

Sådanne former for praksis er også sædvanligvis grove overtrædelser af andre love, som sædvanligvis er mere specifikke, og som har forrang for direktivet om urimelig handelspraksis.

En anden kategori drejer sig om varer eller tjenester, der ikke i sig selv er ulovlige, men lovligt kan markedsføres og sælges, men kun på visse betingelser og under visse omstændigheder.

4.2Pyramideordninger – forbudt handelspraksis nr. 14

Denne praksis er forbudt for at forhindre erhvervsdrivende i at lokke forbrugere med i en ordning ved at love dem kompensation, når forbrugeren i realiteten hovedsagelig modtager kompensation, som er afhængig af, at han får andre forbrugere med i ordningen, og i mindre grad af salg eller forbrug af produkter. Sådanne pyramideordninger er oftest opbygget således, at de kun er fordelagtige for organisatorerne øverst, mens de rekrutterede forbrugere ikke har en rimelig chance for at få det tilbage, som de har investeret. EU-Domstolen har afklaret, på hvilke betingelser en kommerciel salgsfremmende ordning kan betragtes som en "salgsfremmende pyramideordning" som omhandlet i punkt 14 i bilag I til direktivet. EU-Domstolen bemærkede, at:

"forbuddet mod salgsfremmende pyramideordninger (…) bygger på tre fælles betingelser. For det første er en sådan promovering baseret på et løfte om, at forbrugeren har mulighed for at opnå et økonomisk udbytte. Dernæst afhænger opfyldelsen af dette løfte af, om andre forbrugere er blevet introduceret for ordningen. Endelig hidrører størstedelen af de indtægter, der kan finansiere den lovede kompensation, ikke fra en egentlig økonomisk virksomhed" 198 .

I samme sag præciserede EU-Domstolen, at:

"at en salgsfremmende pyramideordning kun udgør en handelspraksis, som under alle omstændigheder er urimelig, når en sådan ordning kræver, at forbrugeren erlægger et finansielt vederlag, uanset omfang, og til gengæld stilles kompensation i udsigt, som hovedsageligt er afhængig af, om han har introduceret andre forbrugere for ordningen, og i mindre grad af salg eller forbrug af produkter" 199 . 

I den pågældende sag havde en virksomhed annonceret en præmie til nye kunder for hver ny kunde, de rekrutterer. En nyrekrutteret kunde skulle betale et registreringsgebyr. Det var ifølge EU-Domstolen tvivlsomt, om forbrugerens mulighed for at modtage kompensation hovedsageligt var afhængig af, om han introducerede andre forbrugere for ordningen, og EU-Domstolen bemærkede, at de præmier, der blev udbetalt til de eksisterende deltagere, kun for så vidt angik en meget lille del blev finansieret af de finansielle vederlag, der blev krævet af de nye deltagere. Selv om en praksis ikke er forbudt i henhold til bestemmelserne i direktivets bilag I, fremhævede EU-Domstolen, at den stadig kan anses for urimelig som omhandlet i direktivets generelle bestemmelser (artikel 5-9).

Hierarkiske strukturer som pyramideordninger er komplekse, og det kan være vanskeligt at kvantificere fordelene ved nye deltagere for virksomheden. Der kan også være forskellige metoder til at beregne den kompensation, som eksisterende deltagere modtager.

Der skal tilsyneladende skelnes mellem forbudt handelspraksis nr. 14, hvor deltagere hovedsageligt eller alene tjener penge ved at rekruttere nye deltagere til programmet, og "multilevel marketing", hvor salgsstyrken primært kompenseres for det salg, de personligt genererer, men også for det salg, der genereres af andre sælgere, som de har rekrutteret.

Det er også vanskeligt at drage en skillelinje mellem forbrugere og erhvervsdrivende: Når en forbruger har tilmeldt sig en ordning, kan denne person, når han begynder at promovere den, anses for en erhvervsdrivende og selv være underlagt forbuddet i direktivet om urimelig handelspraksis for så vidt angår aktiviteter, der udføres inden for rammerne af ordningen 204 .

4.3Produkter, der kan helbrede sygdomme, funktionsforstyrrelser eller misdannelser – forbudt handelspraksis nr. 17

Dette forbud gælder i situationer, hvor en erhvervsdrivende påstår, at hans produkt kan helbrede eller mildne visse fysiske eller psykiske lidelser.

Der findes allerede specifik EU-lovgivning om sådanne påstande. Direktivet om urimelig handelspraksis berører ikke EU-bestemmelser om produkters sundhedsegenskaber. Punkt 17 gælder derfor kun som supplement til de eksisterende EU-regler om sundhedsanprisninger. Vildledende praksis i relation til sundheds- og sundhedsplejeprodukter kan dog stadig være omfattet af direktivets artikel 6 (f.eks. hvis dets generelle præsentationsform er vildledende).

Forbuddet er først og fremmest rettet mod anprisninger i relation til fysiske tilstande, der af lægevidenskaben er klassificeret som sygdomme, funktionsforstyrrelser eller misdannelser. Sådanne anprisninger er imidlertid også omfattet af sektorspecifik EU-lovgivning, så den praktiske anvendelse af punkt 17 i forhold til sådan praksis er marginal.

I henhold til artikel 7, stk. 3, i forordningen om fødevareinformation 206 må fødevareinformation, der gives af en erhvervsdrivende til en forbruger, "ikke tillægge en fødevare egenskaber vedrørende forebyggelse, behandling og helbredelse af en menneskelig sygdom eller give indtryk af sådanne egenskaber". Denne generelle bestemmelse finder anvendelse på ledere af fødevarevirksomheder i alle led i fødevarekæden, hvor deres aktiviteter vedrører fødevareinformation til forbrugerne.

Ved "fødevareinformation" forstås oplysninger om en fødevare, som den endelige forbruger får via en etiket eller andet ledsagende materiale eller på anden vis, herunder moderne teknologiske redskaber eller mundtlig kommunikation b)

I EU's forordning om ernærings- og sundhedsanprisninger af fødevarer fastlægges detaljerede regler om ernærings- og sundhedsanprisninger af fødevarer i kommerciel kommunikation som f.eks. reklamer 207 . I henhold til denne forordning må anprisninger, der antyder, at en fødevare har særlige gavnlige ernæringsmæssige egenskaber ("ernæringsanprisninger"), eller at der er sammenhæng mellem en fødevarekategori, en fødevare eller en af dens bestanddele og sundhed ("sundhedsanprisninger"), ikke fremsættes uden forudgående EU-godkendelse. Forordningen indeholder desuden specifikke forbud mod følgende er følgende sundhedsanprisninger 208 :

Øanprisninger, der antyder, at sundheden kan påvirkes negativt, hvis man ikke indtager fødevaren

Øanprisninger, der indeholder angivelse af hastigheden eller omfanget af vægttab

Øanprisninger, der indeholder henvisning til anbefalinger fra individuelle læger eller sundhedspersonale og andre sammenslutninger.

Sundhedsanprisninger er også underlagt EU's sundheds- og lægemiddellovgivning. I artikel 6, stk. 1, i direktiv 2001/83/EF humanmedicinske lægemidler 209 præciseres det, at intet lægemiddel må markedsføres i en medlemsstat, uden at en tilladelse til markedsføring er blevet udstedt. I dette direktiv fastsættes også specifikke bestemmelser vedrørende offentlig reklame for lægemidler, som skal 210 :

Øudformes på en sådan måde, at budskabets karakter af reklame er åbenbar og produktet klart identificeres som lægemiddel

Øi det mindste indeholde:

olægemidlets navn samt fællesnavnet, hvis lægemidlet kun indeholder ét virksomt stof

ode oplysninger, der er nødvendige for korrekt brug af lægemidlet

oen udtrykkelig og letlæselig opfordring til omhyggeligt at læse den vejledning, der alt efter omstændighederne er anført på indlægssedlen eller på den ydre emballage.

Bestemte markedsføringsteknikker er desuden forbudt i henhold til artikel 90, litra a)-k), i direktiv 2001/83/EF. Offentlige reklamer for et lægemiddel må f.eks. ikke indeholde enkeltheder, som:

a)giver indtryk af, at det er overflødigt at konsultere en læge eller at få foretaget et kirurgisk indgreb, navnlig ved tilbud om diagnose eller anbefaling af behandling pr. korrespondance

b)antyder, at virkningen af lægemidlet er sikker, er uden bivirkninger og er bedre eller lige så god som virkningen af en anden behandling eller et andet lægemiddel

c)antyder, at målpersonens almindelige velbefindende kan forbedres ved brug af lægemidlet.

Der er desuden fastsat specifikke grænser (dvs. forbud) for fremme af salget af lægemidler og behandlinger. Disse vedrører navnlig forhold mellem fagpersoner, dvs. erhvervsdrivende og læger. Det er den ordinerende læge eller speciallæge, der vælger produktet eller behandlingen. Enhver vildledende reklame på dette område (uanset om det vedrører en godkendt forhandler eller ej) udløser de relevante EU-regler eller nationale regler og de respektive håndhævelses- og sanktionssystemer. Disse har forrang for direktivet om urimelig handelspraksis.

Forbudt handelspraksis nr. 17 gælder også for produkter eller tjenester såsom kosmetiske produkter og behandlinger, wellnessprodukter o. lign.. Afhængigt af hvordan de markedsføres, har sådanne produkter og tjenester til formål at frembringe visse forbedringer i menneskers og dyrs fysiske tilstand, men deres markedsføring er ikke nødvendigvis omfattet af sektorspecifik EU-lovgivning.

Med hensyn til kosmetiske produkter skal medlemsstaterne i henhold til artikel 20, stk. 1, i forordning (EF) nr. 1223/2009 om kosmetiske produkter 211 forbyde anvendelse af tekster, betegnelser, mærker, afbildninger eller andre figurer eller symboler, der tillægger disse produkter egenskaber eller funktioner, som de ikke besidder.

Hvis en erhvervsdrivende ikke fremlægger hensigtsmæssig og relevant dokumentation for de fysiske virkninger, som en forbruger kan forvente af brugen af produktet, anses dette for en forbudt handelspraksis nr. 17, fordi der er fremsat usande påstande, hvis dette ikke er omfattet af sektorspecifik EU-lovgivning.

For at undgå at blive ramt af forbuddet skal de erhvervsdrivende kunne dokumentere alle sådanne faktuelle påstande videnskabeligt.

Det forhold, at den erhvervsdrivende har bevisbyrden, må anses for at være en logisk konsekvens af det princip, der er bredt formuleret i direktivets artikel 12, hvor det hedder, at "medlemsstaterne tillægger domstolene eller de administrative myndigheder beføjelse til under civile eller administrative procedurer [...]: a) at kræve, at den erhvervsdrivende fremlægger beviser for rigtigheden af de faktiske forhold, der gøres gældende i forbindelse med en handelspraksis, hvis et sådant krav, under hensyn til de legitime interesser hos den erhvervsdrivende og enhver anden part i sagen, forekommer relevant under hensyn til omstændighederne i det pågældende tilfælde".

4.4Anvendelse af ordet "gratis" – forbudt handelspraksis nr. 20

Udgangspunktet for dette forbud er antagelsen om, at forbrugerne forventer, at udtrykket "gratis" netop betyder, at de får noget uden at betale for det. Dette betyder, at tilbud kun kan beskrives som gratis, hvis forbrugeren ikke skal betale mere end:

a)de minimale, uundgåelige udgifter, der er forbundet med at reagere på den pågældende handelspraksis (f.eks. gældende posttakster, gældende nationale telefontakster eller de minimale, uundgåelige omkostninger ved at sende en sms)

b)de reelle fragt- eller leveringsomkostninger

c)udgifterne, herunder eventuelle merudgifter, ved at forbrugeren skal afhente den tilbudte vare.

Erhvervsdrivende må følgelig ikke opkræve betaling for emballering, ekspedition eller administration i forbindelse med et produkt, der markedsføres som "gratis". Når erhvervsdrivende fremsætter "gratis" tilbud, skal de også i alle materialer klart oplyse om forbrugerens eventuelle ansvar for ovennævnte uundgåelige omkostninger.

Det er vanskeligere at afgøre, om en handelspraksis er urimelig, når udtrykket "gratis" bruges i forbindelse med tilgift – altså kombinerede tilbud, der omfatter mere end ét produkt eller én tjenesteydelse. Tilgift er sædvanligvis købsbetingede tilbud eller pakketilbud.

Følgende er nogle af de principper, der bør lægges til grund ved vurdering af tilgift, og som allerede er afspejlet i mange markedsføringslove:

ØErhvervsdrivende må ikke forsøge at få deres omkostninger dækket ved at sænke kvaliteten/sammensætningen eller forhøje prisen på det produkt, der købes for at opnå det gratis produkt.

ØErhvervsdrivende må ikke betegne en enkelt del af en pakke som "gratis", hvis prisen på denne del er indregnet i prisen på pakken.

Forbuddet er ikke til hinder for, at erhvervsdrivende anvender ordet "gratis" i købsbetingede tilbud, hvor kunder skal købe andre varer (dvs. "køb 2 og betal for 1"-typen), såfremt:

I.det tydeligt fremgår for forbrugerne, at de skal betale alle omkostninger

II.kvaliteten eller sammensætningen af de varer, der betales for, ikke er forringet

III.prisen på de varer, der betales for, ikke er blevet forhøjet for at dække udgifterne til levering af den gratis vare.

Det væsentligste træk ved et købsbetinget tilbud er, at den vare, der betegnes som "gratis", købes som en særskilt vare ud over den vare, forbrugeren betaler for.

Ved sådanne købsbetingede tilbud skal de erhvervsdrivende derfor kunne påvise:

I.at forbrugeren rent faktisk får den gratis vare i tillæg til den eller de varer, der normalt sælges til den pris, eller får den gratis vare særskilt ud over den eller de varer, vedkommende betaler for

II.at de erhvervsdrivende kun udleverer den gratis vare sammen med den betalte, hvis kunden opfylder tilbudsbetingelserne

III.at forbrugerne kender prisen på den vare, de betaler for, og at den er den samme både med og uden gratisvaren.

I henhold til punkt 20 i bilag I må ordet "gratis" ikke anvendes til at beskrive en enkelt del af et pakketilbud, hvis prisen på denne del er indregnet i prisen på pakketilbuddet. Et "pakketilbud" er her en fast kombination af elementer, der i længere tid udbydes til én samlet pris, hvor kunderne ikke har nogen reel mulighed for at vælge, hvor mange elementer af pakken de modtager til den pris.

Undertiden føjer erhvervsdrivende imidlertid andre komponenter til deres eksisterende pakker uden at forhøje prisen på eller sænke kvaliteten af de komponenter, der allerede er i pakken.

I sådanne situationer vil forbrugerne sandsynligvis anse den komponent, som er føjet til pakken, som en udvidelse af den eksisterende pakke i en vis tid efter dens indførelse. Hvis prisen på en pakke forhøjes, eller dens kvalitet eller sammensætning forringes efter tilføjelsen af en ny komponent, må den nye komponent ikke betegnes som "gratis".

Engangsomkostninger, der f.eks. skal betales ved køb eller installation af udstyr, er ikke til hinder for, at produkter eller tjenester leveret uden abonnementsgebyr er "gratis" som omhandlet i punkt 20 i bilag I.

Digitale gratiskanaler kan f.eks. kun modtages af forbrugere, der har det nødvendige digitale modtageudstyr, og pakker med telefontaletid henvender sig kun til forbrugere, der har en telefon og en telefonlinje.

Tilslutningsgebyrer, som skal betales til en tredjemand for at få aktiveret internetadgang, betyder heller ikke, at en erhvervsdrivende ikke må hævde, at internetadgangen er gratis, forudsat at den pris, der skal betales, ikke er blevet forhøjet for at få dækket omkostningerne ved gratistilbuddet. Erhvervsdrivende skal oplyse forbrugerne om, at de skal betale sådanne engangsomkostninger. Produkter, der betegnes som "gratis", er særligt almindelige i onlinesektoren. Mange sådanne tjenester er imidlertid kun tilgængelige for forbrugere, hvis de angiver personoplysninger, som f.eks. navn og e-mailadresse. Dette er et område, som er omhandlet i både den europæiske databeskyttelseslovgivning og direktivet om urimelig handelspraksis.

Som bemærket i afsnit 1.4.9 om samspillet med EU's databeskyttelsesregler rettes fokus i stigende grad mod den økonomiske værdi af oplysninger om forbrugeres præferencer, personoplysninger og andet brugergenereret indhold. Markedsføringen af sådanne produkter som "gratis" uden at oplyse forbrugerne om, hvordan deres præferencer, personoplysninger og brugergenereret indhold vil blive anvendt, anses under visse omstændigheder for en vildledende handelspraksis.

Anvendelsen af direktivet om urimelig handelspraksis på spil, der annonceres som "gratis", men som også tilbyder in-app-køb, er omhandlet i detaljer i afsnit 5.2.4 "App-butikker".

4.5Vedholdende markedsføring ved hjælp af fjernkommunikationsmedier – forbudt handelspraksis nr. 26

Dette forbud har til formål at beskytte forbrugerne mod vedholdende markedsføring via fjernkommunikationsmedier. Punkt 26 i bilag I forbyder ikke fjernmarkedsføring som sådan, men vedholdende og uønskede henvendelser.

Specifikke bestemmelser om uanmodet kommunikation via elektroniske kommunikationsnet (dvs. pr. telefon eller e-mail) er fastsat i artikel 13 i direktiv 2002/58/EF om databeskyttelse inden for elektronisk kommunikation (e-datadirektivet). Automatiske opkaldsmaskiner, faxmaskiner eller e-mail må kun anvendes i forbindelse med direkte markedsføring til at kontakte brugere, som har givet deres forudgående samtykke. Disse sektorspecifikke bestemmelser har forrang for direktivet om urimelig handelspraksis, hvilket betyder, at sådanne henvendelser ikke skal være vedholdende, og at medlemsstaterne skal sanktionere henvendelser fra det første opkald eller den første e-mail.

Der findes ingen tilsvarende sektorspecifikke EU-bestemmelser vedrørende markedsføring pr. post og anden trykt reklame. Disse er udførligt omhandlet i direktivet om urimelig handelspraksis, herunder navnlig punkt 26 i bilag I. Nationale forbud mod alle former for uadresseret trykt reklame går derfor ud over de fuldt harmoniserede bestemmelser i direktivet om urimelig handelspraksis, medmindre forbrugerne giver deres forudgående samtykke (tilvalg).

Et sådant forbud er kun tilladt, hvis det falder uden for direktivets anvendelsesområde, dvs. det ikke har til formål at beskytte forbrugernes økonomiske interesser.

Nogle medlemsstater har lagt forskellige begrundelser til grund for sådanne forbud, f.eks. miljøbeskyttelse (mindre spild af papir til markedsføringsmateriale).

Hvis en registeransvarlig anvender personoplysninger (f.eks. modtagerens navn og/eller adresse eller andre oplysninger vedrørende en identificerbar person) i markedsføringsmæssigt øjemed, er dette behandling af personoplysninger i henhold til EU's databeskyttelseslovgivning.

Garantierne og forpligtelserne i databeskyttelsesdirektivet (95/46/EF) skal overholdes. Personer skal f.eks. underrettes om en behandling, inden markedsføring må finde sted, og personer skal have mulighed for at gøre indsigelse mod behandlingen af deres personoplysninger til dette formål 218 .

4.6Direkte opfordringer til børn – forbudt handelspraksis nr. 28

Dette forbud omfatter direkte pres på børn til at købe et produkt eller til at overtale voksne til at købe produktet til dem ("pester power" eller "plagekraft"). En almindelig indvending mod dette forbud fra erhvervsdrivende er, at det er vanskeligt at skelne markedsføring rettet mod børn fra markedsføring rettet mod andre forbrugere. Det kan ligeledes være uklart, om en handelspraksis omfatter en direkte opfordring til børn.

Det skal alligevel i hvert enkelt tilfælde undersøges, om en handelspraksis er omfattet af punkt 28 i bilag I. En national håndhævelsesmyndighed eller domstol er ikke bundet af den erhvervsdrivendes egen definition af målgruppen for en bestemt handelspraksis, men kan tage denne definition i betragtning.

En række nationale myndigheder har udviklet kriterier for at vurdere, om en specifik handelspraksis udgør en direkte opfordring til børn.

"Principles for online and app-based games", som blev offentliggjort af det britiske "Office of Fair Trading" i januar 2014 222 , indeholder f.eks. følgende eksempel på handelspraksis, der "med mindre sandsynlighed eller næppe" overholder forbuddet mod direkte opfordringer til børn:

"Et spil, der sandsynligvis appellerer til børn, kræver, at forbrugeren "bruger" spilvaluta, som kan tjenes via spillet eller købes for rigtige penge. Når forbrugeren løber tør for spilvaluta, får han/hun besked om/opfordres via meddelelser eller billeder i spillet til at "købe mere", besøge butikken for at "få flere" eller "blive medlem".

Disse britiske principper omfatter følgende kriterier, der anvendes til at afgøre, om spil med sandsynlighed appellerer til børn:

"Det kan med rimelighed forventes, at et spil vil appellere til børn gennem dets indhold, stil og/eller præsentation. Den sandsynlige målgruppe bør tages i betragtning, inden kommercielle budskaber til forbrugere udformes, og det afgøres, om direkte opfordringer skal medtages. En vigtig afgørende faktor er, om der er kendskab til, at børn spiller spillet, eller hvis spillet markedsføres til børn. Andre faktorer eller forhold, som kan betyde, at et spil appellerer til børn, er anført på denne vejledende og ikke-udtømmende liste:

•anvendelse af figurer, som er populære blandt eller som kan forventes at appellere til børn

•tegneserielignende grafik

•glade farver

•forenklet spilflade og/eller sprog

•spillet vedrører en aktivitet, som kan forventes at appellere til eller være populær blandt børn

•enhver kan downloade, tilmelde sig eller købe spillet, og der er ingen alderskrav

•spillet findes i afdelingen for børn i en app-butik.

De nordiske forbrugerombudsmænd har udtalt følgende 223 :

"Erhvervsdrivende må ikke direkte opfordre eller tilskynde børn til at købe eller til at overtale deres forældre eller andre voksne til at købe deres produkter. Om markedsføringen opfordrer eller tilskynder til køb må vurderes konkret. Denne vurdering skal foretages ud fra barnets perspektiv ved, at der tages hensyn til alder, udvikling og andre forhold, som gør børn særligt sårbare. Ved den konkrete vurdering tillægges blandt andet følgende momenter betydning:

•Hvor klart er købsopfordringen formuleret, herunder hvilket indtryk der skabes. Det vil være en direkte opfordring til køb, hvis markedsføringen indeholder tekst som f.eks.: "gå ud og køb bogen" eller "bed din mor om at hente varen i den nærmeste forretning".

•Hvordan er markedsføringen rettet mod barnet? Er markedsføringen f.eks. sendt via et medie, som retter sig direkte og individuelt til barnet.

•Hvor let er det at købe det markedsførte produkt. Er det f.eks. muligt at klikke på et link, hvorved der kan foretages et køb. Det vil umiddelbart være en opfordring til køb, hvis der af markedsføringen fremgår en tekst, hvor der står "køb her", hvorved der er indsat et link til en side, hvor man kan foretage et køb".

Gennem det europæiske Consumer Protection Cooperation Network (CPC) gennemførte de nationale forbrugerbeskyttelsesmyndigheder i Europa i 2013 og 2014 fælles håndhævelsesforanstaltninger over for onlinespil, der tilbyder in-app-køb, og som kan forventes at appellere til børn 224 .

I deres fælles holdningsdokument fra juli 2014 anførte forbrugerbeskyttelsesmyndighederne, at artikel 5, stk. 3 og 5, i direktivet om urimelig handelspraksis og punkt 28 bilag I til direktivet finder anvendelse på spil, som kan forventes at appellere til børn, ikke kun på spil, der alene eller specifikt er målrettet mod børn. Et spil eller en applikation og opfordringerne deri kan anses for målrettet mod børn i henhold til punkt 28 i bilag I, hvis den erhvervsdrivende med rimelighed kan forventes at kunne forudse, at spillet eller applikationen kan forventes at appellere til børn.

4.7Præmier – forbudt handelspraksis nr. 31

Vurderingen af den første kategori af situationer (ingen præmie) er ret ukompliceret. For ikke at overtræde forbuddet skal de erhvervsdrivende altid kunne dokumentere, at de har udleveret præmien eller gevinsten nøjagtigt som angivet i deres budskab til forbrugeren. Hvis de ikke kan det, er en sådan praksis forbudt.

Punkt 31, andet led (dvs. at præmien eller godet indebærer, at forbrugeren skal betale et pengebeløb eller på anden måde påtage sig udgifter), omfatter uhæderlig handelspraksis, hvor forbrugere f.eks. oplyses om, at de har vundet en præmie, men skal ringe til et overtakseringsnummer for at gøre krav på den, eller hvor forbrugere først oplyses om, at de har vundet en præmie, men derefter får oplyst, at de skal bestille en anden vare eller tjenesteydelse for at modtage den annoncerede præmie eller det tilsvarende gode.

EU-Domstolen har fastslået, at sådan praksis er forbudt i henhold til punkt 31 i bilag I, selv om den udgift, der pålægges forbrugeren, når denne skal indløse eller afhente præmien, såsom udgiften til et frimærke, er bagatelagtig i forhold til præmiens værdi, eller at den ikke indrømmer den erhvervsdrivende nogen fordel 227 .

5.Anvendelse af direktivet om urimelig handelspraksis i specifikke sektorer

5.1Miljøanprisninger

Udtrykkene "miljøanprisninger" og "grønne påstande" betegner en praksis, der går ud på at antyde eller på anden vis fremkalde det indtryk (i kommerciel kommunikation, ved markedsføringen eller i reklamer), at bestemte varer eller tjenester har en positiv indvirkning på miljøet eller er mindre miljøskadelige end konkurrerende varer eller tjenester.

Det kan bl.a. bero på den måde, hvorpå produktet er sammensat eller fremstillet eller kan bortskaffes, eller på den energibesparelse eller lavere forurening, som brugen af det kan give.

Hvis sådanne påstande ikke er sande eller ikke kan verificeres, er der tale om "grønvask".

"Grønvask" kan vedrøre alle former handelspraksis over for forbrugere, som omhandler varers eller tjenesters miljøegenskaber. Afhængigt af omstændighederne kan dette omfatte alle typer erklæringer, oplysninger, symboler, logoer, grafik og mærkenavne og deres samspil med farver på emballage, på mærkning, i annoncer og i alle medier (herunder websteder), som kommer fra enhver organisation, der er "erhvervsdrivende" og benytter handelspraksis over for forbrugere.

Direktivet om urimelig handelspraksis indeholder ikke specifikke bestemmelser om miljøanprisninger. Det etablerer imidlertid et retsgrundlag, som sikrer, at erhvervsdrivende ikke fremsætter miljøanprisninger på måder, der er urimelige over for forbrugerne. Det er ikke til hinder for anvendelsen af "grønne påstande".

Tværtimod kan direktivet om urimelig handelspraksis hjælpe erhvervsdrivende, der investerer i deres produkters miljøpræstationer, fordi det sætter dem i stand til at formidle denne indsats til forbrugerne på en gennemsigtig måde, og fordi det forhindrer konkurrenter i at fremsætte vildledende miljøanprisninger.

5.1.1Samspil med andre EU-retsakter om miljøanprisninger

Som det er anført i afsnit 1.4, er artikel 3, stk. 4, og betragtning 10 centrale elementer i direktivet om urimelig handelspraksis.

Her fastsættes det, at direktivet om urimelig handelspraksis har til formål at supplere anden EU-retsakt som et "sikkerhedsnet", der sikrer, at der kan opretholdes et højt niveau af forbrugerbeskyttelse mod urimelig handelspraksis inden for alle sektorer.

Eksempler på specifikke EU-retsakter om miljøanprisninger:

·direktiv 2012/27/EU om energieffektivitet 229  

·direktiv 2010/31/EU om bygningers energimæssige ydeevne 230

·forordning (EF) nr. 1222/2009 om mærkning af dæk for så vidt angår brændstofeffektivitet og andre vigtige parametre 231

·direktiv 2009/72/EF om fælles regler for det indre marked for elektricitet 232

·direktiv 2009/125/EF om rammerne for fastlæggelse af krav til miljøvenligt design af energirelaterede produkter 233

·forordning (EF) nr. 834/2007 om økologisk produktion og mærkning af økologiske produkter 234

I det følgende gives der eksempler på samspillet mellem direktivet om urimelig handelspraksis og specifik EU-ret vedrørende miljøanprisninger:

5.1.2Hovedprincipper: Artikel 6, 7 og 12 i direktivet om urimelig handelspraksis anvendt på miljøanprisninger

Anvendelsen af direktivets bestemmelser på miljøanprisninger kan sammenfattes i to hovedprincipper:

I.På grundlag af direktivets generelle bestemmelser, særligt artikel 6 og 7, skal de erhvervsdrivende fremføre deres miljøanprisninger på en klar, specifik og utvetydig måde for at sikre, at forbrugerne ikke vildledes.

II.På grundlag af direktivets artikel 12 skal erhvervsdrivende skal have videnskabeligt belæg for deres påstande og være parat til at forelægge det for de kompetente myndigheder på en forståelig måde, hvis deres påstand anfægtes.

Disse principper afspejles også i en række nationale vejledninger vedrørende miljøanprisninger, herunder den danske vejledning om etiske og miljømæssige udtryk i markedsføringen 243 , Det Forenede Kongeriges "Green Claims Guidance" 244 og den franske vejledning i miljøanprisninger for erhvervsdrivende og forbrugere 245 .

Andre nyttige kriterier og eksempler findes i Kommissionens retningslinjer fra 2000 om udformning og evaluering af miljøpåstande 250 . Retningslinjerne, som er i overensstemmelse med den international standard ISO 14021-1999, indeholder referencer til miljøanprisninger, som bør anses for vildledende.

5.1.3Anvendelse af artikel 6 i direktivet om urimelig handelspraksis på miljøanprisninger

Artikel 6 i direktivet om urimelig handelspraksis indebærer, at forbrugere skal kunne stole på erhvervsdrivendes miljøanprisninger. For ikke at være vildledende skal miljøanprisninger derfor fremsættes på en klar, specifik og utvetydig måde.

En miljøanprisning kan være vildledende, hvis den "indeholder urigtige oplysninger og derfor er usandfærdig" med hensyn til et af elementerne i artikel 6, stk. 1, litra a)-g).

En miljøanprisning kan også være vildledende, hvis den "vildleder eller kan forventes at vildlede en gennemsnitsforbruger, selv om oplysningerne er faktuelt korrekte" med hensyn til et af de elementer, der er omhandlet i artikel 6, stk. 1, litra a)-g).

Miljøanprisninger kan være vildledende, hvis de er baseret på vage og generelle beskrivelser af miljøfordele, f.eks. "miljøvenlig", "grøn", "naturens bedste ven", "bæredygtig", "miljørigtig", "klimavenlig" eller "passer på miljøet".

Sådanne anprisninger kan være omfattet af artikel 6, stk. 1, litra a) og b), i direktivet om urimelig handelspraksis, hvis de kan forventes at vildlede en gennemsnitsforbruger og foranledige ham til at træffe en transaktionsbeslutning, som han ellers ikke ville have truffet.

Det kan være vanskeligt, hvis ikke umuligt, at dokumentere vage og generelle anprisninger. Samtidig kan de give forbrugerne det indtryk, at en erhvervsdrivendes aktivitet eller produkt ikke har negativ indvirkning eller kun positiv indvirkning på miljøet. Der er truffet foranstaltninger på nationalt plan mod ubegrundede vage og generelle miljøanprisninger.

Ved vurderingen af en miljøanprisning er produktets primære miljøvirkning i hele dets levetid, herunder i forsyningskæden, relevant. En miljøanprisning bør tage udgangspunkt i aspekter, der er vigtige med hensyn til produktets miljøvirkning 256 .

Anprisninger skal desuden være klare og utvetydige med hensyn til det aspekt af produktet eller dets livscyklus, de henviser til 257 . Hvis en erhvervsdrivende fremsætter en miljøanprisning ved at fremhæve kun én af flere indvirkningerne, som produktet har på miljøet, kan anprisningen være vildledende som omhandlet i artikel 6 i direktivet om urimelig handelspraksis.

Adfærdskodekser kan omfatte forpligtelser vedrørende miljøbeskyttelse eller "grøn adfærd". Hvis en erhvervsdrivende, som har accepteret at være bundet af en sådan kodeks, overtræder den, kan der være tale om en vildledende handling. Denne situation er omhandlet i direktivets artikel 6, stk. 2, litra b).

Gennemsnitsforbrugeren ville forvente, at alle, der har undertegnet en sådan kodeks, kun sælger produkter, der overholder denne kodeks. De nationale myndigheder kan derefter vurdere, om gennemsnitsforbrugeren kan forventes at træffe sin købsbeslutning på dette grundlag.

Visse former for vildledende handelspraksis vedrørende adfærdskodekser anses for urimelige som sådan i henhold til bilag I til direktivet om urimelig handelspraksis. Sådanne former for praksis er omhandlet i afsnit 5.1.6 – "Anvendelse af bilag I på miljøanprisninger".

I deres overensstemmelseskriterier har interessentgruppen vedrørende miljøanprisninger anført følgende:

"Hvis en erhvervsdrivende eller branche vælger at bruge egne mærkningsordninger, symboler eller certifikater til markedsføringsformål, må disse kun anvendes for produkter/tjenester eller erhvervsdrivende, som opfylder betingelserne for anvendelse heraf. Kriterierne bør påvise klare miljøfordele i forhold til konkurrerende produkter eller erhvervsdrivende og bør være offentligt tilgængelige. Ellers kan mærkningen anses for vildledende. Erhvervsdrivende bør desuden undersøge tredjepartsverifikation for at kontrollere mærkningens pålidelighed og relevans. Forbrugeren skal også oplyses om mærkningens betydning eller vigtighed. Endelig må sådanne mærker ikke kunne forveksles med andre mærker, f.eks. mærker, der benyttes af offentlige mærkningsordninger eller konkurrenters ordninger".

5.1.4Anvendelse af artikel 7 i direktivet om urimelig handelspraksis på miljøanprisninger

I artikel 7 i direktivet om urimelig handelspraksis opstilles specifikke elementer, som er relevante, når det vurderes, om en handelspraksis indebærer en vildledende udeladelse.

Grønne påstande kan være vildledende, hvis de er baseret på vage og generelle angivelser af miljøfordele. Sådanne fordele er med mindre sandsynlighed vildledende efter artikel 7, hvis de suppleres af tydelige specifikationer eller forklaringer af produktets miljøvirkninger, f.eks. ved at begrænse påstanden til specifikke miljøfordele.

Hvis erhvervsdrivende fremlægger sådanne supplerende oplysninger, kan de sikre, at de ikke overtræder artikel 7, stk. 4, litra a) (for købsopfordringer), ved at skjule eller på en uklar, uforståelig, dobbelttydig eller uhensigtsmæssig måde at præsentere "produktets vigtigste karakteristika".

I deres overensstemmelseskriterier har interessentgruppen vedrørende miljøanprisninger anført følgende:

"Nogle produkter er omfattet af detaljerede og ambitiøse regler og opnår så gode miljøresultater, at der er grundlag for at anvende en generel miljøanprisning (uden yderligere begrundelse).

oDette er f.eks. tilfældet, hvis et produkt er omfattet af en licens til at anvende økomærket for en officiel miljøordning (f.eks. det nordiske svanemærke, den tyske blå engel eller EU's miljømærke "blomsten") eller andre robuste og anerkendte mærkningsordninger, som er underlagt tredjepartskontrol 259 .

oDette kan også være tilfældet, hvis en undersøgelse af produktets livscyklus har bekræftet dets overlegne miljøeffektivitet. Disse undersøgelser bør gennemføres ved hjælp af anerkendte eller generelt godkendte metoder, som gælder for den relevante produkttype, og bør være underlagt tredjepartskontrol 260 . Hvis sådanne metoder endnu ikke findes inden for det pågældende område, bør erhvervsdrivende ikke fremsætte generelle anprisninger (…).

For sådanne produkter bør erhvervsdrivende ikke desto mindre sikre gennemsigtighed med hensyn til de relevante miljøaspekter og sikre, at sådanne oplysninger er let tilgængelige for forbrugerne, herunder ved at vise det relevante logo.

En miljøanprisning kan ligeledes være vildledende i henhold til artikel 7, stk. 2, hvis den præsenteres på en uklar eller ulæselig måde. Afhængigt af de konkrete omstændigheder kan dette være tilfældet, hvis omfanget og grænserne for anprisningen ikke angives tydeligt.

Når en miljøanprisning fremsættes, er produktets primære miljøvirkninger relevante. "Green Claims Guidance" udarbejdet af Det Forenede Kongeriges Department for Environment, Food and Rural Affairs 261 indeholder følgende eksempler:

5.1.5Anvendelse af artikel 12 i direktivet om urimelig handelspraksis på miljøanprisninger

I artikel 12 i direktivet om urimelig handelspraksis præciseres det, at ethvert forhold (herunder miljøanprisninger) skal være baseret på beviser, der kan verificeres af de relevante kompetente myndigheder.

Erhvervsdrivende skal kunne underbygge miljøanprisninger ved hjælp af relevante beviser. Anprisninger bør derfor være baseret på robuste, uafhængige, verificerbare og generelt anerkendte beviser, der tager højde for ajourførte videnskabelige resultater og metoder.

Det forhold, at bevisbyrden påhviler den erhvervsdrivende, afspejler princippet i artikel 12, litra a), i direktivet om urimelig handelspraksis om, at håndhævelsesmyndigheder bør have beføjelse til "at kræve, at den erhvervsdrivende fremlægger beviser for rigtigheden af de faktiske forhold, der gøres gældende i forbindelse med en handelspraksis".

For at dokumentere miljøanprisninger bør erhvervsdrivende have de nødvendige beviser for at underbygge deres påstande fra det tidspunkt, hvor påstandene fremsættes, eller have vished for, at de kan indhentes og fremlægges efter anmodning.

I den danske forbrugerombudsmands notat om dokumentationskravet i markedsføringslovens § 3, stk. 3, anføres følgende:

"En erhvervsdrivende skal kunne dokumentere, at faktiske forhold, der oplyses om i markedsføringen, er rigtige. Men det følger ikke eksplicit af bestemmelsen, hvornår dokumentationen skal foreligge.

(…)

Kravet i markedsføringslovens § 3, stk. 3, er: "skal kunne dokumenteres". Ordlyden tager således ikke udtrykkelig stilling til, hvornår dokumentationen for rigtigheden af angivelser om faktiske forhold skal foreligge. Det fremgår heller ikke eksplicit af hverken forarbejder til markedsføringsloven eller af direktiver om vildledende og sammenlignende reklame samt markedsføringsdirektivet, som der var henvist til i forarbejderne til markedsføringsloven. Forbrugerombudsmanden er heller ikke bekendt med domspraksis, som tager stilling til, om dokumentationen skal foreligge på markedsføringstidspunktet. Ordlyden indebærer imidlertid efter Forbrugerombudsmandens opfattelse, at det er et krav, at de markedsførte påstande med sikkerhed kan dokumenteres.

Hertil kommer, at bestemmelsen skal fortolkes i lyset af artikel 12 i markedsføringsdirektivet. Formålet med dokumentationskravet må efter Forbrugerombudsmandens opfattelse være, at en erhvervsdrivende på markedsføringstidspunktet skal have vished om, at angivelser om faktiske forhold er rigtige, således at forbrugerne ikke vildledes. Det betyder, at den erhvervsdrivende enten må have dokumentationen, når markedsføringen finder sted, eller have vished for, at den kan fremlægges, hvis den efterspørges. I modsat fald er der en betydelig risiko for, at den erhvervsdrivende markedsfører sit produkt med påstande, som ikke er rigtige.

På denne baggrund, må det, som også udtrykt i artikel 8 i ICC's kodeks for reklame om markedskommunikation 2011 anses for god markedsføringsskik, hvis en erhvervsdrivende på tidspunktet for markedsføringen er i besiddelse af dokumentationen eller har vished for, at den kan fremskaffes og fremlægges".

Selv om en påstand kan være rigtig og relevant for et produkt, når påstanden først fremsættes, kan den miste sin betydning med tiden. For at sikre, at de kan fremlægge den nødvendige dokumentation for de nationale myndigheder i overensstemmelse med direktivets artikel 12, bør erhvervsdrivende sikre, at dokumentationen for påstande er ajourført, så længe påstanden anvendes i markedsføring.

I deres overensstemmelseskriterier har interessentgruppen vedrørende miljøanprisninger anført følgende:

"Hvis en erhvervsdrivende anvender miljøudsagn i sit virksomhedsnavn, produktnavn osv., og dette navn anvendes til markedsføringsformål, er sådan markedsføring underlagt de dokumentationskrav, som også finder anvendelse på andre miljøanprisninger i markedsføringskommunikation, medmindre virksomheden kan bevise, at dette navn ikke har nogen miljømæssig konnotation eller eksisterede, inden miljøspørgsmål kom på den politiske/erhvervsmæssige dagsorden. For at være i strid med direktivet om urimelig handelspraksis skal et navn anvendt i markedsføring imidlertid vildlede gennemsnitsforbrugeren og kunne forventes at foranledige ham til at træffe en transaktionsbeslutning, som han ellers ikke ville have truffet".

I deres overensstemmelseskriterier har interessentgruppen vedrørende miljøanprisninger anført følgende:

"Beviser bør være klare og robuste, og påstande bør vurderes ved hjælp af de mest hensigtsmæssige metoder. Uafhængige tredjepartstest bør stilles til rådighed for de kompetente organer, hvis påstanden anfægtes. Hvis ekspertundersøgelser giver anledning til væsentlig uenighed eller tvivl med hensyn til miljøvirkninger, bør den erhvervsdrivende helt undlade at markedsføre budskabet.

Indholdet og omfanget af dokumentationen afhænger af påstandens specifikke indhold. Kompleksiteten af produktet eller aktiviteten er relevant i denne forbindelse.

Påstande bør vurderes og ajourføres regelmæssigt for at sikre, at de fortsat er relevante. Påstande bør tages op til fornyet overvejelse og ajourføres efter behov som følge af den teknologiske udvikling og udviklingen af sammenlignelige produkter eller andre omstændigheder, der kan påvirke påstandens nøjagtighed eller aktualitet".

"Miljøanprisninger bør ikke vedrøre en forbedring i forhold til et produkt fra den samme erhvervsdrivende eller en konkurrent, som ikke længere findes på markedet, eller som den erhvervsdrivende ikke længere sælger til forbrugere, medmindre forbedringen er betydelig og nylig".

5.1.6Anvendelse af bilag I på miljøanprisninger

Følgende former for handelspraksis anført i bilag I er særligt relevante for miljøanprisninger:

Denne bestemmelse præciserer, at erhvervsdrivende ikke må vildlede forbrugere ved utilbørligt at fremhæve forhold, der skyldes lovkrav.

5.1.7Sammenlignende miljøanprisninger

Miljøanprisninger kan antyde, at et produkt har en mere positiv virkning på miljøet eller er mindre miljøbelastende end konkurrerende varer eller tjenester. Produkter med sådanne sammenligninger bør vurderes i forhold til tilsvarende produkter.

Nationale myndigheder og selvregulerende organisationer fortolker normalt dette kriterium således, at sammenligningen skal dreje sig om samme produktkategori.

Det er imidlertid lige så vigtigt, at den metode, der anvendes til at frembringe oplysninger, er den samme, at den anvendes på den samme måde (dvs. at der anvendes de samme metodemæssige valg og regler, og at resultater kan reproduceres), og at den anvendte metode understøtter sammenligninger, da en sammenligning ellers er mindre meningsfuld 265 .

Direktiv 2006/114/EF om vildledende og sammenlignende reklame fastsætter bl.a., hvornår sammenlignende reklame er tilladt. Sammenligninger af miljøfordelene ved produkter:

1.må ikke være vildledende som omhandlet i artikel 6 og 7 i direktivet om urimelig handelspraksis

2.skal sammenligne varer eller tjenesteydelser, der opfylder samme behov eller tjener samme formål

3.skal på objektiv vis sammenligne en eller flere konkrete og relevante egenskaber, der kan dokumenteres, og som er repræsentative for disse varer eller tjenesteydelser.

5.2Onlinesektoren

Som nævnt i afsnit 1 har direktivet et meget bredt anvendelsesområde, idet det dækker alle former for transaktioner mellem erhvervsdrivende og forbrugere, både offline og online.

Det er teknologineutralt og gælder, uanset hvilken kanal, hvilket medie eller hvilken enhed den erhvervsdrivende anvender til at gennemføre en handelspraksis over for forbrugere.

5.2.1Onlineplatforme 

Udtrykket "platform" er ikke defineret i direktivet om urimelig handelspraksis, og anvendelsen heraf har inden betydning for anvendelsen af direktivet. Udtrykket kan imidlertid anvendes til at beskrive visse forretningsmodeller, der dukker frem i den digitale økonomi.

Platforme tilvejebringer generelt infrastruktur og muliggør interaktion mellem leverandører og brugere i forbindelse med levering af varer, tjenesteydelser, digitalt indhold og information på internettet.

Onlineplatforme fungerer efter mange forskellige forretningsmodeller: Deres funktionsmåde varierer fra blot at give brugere mulighed for at søge efter oplysninger, der leveres af tredjeparter, til – ofte mod betaling – at fremme aftalemæssige transaktioner mellem tredjepartserhvervsdrivende og forbrugere og til annoncering og salg i eget navn af forskellige produkter og tjenesteydelser, herunder digitalt indhold. Eksempler på forretningsmodeller, der ofte kaldes "platforme":

5.2.2Anvendelsen af direktivet om urimelig handelspraksis på onlineplatforme 

Eftersom direktivet om urimelig handelspraksis kun finder anvendelse på transaktioner mellem erhvervsdrivende og forbrugere, skal det, når det afgøres, om dette direktiv finder anvendelse på en bestemt onlineplatformudbyder, først vurderes, om vedkommende er en "erhvervsdrivende" i henhold til artikel 2, litra b), i direktivet om urimelig handelspraksis.

Afhængigt af en specifik vurdering kan en platformsudbyder handle som led i sin egen virksomhed, når denne kræver kommission af transaktioner mellem leverandører og brugere, leverer yderligere tjenester mod betaling og modtager indtægter fra målrettede annoncer.

Når det afgøres, om direktivet om urimelig handelspraksis finder anvendelse, skal det for det andet vurderes, om platformsudbyderen gennemfører "virksomheders handelspraksis over for forbrugerne" som omhandlet i artikel 2, litra d), over for brugere (leverandører og modtagere), som må anses for "forbrugere" som omhandlet i artikel 2, litra a), i direktivet om urimelig handelspraksis.

En platform, der anses for en "erhvervsdrivende", skal altid overholde EU's forbruger- og markedsføringslovgivning med hensyn til vedkommendes egen handelspraksis. Erhvervsdrivende er navnlig underlagt gennemsigtighedskravene i artikel 6 og 7 i direktivet om urimelig handelspraksis, som kræver, at de undlader at foretage vildledende handlinger og udeladelser, når de deltager i markedsføring, salg eller levering af et produkt til forbrugere.

I henhold til artikel 5, stk. 2, i direktivet om urimelig handelspraksis bør en platformsudbyder, der også er en "erhvervsdrivende", ikke handle i strid med kravene i forbindelse med erhvervsmæssig diligenspligt i sin handelspraksis over for forbrugere. Ved "erhvervsmæssig diligenspligt" forstås i henhold til direktivets artikel 2, litra h), standarden for de særlige færdigheder og den omhu, som en erhvervsdrivende med rimelighed kan forventes at udvise over for forbrugerne, og som skal stå i et rimeligt forhold til hæderlig markedspraksis og/eller det generelle princip om god tro inden for den erhvervsdrivendes virkefelt.

Disse erhvervsdrivendes erhvervsmæssige diligenspligt over for forbrugere i henhold til direktivet om urimelig handelspraksis adskiller sig fra – men supplerer – bestemmelserne om ansvarsfrihed i e-handelsdirektivets artikel 14 for ulovlig information oplagret på anmodning af en tredjepart.

Artikel 14, stk. 1, påberåbes ofte af visse platforme, der hævder, at de blot handler som en formidler, der leverer hostingtjenester i denne bestemmelses forstand, og at de derfor ikke er ansvarlige for de oplagrede oplysninger.

Medlemsstaterne kan i henhold til e-handelsdirektivets artikel 15, stk. 1, desuden ikke pålægge "hostingtjenesteudbydere" en generel forpligtelse til at overvåge den oplagrede information eller til aktivt at undersøge forhold eller omstændigheder.

E-handelsdirektivets bestemmelser har et bredt anvendelsesområde og er relevante i forbindelse med forskellige typer ulovlig information, der oplagres af platforme, herunder information, der tilsidesætter forbrugerlovgivningen, information, der tilsidesætter ophavsretlige bestemmelser, hadefuld tale, kriminelt indhold (terrorisme eller seksuelt misbrug af børn), ringeagtende udsagn osv. samt information om ulovlige aktiviteter.

Denne vejledning har ikke til formål at afklare de relevante bestemmelser i e-handelsdirektivet. Platformes rolle generelt er blevet vurderet inden for rammerne af en omfattende analyse af formidleres rolle 269 .

Denne vejledning henviser alene til e-handelsdirektivets bestemmelser, når de er relevante for direktivet om urimelig handelspraksis. Den har alene til formål at afklare og lette håndhævelsen af direktivet om urimelig handelspraksis over for onlineplatforme, idet de ofte kan hævde, at de har lagt især e-handelsdirektivets artikel 14 til grund.

EU-Domstolen har fortolket e-handelsdirektivets artikel 14, stk. 1, med hensyn til hostingudbyderes ansvar i en række sager, navnlig forenede sager C-236/08 til C-238/08, Louis Vuitton (præmis 113-119) og sag C-324/09, L'Oreal (præmis 123-124, fremhævelse tilføjet), hvor den konkluderede, at denne bestemmelse:

"skal fortolkes således, at den finder anvendelse på en operatør af en online-markedsplads, såfremt den pågældende ikke har spillet en aktiv rolle, som giver ham kendskab til eller kontrol med de lagrede oplysninger. Operatøren spiller en aktiv rolle, når han yder bistand bestående i bl.a. at optimere de omhandlede slagsudbud, eller gør reklame herfor.

Selv om operatøren af en online-markedsplads ikke har spillet en aktiv rolle som omhandlet i afsnittet ovenfor, og hans tjenesteydelse følgelig er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 14, stk. 1, i direktiv 2000/31, kan han dog ikke i en sag, hvor der eventuelt skal udbetales skadeserstatning, påberåbe sig den i bestemmelsen foreskrevne ansvarsbegrænsning, såfremt han haft kendskab til forhold og omstændigheder, som normalt ville få en påpasselig erhvervsdrivende til at indse, at de omhandlede salgsudbud var ulovlige, og i den udstrækning, han var bevidst herom, ikke handlede øjeblikkeligt i henhold til artikel 14, stk. 1, litra b)."

På den anden side er "den omstændighed alene, at operatøren af en online-markedsplads lagrer salgsudbud på sin server, fastsætter betingelser for levering af sine ydelser, oppebærer betaling herfor og giver en række generelle oplysninger til sine klienter" ikke til hinder for, at han er omfattet af denne undtagelse fra ansvar (se præmis 115 i L'Oreal-dommen).

Hostingtjenesteudbyderen spiller på den anden side en aktiv rolle, som er til hinder for, at denne kan påberåbe sig denne undtagelse, bl.a. "når han yder bistand bestående i bl.a. at optimere de omhandlede slagsudbud, eller gør reklame herfor" (se denne doms præmis 116). 

EU-Domstolen har truffet lignende afgørelser i forenede sager C-236/08 til C-238/08, Louis Vuitton, vedrørende Googles salg af søgeord indeholdende varemærker ("adwords") 270 .

Om en hostingtjenesteudbyder spiller en aktiv eller passiv rolle skal, som forklaret af EU-Domstolen, vurderes i hver enkelt sag. Det tilkommer i sidste ende EU-Domstolen at fortolke denne EU-retlige bestemmelse, men det kan konstateres, at der foreligger betydelig praksis fra de nationale retter på dette område, som imidlertid ofte går i modstridende retninger 271 .

I henhold til EU-Domstolens praksis 272 vedrører det centrale element i disse afgørelser platformsudbyderens mulighed for at have kendskab til eller kontrol over de lagrede data.

I e-handelsdirektivets artikel 1, stk. 3, præciseres det endvidere, at direktivet "supplerer den fællesskabsret, der finder anvendelse på informationssamfundstjenester, uden at det berører det niveau for beskyttelse af især folkesundheden og forbrugernes interesser, der er fastlagt ved Fællesskabets retsakter og den nationale lovgivning til gennemførelse heraf, forudsat at det ikke begrænser adgangen til at levere informationssamfundstjenester". Dette betyder, at e-handelsdirektivet og relevante EU-regler på forbrugerområdet i princippet finder supplerende anvendelse.

For så vidt angår direktivet om urimelig handelspraksis, skal en onlineplatform, som anses for en "erhvervsdrivende" i den forstand, der er fastsat i artikel 2, litra b), i direktivet om urimelig handelspraksis, handle med en grad af erhvervsmæssig diligenspligt (artikel 5, stk. 2, i direktivet om urimelig handelspraksis), som står i rimeligt forhold til dens specifikke virkefelt (artikel 2, litra h), i direktivet om urimelig handelspraksis), og må ikke vildlede sine brugere/forbrugere gennem handling eller udeladelse (særligt med henvisning til artikel 6, stk. 1, litra f), og artikel 7, stk. 1 og 2 i direktivet om urimelig handelspraksis).

Platforme, der anses for "erhvervsdrivende", bør træffe passende foranstaltninger, som – uden at de udgør en generel forpligtelse til at overvåge eller afdække de faktiske forhold (se e-handelsdirektivets artikel 15, stk. 1) – sætter relevante tredjepartserhvervsdrivende i stand til at overholde kravene i EU's forbruger- og markedsføringslovgivning og brugere i stand til klart at forstå, med hvem de eventuelt indgår aftaler. Sådanne foranstaltninger kan f.eks. indebære:

·at relevante tredjepartserhvervsdrivende sættes i stand til klart at angive, at de i forhold til platformsbrugerne handler som erhvervsdrivende 

·klart over for alle platformsbrugere at angive, at de kun er beskyttet af EU's forbruger- og markedsføringslovgivning i deres forbindelser med sådanne leverandører, der er erhvervsdrivende

·at de udformer deres webstruktur på en sådan måde, at tredjepartserhvervsdrivende kan præsentere oplysninger for platformsbrugere i overensstemmelse med EU's forbruger- og markedsføringslovgivning – særligt oplysninger, som er påkrævet i henhold til artikel 7, stk. 4, i direktivet om urimelig handelspraksis, når der er tale om købsopfordringer.

Hvis onlineformidlere, som er omfattet af anvendelsesområdet for direktivet om urimelig handelspraksis, ikke overholder sådanne krav til erhvervsmæssig diligenspligt eller på anden måde markedsfører, sælger eller leverer produkter til brugere på en uretfærdig måde, kan de anses for at have tilsidesat EU's forbruger- og markedsføringslovgivning – og kan ikke påberåbe sig ansvarsfritagelsen for formidlere i henhold til e-handelsdirektivet, for så vidt angår deres egne tilsidesættelser, eftersom denne undtagelse kun vedrører ulovlig information oplagret på anmodning af en tredjepart.

De efterfølgende afsnit omhandler yderligere spørgsmål vedrørende overensstemmelse med kravene i direktivet om urimelig handelspraksis, som tager hensyn til de specifikke forretningsmodeller, som er udviklet af de forskellige typer onlineplatforme, der indtil videre findes på markedet.

5.2.3E-handelsplatforme (markedspladser)

E-handelsplatforme, også kaldet "markedspladser", giver kunderne mulighed for at købe produkter, der tilbydes af tredjepartserhvervsdrivende direkte online, i nogle tilfælde i tillæg til deres egne produkter (f.eks. Amazon og Pixmania). Nogle markedspladser viser kun tilbud fra professionelle tredjepartssælgere, og andre viser en blanding af tilbud fra private sælgere og professionelle sælgere (f.eks. Ebay).

Et specifikt spørgsmål i forbindelse med markedspladser er, om de er ansvarlige for manglende overensstemmelse for så vidt angår varer, der leveres af tredjepartssælgere, herunder manglende levering. Manglende overensstemmelse er omfattet af direktivet om forbrugerkøb og garantier 275 . I henhold til dette direktivs artikel 3 og 5 skal sælgeren "over for forbrugeren være ansvarlig for manglende overensstemmelse med købsaftalen, der foreligger ved forbrugsvarens levering", og som "viser sig senest to år efter leveringen af varen", dvs. inden for den toårige lovpligtige garantiperiode. Ansvaret for manglende overensstemmelse med aftalen ligger fortsat hos "sælgeren". I henhold til artikel 1, stk. 2, litra c), i direktivet om forbrugerkøb og garantier er en sælger "en fysisk eller juridisk person, der ved en købsaftale handler som led i sit erhverv".

Den part, der skal afhjælpe den manglende overensstemmelse (gennem reparation, omlevering, nedsættelse af prisen eller ophævelse af aftalen), er derfor den person, med hvem forbrugeren har indgået salgsaftalen på markedspladsen. Hvem dette er, afhænger af de specifikke omstændigheder bag den enkelte aftale.

Som beskrevet i det foregående afsnit bør enhver e-handelsplatform i overensstemmelse med kravene til erhvervsmæssig diligenspligt og gennemsigtighed i artikel 5, stk. 2, artikel 2, litra h), samt artikel 6 og 7 i direktivet om urimelig handelspraksis, for så vidt som denne anses for en "erhvervsdrivende", træffe passende foranstaltninger bl.a. for at sætte sine brugere i stand til klart af forstå, hvem deres aftalepart af, og at de kun er beskyttet af EU's forbruger- og markedsføringslovgivning i deres forbindelser med leverandører, som er erhvervsdrivende.

I en verserende sag vil EU-Domstolen afgøre, om en formidler – som i den foreliggende sag er en offlineformidler– kan drages til ansvar for en vares manglende overensstemmelse og for eventuel skade, som forbrugeren har pådraget sig, hvis vedkommende ved handling eller udeladelse har vildledt forbrugeren til at tro, at aftalen blev indgået med formidleren selv og ikke med en tredjepartssælger.

Det afgørende spørgsmål i denne sag er, om en professionel formidler selv kan anses for en part i en salgsfatale mellem to forbrugere i henhold til direktiv 1999/44/EF om visse aspekter af forbrugerkøb og garantier i forbindelse hermed, hvis denne ikke tilstrækkeligt oplyser forbrugerkøberen om den faktiske forbrugersælgers identitet og stilling 276 .

En anden praksis, som kan have vildledt forbrugere, er e-handelsmarkedspladsers salg af mærkenavne som søgeord, i sager, hvor dette kan være vildledende med hensyn til identiteten af den erhvervsdrivende, der rent faktisk tilbyder produktet. .

Direktivet om urimelig handelspraksis, især artikel 6, stk. 1, litra a), og artikel 6, stk. 2, litra a), er relevante, hvis de viste resultater med sandsynlighed vil vildlede forbrugere med hensyn til produktets art eller vil medføre, at det forveksles med et produkt, et varemærke, en handelsbetegnelse eller andre kendetegn, som tilhører en konkurrent.

Virksomheder, som anvender søgeord, der er varemærkebeskyttede mærker, til at sælge forfalskede produkter, potentielt overtræder punkt 9 i bilag I til direktivet om urimelig handelspraksis, som forbyder en praksis, hvor "det angives, eller der gives på anden måde indtryk af, at et produkt kan sælges lovligt, selv om dette ikke er tilfældet".

5.2.4App-butikker

En "app-butik" (eller applikationsbutik) er en portal til levering af softwareprogrammer til enheder såsom smartphones og tablets, som kaldes applikationer (apps). Softwareprogrammerne kan være spil eller andre produkter såsom digitale aviser.

App-butikker distribuerer generelt apps, der er udviklet af udbyderen af app-butikken eller tredjepartsapplikationsudviklere.

"In-app-køb" er køb, som kan foretages fra apps. Gennem in-app-køb køber forbrugere typisk specielt indhold eller features, som forbedrer oplevelsen af spil eller andet digitalt indhold, som ofte selv kan downloade gratis.

Gennem det europæiske Consumer Protection Cooperation Network (CPC) gennemførte de nationale forbrugerbeskyttelsesmyndigheder i Europa i 2013 og 2014 fælles håndhævelsesforanstaltninger over for onlinespil (apps), der tilbyder in-app-køb, og som kan forventes at appellere til eller blive spillet af børn 279 . I denne fælles foranstaltning anvendte de nationale forbrugerbeskyttelsesmyndigheder direktivet om urimelig handelspraksis og andre EU-regler vedrørende digitale spil, der tilbyder in-app-køb. Foranstaltningen blev udløst af nationale undersøgelser, som havde udpeget følgende problemer i forbindelse med sådanne spil:

Øvildledende præsentation af spil som "gratis"

Ødirekte opfordringer til børn

Ømanglende oplysninger om betalingsindstillinger og utilstrækkeligt samtykke til køb fra forbrugerne

Ømanglende oplysninger om erhvervsdrivendes e-mailadresser.

I december 2013 fastlagde en række forbrugerbeskyttelsesmyndigheder en fælles holdning til disse retlige spørgsmål 280 . Analysen i denne fælles holdning gælder for både app-butikker, der fungerer som platforme, som generelt er omhandlet i afsnit 5.2.2, og individuelle app-udviklere.

Med hensyn til vildledende præsentation af spil som gratis udpegede forbrugerbeskyttelsesmyndighederne punkt 20 i bilag I til direktivet om urimelig handelspraksis samt direktivets artikel 7, stk. 4, litra c), og forbrugerrettighedsdirektivets artikel 6, stk. 1, litra e), som det primære retsgrundlag for vurderingen af erhvervsdrivendes overholdelse af EU's forbruger- og markedsføringslovgivning.

På grundlag af disse bestemmelser præciserede forbrugerbeskyttelsesmyndighederne, at kun spil, hvor in-app-køb er valgfrie, kan præsenteres som "gratis" uden at vildlede forbrugerne. Ifølge den fælles holdning må et onlinespil ikke markedsføres som "gratis", hvis forbrugeren ikke kan spille det på en måde, som vedkommende med rimelighed forventer, uden at foretage in-app-køb. Dette skal vurderes i hvert enkelt tilfælde for hver app med in-app-køb.

Forbrugerbeskyttelsesmyndighederne understregede også, at et spil, der er i overensstemmelse med punkt 20 i bilag I med hensyn til anvendelsen af ordet "gratis", stadig skal vurderes efter de andre bestemmelser i direktivet om urimelig handelspraksis, herunder artikel 6-9, med henblik på at sikre, at andre elementer, f.eks. den måde, hvorpå prisoplysninger vises, ikke er vildledende eller aggressive.

Med hensyn til direkte opfordringer til børn udpegede forbrugerbeskyttelsesmyndighederne punkt 28 i bilag I til direktivet om urimelig handelspraksis samt direktivets artikel 5, stk. 3, som det primære retsgrundlag for vurderingen af erhvervsdrivendes overholdelse af EU's forbruger- og markedsføringslovgivning.

CPC-myndighederne præciserede, at spil, der er målrettet mod børn, eller som de erhvervsdrivende med rimelighed kan forudse, at de kan forventes at appellere til børn, må ikke indeholde direkte opfordringer til børn om at købe yderligere elementer i spillet. Dette omfatter direkte pres på børn til at købe et produkt eller til at overtale voksne til at købe produktet til dem. Se afsnit 4.6 for eksempler på handelspraksis, som ifølge nationale myndigheder indeholder direkte opfordringer til børn.

Med hensyn til oplysninger om betalingsindstillinger og forbrugeres samtykke til køb præciserede forbrugerbeskyttelsesmyndighederne, at forbrugere i henhold til artikel 7, stk. 2, og artikel 7, stk. 4, litra d), i direktivet om urimelig handelspraksis og forbrugerrettighedsdirektivets artikel 6, stk. 1, litra g), klart skal oplyses om betalingsordningerne inden hvert køb.

I henhold til forbrugerrettighedsdirektivet kræver ethvert køb forbrugerens udtrykkelige samtykke, og den erhvervsdrivende skal give forbrugeren de nødvendige oplysninger.

Der henvises også til artikel 54 i betalingstjenestedirektivet, hvorefter betaleren skal give sit samtykke, inden betalingstransaktionen gennemføres, og en betalingstransaktion uden et sådant samtykke anses for uautoriseret 281 .