52016SC0163

INTRODUCTION

Le présent document d’orientation vise à faciliter la bonne application de la directive 2005/29/CE relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur (ci-après la «DPCD»). Il donne des orientations sur les principales notions et dispositions de la DPCD et fournit des exemples pratiques pour sa mise en œuvre, tirés de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (ci-après la «Cour») et des décisions des juridictions et administrations nationales. Il se fonde sur la version de 2009 des orientations 1 et la remplace.

La DPCD constitue la pièce maîtresse de la législation de l’Union réglementant les pratiques commerciales déloyales dans les transactions entre entreprises et consommateurs. Elle s’applique à toutes les pratiques commerciales intervenant avant (c’est-à-dire pendant la publicité et le marketing), pendant et après une transaction entre entreprise et consommateur.

La communication de 2013 relative à l’application de la directive sur les pratiques commerciales déloyales 2 et le rapport qui l’accompagnait 3 ont mis en évidence la nécessité de renforcer le contrôle de l’application des dispositions de la DPCD. Afin de faciliter les activités de contrôle de la mise en œuvre de la directive et d’assurer la sécurité juridique, les présentes orientations mettent en avant des questions qui sont communes à tous les États membres. Il s’agit notamment de thèmes tels que

·l’interaction entre la DPCD et d’autres instruments législatifs de l’Union,

·la jurisprudence de plus en plus abondante de la Cour et des juridictions nationales,

·la manière dont la DPCD s’applique à des modèles commerciaux nouveaux ou émergents, notamment dans le secteur du commerce en ligne.

Ces orientations se rapportent à la communication de la Commission sur «une approche globale visant à stimuler le commerce électronique transfrontière pour les citoyens et les entreprises d’Europe» [COM(2016)320], et en particulier à sa section 6. Elles ont été élaborées par les services de la Commission et ne reflètent pas nécessairement l’avis de la Commission européenne. Elles visent à faciliter la mise en œuvre de la directive 2005/29/CE relative aux pratiques commerciales déloyales. Cependant, elles ne sont pas juridiquement contraignantes. Toute interprétation de la réglementation ne peut faire foi que si elle est dérivée de la directive 2005/29/CE elle-même ou d’autres actes ou principes juridiques applicables. Seule la Cour de justice de l’Union européenne a compétence pour interpréter valablement la législation de l’Union.

L’appréciation visant à déterminer si une pratique commerciale est déloyale en vertu de la DPCD doit, sauf dans les cas énumérés à l’annexe I de la directive, être effectuée au cas par cas. Le pouvoir de procéder à cette appréciation relève de la compétence des États membres.

Il convient de noter que ces lignes directrices ont été initialement rédigées en anglais. En cas de doute relatif à la présente version, il convient de se référer à la version anglaise disponible en suivant ce lien : http://ec.europa.eu/justice/consumer-marketing/files/ucp_guidance_en.pdf .

1.Champ d’application de la DPCD

Article 3, paragraphe 1

La présente directive s’applique aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs, telles que définies à l’article 5, avant, pendant et après une transaction commerciale portant sur un produit.

De nature horizontale, la directive protège les intérêts économiques des consommateurs. Ses dispositions fondées sur des principes portent sur une vaste gamme de pratiques et sont suffisamment larges pour appréhender des produits, services et méthodes de vente qui évoluent rapidement.

1.1Pratiques commerciales relevant du champ d’application de la DPCD

Article 2, point d)

«pratiques commerciales des entreprises vis-à-vis des consommateurs» (ci-après également dénommées «pratiques commerciales»): toute action, omission, conduite, démarche ou communication commerciale, y compris la publicité et le marketing, de la part d’un professionnel, en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit aux consommateurs;

Article 2, point c)

«produit»: tout bien ou service, y compris les biens immobiliers, les droits et les obligations;

Cette section se concentre surtout sur des exemples de pratiques commerciales pour lesquelles il peut être nécessaire de clarifier qu’elles relèvent effectivement du champ d’application de la DPCD. L’application de la DPCD aux modèles commerciaux en ligne est examinée à la section 5.2.

1.1.1Pratiques après-vente, y compris activités de recouvrement de créances

Au titre de l’article 3, paragraphe 1, les pratiques commerciales ont lieu non seulement au stade du marketing ou de la fourniture du bien ou du service, mais également une fois la transaction effectuée.

Le considérant 13 de la DPCD fait également état des «pratiques commerciales déloyales qui sont utilisées en dehors de toute relation contractuelle entre le professionnel et le consommateur ou consécutivement à la conclusion d’un contrat ou durant l’exécution de celui-ci».

Par exemple:

· Un professionnel qui recourt à des barrières non contractuelles lourdes ou disproportionnées pour empêcher un consommateur de changer de fournisseur de service: l’Autorité italienne de la concurrence (AGCM) a infligé une amende à une entreprise de télécommunications pour avoir différé et empêché le passage de ses clients à un autre fournisseur de service 4 .

Certaines autorités nationales ont indiqué qu’indépendamment de la question de savoir si un professionnel a cédé une créance à un tiers, les activités de recouvrement de créance devraient être considérées comme des pratiques commerciales après-vente, le recouvrement de créance étant en relation directe avec la vente ou la fourniture de produits. Il n’existe aucune raison objective de différencier cette appréciation selon que le professionnel sous-traite ou non cette activité à des agences spécialisées.

C’est ce qu’implique aussi le point 25 de l’annexe I, qui considère comme déloyale en toutes circonstances la pratique consistant à «[e]ffectuer des visites personnelles au domicile du consommateur, en ignorant sa demande de voir le professionnel quitter les lieux ou de ne pas y revenir, sauf si et dans la mesure où la législation nationale l’autorise pour assurer l’exécution d’une obligation contractuelle»

Par exemple:

·Un tribunal slovaque a jugé que le fait d’informer un consommateur qui ne s’acquitte pas de ses obligations financières qu’il verra son nom publié dans les médias locaux comme mauvais payeur constitue une pratique commerciale agressive 5 .

·L’Autorité italienne de la concurrence (AGCM) a pris des mesures contre un agent de recouvrement qui utilisait un logo, un nom et des documents similaires à ceux utilisés par les agences officielles italiennes. Le professionnel donnait au consommateur l’impression trompeuse qu’il exécutait des décisions judiciaires officielles pour contraindre les consommateurs à payer leurs dettes alors qu’en fait, ces pouvoirs sont réservés aux autorités publiques 6 .

·L’Autorité polonaise (UOKiK) a considéré que le recouvrement de dette est une pratique commerciale après-vente relevant du champ d’application de la DPCD et a infligé une amende à une agence de recouvrement pour avoir induit en erreur des débiteurs sur l’étendue et la gravité des conséquences néfastes qu’ils subiraient s’ils manquaient à régler immédiatement leur dette. L’agence de recouvrement avait également omis d’informer les consommateurs de la base contractuelle exacte de la dette et avait exercé sur eux des pressions psychologiques injustifiées 7 .

1.1.2Professionnels achetant des produits à des consommateurs

Certains professionnels peuvent, dans le cadre de leur activité, acheter des produits à des consommateurs. Cela peut être par exemple le cas de marchands de voitures, d'antiquaires et de revendeurs de biens d’occasion.

Selon la définition figurant dans la DPCD, les pratiques commerciales sont uniquement celles qui sont «en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit aux consommateurs». La situation inverse, où des professionnels achètent des produits à des consommateurs, ne relève pas du champ d’application de la DPCD. Toutefois, il existe certains cas où un lien peut être établi entre la vente d’un produit par un consommateur à un professionnel et la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit (différent) au consommateur.

Par exemple, les accords de reprise sont courants dans le commerce des véhicules automobiles. Le professionnel achète un véhicule d’occasion au consommateur, qui pour sa part achète un véhicule au professionnel. Dans de tels cas, l’achat de la part du professionnel pourrait être considéré comme une partie de la rétribution donnée par le consommateur au titre de l’élément «de professionnel à consommateur» de la transaction. Les accords de reprise relèvent clairement du champ d’application de la DPCD.

Par exemple:

· L’Office of Fair Trading (maintenant appelé Competition and Markets Authority - CMA) britannique a enquêté sur la pratique d’entreprises spécialisées dans l’achat de voitures d’occasion à des consommateurs, considérant qu’elle relève du champ d’application de la DPCD. L’autorité britannique a notamment pris des mesures contre une entreprise d’achat de voitures d’occasion au motif que ses évaluations en ligne pouvaient être trompeuses 8 .

L’achat et la revente d’or pourraient dans certaines conditions relever de la DPCD. Par exemple, on pourrait considérer qu’un professionnel qui offre aux consommateurs une évaluation professionnelle de leur or avant de l’acheter fournit un service aux consommateurs. Si tel est le cas, la DPCD s’applique et, par voie de conséquence, le professionnel ne doit pas fournir d’informations trompeuses sur la valeur réelle de l’or ou sur le prix du service offert (par exemple, omission de «frais administratifs».

Par exemple:

·«Un professionnel expert en poterie chinoise dit à une consommatrice qu’un vase Ming qu’elle veut lui vendre est un faux. Si tel n’est pas le cas, cette déclaration constituerait probablement une action trompeuse».

1.2 Pratiques commerciales ne relevant pas du champ d’application de la DPCD

1.2.1Pratiques commerciales qui n’affectent pas les intérêts économiques des consommateurs

Article premier

L’objectif de la présente directive est de contribuer au bon fonctionnement du marché intérieur et d’assurer un niveau élevé de protection des consommateurs en rapprochant les dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives aux pratiques commerciales déloyales qui portent atteinte aux intérêts économiques des consommateurs.

La DPCD ne couvre pas les réglementations nationales visant à protéger des intérêts qui ne sont pas de nature économique.

Par conséquent, la DPCD n’affecte pas la possibilité pour les États membres de fixer des règles réglementant les pratiques commerciales pour des raisons de santé, de sécurité ou de protection de l’environnement. De même, les règles nationales existantes qui régissent le marketing et la publicité en se fondant sur «le bon goût et la bienséance» ne sont pas couvertes par la DPCD. Selon son considérant 7, la DPCD «ne s’applique pas aux prescriptions légales concernant le bon goût et la bienséance, qui sont très variables d’un État membre à l’autre. […] Les États membres devraient par conséquent avoir la possibilité de continuer à interdire certaines pratiques commerciales sur leur territoire, conformément au droit communautaire, pour des motifs de bon goût et de bienséance, même lorsque ces pratiques ne restreignent pas la liberté de choix des consommateurs. […].»

Par conséquent, dans le contexte des pratiques commerciales, la DPCD ne couvre pas les règles nationales sur la protection de la dignité humaine, la prévention de la discrimination sexuelle, raciale ou religieuse ni sur la représentation de la nudité, de la violence ou du comportement antisocial.

Par exemple:

·La Cour a précisé que la DPCD ne s’appliquait pas à une disposition nationale empêchant un professionnel d’ouvrir son établissement sept jour sur sept en imposant aux professionnels de choisir une journée hebdomadaire de fermeture, cette disposition spécifique ne poursuivant pas des finalités tenant à la protection des consommateurs 9 .

Inversement, les règles nationales visant à protéger les intérêts économiques des consommateurs en conjonction avec d’autres intérêts relèvent de son champ d’application.

Par exemple:

·Règles nationales interdisant les ventes avec primes: la Cour a précisé que la DPCD s’oppose à une interdiction nationale générale des ventes avec primes visant à assurer la protection des consommateurs en même temps que d’autres objectifs (tels que le pluralisme de la presse) 10 .

·Règles nationales n’autorisant à annoncer une vente-liquidation que sur autorisation de l’administration de district compétente: la Cour a noté que la juridiction de renvoi avait implicitement admis qu’une telle disposition, qui était en cause dans l’affaire en question, visait la protection des consommateurs et non exclusivement celle des concurrents et des autres acteurs du marché. Par conséquent, la DPCD était applicable 11 .

1.2.2Pratiques commerciales concernant une transaction d’entreprise à entreprise ou portant atteinte uniquement aux intérêts économiques de concurrents

Considérant 6

La présente directive […] ne couvre ni n’affecte les législations nationales relatives aux pratiques commerciales déloyales qui portent atteinte uniquement aux intérêts économiques de concurrents ou qui concernent une transaction entre professionnels; pour tenir pleinement compte du principe de subsidiarité, les États membres conserveront, s’ils le souhaitent, la faculté de réglementer les pratiques visées, conformément à la législation communautaire […].

Les pratiques commerciales d’entreprise à entreprise («B2B») ne relèvent pas du champ d’application de la DPCD. Elles sont réglementées en partie par la directive en matière de publicité trompeuse et de publicité comparative 12 . Les États membres peuvent également étendre, par leur législation nationale, aux pratiques commerciales d’entreprise à entreprise la protection accordée en vertu de la DPCD 13 .

Seules les mesures protégeant exclusivement les intérêts de concurrents ne relèvent pas du champ d’application de la DPCD. Lorsque des mesures nationales réglementent une pratique dans le double but de protéger les consommateurs et les concurrents, ces mesures nationales sont couvertes par la DPCD.

En ce qui concerne la distinction entre les intérêts des consommateurs et des concurrents, la Cour a considéré que:

«39. […] Ne sont ainsi exclues [du] champ d’application [de la DPCD], comme il ressort du sixième considérant de cette directive, que les législations nationales relatives aux pratiques commerciales déloyales qui portent atteinte “uniquement” aux intérêts économiques de concurrents ou qui concernent une transaction entre professionnels.

40. […] tel n’est de toute évidence pas le cas des dispositions nationales […] visant expressément la protection des consommateurs et pas uniquement celle des concurrents et des autres acteurs du marché.» 14

Il appartient aux autorités et juridictions nationales de décider si une disposition nationale vise à protéger les intérêts des consommateurs.

La Cour a noté que:

«29. Il appartient donc à la juridiction de renvoi et non à la Cour d’établir si les dispositions nationales […] poursuivent effectivement des finalités tenant à la protection des consommateurs afin de vérifier si de telles dispositions sont susceptibles de relever du champ d’application de la directive sur les pratiques commerciales déloyales […].» 15

La Cour a également jugé que la DPCD s’oppose à une disposition nationale interdisant les ventes à perte uniquement pour autant que celle-ci poursuive des finalités tenant à la protection des consommateurs 16 .

En ce qui concerne les réglementations nationales interdisant les réductions de prix pendant la période précédant celle des ventes en solde, la Cour a précisé qu’une telle interdiction n’est pas compatible avec la DPCD si elle vise à protéger les intérêts économiques des consommateurs 17 .

Toutefois, elle a également jugé qu’une disposition nationale ne relève pas du champ d’application de la DPCD «si elle se limite seulement, comme le considère la juridiction de renvoi, à réglementer les relations concurrentielles entre commerçants et ne poursuit pas des finalités tenant à la protection des consommateurs» 18 .

1.3Harmonisation complète

La DPCD est fondée sur le principe de l’harmonisation complète. Afin d’éliminer les entraves au marché intérieur et de renforcer la sécurité juridique pour les consommateurs tout comme pour les entreprises, un cadre réglementaire uniforme harmonisant les règles nationales a été établi au niveau de l’UE 19 .

La Cour l’a encore précisé. Elle a jugé que «[l]a directive procède […] à une harmonisation complète desdites règles au niveau communautaire. Dès lors, […] les États membres ne peuvent pas adopter des mesures plus restrictives que celles définies par la directive, même aux fins d’assurer un degré plus élevé de protection des consommateurs» 20 .

Elle a par conséquent jugé que la directive s’oppose à une interdiction nationale générale des offres conjointes.

1.3.1Promotions commerciales et réductions de prix

La DPCD couvre des pratiques commerciales telles que les offres conjointes ou liées, les rabais, les réductions de prix, les ventes promotionnelles, les loteries commerciales, les concours et les bons.

La DPCD comporte plusieurs dispositions sur les pratiques promotionnelles [par exemple à son article 6, point d), sur l’existence d’un avantage spécifique quant au prix, à l’annexe I, point 5, sur la publicité appât, point 7, sur les offres spéciales, points 19 et 31, sur les concours et les prix, et point 20, sur les offres gratuites] 21 .

La Cour a précisé que les règles exigeant qu’une réduction de prix fasse état d’un prix de référence et de la durée de la promotion ne sont pas conformes à la DPCD:

«61. Par conséquent, une telle réglementation nationale interdisant de manière générale des pratiques non visées à l’annexe I de la directive 2005/29, sans procéder à une analyse individuelle du caractère «déloyal» de celles-ci à la lumière des critères énoncés aux articles 5 à 9 de cette directive, se heurte au contenu de l’article 4 de celle-ci et va à l’encontre de l’objectif d’harmonisation complète poursuivi par ladite directive même lorsque cette réglementation vise à assurer un niveau de protection plus élevé des consommateurs […].» 22

La DPCD n’impose pas expressément aux professionnels d’indiquer les réductions de prix d’une manière spécifique ou de faire état des motifs des réductions de prix. Il y aura lieu d’évaluer au cas par cas si un professionnel n'agit pas conformément à la DPCD.

Des questions sur les offres promotionnelles et le principe d’harmonisation complète de la DPCD ont également été soulevées à la lumière de la directive sur l’indication des prix 23 .

Cette directive a pour objet d’imposer aux professionnels d’indiquer le prix de détail, le prix à l’unité et les unités de mesure des produits afin de faciliter la comparaison des prix pour les consommateurs.

On a soutenu que, pour les politiques de fixation des prix liées à des campagnes promotionnelles, les objectifs de cette directive ne peuvent être atteints que par l’introduction d’exigences plus strictes, quant à la manière dont le prix doit être indiqué, que ce qui ressort de la DPCD.

La Cour a estimé que:

«59. […] l’objet de la directive 98/6 est la protection des consommateurs non pas en matière d’indication des prix, en général ou quant à la réalité économique des annonces de réduction de prix, mais en matière d’indication des prix des produits par référence à différents types d’unités de mesure» 24 .

La Cour a par ailleurs conclu que le maintien de dispositions nationales plus restrictives portant sur les réductions de prix ne saurait être justifié par la directive sur l’indication des prix.

1.3.2Exceptions à l’harmonisation complète

L’article 3, paragraphes 5 et 6, de la DPCD avait prévu une dérogation temporaire à l’harmonisation complète pour une période de six ans à compter du 12 juin 2007. Cette dérogation s’appliquait aux dispositions nationales qui mettaient en œuvre des directives incluant des clauses d’harmonisation minimale 25 . Le rapport de 2013 de la Commission sur l’application de la DPCD a conclu qu’il n’était pas nécessaire de prolonger cette dérogation 26 . Depuis le 12 juin 2013, les paragraphes 5 et 6 de l’article 3 de la DPCD ne sont par conséquent plus applicables.

Le considérant 14 précise que l’harmonisation complète n’empêche pas les États membres de spécifier dans leur droit national les principales caractéristiques de produits particuliers dont l’omission serait substantielle lors d’une invitation à l’achat. Il précise également que la DPCD s’applique sans préjudice des dispositions de la législation de l’UE qui laissent expressément aux États membres le choix entre plusieurs options réglementaires aux fins de la protection des consommateurs en matière de pratiques commerciales.

L’article 3, paragraphe 9, prévoit une limite au principe d’harmonisation complète de la DPCD en stipulant que «[p]our ce qui est des “services financiers” […] et des biens immobiliers, les États membres peuvent imposer des exigences plus restrictives ou plus rigoureuses que celles prévues par la présente directive dans le domaine dans lequel cette dernière vise au rapprochement des dispositions en vigueur.» Dans ces secteurs, les États membres peuvent, dès lors, imposer des règles allant au-delà des dispositions de la directive, pour autant qu’elles soient conformes aux autres instruments législatifs de l’Union. La section 5.4 traite de manière spécifique des modalités d’application de la DPCD aux services financiers et aux biens immobiliers.

1.4Interaction entre la directive et les autres instruments législatifs de l’Union

Article 3, paragraphe 4

En cas de conflit entre les dispositions de la présente directive et d’autres règles communautaires régissant des aspects spécifiques des pratiques commerciales déloyales, ces autres règles priment et s’appliquent à ces aspects spécifiques.

Considérant 10

Il est nécessaire de veiller à ce que la relation entre la présente directive et la législation communautaire existante soit cohérente, en particulier lorsque des dispositions détaillées concernant les pratiques commerciales déloyales s’appliquent à des secteurs spécifiques. […] La présente directive ne s’applique, en conséquence, que lorsqu’il n’existe pas de dispositions communautaires spécifiques régissant des aspects particuliers des pratiques commerciales déloyales, telles que des prescriptions en matière d’information ou des règles régissant la présentation des informations au consommateur. Elle apporte une protection aux consommateurs lorsqu’il n’existe aucune législation sectorielle spécifique à l’échelon communautaire et interdit aux professionnels de donner une fausse impression de la nature des produits. Ceci est particulièrement important dans le cas de produits complexes comportant un niveau de risque élevé pour les consommateurs, comme certains produits liés à des services financiers. La présente directive complète par conséquent l’acquis communautaire applicable aux pratiques commerciales portant préjudice aux intérêts économiques des consommateurs.

De par sa portée générale, la directive s’applique à de nombreuses pratiques commerciales qui sont également régies par d’autres instruments législatifs de l’Union d’ordre général ou spécifiques à un secteur donné.

1.4.1Lien avec d’autres instruments législatifs de l’Union

L’article 3, paragraphe 4, et le considérant 10 sont des éléments essentiels de la DPCD. Ils précisent que la DPCD complète les autres instruments législatifs de l’Union («règles communautaires») qui réglementent des aspects spécifiques des pratiques commerciales déloyales. Par conséquent, la DPCD fonctionne comme un «filet de sécurité» faisant en sorte qu’un niveau commun élevé de protection des consommateurs contre les pratiques commerciales déloyales puisse être maintenu dans tous les secteurs, notamment en complétant les autres instruments législatifs de l’Union et en comblant leurs lacunes.

En cas de chevauchement entre les dispositions de toute législation sectorielle ou générale de l’Union et celles de la DPCD, ce sont les dispositions correspondantes de la lex specialis qui prévalent.

L’article 3, paragraphe 4, de la directive précise effectivement qu’«[e]n cas de conflit entre les dispositions de la présente directive et d’autres règles communautaires régissant des aspects spécifiques des pratiques commerciales déloyales, ces autres règles priment et s’appliquent à ces aspects spécifiques».

L’article 3, paragraphe 4, de la directive lu conjointement avec son considérant 10 implique qu’une disposition de la législation de l’Union prime sur la DPCD si les trois conditions suivantes sont remplies:

Øelle a le statut de disposition législative de l’Union,

Øelle régit un aspect spécifique des pratiques commerciales, et

Øil y a conflit entre les deux dispositions ou bien le contenu de l’autre disposition législative de l’Union recoupe celui de la disposition pertinente de la DPCD, par exemple parce qu’elle réglemente de manière plus détaillée la conduite en cause et/ou parce qu’elle applicable à un secteur spécifique.

Par exemple:

·L’article 12 de la directive sur le crédit hypothécaire 27 interdit, en principe, les ventes liées par lesquelles un contrat de crédit hypothécaire est vendu avec un autre produit financier et n’est pas proposé séparément. Cette interdiction per se est en conflit avec la DPCD parce que les ventes liées seraient déloyales et donc interdites au titre de la DPCD uniquement à la suite d’une appréciation au cas par cas. Cet article 12 prime sur les règles générales de la DPCD. Dès lors, les ventes liées au sens de l’article 12 de la directive sur le crédit hypothécaire sont interdites en tant que telles.

Lorsque les trois conditions susvisées sont remplies, la DPCD ne s’applique pas à l’aspect spécifique de la pratique commerciale réglementée, par exemple, par une règle sectorielle. La DPCD n’en demeure pas moins pertinente pour évaluer d’autres aspects de la pratique commerciale qui ne seraient pas couverts par les dispositions sectorielles, tel par exemple le comportement agressif d’un professionnel.

Par exemple:

·L’opérateur de télécommunications actuel d’un consommateur lui demande de remplir un formulaire pour pouvoir changer d’opérateur. Toutefois, le formulaire n’est pas accessible en ligne, et l’opérateur ne répond pas aux courriels/appels téléphoniques du consommateur. Ce comportement n’est pas interdit par l’article 30 de la directive sur le service universel 28 , qui dispose simplement que lors d’un changement d’opérateur, les abonnés peuvent conserver leur numéro de téléphone, la portabilité des numéros devant être assurée rapidement et sans que son coût soit excessif. Il peut toutefois être apprécié au regard de l'article 8 et de l'article 9, point d), de la DPCD, qui qualifient de pratique commerciale agressive le fait d’opposer au changement de fournisseur des obstacles non contractuels disproportionnés 29 .

Il résulte de ce qui précède qu’en général, l’application de la DPCD n’est pas en soi exclue du simple fait qu’il existe d’autres instruments législatifs de l’Union réglementant des aspects spécifiques des pratiques commerciales déloyales.

Par exemple:

·Dans son arrêt dans les affaires jointes C‑544/13 et C‑545/13, la Cour a noté 30 :

«[…] la juridiction de renvoi demande, en substance, si, dans l’hypothèse où des médicaments à usage humain […] relèveraient de la directive 2001/83, des pratiques de publicité relatives à ces médicaments […] sont également susceptibles de relever de la directive 2005/29. […]

Ainsi que la Cour l’a relevé, la directive 2005/29 se caractérise par un champ d’application matériel particulièrement large, s’étendant à toute pratique commerciale qui présente un lien direct avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit aux consommateurs. […]

il y a lieu de répondre […] que, même dans l’hypothèse où des médicaments à usage humain, tels que ceux en cause au principal, relèveraient du champ d’application de la directive 2001/83, des pratiques de publicité relatives à ces médicaments […] sont également susceptibles de relever de la directive 2005/29, pour autant que les conditions d’application de cette directive sont réunies.»

Par conséquent, la DPCD peut généralement être appliquée conjointement avec des règles sectorielles de l’Union et de façon complémentaire; ainsi, les exigences plus spécifiques fixées par les autres règles de l’Union viennent habituellement s’ajouter aux exigences générales énoncées dans la DPCD, habituellement pour empêcher les professionnels de fournir de manière trompeuse ou agressive les informations exigées par la législation sectorielle, à moins que cet aspect ne soit réglementé de manière spécifique par les règles sectorielles.

Par exemple:

·Les véhicules à moteur sont soumis à des exigences totalement harmonisées de l’UE définissant les limites d’émissions de polluants et les procédures d’essai des émissions de polluants et de CO2 de même que la consommation de carburant (voir le règlement no 715/2007/CE) 31 . Pour aider les consommateurs à choisir des véhicules à faible consommation de carburant, la directive 1999/94/CE exige de manière spécifique que des informations relatives à la consommation officielle de carburant et aux émissions de CO2 soient fournies aux acheteurs potentiels de voitures particulières neuves proposées à la vente ou en crédit-bail dans l’UE 32 . Un professionnel qui s’abstiendrait de le faire et userait en même temps d’un comportement agressif, par exemple en exerçant des pressions, s’exposerait au risque d’être réputé avoir commis une infraction à la fois à la directive 1999/94/CE et à la DPCD 33 .

1.4.2Impact sur l’application des dispositions

Article 11

1. Les États membres veillent à ce qu’il existe des moyens adéquats et efficaces pour lutter contre les pratiques commerciales déloyales afin de faire respecter les dispositions de la présente directive dans l’intérêt des consommateurs.

Sur la base de l’article 11, afin d’assurer la bonne application de la législation de protection des consommateurs de l’Union, les États membres devraient assurer la coordination de bonne foi entre les différentes autorités compétentes en matière d'application de ladite législation. Dans les États membres où ce sont des autorités différentes qui sont chargées de veiller à l’application de la DPCD et de la législation sectorielle, ces autorités devraient coopérer étroitement pour assurer la cohérence des résultats de leurs enquêtes respectives sur le même professionnel et/ou la même pratique commerciale.

1.4.3Informations «substantielles» au titre d’autres instruments législatifs de l’Union

Article 7, paragraphe 5

5. Les informations qui sont prévues par le droit communautaire et qui sont relatives aux communications commerciales, y compris la publicité ou le marketing, et dont une liste non exhaustive figure à l’annexe II, sont réputées substantielles.

Des «informations qui sont prévues par le droit communautaire et qui sont relatives aux communications commerciales» figurent dans un certain nombre d’instruments législatifs sectoriels de l’UE. Par exemple:

Øenvironnement (par exemple, directive sur l’étiquetage énergétique 34 , directive sur l’écoconception 35 , directive sur la consommation de carburant 36 ),

Øservices financiers (par exemple, directive sur les marchés d’instruments financiers 37 , directive sur les services de paiement 38 , directive sur les contrats de crédit aux consommateurs 39 , directive sur le crédit hypothécaire 40 , directive sur les comptes de paiement 41 , règlement sur les documents d’informations clés relatifs aux produits d’investissement packagés de détail et fondés sur l’assurance 42 ),

Øsanté (par exemple, directive 2001/83/CE 43 ),

Øtélécommunications (par exemple, directive sur le service universel 44 ),

Øtransports (par exemple, règlement sur les services aériens 45 , règlement relatif aux droits des passagers 46 ).

Ces obligations d’information sont souvent plus spécifiques que celles de la DPCD.

L’article 7, paragraphe 5, de la DPCD précise que les informations ainsi requises «sont réputées substantielles». La notion d’«information substantielle» au sens de la DPCD sera traitée à la section 3.4.1.

Par exemple:

·L’article 23 du règlement sur les services aériens impose aux transporteurs aériens, à leurs agents et aux autres vendeurs de billets, lorsqu’ils offrent des billets d’avion, de décomposer le prix final en ses éléments (par exemple, tarif de passagers, taxes, redevances aéroportuaires et autres redevances et droits, tels que ceux liés à la sûreté et au carburant). Ceci constitue une information substantielle au sens de l’article 7, paragraphe 5, de la DPCD.

Le considérant 15 déclare que les États membres ont la faculté de maintenir ou d’instaurer des prescriptions en matière d’information liées au droit des contrats lorsque cette possibilité est prévue par les clauses d'harmonisation minimale figurant dans les instruments de droit de l’Union existants.

Par exemple:

·Les États membres peuvent introduire des exigences supplémentaires en matière d’information précontractuelle pour les ventes dans un établissement, qui sont soumises à la clause d’harmonisation minimale de l’article 5, paragraphe 4, de la directive sur les droits des consommateurs.

1.4.4Interaction avec la directive sur les droits des consommateurs

La directive sur les droits des consommateurs 47 est entrée en vigueur le 13 juin 2014. Elle s’applique à tous les contrats entre entreprises et consommateurs, y compris les contrats conclus hors établissement, à distance et dans un établissement commercial. Elle procède également à une harmonisation complète des obligations d’information précontractuelle pour les contrats à distance et hors établissement, tout en autorisant les États membres à adopter ou à maintenir des exigences supplémentaires en matière d’information précontractuelle pour les contrats conclus dans un établissement commercial (article 5, paragraphe 4).

Cette clause d’harmonisation minimale a des conséquences pour les pratiques commerciales relevant de la DPCD entièrement harmonisée.

En effet, au titre de l’article 5, paragraphe 4, de la directive sur les droits des consommateurs, les États membres peuvent adopter ou maintenir des exigences supplémentaires en matière d’information précontractuelle allant au-delà de la DPCD si ces exigences nationales ne s’appliquent qu’aux ventes dans un établissement commercial et s’il ne s’agit que d’exigences en matière d’information précontractuelle, contrairement à la publicité et à la commercialisation.

Par exemple:

·Une disposition nationale imposant aux professionnels dans les points de vente physiques de mentionner l’ancien prix à côté du prix promotionnel dans les ventes promotionnelles irait au-delà du champ d’application de la DPCD. Toutefois, en vertu de l’article 5, paragraphe 4, de la directive sur les droits des consommateurs, une telle disposition pourrait être considérée comme une exigence admissible en matière d’information tant qu’elle s’applique uniquement aux ventes dans un établissement et à la phase précontractuelle.

Les deux directives sont donc complémentaires.

Par exemple:

·Vente forcée: le point 21 de l’annexe I de la DPCD interdit la pratique consistant à inclure dans le matériel promotionnel une facture ou un document similaire qui donne la fausse impression que le consommateur a déjà commandé le produit commercialisé. La directive sur les droits des consommateurs complète la DPCD en ce qui concerne les conséquences d’une telle pratique. Son article 27 précise qu’en cas de vente forcée, le «consommateur est dispensé de l’obligation de verser toute contreprestation» et que dans un tel cas, «l’absence de réponse du consommateur […] ne vaut pas consentement.»

Pour les «invitations à l’achat», la directive sur les droits des consommateurs prévoit des exigences en matière d’information précontractuelle plus détaillées que les exigences d’information figurant à l’article 7, paragraphe 4, de la DPCD.

Une invitation à l’achat au titre de la DPCD se rapporte aux informations fournies tant lors de la phase de commercialisation (publicité) qu’avant la signature du contrat. Dans ce dernier cas, il y a chevauchement entre les obligations d’information au titre de l’article 7, paragraphe 4, de la DPCD et les obligations d’information précontractuelle au titre de la directive sur les droits des consommateurs. La différence entre information précontractuelle et invitation à l’achat est expliquée plus en détail à la section 2.7.

Eu égard au caractère plus exhaustif des obligations d’information de la directive sur les droits des consommateurs, le respect, dès la phase d’invitation à l’achat, des exigences stipulées par celle-ci pour la phase précontractuelle devrait normalement assurer la conformité avec l’article 7, paragraphe 4, de la DPCD, en ce qui concerne le contenu des informations 48 . La DPCD restera applicable pour l’appréciation de toutes pratiques commerciales trompeuses ou agressives de la part d’un professionnel sur la forme et la présentation des informations fournies au consommateur.

1.4.5Interaction avec la directive sur les clauses abusives dans les contrats

La directive sur les clauses abusives dans les contrats 49 s’applique à tous les contrats entre entreprises et consommateurs et concerne les clauses contractuelles qui n’ont pas été négociées individuellement au préalable (par exemple, clauses standard préformulées). À la différence de la DPCD, les violations de la directive sur les clauses abusives dans les contrats ont des conséquences contractuelles: en vertu de l’article 6, paragraphe 1, de cette directive, les clauses abusives figurant dans un contrat conclu avec un consommateur «ne lient pas les consommateurs».

La Cour a précisé certains éléments de la relation entre ces directives dans son arrêt dans l’affaire Pereničová et Perenič 50 , qui portait sur un contrat de crédit où le taux annuel effectif global indiqué était inférieur à la réalité.

La Cour a conclu qu’une telle information erronée figurant dans les clauses du contrat est «trompeuse» au sens de la directive sur les pratiques commerciales déloyales si elle amène ou est susceptible d’amener le consommateur moyen à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement.

La constatation du caractère déloyal d’une telle pratique commerciale est l’un des facteurs pouvant être retenus pour apprécier le caractère abusif des clauses du contrat au regard de la directive sur les clauses abusives dans les contrats. Une telle constatation n’a cependant pas d’incidence directe sur l’appréciation de la validité du contrat au regard de l’article 6, paragraphe 1, de cette directive 51 .

Au Royaume-Uni, dans l’affaire opposant l’OFT à Ashbourne Management Services, le juge a constaté qu’il était contraire à la DPCD d’inclure une clause déloyale dans un contrat, et également abusif de chercher à l’appliquer en réclamant des sommes dues au titre de cette clause 52 .

Ce n’est que dans quelques États membres seulement que les autorités de protection des consommateurs disposent, à l’encontre des pratiques commerciales déloyales et des clauses contractuelles abusives, de pouvoirs similaires pour interdire les clauses contractuelles standard non négociées qu’elles considèrent abusives sans avoir à assigner le professionnel en justice 53 .

1.4.6Interaction avec la directive sur la publicité trompeuse et la publicité comparative

La directive sur la publicité trompeuse et la publicité comparative (DPTPC) 54 couvre les relations d’entreprise à entreprise (B2B).

Toutefois, les règles qu’elle énonce en matière de publicité comparative continuent de constituer un test général, basé sur des critères entièrement harmonisés, pour évaluer si la publicité comparative est licite également dans les transactions d’entreprise à consommateur 55 .

L’article 6, paragraphe 2, point a), de la DPCD qualifie de trompeuse une pratique qui, y compris par une publicité comparative, crée une confusion avec un autre produit, marque, nom commercial ou autre signe distinctif d’un concurrent. En même temps, au titre de l’article 4, point a), de la DPTPC, la publicité comparative n’est pas autorisée si elle est trompeuse au sens des articles 6 et 7 de la DPCD.

Ces deux directives renvoient donc mutuellement l’une à l’autre.

S’appliquant aux transactions tant entre entreprises et consommateurs qu’entre entreprises, les conditions régissant l’appréciation de la légalité de la publicité comparative telles qu’elles sont fixées par l’article 4 de la DPTPC sont assez larges et incluent également certains aspects de la concurrence déloyale (par exemple, le fait de discréditer des marques). Par conséquent, la DPTPC peut soit fournir les conditions d’une telle appréciation au titre de la DPCD pour les transactions entre entreprises et consommateurs, soit imposer des exigences supplémentaires pertinentes pour les professionnels, généralement des concurrents, dans les transactions entre entreprises.

Pour les États membres qui ont étendu la totalité (Autriche et Suède) ou une partie (Danemark, France, Italie) des dispositions figurant dans la DPCD aux transactions entre entreprises, les dispositions de la DPCD telles qu’elles sont transposées dans la législation nationale remplaceront en pratique les dispositions pertinentes de la DPTPC dans les relations entre entreprises. Il convient de noter que certains pays (Belgique) ont également adopté des règles spécifiques pour les relations entre entreprises.

1.4.7Interaction avec la directive «services»

Contrairement à la législation spécifique à un secteur donné, la directive «services» 56 a un large champ d’application. Elle s’applique aux services en général tels qu’ils sont définis par le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, avec certaines exceptions. Elle ne saurait donc être considérée comme une lex specialis par rapport à la directive sur les pratiques commerciales déloyales au sens de l’article 3, paragraphe 4.

En conséquence, les exigences en matière d’information figurant à l’article 22 de la directive «services» s’appliquent en complément de celles visées pour les invitations à l’achat au titre de l’article 7, paragraphe 4, de la DPCD.

1.4.8Interaction avec la directive sur le commerce électronique

La directive sur le commerce électronique 57 s’applique aux services de la société de l’information, qui peut inclure les services fournis par les opérateurs de sites web et de plates-formes en ligne permettant aux consommateurs d’acheter des biens ou des services.

L’article 5 de la directive sur le commerce électronique fixe les informations générales que les prestataires doivent fournir, tandis que l’article 6 fixe les informations à fournir dans les communications commerciales. Les énumérations figurant dans ces deux articles constituent des listes minimales.

En particulier, l’article 6 impose aux États membres de veiller à ce que les professionnels indiquent clairement les offres promotionnelles telles que les rabais, les primes et les cadeaux, lorsqu’elles sont autorisées dans l’État membre où le prestataire est établi, et les conditions pour pouvoir en bénéficier.

L’interaction entre la DPCD et la directive sur le commerce électronique est traitée plus en détail, notamment, à la section 5.2.2 sur «L’applicabilité de la DPCD aux plates-formes en ligne».

1.4.9Interaction avec la directive sur les services de médias audiovisuels

La directive sur les services de médias audiovisuels 58 s’applique aux services de médias audiovisuels linéaires et non linéaires (c’est-à-dire à la radiodiffusion télévisuelle et aux services de médias audiovisuels à la demande), qui peuvent inclure des communications commerciales audiovisuelles promouvant directement ou indirectement des biens ou des services (par exemple, publicité télévisée, parrainage, téléachat ou placement de produit).

L’article 5 de la directive sur les services de médias audiovisuels fixe les informations générales que les prestataires doivent fournir, tandis que l’article 9 fixe les exigences auxquelles toute communication commerciale audiovisuelle doit répondre. Les articles 10 et 11 fixent les conditions auxquelles doivent se conformer respectivement le parrainage et le placement de produit dans les services de médias audiovisuels.

La directive sur les services de médias audiovisuels établit également d’autres critères plus stricts qui ne s’appliquent qu’à la publicité télévisée et au téléachat (chapitre VII régissant la publicité télévisée et le téléachat).

La DPCD s’applique aux pratiques commerciales déloyales intervenant dans les services de médias individuels, telles que les pratiques trompeuses et agressives, dans la mesure où elles ne sont pas couvertes par les dispositions susvisées.

1.4.10Interaction avec la directive sur la protection des données et la directive sur la vie privée et les communications électroniques

La protection des données à caractère personnel constitue un droit fondamental en vertu de l’article 8 de la charte des droits fondamentaux de l’UE.

L’article 8, paragraphe 2, de la charte énonce les principes essentiels de la protection des données (traitement loyal, consentement ou fondement légitime prévu par la loi, droit d’accès et de rectification). L’article 2, paragraphe 3, de la charte impose que le respect des règles de protection des données soit soumis au contrôle d’une autorité indépendante 59 .

La directive sur la protection des données 60 réglemente la protection des données à caractère personnel et la libre circulation de ces données. L’application des règles de protection des données est assurée par les autorités nationales de contrôle et les juridictions nationales.

La directive sur la vie privée et les communications électroniques 61 complète la directive sur la protection des données en ce qui concerne le traitement des données à caractère personnel dans le secteur des communications électroniques, puisqu’elle facilite la libre circulation de ces données à travers les services de communication électronique. En particulier, la directive sur la vie privée et les communications électroniques requiert le consentement du consommateur lorsque des «cookies» ou d’autres formes d’accès ou de stockage d’informations dans l’appareil d’une personne (par exemple, tablette ou smartphone) sont utilisés 62 .

La directive sur la protection des données s’applique au traitement des «données à caractère personnel».

Le terme «données à caractère personnel» désigne toute information concernant une personne physique identifiée ou identifiable («personne concernée»). Est réputée identifiable une personne qui peut être identifiée, directement ou indirectement, notamment par référence à un numéro d’identification ou à un ou plusieurs éléments spécifiques, propres à son identité physique, physiologique, psychique, économique, culturelle ou sociale. Une personne ou organisation qui détermine les finalités du traitement de données à caractère personnel est un responsable du traitement [article 2, point a)]. Le responsable du traitement doit respecter les obligations légales prévues par les règles de protection des données.

Le traitement, qui inclut la collecte et le stockage des données à caractère personnel, doit être loyal et licite. Un aspect de la loyauté du traitement est que la personne concernée se voit fournir des informations pertinentes, parmi lesquelles:

Øl’identité du responsable du traitement et de son représentant, le cas échéant,

Øles finalités de ce traitement,

Øtoute information supplémentaire telle que:

1. les catégories de données à caractère personnel traitées,

2. les destinataires ou les catégories de destinataires des données,

3. l’existence d’un droit d’accès aux données la concernant et de rectification de ces données,

4. le fait de savoir si les données à caractère personnel seront communiquées à des tiers, et

5. des informations indiquant si la réponse aux questions est obligatoire ou facultative ainsi que les conséquences éventuelles d’un défaut de réponse, des informations sur l’existence d’un droit d’accès aux données la concernant et de rectification de ces données,

dans la mesure où, compte tenu des circonstances particulières dans lesquelles les données sont collectées, ces informations supplémentaires sont nécessaires pour assurer à l’égard de la personne concernée un traitement loyal des données 63 .

Pour que le traitement de données à caractère personnel soit loyal et licite, il faut que les principes de la protection des données soient respectés et que toute activité de traitement relève de l’un au moins des six motifs légitimant un traitement. Le consentement de la personne concernée est l’un de ces critères.

D’autres critères s’appliqueront si nécessaire, en fonction des circonstances et des finalités du traitement.

En vertu des principes de la protection des données, les données à caractère personnel doivent:

Øêtre collectées pour des finalités spécifiques et légitimes, et ne pas être traitées ultérieurement de manière incompatible avec ces finalités,

Øêtre adéquates, pertinentes et non excessives au regard de ces finalités,

Øêtre exactes et, si elles sont inexactes, être effacées ou rectifiées,

Øne pas être stockées plus longtemps que nécessaire.

Les structures commerciales axées sur les données deviennent prédominantes dans le monde en ligne. En particulier, des plates-formes en ligne analysent, traitent et vendent des données liées aux préférences des consommateurs et d’autres contenus générés par les utilisateurs. Il s’agit là souvent, avec la publicité, de leur principale source de revenus.

La collecte et le traitement de données à caractère personnel dans ce type de situation doivent se conformer aux exigences légales visées ci-dessus telles qu’elles ressortent de la directive sur la protection des données. Les personnes concernées doivent être en mesure d’exercer leurs droits à l’égard de ce traitement. Il s’agit notamment:

Ødu droit d’accéder à leurs propres données,

Ødu droit de s’opposer au traitement (par exemple, prospection directe),

Ødu droit de faire effacer leurs données.

Par exemple:

· Un développeur d’applications qui décide de collecter et de traiter des données à caractère personnel est, au titre de la directive sur la protection des données, le «responsable du traitement». Par conséquent, le développeur d’applications doit informer les consommateurs en indiquant au moins quel est le type de données à caractère personnel traitées, par qui et pour quelles finalités. Un développeur d’applications traitant des données à caractère personnel pour d’autres finalités incompatibles avec les finalités notifiées au consommateur commettra une infraction à la directive sur la protection des données. Un développeur d’applications doit également respecter les obligations qui lui incombent au titre de la directive sur la vie privée et les communications électroniques et veiller à ce que le consentement préalable du consommateur ait été obtenu si des «cookies» ou d’autres formes d’accès ou de stockage d’informations dans l’appareil de l’intéressé (par exemple, smartphone) sont utilisés.

À compter du 25 mai 2018, la directive 95/46/CE sera remplacée par le règlement général sur la protection des données adopté en 2016 64 .

Les nouvelles règles renforcent les droits existants et confèrent aux personnes une plus grande maîtrise sur les données les concernant.

Elles portent plus particulièrement sur les points suivants:

Øétablissement d’une législation paneuropéenne unique pour la protection des données: les personnes concernées, les autorités publiques et les entreprises n’auront plus à faire face qu’à un seul règlement européen au lieu de 28 législations nationales;

Øaccès plus facile des personnes aux données les concernant: elles disposeront, au-delà des exigences existantes, de davantage d’informations sur la façon dont les données les concernant sont traitées, et ces informations devront être fournies sous une forme claire et intelligible;

Ødroit des personnes concernées d’être informées, par exemple, lorsque les données les concernant ont été piratées: par exemple, les entreprises et organisations doivent notifier le plus tôt possible à l’autorité nationale de contrôle de la protection des données toute intrusion grave dans les données à caractère personnel, afin que les utilisateurs puissent prendre des mesures appropriées.

La violation, par un professionnel, de la directive sur la protection des données ou de la directive sur la vie privée et les communications électroniques n’impliquera pas toujours en soi que la pratique elle-même viole également la DPCD.

Toutefois, de telles violations de la protection des données devraient être prises en considération dans l’appréciation du caractère déloyal général des pratiques commerciales au regard de la DPCD, notamment lorsque le professionnel traite des données des consommateurs en violation des exigences de protection des données, par exemple à des fins de prospection directe ou à toutes autres fins commerciales telles qu’établissement de profils, prix personnalisés ou applications de mégadonnées.

Du point de vue de la DPCD, la première question à prendre en compte porte sur la transparence de la pratique commerciale.

Au titre des articles 6 et 7 de la DPCD, il est interdit aux professionnels de tromper les consommateurs sur des aspects susceptibles d’avoir une incidence sur leurs décisions commerciales. Plus spécifiquement, l’article 7, paragraphe 2, et le point 22 de l’annexe I interdisent aux professionnels de dissimuler l’intention commerciale qui sous-tend la pratique commerciale.

L’obligation, au titre de la protection des données, d’informer les consommateurs du traitement de données les concernant, sans limitation aux seules communications commerciales, peut être considérée comme substantielle (article 7, paragraphe 5).

Les données à caractère personnel, les préférences des consommateurs et d’autres contenus générés par les utilisateurs ont une valeur économique effective et sont vendus à des tiers.

Par voie de conséquence, en vertu de l’article 7, paragraphe 2, et du point 22 de l’annexe I de la DPCD, si le professionnel n’informe pas le consommateur que les données que le professionnel lui demande de fournir pour pouvoir accéder au service seront utilisées à des fins commerciales, ceci pourrait être considéré comme une omission trompeuse d’information substantielle.

Selon les circonstances, ceci pourrait également être considéré comme une violation des exigences de l'UE en matière de protection des données, qui imposent de fournir à la personne concernée les informations requises sur les finalités du traitement des données à caractère personnel.

1.4.11Interaction avec les articles 101 et 102 du TFUE (règles de concurrence)

Le règlement no 1/2003 65 fournit le cadre juridique régissant la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 101 et 102 du TFUE.

L’article 101, paragraphe 1, du TFUE interdit dans certaines circonstances les accords entre entreprises, les décisions d’associations d’entreprises et les pratiques concertées, telles que la fixation de prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions de transaction, qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence dans l’UE. Sa principale caractéristique est que tout comportement collusoire de deux entreprises ou plus ayant un objet ou un effet anticoncurrentiel est interdit et nul de plein droit.

L’article 102 du TFUE interdit, dans certaines circonstances, l’abus de position dominante par une ou plusieurs entreprises. Sa principale caractéristique est qu’il interdit tout comportement abusif même adopté par une seule entreprise possédant une position dominante. Un tel abus peut consister, par exemple, à appliquer à l’égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence, ou à imposer de façon directe ou indirecte des prix d’achat ou de vente non équitables.

Si ces pratiques sont, dans certaines circonstances, interdites en vertu des règles de concurrence, elles ne sont pas automatiquement considérées comme déloyales aux termes de la DPCD. La violation des règles de concurrence devrait toutefois être prise en compte dans l’évaluation du caractère déloyal de ces pratiques aux termes de la DPCD. Dans de telles situations, la clause générale de l’article 5, point 2, de la DPCD est pertinente.

1.4.12Interaction avec la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne

Conformément à son article 51, paragraphe 1, la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne s’applique aux États membres lorsqu’ils mettent en œuvre le droit de l’Union, et donc lorsqu’ils mettent en œuvre les dispositions de la DPCD. La charte contient des dispositions notamment sur la protection des données à caractère personnel (article 8) 66 , les droits de l’enfant (article 24) 67 , la protection des consommateurs (article 38) et le droit à un recours effectif et à accéder à un tribunal impartial (article 47).

La Cour a souligné l’importance de l’article 47 de la charte relatif à l’accès à la justice pour les recours ouverts aux consommateurs en relation avec les droits des consommateurs consacrés par les directives de l'UE. Le principe d’effectivité, tel que la Cour s’y réfère, signifie que les règles procédurales nationales ne doivent pas rendre en pratique impossible ou excessivement difficile l’exercice des droits conférés par la législation de l’Union 68 .

1.4.13Interaction avec les articles 34 à 36 du TFUE

Toute mesure nationale dans un domaine qui a fait l’objet d’une harmonisation exhaustive au niveau de l’Union doit être appréciée au regard des dispositions de cette mesure d’harmonisation et non pas de celles du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) 69 . Ainsi, lorsqu’une mesure nationale relève du champ d’application de la DPCD (examiné aux sections 1.1 et 1.2 ci-dessus), elle devrait être appréciée au regard de la DPCD et non du TFUE.

Les mesures nationales qui ne relèvent ni du champ d’application de la DPCD ni d’aucun autre instrument d’harmonisation du droit dérivé de l’UE doivent être appréciées au regard des articles 34 à 36 du TFUE. L’interdiction des mesures d’effet équivalant à des restrictions quantitatives telle qu'énoncée à l’article 34 du TFUE couvre toute réglementation commerciale des États membres susceptible d’entraver directement ou indirectement, effectivement ou potentiellement, le commerce intra-UE 70 .

La question de savoir quand une réglementation nationale est susceptible d’entraver le commerce intra-UE a été largement traitée par la Cour.

En particulier, dans l’affaire Keck 71 , la Cour a jugé que des dispositions nationales qui limitent ou interdisent certaines modalités de vente ne sont pas de nature à entraver directement ou indirectement, effectivement ou potentiellement le commerce entre les États membres, à condition que, premièrement, elles s’appliquent à tous les opérateurs concernés exerçant leur activité sur le territoire national, et, deuxièmement, elles affectent de la même manière, en droit comme en fait, la commercialisation des produits nationaux et de ceux en provenance d’autres États membres 72 .

La Cour inclut dans la liste des modalités de vente les dispositions relatives aux conditions et aux méthodes de commercialisation 73 , les dispositions relatives aux horaires d’ouverture des commerces 74 , les dispositions relatives à l’endroit de la vente de produits ou aux restrictions concernant les opérateurs habilités à vendre les marchandises 75 et les mesures relatives aux contrôles des prix 76 .

Certaines des modalités de vente mentionnées dans la jurisprudence de la Cour, notamment les dispositions nationales réglementant les conditions et les méthodes de commercialisation, relèveraient du champ d’application de la DPCD dès lors qu'elles peuvent être considérées comme des pratiques commerciales entre entreprises et consommateurs visant à protéger les intérêts économiques des consommateurs.

De nombreuses pratiques commerciales ne relevant pas du champ d’application de la DPCD ou d’autres actes du droit dérivé de l’Union semblent pouvoir être considérées comme des modalités de vente au sens de la jurisprudence Keck. De telles modalités de vente relèvent du champ d’application de l’article 34 du TFUE si, en droit ou en fait, elles introduisent une discrimination sur la base de l’origine des produits. Il y a discrimination en droit si les mesures sont manifestement discriminatoires, tandis que la discrimination factuelle est plus complexe. De telles mesures devraient être appréciées au cas par cas.

Si une mesure ou une pratique nationale viole l’article 34 du TFUE, elle peut en principe être justifiée au titre de l’article 36 du TFUE ou sur la base de l’une des exigences impérieuses d’intérêt public reconnues par la Cour de justice. Il appartient aux autorités nationales de prouver que la restriction à la libre circulation des marchandises est justifiée par l’un de ces motifs 77 . En outre, l’État membre doit démontrer que sa législation est nécessaire pour protéger effectivement les intérêts publics invoqués 78 .

Pour pouvoir être admises, il faut que ces dispositions soient proportionnées à l’objectif poursuivi et que cet objectif ne puisse pas être atteint par des mesures restreignant d’une manière moindre les échanges intra-UE 79 .

Plus récemment la Cour a jugé qu’«aux fins de l’examen de la proportionnalité de la restriction en cause, il importe encore de vérifier si les moyens mis en œuvre dans ce contexte ne vont pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif légitime poursuivi. En d’autres termes, il faudra apprécier s’il n’existe pas de mesures alternatives susceptibles de réaliser également cet objectif, mais ayant un effet moins restrictif sur le commerce intracommunautaire» 80 .

En outre, la Cour a jugé qu’«il importe de rappeler dans ce contexte qu’une mesure restrictive ne saurait être considérée comme conforme aux exigences du droit de l’Union que si elle répond véritablement au souci d’atteindre la réalisation de l’objectif recherché d’une manière cohérente et systématique» 81 .

1.5La relation entre la DPCD et l’autorégulation

Article 2, point f)

«code de conduite»: un accord ou un ensemble de règles qui ne sont pas imposés par les dispositions législatives, réglementaires ou administratives d’un État membre et qui définissent le comportement des professionnels qui s’engagent à être liés par lui en ce qui concerne une ou plusieurs pratiques commerciales ou un ou plusieurs secteurs d’activité;

Article 10

Codes de conduite

La présente directive n’exclut pas le contrôle, que les États membres peuvent encourager, des pratiques commerciales déloyales par les responsables de codes de conduite, ni le recours à ces derniers par les personnes ou organisations visées à l’article 11, s’il existe des procédures devant de telles entités en sus des procédures judiciaires ou administratives visées audit article. Le recours à de tels organismes de contrôle ne vaut en aucun cas renoncement à une voie de recours judiciaire ou administrative visée à l’article 11.

La DPCD reconnaît l’importance des mécanismes d’autorégulation et précise le rôle que les responsables de codes de conduite et les organismes d’autorégulation peuvent jouer dans leur mise en application. En plus de faire respecter la DPCD, les États membres peuvent encourager les responsables de codes de conduite à rechercher des pratiques commerciales déloyales.

Si les règles des codes d’autorégulation sont strictes et appliquées de manière rigoureuse par leurs responsables, ces codes peuvent en fait réduire la nécessité de mesures administratives ou judiciaires d’exécution. De plus, lorsque les critères sont stricts et que les opérateurs industriels s’y conforment largement, ces règles peuvent constituer pour les autorités et les juridictions nationales un point de référence utile pour apprécier si une pratique commerciale est déloyale.

La DPCD contient plusieurs dispositions empêchant les professionnels d’exploiter indûment la confiance que les consommateurs peuvent placer dans les codes d’autorégulation. Cet aspect est discuté à la section 3.3.3 sur le non-respect des codes de conduite.

Pour améliorer le respect de la DPCD, la Commission européenne a lancé en 2012 deux processus de dialogue multipartite rassemblant représentants de l’industrie, ONG et autorités nationales. Le groupe multipartite sur les allégations environnementales 82 et le groupe multipartite sur les comparateurs de prix 83 ont apporté des contributions précieuses discutées plus en détail aux sections 5.1 (sur les allégations environnementales) et 5.2.6 (sur les outils de comparaison). Ces groupes ont en outre rédigé:

Ø«Compliance Criteria on Environmental Claims»: un guide des différents acteurs pour aider les professionnels à appliquer la DPCD en ce qui concerne les allégations environnementales,

Øune liste des principes fondamentaux pour les outils de comparaison.

Ces documents, qui ne sont pas juridiquement contraignants, sont disponibles à l’adresse suivante:

http://ec.europa.eu/consumers/consumer_rights/unfair-trade/unfair-practices .

Les parties prenantes intervenant dans ces groupes multipartites se sont engagées à diffuser, à promouvoir et à mettre en œuvre les critères/principes et/ou à appuyer leur mise en œuvre.

1.6Application de la DPCD aux professionnels établis dans des pays tiers

L’applicabilité de la DPCD aux professionnels de pays tiers est régie par le règlement no 864/2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles («Rome II»). Ce règlement s’applique, «dans les situations comportant un conflit de lois, aux obligations non contractuelles relevant de la matière civile et commerciale». «Rome II» est applicable dans les litiges civils ou commerciaux.

Article 6, paragraphe 1, du règlement «Rome II»

La loi applicable à une obligation non contractuelle résultant d’un acte de concurrence déloyale est celle du pays sur le territoire duquel les relations de concurrence ou les intérêts collectifs des consommateurs sont affectés ou susceptibles de l’être.

Lorsque les conditions de l’article 6, paragraphe 1, du règlement «Rome II» sont remplies, c’est-à-dire si une publicité trompeuse s’adresse aux consommateurs de l'UE et que ceci porte atteinte aux intérêts collectifs des consommateurs de l'UE, la DPCD sera applicable.

2.Concepts généraux

2.1La notion de professionnel

Article 2, point b)

«professionnel»: toute personne physique ou morale qui, pour les pratiques commerciales relevant de la présente directive, agit à des fins qui entrent dans le cadre de son activité, commerciale, industrielle, artisanale ou libérale, et toute personne agissant au nom ou pour le compte d’un professionnel.

Cette définition couvre non seulement les professionnels agissant pour leur propre compte, mais également les personnes, y compris les consommateurs agissant «au nom» ou «pour le compte» d’un autre professionnel.

Par exemple:

·Un tribunal letton a jugé qu’une entreprise qui plaçait des annonces dans les médias pour le compte et dans l’intérêt d’une autre entreprise, laquelle était le prestataire, était considérée comme un professionnel au sens des dispositions nationales transposant la DPCD 84 .

·Les autorités nationales de protection des consommateurs, agissant par l’intermédiaire du réseau européen de coopération en matière de protection des consommateurs, ont mené une intervention conjointe sur les jeux en ligne qui proposent des achats intégrés. Elles ont précisé que, bien que le contenu d’une application relève en premier lieu de la responsabilité du développeur de l’application, la responsabilité d’assurer que les jeux offerts sur la plate-forme d’un opérateur de boutique d’applications ne contiennent pas d’incitations directement adressées aux enfants pourrait également être considérée comme incombant à ce dernier 85 .

Par conséquent, en vertu de l’article 2, point b), en liaison avec la législation nationale pertinente en matière de responsabilité et de sanctions, un professionnel peut devoir répondre conjointement avec un autre professionnel des violations de la DPCD commises par ce dernier pour son compte.

On peut se trouver en présence de situations où des personnes qui semblent être des consommateurs vendant des produits à d’autres consommateurs pourraient en fait soit être elles-mêmes des professionnels, soit agir pour le compte de professionnels («ventes d’entreprise à consommateur déguisées»).

C’est au cas par cas qu’il faut apprécier s’il y a lieu de considérer un vendeur comme un «professionnel» ou comme un consommateur. Divers critères sont susceptibles d’être pertinents, par exemple:

Øla question de savoir si le vendeur poursuit un but lucratif, y compris le fait qu’il a pu bénéficier d’une rétribution ou d’une autre contrepartie pour agir pour le compte d’un professionnel donné,

Øle nombre, le montant et la fréquence des transactions,

Øle chiffre d’affaires réalisé par le vendeur sur ses ventes,

Øle fait pour le vendeur d’acheter des produits aux fins de revente.

Les personnes dont la principale activité consiste à vendre des produits en ligne de manière très fréquente, en achetant des produits pour les revendre à un prix plus élevé, pourraient par exemple relever de la définition de «professionnel».

Les organisations qui poursuivent des objectifs de bienfaisance ou d’éthique peuvent être considérées comme des professionnels au regard de la DPCD si elles se livrent à des activités commerciales (par exemple, vente de produits répondant à certains critères éthiques) vis-à-vis de consommateurs. Lorsqu’elles agissent en tant que professionnels, elles devraient se conformer à la DPCD dès lors qu’il s’agit de leurs activités commerciales. Par exemple, les informations relatives à l’origine du produit ou à ses aspects éthiques ne devraient pas être trompeuses.

Le fait qu’une organisation soit «sans but lucratif» est sans pertinence pour l’appréciation de sa qualité de professionnel.

Il en va de même des autorités publiques, qui, en fonction des circonstances, peuvent avoir qualité de professionnels lorsqu’elles effectuent des activités commerciales.

Par exemple:

·Une municipalité qui commercialise des billets à prix réduits pour une exposition artistique qu’elle organise pourrait relever de la définition de «professionnel» au sens de la DPCD.

Dans l’affaire BKK Mobil Oil, la Cour a confirmé qu’un organisme de droit public en charge d’une mission d’intérêt général, telle que la gestion d’un régime légal d’assurance maladie, peut être considéré comme un «professionnel» puisque:

«le législateur de l’Union a consacré une conception particulièrement large de la notion de “professionnel”, laquelle vise “toute personne physique ou morale” dès lors qu’elle exerce une activité rémunérée et n’exclut de son champ d’application ni les entités poursuivant une mission d’intérêt général ni celles qui revêtent un statut de droit public» 86 .

La Cour a également conclu que:

«les affiliés de BKK, qui doivent à l’évidence être considérés comme des consommateurs au sens de la directive sur les pratiques commerciales déloyales, risquent d’être induits en erreur par les informations trompeuses diffusées par cet organisme en les empêchant de faire un choix en connaissance de cause […] et en les amenant ainsi à prendre une décision qu’ils n’auraient pas prise en l’absence de telles informations, ainsi que le prévoit l’article 6, paragraphe 1, de la même directive. Dans ce contexte, le caractère public ou privé de l’organisme en cause de même que la mission spécifique que ce dernier poursuit sont dépourvus de pertinence» 87 .

En particulier, au titre du point 22 de l’annexe I de la DPCD (la «liste noire»), la pratique suivante est interdite:

Point 22 de l’annexe I

Faussement affirmer ou donner l’impression que le professionnel n’agit pas à des fins qui entrent dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale, ou se présenter faussement comme un consommateur.

Par exemple:

·Le site web d’un hôtel publie des commentaires positifs émanant prétendument de consommateurs, mais rédigés en réalité par le propriétaire de l’hôtel.

2.2Le concept de pratique commerciale

Article 2, point d)

«pratiques commerciales des entreprises vis-à-vis des consommateurs»: toute action, omission, conduite, démarche ou communication commerciale, y compris la publicité et le marketing, de la part d’un professionnel, en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit aux consommateurs.

La Cour a jugé que le seul critère visé à l’article 2, point d), de la DPCD est tiré de ce que la pratique du professionnel doit se trouver en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un bien ou d’un service au consommateur 88 .

Une pratique commerciale peut être «en relation directe» avec la promotion d’un produit parce que, par exemple, elle fournit «des informations relatives à la disponibilité d’un produit à un prix avantageux pendant une certaine période» 89 . Sur la base de la jurisprudence actuellement disponible, il est difficile de définir une limite à partir de laquelle une pratique commerciale ne serait plus «en relation directe» avec la promotion d’un produit. Toutefois, à titre d’exemple, si un professionnel vend un plan de ville ne contenant aucun message promotionnel et que le consommateur utilise ensuite ce plan pour se rendre dans un magasin donné, il semblerait déraisonnable de considérer la vente de ce plan comme une pratique commerciale «en relation directe» avec la promotion d’un produit dans le magasin en question.

La Cour a précisé que la DPCD couvre les activités du professionnel consécutives à une transaction commerciale portant sur tout bien ou service et consécutives à la conclusion d’un contrat ou durant l’exécution de celui-ci 90 .

À partir de là, la Cour a conclu que:

«[…] la circonstance que l’agissement du professionnel concerné ne s’est produit qu’une seule fois et n’a affecté qu’un seul consommateur est dépourvue de toute pertinence dans ce contexte.

En effet, ni les définitions énoncées aux articles 2, sous c) et d), 3, paragraphe 1, ainsi que 6, paragraphe 1, de la directive sur les pratiques commerciales déloyales ni cette dernière, considérée dans son ensemble, ne comportent d’indice selon lequel l’action ou l’omission émanant du professionnel devrait présenter un caractère répété ou concerner plus d’un consommateur.»

«[…] la communication, par un professionnel à un consommateur, d’une information erronée, telle que celle en cause au principal, doit être qualifiée de “pratique commerciale trompeuse”, au sens de cette directive, alors même que cette communication n’a concerné qu’un seul consommateur.» 91

2.3Le concept de «décision commerciale»

Article 2, point k)

«décision commerciale»: toute décision prise par un consommateur concernant l’opportunité, les modalités et les conditions relatives au fait d’acheter, de faire un paiement intégral ou partiel pour un produit, de conserver ou de se défaire d’un produit ou d’exercer un droit contractuel en rapport avec le produit; une telle décision peut amener le consommateur, soit à agir, soit à s’abstenir d’agir.

Les dispositions générales de la DPCD (articles 5 à 9) couvrent les pratiques commerciales déloyales, trompeuses et agressives susceptibles d’altérer le comportement économique du consommateur, l’amenant ou pouvant l’amener ainsi à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement.

Le libellé de l’article 2, point k), suggère que cette définition devrait être interprétée de manière large et que le concept de décision commerciale devrait couvrir une vaste gamme de décisions prises par le consommateur en rapport avec le produit.

La Cour a jugé que la notion de «décision commerciale» inclut non seulement la décision d’acquérir ou non un produit, mais également des décisions présentant un lien direct avec celle-ci, notamment celle d’entrer dans le magasin:

«[…] dans la mesure où dans l’affaire au principal, la pratique commerciale concerne des informations relatives à la disponibilité d’un produit à un prix avantageux pendant une certaine période, il importe de déterminer si des actes préparatoires à l’éventuel achat d’un produit, tel que le déplacement du consommateur jusqu’au magasin ou le fait d’entrer dans celui-ci, peuvent être considérés comme constituant des décisions commerciales, au sens de ladite directive.

[…] est une décision commerciale “toute décision prise par un consommateur concernant l’opportunité, les modalités et les conditions relatives au fait d’acheter”. Cette notion inclut donc non seulement la décision d’acquérir ou non un produit, mais également celle qui présente un lien direct avec celle-ci, notamment celle d’entrer dans le magasin.

[…] L’article 2, sous k), de cette directive doit être interprété en ce sens que relève de la notion de “décision commerciale” toute décision qui est en lien direct avec celle d’acquérir ou non un produit» 92 .

En ce sens, la notion de décision commerciale englobe également les décisions préalables à l’achat et consécutives à l’achat.

Il existe, outre la décision d’achat, une vaste gamme de décisions commerciales qu’un consommateur peut prendre en rapport avec un produit ou un service.

Ces décisions commerciales peuvent se traduire par des actions dénuées de conséquences juridiques au regard de la législation nationale en matière de contrats et pouvant être effectuées à tout moment entre la première exposition du consommateur au marketing et le terme de la vie d’un produit ou l’utilisation finale d’un service.

De nombreuses décisions préalables à l’achat pourraient être considérées comme des décisions commerciales.

Par exemple:

·la décision de se rendre dans un point de vente ou un magasin à la suite d’une offre commerciale,

·la décision de consentir à une présentation de produit par un professionnel,

·la décision de parcourir un site web à la suite d’une offre commerciale.

De nombreuses décisions consécutives à l’achat, c’est-à-dire prises après avoir acheté un produit ou souscrit un service, peuvent être considérées comme des décisions commerciales.

Par exemple:

·la décision de se rétracter d’un contrat de service ou d’y mettre fin,

·la décision de changer de prestataire.

Pour les pratiques trompeuses commises par des tiers, l’article 14 de la directive sur le commerce électronique détermine dans quelles conditions certaines plates-formes en ligne ne sont pas responsables des informations illégales de ces tiers stockées sur leur plate-forme, lorsqu’elles agissent en tant qu’intermédiaire fournissant des services d’«hébergement» au sens de cette disposition.

Du point de vue de la DPCD, l’aspect décisif est de savoir si l’intermédiaire en ligne en question a ou non qualité de professionnel et s’est ou non livré à une pratique commerciale d’entreprise à consommateur en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit au consommateur. Ce n’est que si cet intermédiaire en ligne a qualité de professionnel et se livre à de telles pratiques commerciales, et le fait d’une manière interdite par la DPCD, qu’il y a lieu de considérer qu’il enfreint celle-ci. À cet égard, l’intermédiaire ne peut invoquer l’exonération de responsabilité de l’article 14 de la directive sur le commerce électronique lorsque ces pratiques concernent les propres activités de l’intermédiaire et non les informations stockées, ni lorsque l’intermédiaire connaît ou contrôle ces informations 93 .

De nombreux consommateurs commencent par chercher des produits à l’aide de moteurs de recherche ou de comparateurs de prix, ou en étudiant des commentaires en ligne d’utilisateurs et en se rendant alors sur les sites web des professionnels proposant les meilleures offres afin d’effectuer l’achat concret.

Par exemple:

·Le fait, pour un professionnel qui met à disposition un comparateur de prix en ligne, de s’abstenir de signaler de manière appropriée aux consommateurs les placements payants pourrait constituer une pratique commerciale déloyale, indépendamment du fait que les produits que le consommateur compare au moyen du comparateur de prix soient offerts à la vente directement par l’opérateur du comparateur de prix ou par des tiers. Dans ce cas, l’absence de transparence de la pratique commerciale de la part de l’opérateur du comparateur de prix pourrait amener le consommateur à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement.

En outre, une pratique commerciale déloyale visant un consommateur pourrait entraîner de la part d’un autre consommateur une décision commerciale que ce dernier n’aurait pas prise autrement.

Par exemple:

·Les pratiques commerciales d’un professionnel qui fournit des commentaires en ligne d’utilisateurs en filtrant les commentaires négatifs pourraient constituer une action ou omission trompeuse même si la décision commerciale pertinente est celle d’un autre consommateur que celui qui a été incité à retirer ou à ne pas publier son commentaire négatif. Dans cette situation, la création par le professionnel d’une impression générale fausse ou trompeuse sur la nature du site de commentaires, ou sur la façon dont il fonctionne, pourrait amener le consommateur moyen qui lit les commentaires en ligne à prendre la décision de contacter un professionnel répertorié (et de conclure ensuite une transaction avec celui-ci), alors qu’il ne l’aurait pas prise s’il avait su que des commentaires négatifs avaient été rejetés.

Les pratiques commerciales en rapport avec les moteurs de recherche, les comparateurs de prix et les commentaires d’utilisateurs sont discutées plus en détail à la section 5.2, «Secteur en ligne».

2.4«Altération substantielle du comportement économique des consommateurs»

Les dispositions générales de la DPCD (articles 5 à 9) couvrent les pratiques commerciales déloyales, trompeuses et agressives susceptibles d’altérer le comportement économique du consommateur. Ces dispositions usent d’un libellé légèrement différent pour exprimer ces exigences.

Au titre de l’article 5, paragraphe 2, de la DPCD, une pratique commerciale est déloyale si elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et si elle «altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle» le comportement économique du consommateur moyen. Or, les articles 6, 7 et 8 interdisent toute pratique commerciale trompeuse ou agressive qui amène ou est susceptible d’amener le consommateur à «prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement».

L’exigence selon laquelle une pratique commerciale, pour être déloyale, doit pouvoir altérer le comportement économique du consommateur est formulée de manière différente à l’article 5, paragraphe 2, d’une part, et aux articles 6, 7 et 8 d’autre part. À première vue, cette contradiction apparente pourrait poser des problèmes d’interprétation. Cependant, l’article 5, paragraphe 2, devrait être lu en conjonction avec l’article 2, point e), qui dispose:

Article 2, point e)

«altération substantielle du comportement économique des consommateurs»: l’utilisation d’une pratique commerciale compromettant sensiblement l’aptitude du consommateur à prendre une décision en connaissance de cause et l’amenant par conséquent à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement

Par voie de conséquence, sur la base de l’article 5, paragraphe 2, ce qui détermine si une pratique commerciale «altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle» le comportement économique du consommateur est la question de savoir si la pratique commerciale amène ou est susceptible d’amener le consommateur à «prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement».

Il s’agit de la même appréciation que celle qui est effectuée sur la base des articles 6, 7 et 8. Il en résulte que si le libellé de l’article 5, paragraphe 2, diffère de celui des articles qui suivent, l’exigence portant sur l’altération substantielle du comportement du consommateur est la même.

La large notion de décision commerciale développée par la Cour (voir section 2.3) permet d'appliquer la DPCD à des cas divers où le comportement déloyal du professionnel n’amène pas le consommateur à conclure une transaction ou un contrat de service.

Une pratique commerciale peut être considérée comme déloyale non seulement si elle est susceptible d’amener le consommateur moyen à acheter ou à ne pas acheter un produit, mais également si elle est susceptible d’amener le consommateur, par exemple, à:

Øentrer dans un magasin,

Øpasser davantage de temps sur l'internet pour effectuer une réservation,

Ødécider de ne pas changer de prestataire ou de produit.

La DPCD ne limite pas la vérification de ce critère de l’altération substantielle au fait d’apprécier simplement si le comportement économique du consommateur (c’est-à-dire sa décision commerciale) a bel et bien été altéré. Il exige également d’apprécier si une pratique commerciale est «susceptible» (c’est-à-dire à même) d’avoir une telle incidence sur le consommateur moyen. Les autorités nationales chargées de veiller à l’application des règles devraient donc examiner les faits et les circonstances du cas spécifique (c’est-à-dire l’apprécier in concreto), mais apprécier également la «susceptibilité» de l’incidence de cette pratique sur la décision commerciale du consommateur moyen (c’est-à-dire l’apprécier in abstracto).

Par exemple:

·Une annonce commerciale alléguait qu’un nouveau modèle de voiture était «la voiture la plus sûre au monde». Appelé à décider si cette allégation avait affecté la prise d’une décision commerciale bien fondée de la part d’un quelconque consommateur, un tribunal suédois 94 a jugé que pour qu’il s’agisse d’une décision commerciale, il suffisait que le marketing soit susceptible de susciter un intérêt chez le consommateur moyen et de déclencher la décision du consommateur de prendre une initiative (par exemple, se rendre dans un magasin ou visiter un site web pour obtenir des informations supplémentaires sur le produit).

2.5«Consommateur moyen»

Considérant 18

Il convient de protéger tous les consommateurs des pratiques commerciales déloyales. La Cour de justice a toutefois estimé nécessaire, lorsqu’elle a statué sur des affaires de publicité depuis la transposition de la directive 84/450/CEE, d’examiner leurs effets sur un consommateur typique fictif. Conformément au principe de proportionnalité, et en vue de permettre l’application effective des protections qui en relèvent, ladite directive prend comme critère d’évaluation le consommateur moyen qui est normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, compte tenu des facteurs sociaux, culturels et linguistiques, selon l’interprétation donnée par la Cour de justice, mais prévoit également des dispositions visant à empêcher l’exploitation de consommateurs dont les caractéristiques les rendent particulièrement vulnérables aux pratiques commerciales déloyales. Lorsqu’une pratique commerciale s’adresse spécifiquement à un groupe particulier de consommateurs, comme les enfants, il est souhaitable que son incidence soit évaluée du point de vue du membre moyen de ce groupe.[…] La notion de consommateur moyen n’est pas une notion statistique. Les juridictions et les autorités nationales devront s’en remettre à leur propre faculté de jugement, en tenant compte de la jurisprudence de la Cour de justice, pour déterminer la réaction typique du consommateur moyen dans un cas donné.

Comme l’indique le considérant 18, et comme le précisent les articles 5 à 9, le critère d’évaluation de l’incidence d’une pratique commerciale retenu par la DPCD est la notion de «consommateur moyen» telle qu’elle a auparavant été développée par la Cour: «[…] pour déterminer si la dénomination, la marque ou l’indication publicitaire en cause étaient ou non de nature à induire l’acheteur en erreur, la Cour a pris en considération l’attente présumée d’un consommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé» 95 .

Ce concept avait en fait été développé par la Cour de justice avant la DPCD. Il a alors été codifié par la DPCD pour mettre à la disposition des autorités et des juridictions nationales des critères communs pour renforcer la sécurité juridique et réduire les possibilités de divergence des appréciations. Dans la jurisprudence de la Cour, le consommateur moyen est une personne raisonnablement critique, consciente et avisée dans son comportement sur le marché.

Par exemple:

·Le «consommateur raisonnablement avisé» ne va pas croire que la taille d’une mention promotionnelle sur un emballage correspond à l’augmentation promotionnelle de la taille de ce produit 96 . En général, le consommateur moyen ne va pas attribuer à des produits portant la mention «testé dermatologiquement» des effets thérapeutiques que ces produits ne possèdent pas 97 .

Le consommateur moyen auquel la DPCD se réfère n’est en tout cas pas une personne ne nécessitant qu’un faible niveau de protection parce qu’elle est toujours en mesure de se procurer les informations disponibles et d’agir judicieusement en fonction de ces informations. Au contraire, comme le souligne le considérant 18, ce critère est fondé sur le principe de proportionnalité. La DPCD a adopté cette notion pour trouver le juste équilibre entre la nécessité de protéger les consommateurs et la promotion du libre-échange dans un marché ouvert à la concurrence.

Aussi la notion de consommateur moyen visée à la DPCD devrait-elle toujours être interprétée en gardant à l’esprit l’article 114 du traité, qui assure un niveau élevé de protection des consommateurs. En même temps, la DPCD est fondée sur l’idée, par exemple, qu’une mesure nationale interdisant des allégations qui ne seraient susceptibles d’induire en erreur qu’un consommateur très crédule, naïf ou superficiel (par exemple l’«esbroufe» 98 ) serait disproportionnée et créerait un obstacle injustifié au commerce 99 .

Comme l’indique expressément le considérant 18, la notion de consommateur moyen n’est pas une notion statistique. Ceci signifie que les autorités et juridictions nationales devraient être à même de déterminer si une pratique est de nature à induire en erreur le consommateur moyen en s’en remettant à leur propre faculté de jugement, prenant en considération l’attente générale présumée du consommateur, sans avoir à ordonner une expertise ni commander un sondage d’opinion 100 .

Par exemple:

·Une décision de la High Court of Justice britannique énonce que le terme «consommateur moyen» fait référence aux «consommateurs prenant raisonnablement soin d’eux-mêmes plutôt qu’à des consommateurs ignorants, négligents ou hâtifs». La High Court a également conclu que l’on ne saurait présumer que le consommateur moyen lit les inscriptions en petits caractères sur les documents promotionnels 101 .

·En Allemagne, l’Oberlandesgericht Karlsruhe a jugé que les personnes présentant une déficience visuelle peuvent aussi être considérées comme des consommateurs moyens et que le fait d’imprimer des informations en tout petits caractères peut être considéré comme une pratique commerciale trompeuse 102 . Une décision similaire a été prise par l’Inspection du commerce de Slovaquie 103 .

·En Hongrie, la haute cour d’appel métropolitaine a jugé qu’un consommateur agissant raisonnablement n’est pas suspicieux et tend à avoir foi dans la validité et l’exactitude des informations reçues. Un consommateur agissant raisonnablement n’est pas tenu de rechercher l’intégralité du contenu exact du message qui lui a été communiqué, à moins que l’expéditeur du message ne lui signale péremptoirement, ou que le texte du message n’indique avec force, une telle obligation 104 .

L’article 5, paragraphe 2, point b), de la DPCD précise encore le critère du consommateur moyen lorsque les intérêts d’un groupe spécifique de consommateurs sont en cause. Lorsque la pratique est ciblée vers un groupe particulier de consommateurs, son incidence devrait être appréciée dans la perspective du membre moyen du groupe en question.

Article 5, paragraphe 2

2. Une pratique commerciale est déloyale si:

[…]

b) elle altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique, par rapport au produit, du consommateur moyen qu’elle touche ou auquel elle s’adresse, ou du membre moyen du groupe lorsqu’une pratique commerciale est ciblée vers un groupe particulier de consommateurs.

Par exemple:

·Dans une affaire portant sur une publicité trompeuse pour des couches pour enfants, impliquant notamment une corrélation entre les allergies et les couches du professionnel, le tribunal suédois du marché a considéré que la notion de consommateur moyen s’appliquait aux parents de petits enfants sans connaissances particulières en matière d’allergies 105 .

Résultats de l’étude de la Commission européenne sur la vulnérabilité des consommateurs dans les marchés clés 106

Une récente étude sur la vulnérabilité des consommateurs s’est penchée sur les concepts de consommateur «moyen» et «vulnérable» tels qu’ils ont été développés par la Cour de justice, notamment par référence à la DPCD. L’étude a examiné comment ces concepts juridiques ont été appréhendés dans les États membres et a constaté que, tout en étant utilisés dans de nombreux cas, ils présentent un certain degré de divergence dans l’interprétation qui en est faite.

L’étude a par ailleurs examiné le concept de consommateur moyen dans deux perspectives: au regard des indicateurs développés par l’étude pour conceptualiser la vulnérabilité des consommateurs, et au regard de la définition du consommateur moyen donnée par la DPCD, c’est-à-dire par référence au consommateur moyen qualifié de raisonnablement «informé», «attentif» et «avisé».

Sur la question de savoir si le consommateur moyen est «informé», l’étude est parvenue à la conclusion que le consommateur moyen, représenté par la réponse du consommateur médian par indicateur, s’estime assez bien informé sur les prix, déclare lire les communications des fournisseurs d’accès Internet, de services bancaires et d’énergie (tout en admettant n’y avoir jeté qu’un coup d’œil ou ne les avoir lues qu’en diagonale), et affirme ne pas se fier aux seules informations tirées d’annonces publicitaires. En ce qui concerne les qualificatifs «attentif» et «avisé», l’étude a constaté que le consommateur médian s’estime assez prudent dans ses relations humaines et sa prise de décisions, et assez peu enclin à prendre des risques, et qu’il conteste que les annonces publicitaires font état de faits objectifs. Le consommateur médian était aussi en mesure de reconnaître correctement la signification de notions telles que kWh, mégaoctets/seconde et taux d’intérêts, et de répondre correctement à des questions destinées à mesurer ses compétences de base en calcul 107 et sa crédulité 108 . La plupart des indicateurs susvisés reflètent la moyenne autoévaluée – par opposition à des mesures objectives – des qualificatifs «informé», «attentif» et «avisé», et il convient donc de les interpréter avec prudence puisqu’ils sont susceptibles d’être influencés, au moins en partie, par des biais comportementaux tels qu’un excès d’assurance de la part des consommateurs 109 .

Ce constat est étayé par le fait que, confronté à des offres complexes dans des tests comportementaux 110 , le consommateur médian n’était en fait pas en mesure de sélectionner la meilleure affaire dans les tests reflétant les pratiques actuelles de marketing dans le secteur énergétique (tarification complexe), le secteur en ligne (offres liées) et dans tous les secteurs (prix d’appel, c’est-à-dire prix initial inférieur au prix du marché et destiné à ne s’appliquer que brièvement pour ensuite augmenter progressivement). De plus, le consommateur médian indique qu’il ne compare jamais les offres des fournisseurs de services bancaires et d’énergie, et qu’il a du mal à comparer les offres de ces fournisseurs. Le consommateur médian a aussi le sentiment d’être vulnérable dans une certaine mesure en raison de caractéristiques personnelles telles que des problèmes de santé, son âge, son appartenance à un groupe minoritaire, etc.

Dans l’ensemble, la majorité des indicateurs présentent un tableau cohérent du consommateur moyen dans les 28 États membres, mais certaines différences entre les pays ont été constatées 111 . Par exemple, 69 % des consommateurs de Bulgarie trouvent «très» ou «assez» difficile de comparer les offres en matière d’énergie, tandis qu’en Allemagne, 35 % des consommateurs donnent les mêmes réponses. Au Danemark, 63 % des consommateurs trouvent «très» ou «assez» difficile de comparer les services offerts par les banques, tandis que tel est le cas de 33 % des consommateurs du Royaume-Uni. Ces constats montrent que les caractéristiques du consommateur moyen dépendent à la fois de la situation dans laquelle il se trouve et de la manière dont ces caractéristiques sont mesurées. Les résultats de cette étude peuvent donc servir de fil directeur pour comprendre le consommateur moyen, et des constats spécifiques aux différents pays figurent dans le rapport final.

Lorsqu’ils conçoivent leurs messages commerciaux, les professionnels peuvent, de temps en temps et à la lumière de la nature spécifique des produits en jeu, devoir prendre en compte certains facteurs sociaux, culturels et linguistiques typiques des consommateurs moyens auxquels les produits s’adressent. Dans certains cas, ces facteurs sociaux, culturels et linguistiques, qui peuvent aussi être spécifiques d’un État membre donné, peuvent donc justifier aussi une interprétation différente, par l’autorité de contrôle ou la juridiction compétentes, du message communiqué dans le cadre de la pratique commerciale. Dans un cas portant sur une publicité trompeuse pour des produits cosmétiques, la Cour a jugé que:

«[e]n vue de l’application de ce critère en l’espèce, plusieurs éléments doivent être pris en considération. Il y a lieu, notamment, de vérifier si des facteurs sociaux, culturels ou linguistiques peuvent justifier que le terme “lifting” employé à propos d’une crème raffermissante soit compris par les consommateurs [moyens] allemands de manière différente par rapport aux consommateurs des autres États membres ou si les conditions d’utilisation du produit suffisent à elles seules à souligner le caractère transitoire de ses effets, neutralisant toute conclusion contraire pouvant être tirée du terme “lifting”.» 112

En outre, la Cour a déclaré ce qui suit:

«[…] une interdiction de commercialisation fondée sur la nature trompeuse d’une marque n’est pas, en principe, exclue par la circonstance que, dans d’autres États membres, la même marque n’est pas réputée telle. […] il est possible que, en raison des différences linguistiques, culturelles et sociales entre les États membres, une marque qui n’est pas susceptible d’induire le consommateur en erreur dans un État membre le soit dans un autre.» 113

Par conséquent, sur la base du critère du consommateur moyen et malgré le principe d’harmonisation complète de la DPCD, il serait en théorie justifié d’imposer à un professionnel étranger de fournir des informations supplémentaires pour des motifs sociaux, culturels ou linguistiques. En d’autres termes, l’omission de telles informations pourrait induire en erreur les consommateurs dans le pays de destination, à la différence de ceux du pays d’origine.

2.6Consommateurs vulnérables

Article 5, paragraphe 3 – Interdiction des pratiques commerciales déloyales

3. Les pratiques commerciales qui sont susceptibles d’altérer de manière substantielle le comportement économique d’un groupe clairement identifiable de consommateurs parce que ceux-ci sont particulièrement vulnérables à la pratique utilisée ou au produit qu’elle concerne en raison d’une infirmité mentale ou physique, de leur âge ou de leur crédulité, alors que l’on pourrait raisonnablement attendre du professionnel qu’il prévoie cette conséquence, sont évaluées du point de vue du membre moyen de ce groupe. Cette disposition est sans préjudice de la pratique publicitaire courante et légitime consistant à formuler des déclarations exagérées ou des déclarations qui ne sont pas destinées à être comprises au sens littéral.

Considérant 19

Lorsque certaines caractéristiques, telles que l’âge, une infirmité physique ou mentale ou la crédulité, rendent un groupe particulier de consommateurs particulièrement vulnérable à une pratique commerciale ou au produit qu’elle concerne, ou lorsque le comportement économique de ce seul groupe de consommateurs est susceptible d’être altéré par cette pratique d’une manière que le professionnel peut raisonnablement prévoir, il y a lieu de veiller à ce que ce groupe soit suffisamment protégé, en évaluant la pratique en cause du point de vue du membre moyen de ce groupe.

La DPCD est basée sur l’idée que, s’il est approprié de protéger des pratiques commerciales déloyales tous les types de consommateurs, les consommateurs qui appartiennent à l’un des groupes énumérés à l’article 5, paragraphe 3, devraient bénéficier d’un niveau de protection plus élevé que le «consommateur moyen» visé à l’article 5, paragraphe 2.

Le considérant 19 du préambule clarifie encore l’interprétation de l’article 5, paragraphe 3: alors que l’article 5, paragraphe 3, paraît qualifier les consommateurs de vulnérables uniquement en raison «d’une infirmité mentale ou physique, de leur âge ou de leur crédulité», le considérant 19 énonce une liste non exhaustive de caractéristiques qui rendent un consommateur «particulièrement vulnérable».

Par exemple:

·Dans une affaire portant sur l’omission d’informations substantielles par une institution de crédit, l’Autorité hongroise de la concurrence a considéré que les consommateurs qui avaient été exclus par des institutions de crédit en raison de leur faible capacité de paiement étaient particulièrement vulnérables à une offre spécifique 114 .

Résultats de l’étude de la Commission européenne sur la vulnérabilité des consommateurs dans les marchés clés 115

Faisant le point des différentes définitions et conceptions existantes de la notion de vulnérabilité du consommateur, l’étude formule une définition large dans laquelle le fait d’être plus réceptif aux pratiques commerciales représente l’une de cinq «dimensions» de la vulnérabilité du consommateur. L’étude définit le «consommateur vulnérable» dans les termes suivants:

«Un consommateur qui, en raison de ses caractéristiques sociodémographiques, de ses caractéristiques comportementales, de sa situation personnelle ou de l’environnement du marché:

oencourt un risque accru de subir des effets négatifs sur le marché,

on’a qu’une capacité restreinte de maximiser son bien-être,

oa du mal à obtenir ou à assimiler les informations,

oest moins capable d’acheter, de choisir ou d’obtenir des produits adéquats, ou

oest plus réceptif à certaines pratiques de marketing».

Du point de vue de la DPCD, c’est la dernière de ces «dimensions» qui est la plus pertinente, l’article 5, paragraphe 3, définissant les consommateurs vulnérables comme des consommateurs «particulièrement vulnérables à la pratique utilisée ou au produit qu’elle concerne […]».

La plupart des consommateurs présentent des signes de vulnérabilité dans au moins une dimension, un tiers des consommateurs présentant des signes de vulnérabilité dans plusieurs dimensions. Moins d’un cinquième des consommateurs interrogés ne présentent aucun signe de vulnérabilité.

La vulnérabilité des consommateurs étant multidimensionnelle, il en est de même de l’incidence des caractéristiques personnelles sur la probabilité d’être un consommateur vulnérable. Par exemple, des caractéristiques telles que l’âge ou le sexe peuvent renforcer la vulnérabilité dans certaines dimensions, mais pas dans d’autres.

2.6.1Les critères de la vulnérabilité de l’article 5, paragraphe 3

L’infirmité (mentale ou physique) englobe la déficience sensorielle, la restriction de la mobilité et d’autres handicaps.

Par exemple:

·L’AGCM italienne a considéré comme particulièrement grave une publicité présentant faussement des produits comme capables de guérir des maladies graves, parce qu’elle pourrait amener des consommateurs vulnérables, telles des personnes souffrant d’une maladie grave, à prendre une décision commerciale qu’ils n’auraient pas prise autrement 116 .

À cet égard, il y a lieu de mentionner que l’Union européenne a ratifié en 2010 la Convention des Nations Unies relative aux droits des personnes handicapées 117 . Dans les premières observations finales du Comité des Nations Unies, en octobre 2015, l’UE s’était vu recommander d’«adopter les mesures appropriées pour que toutes les personnes handicapées qui ont été privées de leur capacité juridique puissent exercer tous les droits consacrés dans les traités et la législation de l’Union européenne, tels que […] les droits des consommateurs […]» 118 .

En ce qui concerne l’âge, il peut être approprié d’apprécier une pratique commerciale dans la perspective des consommateurs d’âges divers.

L’étude de la Commission sur la vulnérabilité des consommateurs 119 a constaté que, dans certains cas, l’âge peut être un moteur de vulnérabilité des consommateurs. C’est ainsi par exemple que par rapport aux consommateurs d’âge moyen (34 à 44 ans), les jeunes consommateurs (16 à 24 ans) sont:

·moins susceptibles de réagir lorsqu’ils sont confrontés à un problème,

·plus susceptible de trop payer pour des services parce qu’ils ne peuvent pas utiliser certaines méthodes de paiement.

En revanche, l’étude a constaté que les consommateurs âgés (65 à 74 ans et 75 ans et plus) trouvent plus difficile que les consommateurs d’âge moyen (33 à 44 ans) de comparer les offres et d’opérer un choix dans les marchés clés.

Les personnes âgées peuvent être plus vulnérables à certaines pratiques en raison de leur âge. Les méthodes agressives de vente de porte-à-porte peuvent ne pas affecter le consommateur moyen, mais sont susceptibles d’intimider un certain groupe de consommateurs, notamment les personnes âgées, qui peuvent être plus vulnérables aux pressions exercées.

Résultats de l’étude de la Commission européenne sur le marketing en ligne ciblé sur les enfants 120

·Les enfants ont de toute évidence du mal à reconnaître la publicité en ligne et à se défendre consciemment contre la persuasion commerciale, et sont affectés dans leurs choix et leur comportement par de telles pratiques.

·On peut clairement prouver les effets, sur le comportement effectif, des publicités incorporées dans les jeux. Un test comportemental étudiant l’effet des publicités incorporées dans les jeux (en l’occurrence un «advergame» ou jeu publicitaire) a montré que jouer à un jeu de promotion d’aliments à forte teneur énergétique entraînait chez les enfants une consommation plus élevée de snacks à forte teneur énergétique que chez les enfants jouant à un jeu publicitaire de promotion d’un produit non alimentaire.

·Un test comportemental étudiant l’effet d’invitations à effectuer des achats intégrés dans des jeux a montré que ces invitations influencent le comportement de consommation des enfants, et plusieurs enfants ont indiqué avoir acheté des fonctionnalités supplémentaires sans pleinement comprendre que cela allait coûter de l’argent. De nombreux enfants ont du mal à prendre une décision lorsqu’ils sont invités à effectuer des achats intégrés.

·La vulnérabilité des enfants dépend de plusieurs facteurs, dont le vecteur par lequel la publicité est transmise. Les enfants sont davantage susceptibles d’appréhender l’intention commerciale d’une publicité télévisée que celle des publicités dans des jeux en ligne. Les enfants sont aussi moins susceptibles de remarquer et d’appréhender l’intention commerciale des «publicités intégrées» que des publicités plus directes.

Outre l’article 5, paragraphe 3, de la DPCD, les enfants bénéficient d’une protection spécifique du fait de l’interdiction des incitations directes au point 28 de l’annexe I de la DPCD. Cette interdiction, qui englobe le fait de pousser les enfants à acheter directement un produit ou à persuader des adultes d’acheter des produits pour eux (le «pouvoir de harcèlement»), est discutée à la section 4.6.

Comme cela a été mentionné à la section 2.5 sur le consommateur moyen, les facultés des enfants d’appréhender la publicité en ligne et hors ligne varient énormément d’un enfant à l’autre et dépendent de l’âge et de la maturité. Dans une certaine mesure, il est possible d’en tenir compte au titre de la DPCD, l’article 5, paragraphe 3, permettant d’apprécier une pratique commerciale du point de vue d’un membre moyen du groupe d’âge concerné.

Les adolescents constituent une autre catégorie de consommateurs souvent ciblés par les professionnels déloyaux. La promotion de produits particulièrement attrayants pour les adolescents peut exploiter leur manque d’attention ou de réflexion, de même que leur comportement de prise de risque, en raison de leur manque de maturité et de leur crédulité.

Par exemple:

·Une publicité de services de téléphonie mobile véhiculant le message qu’en souscrivant à un certain programme de fidélité, on pourra facilement trouver et conserver des amis est susceptible d’être compris dans un sens plus littéral par des adolescents. Selon les circonstances, il pourra relever de l’article 5, paragraphe 3, de la DPCD.

La notion de «crédulité» concerne des groupes de consommateurs plus disposés à donner foi à des allégations spécifiques. Ce terme étant neutre et circonstanciel, son utilisation a pour effet de protéger les membres d’un groupe qui, pour quelque raison que ce soit, ont particulièrement tendance à être influencés par une pratique commerciale donnée. Tout consommateur est susceptible de relever de ce groupe.

L’étude sur la vulnérabilité des consommateurs 121 a constaté que les personnes qui échouent à un test de crédulité sont plus susceptibles que d’autres d’avoir des problèmes pour choisir une offre. De plus, les personnes qui se considèrent elles-mêmes comme crédules sont moins susceptibles de réclamer lorsqu’elles sont confrontées à des problèmes et plus susceptibles de se sentir vulnérables en tant que consommateurs.

Par exemple:

·Un professionnel avait fait de la publicité pour une vente de sachets de bonbons en annonçant qu’il planterait un arbre pour chaque sachet. Or, ce professionnel avait déjà consenti à planter un certain nombre d’arbres, indépendamment du nombre de sachets de bonbons vendus. Le tribunal finlandais du marché a fait droit à une plainte du médiateur des consommateurs selon laquelle cette annonce mettait à profit la crédulité des consommateurs soucieux de l’environnement 122 .

2.6.2L’exigence de «prévisibilité»

Le critère du «consommateur vulnérable» s’applique si une pratique commerciale altère le comportement économique d’un groupe de consommateurs particulièrement vulnérables «alors que l’on pourrait raisonnablement attendre du professionnel qu’il prévoie cette conséquence».

Par exemple:

·Les applications ou jeux en ligne susceptibles de concerner les enfants ou les adolescents, groupe vulnérable, ne s’adressent généralement pas uniquement aux enfants. En effet, les jeux peuvent être très appréciés également des adultes, même s’ils utilisent souvent des dessins animés ou d’autres caractéristiques qui attirent normalement les enfants et les adolescents. Le critère de la «prévisibilité» devient pertinent à chaque fois qu’il s’agit d’établir si l’on aurait raisonnablement pu attendre d’un professionnel donné qu’il prévoie que cette pratique serait particulièrement attrayante pour des groupes vulnérables 123 .

Ce critère ajoute un élément de proportionnalité à l’appréciation d’une pratique commerciale au regard des consommateurs vulnérables.

Elle vise à ne tenir les professionnels pour responsables que si l’on peut raisonnablement considérer que la conséquence négative d’une pratique commerciale sur une catégorie de consommateurs vulnérables pouvait être prévue par lesdits professionnels.

Ceci signifie que les professionnels ne sont pas tenus de faire davantage que ce qui est raisonnable, à la fois lorsqu’ils apprécient si la pratique en cause porterait atteinte de façon déloyale à un groupe clairement identifiable de consommateurs et lorsqu’ils prennent des mesures pour limiter une telle atteinte.

Par voie de conséquence, une pratique commerciale ne serait pas susceptible d’être considérée comme trompeuse si certains consommateurs, en raison de leur extrême naïveté ou de leur ignorance, étaient induits en erreur par une pratique commerciale même la plus honnête ou y réagissaient de toute autre façon irrationnelle.

Par exemple:

·Peut-être quelques consommateurs peuvent-ils croire que les «spaghetti bolognaise» sont effectivement fabriqués à Bologne ou le «Yorkshire pudding» au Yorkshire. Néanmoins, un professionnel ne sera pas tenu responsable de toute interprétation imaginable ou de toute réaction à sa pratique commerciale de la part de certains consommateurs.

2.7Le concept d’invitation à l’achat

Article 2, point i)

«invitation à l’achat»: une communication commerciale indiquant les caractéristiques du produit et son prix de façon appropriée en fonction du moyen utilisé pour cette communication commerciale et permettant ainsi au consommateur de faire un achat

Pour les «invitations à l’achat», l’article 7, paragraphe 4, de la DPCD considère certains éléments d’information comme «substantiels». Ceci signifie que les professionnels devront fournir ces informations aux consommateurs si elles ne ressortent pas du contexte.

Les «caractéristiques du produit» sont toujours présentes dès qu’il y a une référence verbale ou visuelle au produit. Une interprétation différente pourrait inciter les professionnels à fournir des descriptions vagues de leur produit ou à omettre des informations dans leurs offres commerciales en vue d’éluder les obligations d’information visées à l’article 7, paragraphe 4, de la DPCD.

La dernière partie de la définition de l’article 2, point i) («et permettant ainsi au consommateur de faire un achat») ne requiert pas que la communication commerciale mette à la disposition du consommateur un mécanisme pour qu’il fasse effectivement un achat (par exemple, un numéro de téléphone ou un coupon), mais signifie que les informations fournies au niveau du marketing du produit doivent être suffisantes pour permettre au consommateur de prendre la décision d’acheter ou non un produit donné à un prix donné.

Dans l’affaire Ving Sverige, la Cour a déclaré ce qui suit 124 :

«Il en résulte que, pour qu’une communication commerciale puisse être qualifiée d’invitation à l’achat, il n’est pas nécessaire qu’elle comporte un moyen concret d’achat ou qu’elle apparaisse à proximité ou à l’occasion d’un tel moyen.»

La notion d’invitation à l’achat est plus étroite que celle de publicité, et toutes les communications commerciales ne peuvent être qualifiées d’invitations à l’achat au sens de l’article 2, point i).

Toutefois, la notion d’invitation à l’achat est plus large que celle d’information précontractuelle. Tandis que les exigences d’information précontractuelle se réfèrent aux informations qui doivent être fournies avant que le consommateur conclue un contrat, une invitation à l’achat n’implique pas nécessairement que l’étape suivante consiste pour le consommateur à contracter avec le professionnel.

Par exemple:

·Une publicité radiophonique qui énonce les caractéristiques et le prix d'un produit est une invitation à l’achat, mais ne sera normalement pas considérée comme une information précontractuelle.

Cette distinction est particulièrement importante dans le contexte de l’interaction entre la DPCD et la directive sur les droits des consommateurs. Des communications commerciales de types très divers seront normalement qualifiées d’invitations à l’achat.

Par exemple 125 :

·le site web d'une compagnie aérienne présentant des offres relatives à des vols avec leurs prix,

·une annonce de vente par correspondance 126 ,

·un prospectus d’un supermarché annonçant des prix réduits sur certains produits.

La DPCD laisse aux professionnels le choix d’indiquer ou non le prix dans leurs communications commerciales. Une communication commerciale ou publicité contenant une description exhaustive de la nature, des caractéristiques et des avantages d’un produit ou service, mais pas son prix, ne peut être considérée comme une invitation à l’achat» au sens de l’article 2, point i), de la DPCD. On peut prendre pour exemple de communications commerciales qui ne sont pas des invitations à l’achat les publicités portant sur une marque plutôt que sur un produit spécifique («publicité de marque»).

Par exemple:

·Un tribunal belge a jugé qu’une publicité invitant un consommateur à visiter un site web pour obtenir une offre de contrat d’assurance ne constitue pas une invitation à l’achat 127 .

Les exigences d’information visées à l’article 7, paragraphe 4, sont discutées à la section 3.4.5, qui traite des informations substantielles dans les invitations à l’achat.

3.Dispositions de la DPCD

3.1Le fonctionnement de la DPCD – Diagramme fonctionnel

Ce diagramme illustre la relation entre la «liste noire» de pratiques commerciales de l’annexe et les clauses générales de la DPCD, à savoir respectivement les articles 6 à 9 et l’article 5. Pour être considérée comme déloyale et donc interdite au titre de la DPCD, il suffit qu’une pratique commerciale réponde à un seul de ces critères.

La pratique est interdite

3.2La clause générale – les exigences de la diligence professionnelle

Article 5 – Interdiction des pratiques commerciales déloyales 128

1. Les pratiques commerciales déloyales sont interdites.

2. Une pratique commerciale est déloyale si:

a) elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle,

Article 2, point h)

«diligence professionnelle»: le niveau de compétence spécialisée et de soins dont le professionnel est raisonnablement censé faire preuve vis-à-vis du consommateur, conformément aux pratiques de marché honnêtes et/ou au principe général de bonne foi dans son domaine d’activité

L’article 5, paragraphe 2, énonce une clause générale fixant deux critères cumulatifs pour déterminer si une pratique commerciale doit être considérée comme déloyale. Il fonctionne comme un «filet de sécurité» ayant pour objet de garantir que toute pratique déloyale qui n’est pas visée par d’autres dispositions de la DPCD (c’est-à-dire qui n’est ni trompeuse, ni agressive, ni visée à l’annexe I) puisse être néanmoins sanctionnée. Cette disposition est par ailleurs à l’épreuve du temps, puisqu’elle permet de réprimer les pratiques déloyales qui pourront apparaître.

L’article 5, paragraphe 2, interdit les pratiques commerciales contraires aux exigences de la diligence professionnelle si elles sont susceptibles d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur moyen. Il s’agit d’un critère autonome – et non pas d’un critère cumulatif supplémentaire auquel une pratique doit satisfaire pour qu’elle soit considérée en infraction aux dispositions régissant l’une des catégories spécifiques de pratiques déloyales visées aux articles 6 à 9 ou à l’annexe I de la DPCD, comme l’illustre le diagramme fonctionnel de la DPCD.

Cette approche a été confirmée par la Cour:

«45. […] eu égard tant au libellé qu’à la structure des articles 5 et 6, paragraphe 1, de ladite directive ainsi qu’à l’économie générale de cette dernière, une pratique commerciale doit être considérée comme “trompeuse” au sens de la seconde de ces dispositions dès lors que les critères y énumérés sont réunis, sans qu’il y ait lieu de vérifier si la condition relative à la contrariété de cette pratique avec les exigences de la diligence commerciale, prévue à l’article 5, paragraphe 2, sous a), de cette directive, est également remplie.

46. L’interprétation qui précède est la seule qui soit de nature à préserver l’effet utile des règles particulières prévues aux articles 6 à 9 de la directive sur les pratiques commerciales déloyales. En effet, si les conditions d’application de ces articles étaient identiques à celles énoncées à l’article 5, paragraphe 2, de la même directive, lesdits articles seraient dépourvus de toute portée pratique, alors même qu’ils ont pour but de protéger le consommateur contre les pratiques commerciales déloyales les plus fréquentes […] 129 »

La notion de «diligence professionnelle» englobe des principes qui étaient déjà bien ancrés dans le droit des États membres avant l’adoption de la DPCD, tels ceux des «pratiques de marché honnêtes», de la «bonne foi» et de la «bonne pratique de marché». Ces principes font ressortir les valeurs normatives qui s’appliquent dans le domaine spécifique d’activité commerciale.

Par exemple:

·L’Office polonais de la concurrence et de la protection des consommateurs est intervenu contre un prestataire de services de télévision par satellite pour défaut de diligence professionnelle. Alors que les contrats étaient à durée limitée, si le consommateur ne prenait pas de mesures pour en empêcher le renouvellement à la date d’expiration, le professionnel considérait automatiquement que le contrat était renouvelé 130 .

Il ressort de l’article 5, paragraphe 2, point b), que pour être réputée contraire aux exigences de la diligence professionnelle, une pratique commerciale doit aussi être considérée comme susceptible d’«altérer de manière substantielle le comportement économique» des consommateurs. Ce concept a été discuté à la section 2.4 ci-dessus.

Par exemple:

·En avril 2015, l’AGCM italienne a pris des mesures contre un agent de recouvrement. Elle a constaté que ce professionnel exerçait des pressions injustifiées et usait de pratiques agressives répétées à l’encontre des consommateurs. L’AGCM a conclu qu’un tel comportement était contraire aux exigences de la diligence professionnelle et entravait la liberté de choix du consommateur moyen, l’amenant à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement 131 .

Pour des aspects spécifiques relatifs à la diligence professionnelle sur les plates-formes en ligne, voir la section 5.2, «Secteur en ligne».

3.3Actions trompeuses

Article 6 – Actions trompeuses

1. Une pratique commerciale est réputée trompeuse si elle contient des informations fausses, et qu’elle est donc mensongère ou que, d’une manière quelconque, y compris par sa présentation générale, elle induit ou est susceptible d’induire en erreur le consommateur moyen, même si les informations présentées sont factuellement correctes, en ce qui concerne un ou plusieurs des aspects ci-après et que, dans un cas comme dans l’autre, elle l’amène ou est susceptible de l’amener à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement:

a) l’existence ou la nature du produit;

b) les caractéristiques principales du produit, telles que sa disponibilité, ses avantages, les risques qu’il présente, son exécution, sa composition, ses accessoires, le service après-vente et le traitement des réclamations, le mode et la date de fabrication ou de prestation, sa livraison, son aptitude à l’usage, son utilisation, sa quantité, ses spécifications, son origine géographique ou commerciale ou les résultats qui peuvent être attendus de son utilisation, ou les résultats et les caractéristiques essentielles des tests ou contrôles effectués sur le produit;

c) l’étendue des engagements du professionnel, la motivation de la pratique commerciale et la nature du processus de vente, ainsi que toute affirmation ou tout symbole faisant croire que le professionnel ou le produit bénéficie d’un parrainage ou d’un appui direct ou indirect;

d) le prix ou le mode de calcul du prix, ou l’existence d’un avantage spécifique quant au prix;

e) la nécessité d’un service, d’une pièce détachée, d’un remplacement ou d’une réparation;

f) la nature, les qualités et les droits du professionnel ou de son représentant, tels que son identité et son patrimoine, ses qualifications, son statut, son agrément, son affiliation ou ses liens et ses droits de propriété industrielle, commerciale ou intellectuelle ou les récompenses et distinctions qu’il a reçues;

g) les droits du consommateur, en particulier le droit de remplacement ou de remboursement selon les dispositions de la directive 1999/44/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 mai 1999 sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation […], ou les risques qu’il peut encourir.

2. Une pratique commerciale est également réputée trompeuse si, dans son contexte factuel, compte tenu de toutes ses caractéristiques et des circonstances, elle amène ou est susceptible d’amener le consommateur moyen à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement, et qu’elle implique:

a) toute activité de marketing concernant un produit, y compris la publicité comparative, créant une confusion avec un autre produit, marque, nom commercial ou autre signe distinctif d’un concurrent;

b) le non-respect par le professionnel d’engagements contenus dans un code de conduite par lequel il s’est engagé à être lié, dès lors:

i) que ces engagements ne sont pas de simples aspirations, mais sont fermes et vérifiables,

ii) que le professionnel indique, dans le cadre d’une pratique commerciale, qu’il est lié par le code.

Avec l’article 7 sur les omissions trompeuses, l’article 6 est de loin la disposition la plus fréquemment utilisée pour faire appliquer la DPCD.

Les enseignements de l’économie comportementale montrent qu’au-delà du seul contenu des informations fournies, la manière dont les informations sont présentées peut elle aussi avoir une incidence notable sur les réactions des consommateurs.

C’est pourquoi l’article 6 couvre expressément les situations dans lesquelles une pratique commerciale est susceptible d’induire les consommateurs en erreur «d’une manière quelconque, y compris par sa présentation générale» «même si les informations présentées sont factuellement correctes».

Il incombe aux juridictions et autorités administratives nationales d’apprécier le caractère trompeur des pratiques commerciales en prenant en considération les acquis les plus récents de l’économie comportementale.

Par exemple, l’utilisation de paramètres par défaut (options que les consommateurs sont présumés choisir sauf indication contraire expresse de leur part), ou la fourniture d’informations inutilement complexes, peuvent être considérées comme trompeuses.

3.3.1Informations trompeuses d’ordre général

L’article 6, paragraphe 1, points a) à g), interdit les actions trompeuses susceptibles d’induire en erreur le consommateur moyen sur toute une gamme d’aspects, parmi lesquels:

Øl’existence du produit,

Øses caractéristiques principales (c’est-à-dire sa composition, son mode de fabrication, son origine géographique ou commerciale, les risques et les résultats qui peuvent être attendus de son utilisation),

Øle prix ou le mode de calcul du prix, ou l’existence d’un avantage spécifique quant au prix,

Øla nature, les qualités et les droits du professionnel.

L’article 6 couvre clairement toute pratique commerciale qui «contient des informations fausses […] et […] est donc mensongère».

Par exemple:

·L’Office polonais de la concurrence et de la protection des consommateurs est intervenu contre un professionnel qui alléguait faussement que ses prêts aux consommateurs avaient les taux d’intérêts les plus bas du marché. En outre, ce professionnel présentait des informations incorrectes dans ses annonces publicitaires, affirmant que les consommateurs obtiendraient des prêts quels que soient leurs antécédents d’emprunteurs 132 .

Pour les produits informatiques tels que les disques durs externes, les clés USB, les téléphones portables et les tablettes, la capacité de stockage, ou mémoire, indiquée par les professionnels n’est pas toujours conforme à la réalité.

Alors que la directive sur les droits des consommateurs 133 dispose que le professionnel doit fournir avant l’achat des informations claires et compréhensibles sur ces caractéristiques principales, l’article 6, paragraphe 1, point b), de la DPCD interdit de fournir des informations incorrectes sur les caractéristiques principales d’un produit si ceci est susceptible d’amener le consommateur moyen à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement.

Par exemple:

·L’AGCM italienne a pris des mesures dirigées contre un professionnel qui annonçait des capacités de stockage de produits informatiques différant sensiblement de la capacité de stockage réelle de ces produits 134 . En Italie également, l’association de défense des consommateurs Altroconsumo a engagé un recours collectif suite à des recherches sur différentes marques d’appareils informatiques qui avaient révélé une différence d’un tiers en moyenne entre la mémoire indiquée dans la publicité et la mémoire réelle 135 .

Les informations fournies ne devraient par ailleurs pas induire en erreur ou être susceptibles d’induire en erreur le consommateur d’une manière quelconque, y compris par leur présentation générale, même si les informations présentées sont factuellement correctes.

Par exemple:

·Une institution financière a fait la publicité d’un produit de placement en le décrivant comme un dépôt à terme de cinq ans à faible risque à taux d’intérêt privilégié avec garantie de remboursement du capital à la date d’expiration. En fait, les investisseurs ont perdu les intérêts sur le capital et une part importante du capital initialement placé. Le médiateur grec des consommateurs a constaté que cette pratique commerciale était trompeuse, les investisseurs ayant reçu des informations inadéquates et trompeuses sur le produit financier offert 136 .

·Le tribunal des réclamations en matière de consommation de Malte a considéré comme trompeuse la publicité faite par un opérateur de téléphonie mobile qui, tout en alléguant pratiquer des taux de téléphonie mobile inférieurs de 30 % à ceux de ses concurrents, omettait d’indiquer de manière dépourvue d’ambiguïté que la première minute de conversation téléphonique n’était pas tarifée à la seconde. Le tribunal a considéré qu’en raison de l’ambiguïté de la présentation de l’offre, le consommateur n’était pas en mesure de prendre une décision en connaissance de cause 137 .

Si la DPCD ne stipule aucune obligation formelle d’indiquer l’origine géographique (ou commerciale) d’un produit ou sa composition 138 , le fait d’induire en erreur le consommateur sur ces éléments pourrait relever de l’interdiction de l’article 6, paragraphe 1, point b), de la DPCD si une telle information, fausse ou fallacieuse, est susceptible d’amener le consommateur à prendre une décision d’achat qu’il n’aurait pas prise autrement.

Par exemple:

·Des tribunaux allemands ont jugé à deux reprises 139 qu’il est trompeur, dans le marketing de meubles ne comportant pas de cuir, d’user d’allégations selon lesquelles certaines parties des meubles sont en «cuir textile». Les tribunaux ont souligné que le consommateur moyen s’attendrait à la présence de cuir dans ces meubles.

Certaines décisions de juridictions nationales portent de manière spécifique sur l’application de la DPCD relative aux allégations d’origine trompeuses.

Par exemple:

·Une entreprise de République dominicaine présentait sa production de rhum dans l’Union en faisant plusieurs références à Cuba sur les bouteilles et dans le matériel publicitaire. La Cour d’appel de Paris a jugé que la mention sur un produit d’une région de renom, alors que le produit en question ne provient pas de cette région, constitue une pratique commerciale trompeuse 140 .

Des produits de la même marque conditionnés dans un emballage identique ou similaire peuvent différer par leur composition en fonction du lieu de fabrication et du marché de destination, c’est-à-dire qu’ils peuvent varier d’un État membre à l’autre.

Au regard de la DPCD, les pratiques commerciales consistant à commercialiser des produits de composition différente ne sont pas déloyales en soi. Toutefois, il y a lieu de prendre en considération la DPCD dans les cas où des professionnels assurent la promotion d’un produit comme étant de même qualité et de même composition que les produits de la marque en question commercialisés dans d’autres États membres. Si de telles allégations commerciales sont incorrectes ou fallacieuses, elles peuvent être considérées comme trompeuses au sens de l’article 6, paragraphe 1, point b), de la DPCD si elles sont susceptibles d’amener le consommateur moyen à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement.

En vertu de l’article 6, paragraphe 1, point d), les informations sur les prix ne devraient pas être trompeuses 141 .

Les prix de vente conseillés et les références à des prix antérieurs peuvent être contraires à l’article 6, paragraphe 1, point d), de la DPCD. Tel peut être le cas si un professionnel indique, aux fins de comparaison des prix, un prix de vente conseillé ou un prix de référence exagérément élevés ou fallacieux à un autre titre, donnant aux consommateurs l’impression qu’ils bénéficient d’un rabais plus important qu’il ne l’est en réalité.

Par exemple:

·Un professionnel faisait la publicité d’articles de sport en comparant son prix au prix de vente un peu plus élevé conseillé par l’importateur, alors que l’importateur ne vendait pas directement ces produits aux consommateurs. Le tribunal finlandais du marché a considéré cette pratique comme trompeuse et interdit au professionnel de comparer son prix au prix de vente conseillé, à moins que ce dernier prix corresponde au prix effectivement facturé en général par d’autres détaillants pour le même produit 142 .

En vertu de l’article 6, paragraphe 1, point g), les professionnels ne doivent pas tromper les consommateurs sur leurs droits en tant que consommateurs.

Par exemple:

·Le tribunal de la ville de Prague a rejeté le recours d’un professionnel frappé d’une amende par l’Inspection tchèque du commerce pour avoir trompé les consommateurs sur leur droit de rétractation. Au lieu d’une référence explicite au fait que les consommateurs disposaient d’un délai de 14 jours pour se rétracter, les contrats ne comportaient qu’une référence, formulée en termes obscurs et trompeurs, aux dispositions correspondantes du code civil tchèque 143 .

· Un professionnel faisait une publicité ostensible en faveur d’une garantie commerciale gratuite d’un an pour promouvoir une prolongation payante de trois ou cinq ans de cette garantie commerciale. L’entreprise n’informait pas correctement les consommateurs de l’existence de la garantie légale de conformité qui leur est due pendant deux ans à partir de la délivrance du produit en vertu de la directive sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation 144 . L’AGCM italienne a jugé trompeuse cette pratique commerciale, en particulier sur la base de l’article 6, paragraphe 1, point g), de la DPCD 145 . Cette décision a été confirmée par la juridiction administrative suprême d’appel d’Italie le 22 septembre 2015 146 .

Une pratique commerciale que l’on pourrait désigner du terme «allégation plafond» consiste pour les professionnels à mettre en avant, à titre d’argument de marketing, l’avantage maximum que les consommateurs peuvent attendre de l’utilisation du produit.

Par exemple:

·la publicité d’un fournisseur d’accès à l'internet spécifiant un «débit maximum jusqu’à 100 Mo/s»,

·une publicité promotionnelle indiquant «jusqu’à 70 % de réduction» où l’expression «jusqu’à» est imprimée en tout petits caractères, alors que le pourcentage de réduction appliqué à la plupart des articles est moindre,

·l’affirmation que des pneus économes en énergie permettront aux consommateurs d’économiser «jusqu’à 80 litres d’essence».

Une «allégation plafond» peut être considérée comme trompeuse au sens des articles 6 et 7 si elle ne reflète pas la réalité de l’offre faite par le professionnel et si elle est susceptible d’amener le consommateur à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement 147 .

Les «allégations plafond» peuvent être trompeuses si les professionnels ne sont pas en mesure d’établir que les consommateurs pourront vraisemblablement atteindre les performances maximales promises dans des conditions normales.

Par exemple:

·À l’annexe I des Lignes directrices du médiateur danois des consommateurs sur les bonnes pratiques dans l’industrie des télécommunications: «Si le débit des connexions à large bande sur ligne fixe (comme DSL et câble coaxial et à fibre optique) ne peut être garanti, le débit peut être indiqué sous la forme “jusqu’à”. Toutefois, on ne peut recourir à cette indication que si la plupart (à savoir 80 %) des consommateurs auxquels le marketing s’adresse peuvent obtenir le débit indiqué ou un débit qui ne diffère pas substantiellement de ce débit.» 148

L’appréciation du caractère trompeur d’une «allégation plafond» doit être effectuée au cas par cas. Divers critères sont susceptibles d’être pertinents, par exemple:

Øla question de savoir si elle fait clairement état des résultats et des avantages que le consommateur moyen peut raisonnablement escompter obtenir, y compris toute condition ou limitation applicable, faute de quoi elle pourrait être considérée comme trompeuse à l’égard des «caractéristiques principales» du produit:

-par omission d’informations substantielles au sens de l’article 7, paragraphe 4, point a) (dans le cas d’une invitation à l’achat),

-en tant qu’action trompeuse au sens de l’article 6, paragraphe 1, point a), de la DPCD,

Øla question de savoir si le professionnel dispose d’éléments adéquats facilement accessibles justifiant son allégation au sens de l’article 12 de la DPCD.

Une définition utile des allégations éthiques est fournie par les Orientations du médiateur danois des consommateurs sur le recours aux allégations publicitaires environnementales et éthiques 149 :

On entend par «allégations éthiques» notamment l’utilisation de déclarations, etc., qui donnent l’impression que la fabrication d’un produit ou la planification d’une activité d’un professionnel s’effectue en conformité avec des normes généralement reconnues et acceptées, par exemple en matière de travail des enfants et de conditions générales de travail, de protection de la nature, de santé, de bien-être des animaux, d’initiatives au titre de la responsabilité sociale des entreprises et de dons de bienfaisance. De telles allégations résultent généralement du désir du professionnel de prendre en compte des développements et tendances généraux ou spécifiques pouvant être déduits du comportement des consommateurs.

La responsabilité sociale des entreprises désigne le fait pour des entreprises d’assumer la responsabilité de leur impact sur la société en mettant en place un processus d’intégration des préoccupations sociales, environnementales, éthiques et relatives aux consommateurs dans leurs activités commerciales et leur stratégie fondamentale.

Elle est devenue un instrument de marketing mis en œuvre face au souci croissant des consommateurs de voir les professionnels se conformer à des normes éthiques. Les entreprises usent de cette approche pour montrer qu’elles prennent en compte les préoccupations éthiques et liées aux droits de l'homme. Ceci peut avoir un impact sur la décision commerciale d’un consommateur qui doit choisir entre deux produits concurrents de qualité et de prix similaires.

Pour cette raison, de telles initiatives sont, dans la plupart des cas, «en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit aux consommateurs», ce qui en fait des pratiques commerciales au sens de la DPCD.

Les allégations relevant de l’éthique/de la responsabilité sociale des entreprises et les allégations environnementales étant souvent très semblables, les principes clés qui s’appliquent aux allégations écologiques devraient s’appliquer également aux allégations relevant de l’éthique et de la responsabilité sociale des entreprises. Ces principes clés sont examinés plus en détail à la section 5.1 sur les allégations environnementales.

Par exemple:

·Les orientations du médiateur danois des consommateurs sur les allégations publicitaires environnementales et éthiques notent que les allégations éthiques «ne doivent être utilisées que dans la mesure où leur usage n’est pas de nature à induire en erreur au regard d’autres normes éthiques généralement acceptées, par exemple concernant les conditions de travail. Exemple: “Au cours des dix dernières années, nous avons construit des écoles pour les enfants sur nos cinq sites de production en Inde” (mais l’entreprise omet de mentionner que les enfants travaillent huit heures par jour dans ces usines)» 150 .

3.3.2Marketing prêtant à confusion

L’article 6, paragraphe 2, point a), de la DPCD régit le marketing prêtant à confusion.

Article 6, paragraphe 2, point a):

Une pratique commerciale est également réputée trompeuse si, dans son contexte factuel, compte tenu de toutes ses caractéristiques et des circonstances, elle amène ou est susceptible d’amener le consommateur moyen à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement, et qu’elle implique:

Par exemple:

·Le tribunal suédois du marché a considéré qu’envoyer des factures plagiant la marque d’un autre professionnel (sa dénomination, ses signes et la présentation de sa facture) et créer l’impression que des services avaient été fournis par cet autre professionnel est une pratique commerciale déloyale. Ce comportement contrevenait également au point 21 de l’annexe I de la DPCD (inclure dans le matériel promotionnel une facture ou un document similaire réclamant un paiement qui donne au consommateur l’impression qu’il a déjà commandé le produit commercialisé alors que ce n’est pas le cas 151 ).

·Le tribunal suédois du marché a également considéré que l’utilisation sur un taxi des indications «Taxi» et «Taxi Göteborg», toutes deux sur fond jaune, constituait une publicité comparative et créait la confusion avec les signes distinctifs d’un concurrent, parce qu’un autre professionnel effectuait des services de taxi dans la région de Göteborg depuis 1922 en utilisant comme marques les mots «Taxi Göteborg» et la couleur jaune 152 .

Une pratique qui soulève des questions de compatibilité avec cette disposition est celle de l’«emballage-copie». Il s’agit de la pratique qui consiste à concevoir l’emballage d’un produit (ou son «habillage») de sorte à lui donner l’aspect général d’une marque concurrente bien connue.

L’emballage-copie se distingue de la contrefaçon en ce qu’il ne s’agit pas normalement de copier les marques. Le risque que pose l’emballage-copie est celui de la confusion suscitée chez les consommateurs et, par voie de conséquence, de l’altération de leur comportement commercial.

La tromperie du consommateur induite par l’emballage-copie peut revêtir diverses formes:

Øconfusion pure et simple – le consommateur achète le produit copié, le prenant pour l’original,

Øtromperie sur l’origine – le consommateur se rend compte que le produit copié est différent mais croit, parce que l’emballage est similaire, qu’il est fabriqué par le même producteur,

Øtromperie sur la qualité ou la nature – là encore, les consommateurs se rendent compte que la copie est différente mais croient, parce que l’emballage est similaire, que la qualité est celle, ou proche de celle, du produit copié.

La ressemblance de l’emballage suggère aux consommateurs que la qualité ou la nature de la copie est comparable à la qualité ou à la nature de la marque en question, ou tout au moins qu’elle est plus comparable qu’ils ne l’auraient sinon pensé. Ainsi, la ressemblance de l’emballage donne aux consommateurs l’impression que le prix est à lui seul l’unique terme de comparaison entre les produits (et non la combinaison du prix et de la qualité).

Il existe plusieurs études sur l’impact de l’emballage-copie 153 .

Par exemple:

·Un professionnel appelle ou marque ses nouvelles lunettes de soleil de manière à ce que cette appellation ou cette marque ressemblent de très près à celles des lunettes de soleil d’un concurrent. Cette pratique est susceptible de contrevenir à l’article 6, paragraphe 2, de la DPCD si la similitude est suffisamment étroite pour semer la confusion chez le consommateur moyen, le rendant plus susceptible de choisir les nouvelles lunettes de soleil alors qu’il ne l’aurait pas fait sans une telle confusion.

L’annexe I de la DPCD interdit en toutes circonstances de telles pratiques commerciales consistant à semer la confusion en rapport avec des appellations commerciales, marques et caractéristiques associées:

Point 2 de l’annexe I

Afficher un certificat, un label de qualité ou un équivalent sans avoir obtenu l’autorisation nécessaire.

Point 4 de l’annexe I

Affirmer qu’un professionnel (y compris ses pratiques commerciales) ou qu’un produit a été agréé, approuvé ou autorisé par un organisme public ou privé alors que ce n’est pas le cas ou sans respecter les conditions de l’agrément, de l’approbation ou de l’autorisation reçue.

Point 13 de l’annexe I

Promouvoir un produit similaire à celui d’un fabricant particulier de manière à inciter délibérément le consommateur à penser que le produit provient de ce même fabricant alors que tel n’est pas le cas.

3.3.3Non-respect de codes de conduite

Article 6, paragraphe 2, point b):

[…]

b) le non-respect par le professionnel d’engagements contenus dans un code de conduite par lequel il s’est engagé à être lié, dès lors:

i) que ces engagements ne sont pas de simples aspirations, mais sont fermes et vérifiables,

ii) que le professionnel indique, dans le cadre d’une pratique commerciale, qu’il est lié par le code.

La DPCD contient plusieurs dispositions destinées à empêcher les professionnels d’exploiter indûment la confiance que les consommateurs peuvent placer dans les codes d’autorégulation. Elle ne stipule pas de règles spécifiques sur la validité d’un code de conduite, mais se fonde sur le postulat que toute déclaration trompeuse sur l’affiliation d’un professionnel ou l’approbation d’un organisme d’autorégulation peut altérer le comportement économique des consommateurs et ébranler la confiance des consommateurs à l’égard des codes d’autorégulation. Premièrement, l’article 6, paragraphe 2, point b), oblige les professionnels à respecter dans leurs communications commerciales les codes de conduite auxquels ils ont souscrit.

Par exemple:

·L’Autorité néerlandaise des consommateurs a, sur la base de cette disposition, pris des mesures dirigées contre un prestataire de services de fourniture d’énergie. Le prestataire, membre d’une association représentant les entreprises de services énergétiques, alléguait être lié par un code de conduite de l’association. Ce code de conduite stipulait que lorsque les consommateurs ne font que demander des informations, ils ne devraient pas se voir présenter d’offres de produits ou de services. Dans l’affaire en cause, toutefois, les consommateurs soit ne recevaient pas les informations demandées, soit étaient finalement liés par un contrat auquel ils n’avaient pas consenti. Le code de conduite stipulait également qu’un membre devait s’abstenir de mettre à profit l’inexpérience ou la vulnérabilité (âge) du consommateur. Or, le prestataire énergétique en question avait tiré profit de plusieurs personnes âgées 154 .

Deuxièmement, l’annexe I de la DPCD interdit certaines pratiques en toutes circonstances afin de garantir que les professionnels utilisent de manière responsable les codes de conduite dans leur marketing (annexe I, points 1 et 3 sur les codes de conduite, point 2 sur les certificats et point 4 sur l’approbation de la part d’un organisme public ou privé). Certains exemples sont fournis à la section 5.1.6 (application de l’annexe I aux allégations environnementales).

3.4Omissions trompeuses

Article 7 – Omissions trompeuses

1. Une pratique commerciale est réputée trompeuse si, dans son contexte factuel, compte tenu de toutes ses caractéristiques et des circonstances ainsi que des limites propres au moyen de communication utilisé, elle omet une information substantielle dont le consommateur moyen a besoin, compte tenu du contexte, pour prendre une décision commerciale en connaissance de cause et, par conséquent, l’amène ou est susceptible de l’amener à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement.

2. Une pratique commerciale est également considérée comme une omission trompeuse lorsqu’un professionnel, compte tenu des aspects mentionnés au paragraphe 1, dissimule une information substantielle visée audit paragraphe ou la fournit de façon peu claire, inintelligible, ambiguë ou à contretemps, ou lorsqu’il n’indique pas sa véritable intention commerciale dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du contexte et lorsque, dans l’un ou l’autre cas, le consommateur moyen est ainsi amené ou est susceptible d’être amené à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement.

3. Lorsque le moyen de communication utilisé aux fins de la pratique commerciale impose des limites d’espace ou de temps, il convient, en vue de déterminer si des informations ont été omises, de tenir compte de ces limites ainsi que de toute mesure prise par le professionnel pour mettre les informations à la disposition du consommateur par d’autres moyens.

4. Lors d’une invitation à l’achat, sont considérées comme substantielles, dès lors qu’elles ne ressortent pas déjà du contexte, les informations suivantes:

a) les caractéristiques principales du produit, dans la mesure appropriée eu égard au moyen de communication utilisé et au produit concerné;

b) l’adresse géographique et l’identité du professionnel, par exemple sa raison sociale et, le cas échéant, l’adresse géographique et l’identité du professionnel pour le compte duquel il agit;

c) le prix toutes taxes comprises, ou, lorsque la nature du produit signifie que le prix ne peut raisonnablement pas être calculé à l’avance, la manière dont le prix est calculé, ainsi que, le cas échéant, tous les coûts supplémentaires de transport, de livraison et postaux, ou, lorsque ces coûts ne peuvent raisonnablement pas être calculés à l’avance, la mention que ces coûts peuvent être à la charge du consommateur;

d) les modalités de paiement, de livraison, d’exécution et de traitement des réclamations, si elles diffèrent des conditions de la diligence professionnelle;

e) pour les produits et transactions impliquant un droit de rétractation ou d’annulation, l’existence d’un tel droit.

3.4.1Informations substantielles

L’article 7, paragraphes 1 et 2, établit en termes très généraux une obligation positive pour les professionnels de fournir toutes les informations dont le consommateur a besoin pour prendre une décision d’achat en connaissance de cause. C’est ce que l’article 7 désigne du terme d’«information substantielle».

La DPCD ne définit pas ce qu’est une «information substantielle», sauf dans le cas spécifique de l’«invitation à l’achat», qui fait l’objet de l’article 7, paragraphe 4. Les informations substantielles pour une invitation à l’achat sont discutées à la section 3.4.5. En outre, comme cela a été exposé à la section 1.4.3, l’article 7, paragraphe 5, de la DPCD précise que «les informations qui sont prévues par le droit de l’Union et qui sont relatives aux communications commerciales, y compris la publicité», sont réputées substantielles.

Pour établir au cas par cas si des informations clés ont été omises, les autorités et juridictions nationales doivent tenir compte de toutes les caractéristiques et circonstances d’une pratique commerciale donnée, y compris les limites propres au moyen de communication utilisé.

Par exemple:

·L’Office polonais de la concurrence et de la protection des consommateurs est intervenu à l’encontre d’un professionnel qui offrait des produits d’assurance vie sans inclure de matériel d’information dans la publicité. Le professionnel alléguait que les ayants droit de l’assuré toucheraient toutes les prestations d’assurance si celui-ci venait à mourir. Toutefois, le professionnel omettait d’informer les consommateurs qu’en cas de décès de l’intéressé pour toute raison autre qu’un accident au cours des 24 premiers mois du contrat, les ayants droit ne recevraient que des prestations d’assurance limitées 155 .

Comme cela était indiqué à la section 1.4.9 sur l’interaction avec les règles de l’Union en matière de protection des données, on perçoit de plus en plus la valeur économique des informations relatives aux préférences des consommateurs, de leurs données à caractère personnel et d’autres contenus générés par les utilisateurs. Si un professionnel omet d’informer un consommateur que ces informations seront utilisées à des fins commerciales allant au-delà de la transaction en cause, ceci pourrait éventuellement être considéré comme une omission trompeuse d’informations substantielles.

3.4.2Marketing déguisé/défaut d’indication de l’intention commerciale

Au titre de l’article 7, paragraphe 2, le défaut d’indication de l’intention commerciale d’une pratique commerciale est considéré comme une omission trompeuse lorsqu’il est susceptible d’amener le consommateur moyen à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement.

La directive sur le commerce électronique 156 , la directive sur les services de médias audiovisuels 157 et la directive sur la vie privée et les communications électroniques 158 fixent elles aussi à cet égard certaines exigences en ce qui concerne les communications commerciales et l’envoi de courrier électronique aux fins de prospection directe.

Article 6, point a), de la directive sur le commerce électronique:

«[…] les États membres veillent à ce que les communications commerciales qui font partie d’un service de la société de l’information ou qui constituent un tel service répondent au moins aux conditions suivantes:

a) la communication commerciale doit être clairement identifiable comme telle;»

Article 9, paragraphe 1, points a) et b), de la directive sur les services de médias audiovisuels:

«Les États membres veillent à ce que les communications commerciales audiovisuelles fournies par les fournisseurs de services de médias relevant de leur compétence répondent aux exigences suivantes:

a) les communications commerciales audiovisuelles sont facilement reconnaissables comme telles. Les communications commerciales audiovisuelles clandestines sont interdites;

b) les communications commerciales audiovisuelles n’utilisent pas de techniques subliminales;»

Article 19, paragraphe 1, de la directive sur les services de médias audiovisuels:

«La publicité télévisée et le téléachat doivent être aisément identifiables comme tels et pouvoir être distingués du contenu éditorial. Sans préjudice de l’utilisation des nouvelles techniques publicitaires, la publicité télévisée et le téléachat doivent être nettement séparés du reste du programme par des moyens optiques et/ou acoustiques et/ou spatiaux.»

Article 13, paragraphe 4, de la directive sur la vie privée et les communications électroniques:

«Dans tous les cas, il est interdit d’émettre des messages électroniques à des fins de prospection directe en camouflant ou en dissimulant l’identité de l’émetteur au nom duquel la communication est faite, ou sans indiquer d’adresse valable à laquelle le destinataire peut transmettre une demande visant à obtenir que ces communications cessent.»

Un aspect spécifique du marketing déguisé est également réglementé par l’article 8, paragraphe 5, de la directive sur les droits des consommateurs 159 .

Article 8, paragraphe 5, de la directive sur les droits des consommateurs:

«[…] lorsque le professionnel contacte par téléphone le consommateur en vue de conclure un contrat à distance, il décline, au début de la conversation avec le consommateur, son identité et, le cas échéant, l’identité de la personne au nom de laquelle il effectue cet appel téléphonique et précise la nature commerciale de l’appel.»

Tandis que ces dispositions se concentrent sur des pratiques commerciales ou des secteurs spécifiques, l’article 7, paragraphe 2, a une portée générale et plus ample et concerne toutes les pratiques commerciales.

Par exemple:

·L’Office polonais de la concurrence et de la protection des consommateurs est intervenu à l’encontre d’un professionnel qui invitait les consommateurs à des réunions en leur offrant un bilan de santé gratuit au titre d’un programme «Je prends soin de ma santé». Le professionnel n’indiquait pas le fait que le principal objet des réunions consistait à présenter des produits pour les vendre aux consommateurs 160 .

En plus de l’article 7, paragraphe 2, la DPCD interdit en toutes circonstances certaines pratiques spécifiques consistant à omettre d’indiquer l’intention commerciale.

Le point 11 de l’annexe I interdit l’utilisation d’un «contenu rédactionnel dans les médias pour faire la promotion d’un produit, alors que le professionnel a lui-même financé celle-ci, sans l’indiquer clairement dans le contenu ou à l’aide d’images ou de sons clairement identifiables par le consommateur (publireportage)».

Par exemple:

·L’un des principaux journaux suédois a collaboré avec un opérateur de télécommunications qui finance une section spécifique du journal intitulée «Vie numérique». Cette section et l’ensemble du matériel qu’elle contenait, y compris les promotions de produits que l’opérateur de télécommunications allait lancer, apparaissaient comme relevant du contenu rédactionnel du journal, la seule indication, donnée au public, de la nature commerciale du matériel présenté étant la mention d’apparence discrète «en collaboration avec» suivie de l’appellation commerciale de l’opérateur de télécommunications. L’agence suédoise de la consommation a estimé que cette pratique contrevenait au point 11 de l’annexe I de la DPCD 161 .

Le point 22 de l’annexe I interdit «de faussement affirmer ou donner l’impression que le professionnel n’agit pas à des fins qui entrent dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale, ou se présenter faussement comme un consommateur».

L’article 7, paragraphe 2, associé aux points 11 et 22 de l’annexe I, peut être particulièrement pertinent pour les professionnels en ligne. Cet aspect est examiné plus en détail à la section 5.2, «Secteur en ligne».

Par exemple:

·Dans ses orientations sur les enfants, les jeunes et la publicité, le médiateur danois des consommateurs observe qu’«un jeu sur les pages web d’une entreprise, où il est manifeste qu’il est fait de la publicité pour les produits de l’entreprise, pourrait être conforme à la législation. En effet, un enfant comprendrait clairement qu’il est entré dans un univers publicitaire, et aussi pour quels produits il y est fait de la publicité. Par conséquent, un fabricant de jouets peut présenter sur ses pages web un jeu où les enfants peuvent jouer avec les produits de cette entreprise. En revanche, si le jeu fait de la publicité pour des produits qui ne font pas partie de l’univers publicitaire du jeu, cela contreviendrait à la législation. Ce pourrait être le cas, par exemple, lorsque sur les pages web d’un fabricant de jouets figure un jeu où une poupée boit une boisson d’une marque donnée ou achète des vêtements d’une entreprise donnée.» 162

3.4.3Informations substantielles fournies de façon peu claire

Selon l’article 7, paragraphe 2, fournir une information substantielle «de façon peu claire, inintelligible, ambiguë ou à contretemps» constitue une omission trompeuse si le consommateur moyen est susceptible d’être amené à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement.

Par exemple:

·Un tribunal hongrois a conclu qu’un professionnel contrevenait à l’article 7 de la DPCD du fait qu'il informait les consommateurs de leurs droits de façon peu claire, ambiguë et déraisonnablement incompréhensible.

Le professionnel avait informé les consommateurs de leur droit de rétractation en leur fournissant le texte intégral d’un décret gouvernemental.

Le tribunal a constaté que le texte mentionnait de nombreuses dispositions non applicables aux contrats en cause et que la transmission du texte intégral du décret gouvernemental ne constituait pas la fourniture d’une information permettant aux consommateurs de prendre simplement et concrètement connaissance des conditions régissant leur droit de rétractation. 163

·Un opérateur de téléphonie faisait de la publicité télévisée pour un abonnement de téléphonie mobile en mettant en valeur les avantages spécifiques du tarif, tandis que les restrictions et les conditions de l’offre n’étaient présentées qu’en petits caractères qui n’apparaissaient que très brièvement à l’écran. La Cour suprême de Finlande a considéré que, malgré les limites d’espace et de temps propres au moyen de communication utilisé (télévision), rien n’empêchait le professionnel de faire état plus clairement de ces faits essentiels. Par conséquent, dans la mesure où des informations substantielles avaient été omises, la publicité a été considérée comme trompeuse 164 .

3.4.4Le contexte factuel et les limites propres au moyen de communication utilisé

L’article 7, paragraphe 1, souligne que, pour apprécier si une pratique commerciale est trompeuse, elle doit être considérée «dans son contexte factuel, compte tenu de toutes ses caractéristiques et des circonstances ainsi que des limites propres au moyen de communication utilisé».

Il convient de lire l’article 7, paragraphe 3, conjointement avec l’article 7, paragraphe 1. Au titre de l’article 7, paragraphe 3, pour apprécier si des informations substantielles ont été omises, il convient de tenir compte:

Ødes limites d’espace et de temps du moyen de communication utilisé,

Øde toute mesure prise par le professionnel pour mettre les informations à la disposition du consommateur par d’autres moyens.

Les dispositions qui précèdent s’appliquent à toutes les parties de l’article 7. En outre, en vertu de la partie introductive de l’article 7, paragraphe 4, les professionnels ne sont pas tenus de fournir, dans une invitation à l’achat, des informations qui ressortent déjà du contexte.

Par exemple:

Un opérateur de téléphonie faisait de la publicité télévisée pour un abonnement de téléphonie mobile en mettant en valeur les avantages spécifiques du tarif, tandis que les restrictions et les conditions de l’offre n’étaient présentées qu’en petits caractères qui n’apparaissaient que très brièvement à l’écran. La Cour suprême de Finlande a considéré que, malgré les limites d’espace et de temps propres au moyen de communication utilisé (télévision), rien n’empêchait le professionnel de faire état plus clairement de ces faits essentiels. Par conséquent, dans la mesure où des informations substantielles avaient été omises, la publicité a été considérée comme trompeuse 165 .

L’article 7, paragraphe 4, point a), dispose également que, dans les invitations à l’achat, il convient de tenir compte du «moyen de communication utilisé» et du «produit concerné» pour établir si les caractéristiques principales du produit constituent l’un des éléments devant être considérés comme des informations substantielles.

Par exemple:

·Dans l’affaire Ving Sverige 166 , la Cour a jugé qu’«il peut suffire que seules certaines caractéristiques principales du produit soient indiquées, si le professionnel renvoie pour le surplus à son site web, pour peu que ce site contienne les informations essentielles relatives aux caractéristiques principales du produit, au prix et aux autres conditions, conformément aux exigences de l’article 7 de cette directive.»

Eu égard à l’importance qu’elles revêtent pour la décision d’achat du consommateur, les informations relatives au prix total et aux caractéristiques principales d’un produit devraient être présentées bien en évidence.

Par exemple:

·Un tribunal espagnol a considéré comme trompeur un prospectus alléguant qu’en utilisant la carte de crédit faisant l’objet de la promotion, les consommateurs auraient pu faire 3 % d’économies sur leurs achats. Le tribunal a considéré que l’indication générale figurant dans le prospectus amenait les consommateurs à croire que les économies s’appliqueraient à tout type d’achat effectué avec la carte de crédit, alors qu’en réalité d’importantes restrictions s’appliquaient. Ces restrictions ne figuraient que dans les clauses du contrat, ce que le tribunal a estimé insuffisant puisque des informations substantielles sur les caractéristiques du produit annoncé étaient omises 167 .

L’étendue des informations requises sur les caractéristiques principales d’un produit doit être appréciée sur la base du contexte de l’invitation à l’achat, du type de produit et du moyen de communication utilisé.

3.4.5Informations substantielles dans les invitations à l’achat – article 7, paragraphe 4

L’article 7, paragraphe 4, énumère certaines informations obligatoires réputées substantielles, afin d’assurer aux consommateurs un maximum de sécurité juridique dans cette phase essentielle 168 . L’absence de fourniture aux consommateurs des informations requises par l’article 7, paragraphe 4, lors d’une invitation à l’achat est une omission trompeuse si elle est susceptible d’amener le consommateur moyen à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement.

L’objectif de l’article 7, paragraphe 4, est de garantir qu’à chaque fois que des professionnels font des offres commerciales, ils fournissent en même temps, de manière intelligible et sans équivoque, des informations suffisantes pour permettre au consommateur de prendre une décision d’achat en toute connaissance de cause, et n’induisent pas le consommateur en erreur en omettant des informations importantes.

Toutefois, afin de ne pas imposer aux professionnels des contraintes d’information inutiles ou disproportionnées, les exigences de l’article 7, paragraphe 4, ne sont pas statiques et portent sur des informations différentes en fonction de la situation. Ceci ressort, en particulier, des précisions visées à l’article 7, paragraphes 1, 3 et 4, prévoyant qu’il y a lieu de prendre en compte, comme indiqué à la section précédente, le contexte factuel et les limites propres au moyen de communication utilisé.

L’article 7, paragraphe 4, point a), précise en particulier que, pour apprécier s’il y a omission d’informations substantielles en rapport avec les caractéristiques principales du produit, il convient de prendre en compte «[le] moyen de communication utilisé et [le] produit concerné».

Les caractéristiques principales d’un produit telles qu’elles sont visées à l’article 7, paragraphe 4, point a), peuvent varier. Premièrement, elles peuvent dépendre du produit concerné.

Par exemple:

·Il faut davantage d’informations sur le produit pour un ordinateur que pour un verre à boire.

Deuxièmement, la quantité et le type d’informations sur les caractéristiques principales du produit peuvent varier selon ce qu’il y a lieu de considérer comme «approprié» eu égard au «moyen de communication» utilisé par le professionnel pour effectuer la communication commerciale.

Certaines conditions restrictives qui limitent l’offre devraient en principe être considérées comme faisant partie des caractéristiques principales du produit.

Par exemple:

·Une période très limitée pendant laquelle un service est fourni.

Les avertissements de sécurité peuvent, sur la base d’une appréciation au cas par cas, constituer une caractéristique principale d’un produit au sens de l’article 7, paragraphe 4. Actuellement, la législation de l’UE régissant la sécurité des produits dans des secteurs spécifiques impose généralement aux professionnels d’informer sur les aspects de la sécurité sur le produit lui-même et/ou sur son emballage. Dans le cas des ventes en ligne, il peut donc s’avérer difficile pour les consommateurs de prendre des décisions commerciales en pleine connaissance de cause au cas où le site web en ligne concerné ne fournit pas une illustration lisible de l’étiquetage du produit/de l’emballage. Une exception importante à cette démarche figure à l’article 11, paragraphe 2, de la directive 2009/48/CE relative à la sécurité des jouets 169 , qui exige expressément que les avertissements de sécurité concernant les jouets, tels que ceux qui spécifient l’âge minimum/maximum de l’utilisateur, figurent de manière clairement visible avant l’achat, y compris lorsque l’achat est effectué en ligne. Pour la plupart des autres produits, la DPCD peut servir de base juridique pour imposer aux professionnels, notamment lorsqu’ils font la promotion de produits en ligne, d’informer les consommateurs sur les aspects de sécurité qui, compte tenu de la nature du produit, peuvent être considérés comme des caractéristiques principales au sens de l’article 7, paragraphe 4.

Aux termes de l’article 7, paragraphe 4, point b), l’absence d’information des consommateurs sur l’adresse géographique et l’identité du professionnel peut constituer une omission trompeuse.

Par exemple:

·Dans une affaire portant sur un service de rencontres en ligne, le tribunal suédois du marché a ordonné à un professionnel d’afficher de manière directe et permanente son nom, son adresse, son numéro d’enregistrement et son adresse électronique dans les annonces relatives aux services qu’il fournissait sur l'internet. Le tribunal a considéré que l’absence d’affichage par le professionnel de son adresse correcte ou de toute adresse électronique sur son site web constituait une omission trompeuse susceptible d’amener le consommateur à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement 170 .

En revanche, on pourrait parfois, dans certains cas d’absence d’informations relatives à l’identité du professionnel, considérer que celles-ci «ressortent du contexte» au sens de l’article 7, paragraphe 4.

Par exemple:

·L’adresse d’un magasin ou d’un restaurant dans lequel le consommateur se trouve déjà.

·Pour les boutiques en ligne, l’article 5 de la directive sur le commerce électronique oblige les professionnels à assurer un accès facile, direct et permanent à leur nom, leur adresse et d’autres coordonnées, y compris leur adresse électronique. En outre, au titre de l’article 10 de la directive sur le commerce électronique, certaines informations (par exemple, sur les différentes étapes techniques nécessaires avant la conclusion formelle d’un contrat) doivent également être fournies avant la passation de la commande.

Sur la base d’une évaluation au cas par cas, l’indication de la dénomination commerciale d’un professionnel pourrait suffire à respecter l’exigence de l’article 7, paragraphe 4, point b), relative à l’identité du professionnel. La dénomination légale doit être indiquée dans les conditions générales de vente, mais elle peut ne pas être nécessairement considérée comme une information substantielle au sens de l’article 7, paragraphe 4.

Par exemple:

·Dans son matériel publicitaire, une entreprise de restauration rapide ne sera pas obligée de spécifier son statut juridique, par exemple Ltd, SA, SARL, Inc.

Outre l’exigence visée à l’article 7, paragraphe 4, point b), la directive sur les droits des consommateurs fixe d’autres informations obligatoires sur les coordonnées du professionnel, à savoir:

Øà l’article 5, paragraphe 1 (ventes dans un établissement), et à l’article 6, paragraphe 1 (ventes hors établissement et à distance), de la directive sur les droits des consommateurs 171 .

L’article 5, paragraphe 1, point c), de la directive sur le commerce électronique oblige les prestataires de services en ligne à rendre possible l’accès, pour les destinataires du service et pour les autorités compétentes, aux informations sur «les coordonnées du prestataire, y compris son adresse de courrier électronique, permettant d’entrer en contact rapidement et de communiquer directement et efficacement avec lui».

Les adresses électroniques des commerçants en ligne peuvent par conséquent être des informations substantielles au titre de l’article 7, paragraphe 5, de la directive sur les pratiques commerciales déloyales. Ces informations devraient être faciles à trouver (c’est-à-dire ne pas figurer seulement dans les conditions générales de vente) et être accessibles directement et en permanence.

Par ailleurs, au titre de la directive 95/46/CE sur la protection des données (et du futur règlement général sur la protection des données), un responsable du traitement doit fournir à la personne concernée certaines informations obligatoires, qui incluent notamment l’identité (et les coordonnées) du responsable et, le cas échéant, de son représentant (sauf si la personne concernée possède déjà ces informations) (pour plus de détails, voir la section 1.4.10).

L’article 7, paragraphe 4, point c), fait obligation aux professionnels d’indiquer, lors d’une invitation à l’achat, le prix total (ou final). Celui-ci doit inclure toutes taxes (par exemple, la TVA) et tous coûts applicables. Le prix final doit inclure les coûts et taxes qui sont inévitables et prévisibles lors de la publication de l’offre. Lorsque la nature du produit a pour conséquence que le prix ne peut raisonnablement pas être calculé à l’avance, les consommateurs devraient être convenablement informés de la manière dont le prix est calculé, ainsi que, le cas échéant, de tous les coûts supplémentaires de transport, de livraison et postaux, ou, lorsque ces coûts ne peuvent raisonnablement pas être calculés à l’avance, ils devraient être informés du fait que ces coûts peuvent être à la charge du consommateur (voir aussi l'article 5, paragraphe 1, et l'article 6, paragraphe 1, de la directive sur les droits des consommateurs).

L’expérience montre que ces obligations ne sont pas toujours respectées.

Dans le «drip pricing» (tarification au goutte à goutte), les professionnels ajoutent des coûts tout au long du processus d’achat, par exemple en commençant par afficher le prix sans taxes, redevances ou coûts ou en ajoutant des coûts qui sont inévitables après les avoir tout d’abord présentés comme «optionnels». Cette pratique peut amener les consommateurs à prendre des décisions commerciales qu’ils n’auraient pas prises si le prix total avait été fourni comme «invitation à l’achat» initiale. Une telle pratique peut par conséquent constituer une action trompeuse ou omission enfreignant la DPCD.

Par exemple:

·L’Office polonais de la concurrence et de la protection des consommateurs a pris des mesures contre un opérateur de télécommunications qui n’informait pas les consommateurs qu’ils auraient à payer des frais d’activation pour utiliser les services fournis. Les consommateurs n’étaient informés de ces frais qu’une fois le contrat signé 172 .

·L’Autorité maltaise de la concurrence et des consommateurs a infligé des amendes administratives à un opérateur de télécommunications qui appliquait des coûts, dont les consommateurs n’étaient pas informés, pour fournir des services que l’entreprise ne pouvait fournir 173 .

·Un tribunal espagnol a confirmé une décision de la municipalité de Madrid infligeant une amende à un fournisseur d’accès à l'internet qui n’avait pas affiché dans ses offres commerciales le prix total de ses services, notamment en omettant d’inclure les frais de réseau et les taxes 174 .

La question du «drip pricing» est discutée plus en détail à la section 5.3, «Secteur des voyages et des transports».

Aux termes de l’article 7, paragraphe 4, point c), de la DPCD, l’utilisation de «prix de départ» consistant à indiquer le prix «à partir de» suivi d’un montant minimum donné, est autorisée si le prix définitif ne peut «raisonnablement pas être calculé à l’avance» en raison de la nature du produit.

Par exemple:

· Une agence de voyage indiquait des prix «à partir de» pour certains vols et certains forfaits voyage. La Cour a jugé que la DPCD n’exclut pas l’utilisation de prix de départ tant que les informations fournies satisfont aux exigences de la directive, compte tenu des circonstances d’un cas concret. Elle a considéré que «[l]a seule indication d’un prix de départ peut, ainsi, être justifiée dans des situations où le prix ne peut raisonnablement pas être calculé à l’avance compte tenu, notamment, de la nature et des caractéristiques du produit» 175 .

Le prix minimum devrait toutefois être un prix réel applicable à certains produits, conformément à la publicité.

Par exemple:

·Une entreprise annonçait la vente d’appartements en utilisant des affirmations telles que «Moins cher qu’on pourrait croire. Prix à partir de 2 150 euros/m²». Il s’est toutefois avéré qu’il n’y avait pas d’appartements disponibles au prix indiqué. Qui plus est, le prix indiqué n’incluait pas la TVA. Cette pratique commerciale a été considérée comme trompeuse par l’Office polonais de la concurrence et de la protection des consommateurs 176 .

Les pratiques commerciales consistant pour les professionnels à annoncer des prix qui n’existent pas pourraient également enfreindre les points 5 et 6 de l’annexe I de la DPCD, puisqu’elles peuvent être considérées comme des exemples de publicité appât (point 5) ou d’amorçage et ferrage (point 6).

Aux termes de l’article 7, paragraphe 4, point d), les professionnels doivent fournir des informations sur les modalités de paiement, de livraison, d’exécution et de traitement des réclamations, si celles-ci diffèrent des conditions de la diligence professionnelle. Ceci signifie que ces informations ne doivent être affichées que si ces modalités sont désavantageuses pour le consommateur par rapport au niveau de compétence spécialisée et de soins dont le professionnel est raisonnablement censé faire preuve vis-à-vis du consommateur

Aux termes de l’article 7, paragraphe 4, point e), l’existence d’un droit de rétractation ou d’annulation doit, lorsqu’il s’applique, être mentionnée dans les invitations à l’achat. Au titre de cette obligation, les professionnels ne sont tenus que d’informer les consommateurs de l’existence de ces droits, sans préciser dans le détail les conditions et procédures de leur exercice.

La directive sur les droits des consommateurs fixe davantage de règles relatives aux informations précontractuelles qui doivent être fournies au consommateur avant la signature du contrat, par exemple sur les sites web de commerce électronique, pendant la visite d’un vendeur à domicile ou pendant un appel téléphonique de vente 177 .

Par exemple, cette directive impose au professionnel de fournir des informations sur «le prix total» avant que le consommateur ne soit lié par un contrat 178 . En outre, le consommateur peut prétendre au remboursement de tout paiement supplémentaire pour lequel il n’a pas donné son consentement exprès, que le professionnel a déduit en ayant recours à des options par défaut consistant par exemple en «cases précochées» 179 .

Pour les contrats à distance ou hors établissement, le professionnel doit fournir des informations sur les conditions, le délai et les modalités d’exercice du droit de rétractation. Il doit également fournir le formulaire modèle de rétractation figurant à l’annexe I, point B, de la directive sur les droits des consommateurs 180 .

3.4.6Essais gratuits et abonnements abusifs

Les essais gratuits sont des instruments de marketing permettant aux consommateurs de commander un produit ou de s’abonner à un service gratuitement ou à petit prix (par exemple, frais d’envoi de l’échantillon).

Résultats de l’étude de la Commission européenne sur les essais «gratuits» trompeurs et les abonnements abusifs pour les consommateurs dans l’UE 181

Une étude financée par la Commission européenne a constaté que 66 % des consommateurs interrogés avaient commandé des essais gratuits en ligne. 21 % d’entre eux avaient été confrontés à un ou plusieurs problèmes. L’étude a constaté que, parmi les consommateurs qui avaient connu un problème, 34 % avaient eu du mal à se désabonner, 22 % n’avaient pas pu renvoyer un produit échantillon et 18 % ne s’étaient pas rendu compte qu’ils avaient souscrit un abonnement.

Parmi les consommateurs ayant eu un problème, il s’agissait dans 43 % des cas de produits cosmétiques et produits de soins, 32 % de suppléments alimentaires et de santé, 25 % de services de rencontres, 24 % de musique et films et 21 % de services de stockage en nuage.

L’étude a constaté qu’une raison importante du mal qu’ont les consommateurs à se désabonner est qu’ils ne peuvent pas identifier les coordonnées des professionnels. Une autre raison est que, les offres d’essais gratuits apparaissant dans des fenêtres surgissantes (ou fenêtres «pop-up»), il est fréquent qu’elles disparaissent rapidement: sur une période de huit semaines, 25 % des sites web examinés dans l’étude n’étaient plus disponibles.

Dans 60 % des offres examinées, une ou plusieurs des coordonnées du professionnel étaient introuvables, fausses ou ambiguës. Au moment de la commande, 7 % seulement des clients mystères trouvaient peu claire l’identité de l’auteur de l’offre, mais lorsqu’ils ont tenté de contacter les professionnels pour annuler l’abonnement, 27 % n’ont pas trouvé de coordonnées de contact et 54 % des consommateurs qui ont tenté de contacter le professionnel ont échoué.

Parmi les autres problèmes importants constatés:

·les consommateurs ne se rendent parfois pas compte qu’ils souscrivent un abonnement lorsqu’ils s’inscrivent pour essai gratuit;

·les professionnels omettent parfois ou ne fournissent que de manière peu claire des informations sur les coûts véritables des offres d’essai gratuit;

·les essais et abonnements sont parfois présentés comme gratuits alors qu’ils entraînent des coûts.

Si un professionnel n’indique pas son adresse géographique et son identité dans un invitation à l’achat, il peut s’agir d’une infraction à l’article 7, paragraphe 4, point b), de la DPCD. En outre, l’article 6, paragraphe 1, de la directive sur les droits des consommateurs et l’article 5, paragraphe 1, point c), de la directive sur le commerce électronique obligent les professionnels en ligne à rendre possible l’accès à des informations permettant aux consommateurs de les contacter. Les exigences de ces directives constituent des informations substantielles au titre de l’article 7, paragraphe 5, de la DPCD.

Si un professionnel ne précise pas aux consommateurs qu’ils sont susceptibles de souscrire un abonnement en s’inscrivant pour un essai gratuit, il peut enfreindre l’article 7, paragraphes 1et 2 et paragraphe 4, point a) (dans le cas d’une invitation à l’achat) de la DPCD par omission de fourniture d’informations substantielles. Selon les circonstances, il peut aussi s’agir d’une infraction à l’article 6, paragraphe 1, point a), de la DPCD.

L’omission ou le manque de clarté des informations sur les coûts véritables des offres d’essai gratuit peuvent contrevenir à l’article 6, paragraphe 1, point d) et/ou à l’article 7, paragraphes 1 et 2 et paragraphe 4, point c), de la DPCD.

Par exemple:

·Un opérateur polonais de télécommunications annonçait sur des affiches que les consommateurs pouvaient obtenir deux tablettes, ou un téléphone mobile et une tablette, au prix de 1,00 PLN. Toutefois, le professionnel n’informait pas clairement les consommateurs que, pour pouvoir bénéficier de cette offre, il leur faudrait à la fois souscrire un abonnement de 24 mois et conclure un contrat d’achat du produit avec 36 mensualités. L’Office polonais de la concurrence et de la protection des consommateurs a considéré cette publicité comme trompeuse au sens de l’article 6, paragraphe 1, point d), de la DPCD 182 .

En outre, la directive sur les droits des consommateurs comporte à son article 8, paragraphe 2, une règle spécifique destinée à améliorer la transparence des offres d’abonnement sur l'internet. En vertu de cette règle, dans les contrats à distance, des informations relatives aux principales caractéristiques du service, au prix total toutes taxes comprises, à la durée du contrat et des obligations du consommateur doivent être fournies d’une manière claire et apparente et directement avant que le consommateur ne passe sa commande. De plus, la possibilité doit être donnée au consommateur de reconnaître explicitement que la commande implique une obligation de payer, par exemple en activant un bouton de commande portant une mention dénuée d’ambiguïté.

De plus, le fait de décrire un produit comme étant «gratuit», «à titre gracieux», «sans frais» ou dans d'autres termes similaires si le consommateur doit payer quoi que ce soit d’autre que les coûts inévitables liés à la réponse à la pratique commerciale et au fait de prendre possession ou livraison de l’article constitue une pratique commerciale réputée déloyale en toutes circonstances et donc interdite aux termes de la DPCD. Ceci ressort du point 20 de l’annexe I de la directive, qui est expliqué plus en détail à la section 4.4.

Les fournitures non demandées (pratique consistant à exiger le paiement de produits fournis sans que le consommateur les ait demandés, ou exiger leur renvoi ou leur conservation) constituent également une pratique commerciale interdite en toutes circonstances aux termes de la DPCD. Ceci ressort du point 29 de l’annexe I de la directive.

3.4.7Fourniture de certaines informations dans une autre langue

Aux termes de l’article 7, paragraphe 2, de la DPCD, le professionnel doit fournir les informations substantielles de manière claire, intelligible et dénuée d’ambiguïté. Cette exigence peut entrer en jeu lorsqu’une partie des informations substantielles est affichée sur un site web dans une certaine langue à l’intention des consommateurs d’un pays donné, en vertu d’une appréciation au cas par cas, tandis que d’autres informations substantielles ne sont disponibles que dans une langue différente dans les conditions générales de vente.

La directive sur les droits des consommateurs autorise les États membres à imposer que les informations contractuelles soient fournies dans leur langue nationale 183 . L’article 7, paragraphe 5, de la DPCD confirme que les informations requises par d’autres instruments législatifs de l’Union en matière de communications commerciales «sont réputées substantielles». Par conséquent, dans les pays qui ont adopté cette option, un professionnel pourrait enfreindre tant la directive sur les droits des consommateurs que la DPCD s’il omet de fournir au consommateur, par exemple, une confirmation du contrat dans la langue nationale du pays de ce consommateur. Dans une telle situation, c’est la directive sur les droits des consommateurs qui prévaudrait en tant que législation spécifique à un secteur régissant le défaut de fourniture d’informations dans la langue pertinente dans la phase précontractuelle des transactions, tandis que la DPCD s’appliquerait au stade de la publicité.

La section 1.4.3 examine plus en détail les exigences de l’UE en matière d’informations réputées «informations substantielles» sur la base de l’article 7, paragraphe 5.

3.4.8Obsolescence programmée

L’obsolescence programmée, ou l'obsolescence artificielle dans la conception industrielle, est une politique commerciale consistant à délibérément projeter ou concevoir un produit à durée de vie utile limitée de telle sorte qu’il devienne obsolète ou cesse de fonctionner après un certain temps.

Du point de vue de la DPCD, l’obsolescence programmée n’est pas déloyale en soi. Toutefois, en vertu de l’article 7, un professionnel qui omet d’informer le consommateur qu’un produit a été conçu pour avoir une durée de vie utile limitée pourrait, en fonction des circonstances spécifiques du cas individuel, être considéré comme ayant omis de fournir des informations substantielles.

Par exemple:

·Le fait d’omettre d’informer:

- que des machines à laver sont conçues avec une suspension de tambour fragile «garantissant» qu’elles tomberont en panne après un certain nombre de cycles de lavage, ou

-qu’il est prévu que la durée de vie fonctionnelle d’un réfrigérateur soit nettement plus courte que celle de produits comparables,

peut enfreindre l’article 7 de la DPCD.

La législation existante de l’UE fournit des moyens de lutte contre l’obsolescence programmée.

La directive Écoconception 184 permet à la Commission d’établir des exigences minimales obligatoires pour la réparabilité et la durée de vie utile des produits de même que des exigences d’information sur leur durée de vie utile prévue.

Des exigences d’écoconception en matière de durée de vie utile existent pour un petit nombre de catégories de produits, par exemple les éléments d’aspirateurs 185 et les ampoules électriques 186 . En outre, la proposition de la Commission visant à établir un système révisé d’étiquetage énergétique 187 permet d’inclure à l’avenir des informations sur la durabilité des produits dans l’étiquette énergétique de l'UE.

Le plan d’action de l’UE en faveur de l’économie circulaire, adopté en décembre 2015 188 , a souligné que, dans ses futurs travaux au titre de la directive Écoconception, la Commission encouragera la réparabilité, l'évolutivité, la durabilité et la recyclabilité en établissant de nouvelles exigences applicables aux produits, en tant que de besoin et en tenant compte des spécificités des différents groupes de produits.

Lorsqu’il y a non-conformité avec le contrat, c’est-à-dire lorsqu'un défaut est constaté, dans un délai de deux ans à compter de la délivrance du bien, le consommateur peut se prévaloir de la garantie légale prévue par la directive sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation 189 . Cette garantie s’applique aussi lorsque le défaut est dû à des pratiques d’obsolescence programmée, c’est-à-dire si l’obsolescence programmée n’est pas en conformité avec le contrat. En vertu de cette directive, c’est au vendeur qu’il appartient de prouver, au cours des six premiers mois suivant la délivrance du bien, qu’il n’y avait aucun défaut de conformité au moment de la délivrance.

3.5Pratiques commerciales agressives

Article 8 – Pratiques commerciales agressives

Une pratique commerciale est réputée agressive si, dans son contexte factuel, compte tenu de toutes ses caractéristiques et des circonstances, elle altère ou est susceptible d’altérer de manière significative, du fait du harcèlement, de la contrainte, y compris le recours à la force physique, ou d’une influence injustifiée, la liberté de choix ou de conduite du consommateur moyen à l’égard d’un produit, et, par conséquent, l’amène ou est susceptible de l’amener à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement.

Article 9 – Utilisation du harcèlement, de la contrainte ou d’une influence injustifiée

Afin de déterminer si une pratique commerciale recourt au harcèlement, à la contrainte, y compris la force physique, ou à une influence injustifiée, les éléments suivants sont pris en considération:

a) le moment et l’endroit où la pratique est mise en œuvre, sa nature et sa persistance;

b) le recours à la menace physique ou verbale;

c) l’exploitation en connaissance de cause par le professionnel de tout malheur ou circonstance particulière d’une gravité propre à altérer le jugement du consommateur, dans le but d’influencer la décision du consommateur à l’égard du produit;

d) tout obstacle non contractuel important ou disproportionné imposé par le professionnel lorsque le consommateur souhaite faire valoir ses droits contractuels, et notamment celui de mettre fin au contrat ou de changer de produit ou de fournisseur;

e) toute menace d’action alors que cette action n’est pas légalement possible.

La DPCD fournit une définition unique des pratiques commerciales agressives, qui peut être appliquée dans l’ensemble de l’UE. La directive empêche les professionnels d’adopter des techniques de vente qui limitent la liberté de choix ou de conduite du consommateur au regard du produit et altèrent ainsi son comportement économique.

Par exemple:

·Dans une décision prise par l’Autorité lettone de protection des consommateurs 190 et confirmée par les tribunaux lettons 191 , le recours par une compagne aérienne à des cases précochées a été considéré comme déloyal au motif que cette pratique était agressive et non conforme aux exigences en matière de diligence professionnelle 192 . Cette décision a été prise avant l’entrée en vigueur de la directive sur les droits des consommateurs, qui comporte à son article 22 une disposition spécifique sur le recours aux cases précochées.

Les pratiques commerciales agressives sont celles qui recourent au harcèlement, à la contrainte, à la force physique ou à une influence injustifiée. Il peut s’agir d’un comportement dans la phase de marketing, mais également de pratiques survenant pendant ou après une transaction.

Par exemple:

·Selon le Conseil d’État italien, pour être considérée comme agressive et déloyale, une pratique commerciale devrait non seulement influencer la décision commerciale du consommateur, mais également faire usage de méthodes spécifiques. Ceci signifie qu’une pratique agressive devrait impliquer un comportement actif de la part du professionnel («harcèlement, contrainte, y compris le recours à la force physique, ou influence injustifiée» limitant la liberté de choix du consommateur) 193 .

Les pratiques agressives peuvent faire appel à des comportements déjà couverts par le droit national, y compris le droit des contrats et le droit pénal. La DPCD ajoute un degré supplémentaire de protection qui peut être mis en œuvre par des moyens publics de coercition mais sans qu’il faille nécessairement engager une procédure pénale ou civile.

L’article 9, point c), proscrit les pratiques qui exercent une influence injustifiée sur le consommateur, telles que l’exploitation en connaissance de cause par le professionnel de tout malheur ou circonstance particulière dans le but d’influencer la décision du consommateur à l’égard du produit.

L’article 9, point d), interdit aux professionnels d’imposer des obstacles non contractuels disproportionnés préjudiciables aux consommateurs qui souhaitent faire valoir leurs droits contractuels, et notamment celui de mettre fin au contrat ou de changer de produit ou de fournisseur. Cette disposition est importante, notamment, pour empêcher les obstacles non contractuels au changement dans les contrats de télécommunications ou de services énergétiques.

Par exemple:

·La Cour suprême de Bulgarie a jugé que la pratique consistant pour un professionnel à rendre excessivement difficile la résiliation par ses clients de leur contrat de service, au point qu’ils se trouvaient souvent piégés en fait dans des renouvellements automatiques, constituait une pratique commerciale agressive 194 .

L’article 9, point e), concerne toute menace d’action alors que cette action n’est pas légalement possible. Les pratiques agressives surviennent souvent dans le démarchage à domicile ou les autres ventes hors établissement de biens de consommation et dans le secteur de l’utilisation de biens à temps partagé. Elles peuvent aussi avoir lieu dans le recouvrement de dettes, lorsque des tiers en sont chargés. Les barrières au changement lourdes ou disproportionnées devraient elles aussi être considérées comme des pratiques agressives.

Par exemple:

·L’autorité italienne de répression des ententes a déclaré que l’envoi à un consommateur d’un ordre de comparaître devant un juge non compétent et qui n’avait reçu aucune requête du professionnel constituait une pratique agressive. L’objectif de cette pratique consistait à intimider les consommateurs en exerçant une influence injustifiée 195 .

Les règles générales des articles 8 et 9 sont complétées par huit pratiques agressives décrites dans la «liste noire», qui sont interdites en toutes circonstances. Certaines de ces pratiques sont examinées plus en détail au chapitre 4, «La liste noire des pratiques commerciales». Certaines pratiques à l’égard des personnes âgées, telles les méthodes agressives de démarchage au porte-à-porte, sont examinées à la section 2.6 sur les consommateurs vulnérables.

4.La liste noire des pratiques commerciales (annexe I)

Article 5, paragraphe 5:

L’annexe I contient la liste des pratiques commerciales réputées déloyales en toutes circonstances. Cette liste unique s’applique dans tous les États membres et ne peut être modifiée qu’au travers d’une révision de la présente directive.

Considérant 17

Afin d’apporter une plus grande sécurité juridique, il est souhaitable d’identifier les pratiques commerciales qui sont, en toutes circonstances, déloyales. L’annexe I contient donc la liste complète de toutes ces pratiques. Il s’agit des seules pratiques commerciales qui peuvent être considérées comme déloyales sans une évaluation au cas par cas au titre des dispositions des articles 5 à 9. Cette liste ne peut être modifiée que par une révision de la directive.

La liste de l’annexe I a été établie pour permettre aux autorités de contrôle, aux professionnels, aux spécialistes du marketing et aux clients de reconnaître certaines pratiques et de leur donner une réponse répressive plus immédiate. Elle apporte donc une plus grande sécurité juridique. S’il peut être prouvé qu'un professionnel s’est rendu coupable d’une pratique commerciale inscrite sur la liste noire, les autorités de contrôle nationales peuvent prendre des mesures de sanction à son encontre du professionnel sans avoir à procéder à une évaluation au cas par cas (c’est-à-dire à apprécier l’impact probable de la pratique sur le comportement économique du consommateur moyen).

Outre les pratiques commerciales inscrites sur la liste noire décrites ci-dessous, la section 5.1.6 décrit certaines pratiques inscrites à l’annexe I de la DPCD susceptibles d’être particulièrement pertinentes quant aux allégations environnementales.

4.1Produits qui ne peuvent être légalement vendus – pratique commerciale interdite no 9

Point 9 de l’annexe I

«Déclarer ou de toute autre manière donner l’impression que la vente d’un produit est licite alors qu’elle ne l’est pas.»

Cette pratique a été interdite pour prévenir les situations où un professionnel commercialise un produit ou un service et omet d’informer clairement le consommateur qu’il existe des règles juridiques susceptibles de restreindre la vente, la possession ou l’utilisation d’un produit donné. Il s’agit de produits ou de services dont la vente est interdite ou illégale en toutes circonstances, par exemple la vente de drogues illégales. Ces pratiques impliquant souvent des activités criminelles et/ou des opérateurs malhonnêtes, elles sont faciles à identifier.

Ces pratiques constituent en outre souvent aussi de graves violations d’autres lois, généralement plus spécifiques, qui priment la DPCD.

Par exemple:

·Un professionnel offre à la vente des produits que le consommateur ne peut posséder pas légalement, par exemple parce qu’ils ont été volés.

Une seconde catégorie de pratiques concerne des produits ou des services qui ne sont pas illégaux, mais qui ne peuvent être légalement commercialisés ou vendus que sous certaines conditions et/ou avec certaines restrictions.

Par exemple:

·Les voyages à forfait, qui ne peuvent être commercialisés que par des professionnels qui ont constitué un dépôt de garantie, comme l’exige la directive sur les voyages à forfait 196 . Le tribunal suédois du commerce a constaté qu’une agence de voyage commercialisant de tels voyages à forfait alors qu’elle n’a pas constitué de dépôt de garantie auprès de l’agence suédoise des services juridiques, financiers et administratifs a contrevenu au point 9 de l’annexe I en donnant aux consommateurs la fausse impression que l’offre était licite 197 .

4.2Systèmes pyramidaux – pratique commerciale interdite no 14

Point 14 de l’annexe I

«Créer, exploiter ou promouvoir un système de promotion pyramidale dans lequel un consommateur verse une participation en échange de la possibilité de percevoir une contrepartie provenant essentiellement de l’entrée d’autres consommateurs dans le système plutôt que de la vente ou de la consommation de produits.»

Cette pratique a été interdite pour empêcher les professionnels d’attirer les consommateurs dans un système en leur promettant une contrepartie, alors qu’en réalité, cette contrepartie provient essentiellement des nouveaux membres qu’ils font entrer dans le système plutôt que de la vente ou de la consommation de produits. La structure pyramidale du système est généralement conçue de sorte qu’elle ne procurera des bénéfices qu’aux organisateurs situés au sommet, tandis que les consommateurs recrutés n’ont en général aucune chance raisonnable de récupérer ce qu’ils ont investi. La Cour a précisé les conditions dans lesquelles un système de promotion des ventes peut être considéré comme un système promotionnel pyramidal au sens du point 14 de l’annexe I. La Cour a noté que:

«l’interdiction des systèmes de promotion pyramidale repose […] sur trois conditions communes. Tout d’abord, une telle promotion est fondée sur la promesse que le consommateur aura la possibilité de réaliser un bénéfice économique. Ensuite, la réalisation de cette promesse dépend de l’entrée d’autres consommateurs dans le système. Enfin, la majorité des revenus permettant de financer la contrepartie promise aux consommateurs ne résulte pas d’une activité économique réelle» 198 .

Dans le même arrêt, la Cour a précisé que:

«un système de promotion pyramidale ne constitue une pratique commerciale déloyale en toutes circonstances que lorsqu’un tel système exige du consommateur une participation financière, quel que soit son montant, en échange de la possibilité pour ce dernier de percevoir une contrepartie provenant essentiellement de l’entrée d’autres consommateurs dans le système plutôt que de la vente ou de la consommation de produits» 199 .

Dans l’affaire en cause, une entreprise avait annoncé une prime aux nouveaux clients pour chaque autre client qu’ils recruteraient. Tout client nouvellement recruté devait payer un droit d’inscription. La Cour a douté que la contrepartie perçue par le consommateur provienne essentiellement de l’entrée d’autres consommateurs dans le système, notant que les primes payées aux adhérents en place n’étaient financées que pour une faible part par les participations financières demandées aux nouveaux adhérents. La Cour a également rappelé que si une pratique donnée n’est pas interdite par les dispositions de l’annexe I, il peut néanmoins être conclu à son caractère déloyal au sens des dispositions générales de la directive (articles 5 à 9).

Par exemple:

·L’Autorité italienne de la concurrence a pris des mesures dans trois cas relatifs à des systèmes pyramidaux:

- un cas portait sur un système de vente où le mécanisme de contrepartie ne reposait pas sur les volumes des ventes, mais sur le nombre de nouveaux agents de vente que chacun des revendeurs parvenait à attirer dans le système 200 ;

- un autre cas portait sur un système de vente où le mécanisme de contrepartie visait essentiellement à attirer de nouveaux consommateurs récupérant leur droit d’inscription par le recrutement de nouveaux agents 201 ;

- dans un troisième cas, on proposait aux consommateurs d’acheter des produits par des mécanismes visant à recruter d’autres vendeurs auxquels on demandait une contribution initiale ou un abonnement à un programme d’achats personnels 202 .

L’Autorité de la concurrence a également tenu compte de la manière dont les systèmes fonctionnaient dans la pratique. Elle a examiné le nombre d’agents générant effectivement des ventes par comparaison avec le nombre total de consommateurs recrutés, de même que l’importance variable des recettes/acquisitions obtenues des agents ou provenant de ventes à des acheteurs externes.

L’enquête a montré que les mécanismes en cause impliquaient que le consommateur ne pouvait pas faire une contribution en échange de la possibilité de percevoir une contrepartie tirée essentiellement du recrutement d’autres consommateurs pour le système plutôt que de la vente ou de la consommation de produits.

Les structures hiérarchiques telles que les systèmes pyramidaux sont complexes, et il peut être difficile de quantifier les bénéfices que l’entreprise tire des nouveaux membres. L'on peut également concevoir différentes méthodes de calcul de la contrepartie perçue par les adhérents en place.

Par exemple:

·L’Office polonais de la concurrence et de la protection des consommateurs a pris des mesures à l’encontre d’un système pyramidal dans lequel l’organisateur offrait aux participants des possibilités de percevoir des dons en espèces en contrepartie du recrutement de nouveaux membres pour le système 203 . Pour obtenir de telles prestations financières, les participants devaient: payer un droit d’inscription, faire un don en espèces à un autre participant, faire d’autres dons à d’autres participants et verser une commission à l’organisateur du système. La possibilité d’obtenir des dons en espèces de la part d’un nouveau participant n’apparaissait que lorsqu’il y avait un «cercle bleu», constitué de participants recrutés par les personnes auparavant recrutées par un nouveau participant.

Il paraît nécessaire d’opérer une distinction entre la pratique commerciale no 14, où les participants gagnent de l’argent surtout ou uniquement en recrutant de nouveaux participants pour le programme, et la vente par réseau coopté, où les vendeurs sont rémunérés essentiellement pour les ventes qu’ils génèrent personnellement et également pour les ventes des autres vendeurs qu’ils ont recrutés.

Il est également difficile de fixer une ligne de démarcation entre consommateurs et professionnels: lorsqu’un consommateur est entré dans le système, il pourrait, à partir du moment où il commence à le promouvoir, être considéré comme un professionnel et tomber lui-même sous le coup de l’interdiction prononcée par la DPCD en ce qui concerne les comportements professionnels effectués dans le cadre du système 204 .

4.3Produits qui guérissent des maladies, des dysfonctionnements ou des malformations – pratique commerciale interdite no 17

Point 17 de l’annexe I

«Affirmer faussement qu’un produit est de nature à guérir des maladies, des dysfonctionnements ou des malformations.»

Cette interdiction porte sur les situations où un professionnel allègue que son produit ou service peut guérir certaines affections physiques ou psychiques.

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