Høringskonsulentens endelige rapport i sag COMP/M.5335 — Lufthansa/SN Airholding

(I henhold til artikel 15 og 16 i Kommissionens afgørelse 2001/462/EF, EKSF af 23. maj 2001 om høringskonsulentens kompetenceområde under behandlingen af visse konkurrencesager (EFT L 162 af 19.6.2001, s. 21))

2009/C 295/09

Beslutningsudkastet giver anledning til følgende bemærkninger.

Indledning

Den 26. november 2008 modtog Kommissionen en anmeldelse af en planlagt fusion i henhold til artikel 3, stk. 1, litra b), i Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 (1) (fusionsforordningen), hvorved Deutsche Lufthansa AG (»Lufthansa«) gennem aktieopkøb planlægger at erhverve enekontrol over SN Airholding SA/NV (»SN«). Sidstnævnte selskab er holdingselskab for SN Brussels Airlines.

Proceduren i fase II

Den 26. januar 2009 indledte Kommissionen en procedure, fordi der var alvorlig tvivl om, hvorvidt fusionen var forenelig med fællesmarkedet (2). Derefter blev der den 24. marts 2009 fremsendt en klagepunktsmeddelelse til Lufthansa, og den 25. marts 2009 blev der indrømmet aktindsigt i Kommissionens sagsakter. I klagepunktsmeddelelsen konkluderede Kommissionen, at fusionen gav anledning til konkurrenceproblemer på følgende fem ruter: Bruxelles-Frankfurt, Bruxelles-München, Bruxelles-Berlin, Bruxelles-Hamburg og Bruxelles-Zürich.

Lufthansa svarede på klagepunktsmeddelelsen og anmodede om en mundtlig høring, som fandt sted den 15. april 2009. Ved den mundtlige høring var Lufthansa formelt repræsenteret, medens SN ikke var det. Nogle af SN's medarbejdere deltog imidlertid i høringen som en del af Lufthansas delegation.

Det blev herefter klart, at SN ikke var blevet direkte informeret om klagepunkterne af Kommissionen, men via anmelderens juridiske repræsentanter, som også repræsenterede SN. SN fik forelagt en ikke-fortrolig version af klagepunktsmeddelelsen. Der blev endvidere ikke formelt fastsat en frist for SN, inden for hvilken der kunne fremsættes bemærkninger eller anmodes om en mundtlig høring. Selv om SN faktisk bidrog til Lufthansas skriftlige svar og var repræsenteret ved den mundtlige høring, kan opgaven med at informere om og opfordre til at fremsætte bemærkninger til klagepunktsmeddelelsen ikke »uddelegeres« til den anmeldende part. Kommissionen skal selv påtage sig sine retlige forpligtelser over for de øvrige implicerede parter i overensstemmelse med artikel 13, stk. 2, i Kommissionens forordning (EF) nr. 802/2004 (3) (gennemførelsesforordningen). Kommissionen afhjalp situationen ved at sende en ikke-fortrolig version af klagepunktsmeddelelsen, den supplerende klagepunktsmeddelelse (se nedenfor) til SN den 29. april 2009 og give selskabet mulighed for at fremsætte sine bemærkninger senest den 6. maj 2009.

Lufthansas svar på klagepunktsmeddelelsen gav bl.a. anledning til to proceduremæssige spørgsmål.

Det viste sig for det første, at der var uoverensstemmelser mellem Lufthansas og Kommissionens fortolkning af resultaterne af markedsundersøgelsen. Disse uoverensstemmelser var til dels forårsaget af fejlagtige fortolkninger af svarene fra den anmeldende part. Nogle af uoverensstemmelserne skyldes imidlertid, at Lufthansa ikke havde fuld aktindsigt i visse svar af fortrolighedshensyn. Efter en nærmere undersøgelse af svarene indrømmede Kommissionen den 29. april 2009 Lufthansa aktindsigt i ikke-fortrolige Excel-ark, hvori den havde sammenfattet alle svarene.

Det andet spørgsmål vedrørte den vurdering af code sharing-aftalen, som Kommissionen foretager i henhold til artikel 81 i EF-traktaten som led i en fusionsprocedure. Lufthansa satte spørgsmålstegn ved, om det var muligt at gennemføre en sådan analyse. Det rejste især spørgsmålet om, hvorvidt de direkte parter i en code sharing-aftale, dvs. et Lufthansa-datterselskab og SN, ikke skal kunne udtale sig vedrørende Kommissionens konklusioner. For at undgå enhver form for tilsidesættelse af de direkte implicerede parters ret til at forsvare sig sendte Kommissionen uddraget af klagepunktsmeddelelsen vedrørende den foreløbige vurdering af code sharing-aftalen til både SN og Swiss (Lufthansas datterselskab) den 20. april 2009 og gav dem mulighed for at fremsende skriftlige bemærkninger (4). Såvel SN som Swiss svarede inden for den fastsatte tidsfrist.

Den 28. april 2009 fremsendte Kommissionen en supplerende klagepunktsmeddelse til Lufthansa vedrørende ruten Bruxelles-Zürich. Den efterfølgende dag indrømmede den igen indsigt i Kommissionens sagsakter. Den anmeldende part svarede på den supplerende klagepunktsmeddelse den 5. maj 2009.

Der havde tidligt i kontrolproceduren været drøftelser om tilsagn mellem anmelderen og Kommissionen. De tilsagn, der blev foreslået den 16. april 2009, blev imidlertid anset for at være utilstrækkelige og derfor ikke markedstestet. Lufthansa forelagde derefter nye tilsagn den 24. og 29. april 2009. Sidstnævnte tilsagn blev indledningsvis accepteret og markedstestet af Kommissionen. Lufthansa fremsendte den endelige version af tilsagnene (uden at påvirke indholdet af versionen fra 29. april) den 28. maj 2009.

Beslutningsudkast

Beslutningsudkastet afviger fra klagepunktsmeddelelsen på tre områder. For det første lader Kommissionen det stå åbent, om tidsfølsomme og ikke-tidsfølsomme passagerer hører under to særskilte produktmarkeder.

Den finder det endvidere ikke længere nødvendigt at vurdere foreneligheden af codesharing-aftalerne efter artikel 81. For det tredje konkluderer Kommissionen, at konkurrenceproblemerne omkring ruten Bruxelles-Berlin er blevet løst under fusionsproceduren. Lufthansas and SN's konkurrent EasyJet havde i den mellemliggende tid besluttet at udvide antallet af afgange fra en til to daglige afgange, således at der blev mulighed for ud- og hjemrejse inden for samme dag. Hvad angår de fire resterende ruter, fastslås det i beslutningsudkastet, at transaktionen ikke vil udgøre nogen betydelig hindring for den effektive konkurrence på grund af de tilsagn, der er afgivet af den anmeldende part.

Der er ikke indkommet forespørgsler eller bemærkninger fra den anmeldende part, de øvrige implicerede parter eller tredjemand. På baggrund heraf og under hensyntagen til de ovennævnte bemærkninger anser jeg parternes ret til at blive hørt for at være overholdt i denne sag.

(1)  EUT L 24 af 29.1.2004, s. 1.

(2)  I henhold til artikel 6, stk. 1, litra c), i fusionsforordningen.

(3)  EUT L 133 af 30.4.2004, s. 1.

(4)  Førsteinstansrettens dom af 11.7.2007, i sag T-170/06, Alrosa.