EUR-Lex Access to European Union law
This document is an excerpt from the EUR-Lex website
Document 52012DC0565
REPORT FROM THE COMMISSION TO THE EUROPEAN PARLIAMENT AND THE COUNCIL on transposition of directive 2009/81/EC on Defence and Security Procurement
VERSLAG VAN DE COMMISSIE AAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD over de omzetting van Richtlijn 2009/81/EG betreffende opdrachten op defensie- en veiligheidsgebied
VERSLAG VAN DE COMMISSIE AAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD over de omzetting van Richtlijn 2009/81/EG betreffende opdrachten op defensie- en veiligheidsgebied
/* COM/2012/0565 final */
VERSLAG VAN DE COMMISSIE AAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD over de omzetting van Richtlijn 2009/81/EG betreffende opdrachten op defensie- en veiligheidsgebied /* COM/2012/0565 final */
VERSLAG VAN DE COMMISSIE AAN HET EUROPEES
PARLEMENT EN DE RAAD over de omzetting van Richtlijn 2009/81/EG
betreffende opdrachten op defensie- en veiligheidsgebied I. Samenvatting Richtlijn 2009/81/EG van het
Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende de coördinatie van
de procedures voor het plaatsen door aanbestedende diensten van bepaalde
opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensie- en
veiligheidsgebied en tot wijziging van Richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG[1] (hierna: "de
Richtlijn") is een belangrijk onderdeel van het beleid van de Commissie
voor het creëren van een echte Europese markt voor defensiematerieel en van
gelijke concurrentievoorwaarden op die markt. Voor het eerst worden defensie-
en andere 'gevoelige' opdrachten aan de specifieke regels van de interne markt
onderworpen, zodat de transparantie en mededinging worden vergroot en ook in
een situatie waarin het financiële kader steeds krapper wordt, aan
leveringsbehoeften kan worden voldaan. Het grootste deel van de 23
lidstaten die de richtlijn in juli 2012 hadden omgezet, heeft dat op het eerste
gezicht correct gedaan. Het overgrote deel van de lidstaten heeft ook de
niet-verplichte bepalingen inzake onderaanbesteding omgezet, die met name zijn
gericht op het vergroten van de concurrentie in de toeleveringsketens van
geselecteerde inschrijvers. De Commissie zal de voortgang van de omzetting en
de inhoud van de nationale uitvoeringsmaatregelen blijven monitoren om er zeker
van te zijn dat de Europese wetgeving volledig wordt nageleefd. Zij zal in het
bijzonder actie ondernemen om de lidstaten ertoe te brengen een einde te maken
aan compensatieopdrachten, voor zover dit in strijd is met de basisbeginselen
van het Verdrag. Nadat de richtlijn is omgezet,
zal de Commissie zich in de eerste plaats concentreren op de juiste toepassing
ervan in de lidstaten. Dit zal elke lidstaat voor andere uitdagingen stellen
hetgeen vooral afhankelijk is van de capaciteit van de nationale
defensie-industrie. De eerste voorwaarde voor een gelijk speelveld voor de
Europese defensie-industrie en voor een efficiënte Europese markt voor
defensiematerieel is echter eerlijke en open mededinging in de hele Unie. Tegelijkertijd blijft de
Commissie, samen met de lidstaten en het Europees Defensieagentschap, onderzoeken
hoe de interne markt kan worden versterkt in deze sector, die voor de Unie van
strategisch belang is. II. Inleiding Samen met Richtlijn 2009/43/EG
van het Europees Parlement en de Raad van 6 mei 2009 betreffende de
vereenvoudiging van de voorwaarden voor de overdracht van defensiegerelateerde
producten binnen de Gemeenschap[2],
levert de richtlijn een belangrijke bijdrage aan de totstandkoming van een
echte Europese markt voor defensiematerieel en de versterking van de
technologische en industriële basis voor de Europese defensie. Defensie- en (in mindere mate)
veiligheidsmarkten zijn heel specifieke markten. De klant is meestal (bij
defensiematerieel zelfs uitsluitend) een overheidsorgaan, en zowel defensie als
veiligheid zijn het prerogatief van de lidstaten. Bovendien zijn de
defensie-uitgaven en de defensie-industriële capaciteit in enkele lidstaten
zeer geconcentreerd. Door de aard van de producten zijn de defensie- en
veiligheidsmarkten zeer gereguleerd, zijn bepaalde ondernemingen in de sector
van strategisch belang en worden aanbestedingsbesluiten vaak bepaald door
politieke en strategische overwegingen. De richtlijn voorziet in
aanbestedingsregels die op maat gemaakt zijn wegens het unieke karakter van defensie-
en veiligheidsmaterieel, namelijk de gevoeligheid en de complexiteit daarvan Zo
bevat de richtlijn specifieke bepalingen inzake bevoorradingszekerheid en
informatiebeveiliging en is een onbeperkt gebruik van de meest flexibele
gunningsprocedure mogelijk. De lidstaten beschikken nu over Europese regels die
zij kunnen toepassen op complexe en gevoelige transacties zonder hun
rechtmatige veiligheidsbelangen in gevaar te brengen. Defensieopdrachten dienen
daarom in de regel niet meer buiten de interne-marktregels om te worden gegund
door een beroep te doen op de uitzonderingsbepaling van artikel 346 VWEU. Dit
zal leiden tot meer transparantie en concurrentie, wat op zijn beurt het
concurrentie- en innovatievermogen van de Europese industrieën zal bevorderen
en de lidstaten zal helpen om ondanks de almaar kleiner wordende begrotingen
aan hun leveringsbehoeften te voldoen. De richtlijn moest uiterlijk op
21 augustus 2011 door de lidstaten in nationaal recht zijn omgezet. Het
onderhavige verslag geeft uitvoering aan artikel 73 van de richtlijn, waarin de Commissie wordt opgedragen verslag
uit te brengen "over de door de lidstaten genomen
maatregelen met het oog op de omzetting van deze richtlijn, en met name van
artikel 21 en de artikelen 50 tot en met 54". In dit verslag wordt eerst een
beoordeling gegeven van de algemene stand van de omzetting van de richtlijn
door de lidstaten, waarna de essentiële bepalingen voor het creëren van een
Europese markt voor defensiematerieel worden behandeld, te weten: het
toepassingsgebied van de richtlijn (artikel 2), de uitsluitingen van het
toepassingsgebied (artikelen 12 en 13), onderaanneming (artikel 21 en
artikelen 50 tot en met 54) en beroepsprocedures (artikelen 55 tot en met 64).
Ook wordt ingegaan op de situatie met betrekking tot compensatieopdrachten,
waarvan het voortbestaan een groot risico voor de juiste toepassing van de
richtlijn vormt. III. Stand van de omzetting
van de richtlijn Op 21 augustus 2011 hadden drie
lidstaten de Commissie kennisgegeven van volledige omzetting van de Richtlijn.
In september 2011 gaf nog een vierde lidstaat deze kennisgeving. Vandaar dat de
Commissie op grond van artikel 258 VWEU tegen de overige 23 lidstaten een
inbreukprocedure inleidde door die lidstaten een aanmaningsbrief te sturen. Als
gevolg hiervan hebben nog 15 andere lidstaten in maart 2012 kennisgegeven van
volledige omzetting. Voor de resterende acht lidstaten heeft de Commissie de
inbreukprocedure voortgezet door hun een met redenen omkleed advies te sturen.
In juni 2012 hebben twee van deze lidstaten de richtlijn volledig omgezet,
terwijl twee andere dat slechts gedeeltelijk hebben gedaan. In juli 2012 hadden vier
lidstaten de Commissie nog steeds geen enkele kennisgeving van een
omzettingsmaatregel gedaan. De Commissie is voornemens om gevallen waarin
sprake is van het niet of slechts gedeeltelijk omzetten van de richtlijn, te
zijner tijd aanhangig te maken bij het Europees Hof van Justitie. Aangezien een meerderheid van
de lidstaten de richtlijn met aanzienlijke vertraging heeft omgezet, controleert
de Commissie nog steeds of de nationale uitvoeringsmaatregelen in
overeenstemming zijn met de Richtlijn. IV. Nationale
uitvoeringsmaatregelen voor essentiële onderdelen van de richtlijn A. Toepassingsgebied
(artikel 2) Voor een effectieve uitvoering
van de richtlijn moeten de nationale uitvoeringsmaatregelen gelden voor alle
opdrachten die onder het toepassingsgebied van de richtlijn vallen. Vandaar dat
de juiste omzetting van artikel 2 essentieel is. Ingevolge artikel 2 geldt de
richtlijn voor opdrachten die worden geplaatst "op defensie- en veiligheidsgebied en die betrekking
hebben op: (a) de levering van militair materiaal, inclusief onderdelen,
componenten en/of assemblagedelen; (b) de levering van gevoelig materiaal,
inclusief onderdelen, componenten en/of assemblagedelen; (c) werken, leveringen
en diensten die rechtstreeks met het onder a) en b) genoemde materiaal verband
houden, voor alle fasen van de levenscyclus ervan; (d) werken en diensten voor
specifiek militaire doeleinden, of gevoelige werken en gevoelige diensten". Of de richtlijn van toepassing is, is
bijgevolg afhankelijk van het voorwerp van de opdracht. Wat opdrachten op defensiegebied
betreft, is het toepassingsgebied van de richtlijn gebaseerd op dat van artikel
346 VWEU en bestrijkt het in beginsel alle opdrachten voor militair materieel
en militaire werken en diensten. Daarnaast geldt de richtlijn ook voor alle
gevoelige aankopen voor veiligheidsdoeleinden waarmee gerubriceerde informatie
is gemoeid. Alle andere opdrachten op defensie- en veiligheidsgebied blijven
vallen onder Richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31
maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van
opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten[3] en Richtlijn 2004/18/EG van het
Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie
van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken,
leveringen en diensten[4],
die civiele overheidsopdrachten regelen. 16 lidstaten hebben artikel 2
omgezet bij een bepaling die in essentie op dezelfde wijze is geformuleerd als in
de richtlijn. Zes lidstaten hebben een andere formulering gebruikt. Bij die
andere formuleringen zijn er maar enkele die het toepassingsgebied aanzienlijk
kunnen wijzigen. Eén lidstaat heeft bijvoorbeeld
de toepassing van zijn nationale uitvoeringsmaatregelen beperkt tot specifieke aanbestedende
diensten, met als gevolg dat opdrachten die onder het materiële
toepassingsgebied van de richtlijn vallen maar die worden geplaatst door andere
aanbestedende diensten, niet onder die maatregelen vallen. Een dergelijke
differentiërende aanpak vormt een gevaar voor de totstandkoming van een
Europees gelijk speelveld voor de aanbesteding van alle onder de richtlijn vallende
opdrachten en is onverenigbaar met de richtlijn. Sommige lidstaten gebruiken
specifieke nationale lijsten voor het bepalen van het toepassingsgebied van de
richtlijn op defensiegebied. Deze lijsten vormen in beginsel een rechtmatige
referentie voor de uitleg van artikel 2, mits daarin de lijst van 1958[5] tot uitdrukking komt. Er zal
nader worden onderzocht of dat het geval is. Eén lidstaat heeft het
toepassingsgebied van de richtlijn expliciet uitgebreid tot de zogenoemde
"producten voor tweeërlei gebruik". Volgens de rechtspraak van het Hof
(zaak C-615/10, arrest van 7 juni 2012) gelden hiervoor echter de
strengere regels van richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG en niet die van de richtlijn. Toch is de Commissie in het
algemeen tevreden dat de meeste lidstaten artikel 2 juist hebben omgezet. Zij
gaat nu nauwkeurig bekijken wat moet worden ondernomen om ervoor te zorgen dat
deze bepaling in alle lidstaten volledig wordt toegepast. B. Uitsluitingen van het
toepassingsgebied van de richtlijn (artikelen 12 en 13) In de artikelen 12 en 13
voorziet de richtlijn in specifieke uitsluitingen van de toepassing ervan.
Overeenkomstig artikel 11 en de rechtspraak van het Hof moeten uitsluitingen
van de toepassing van het EU-recht restrictief worden uitgelegd. Daarom is het
voor de doeltreffendheid van de richtlijn van groot belang dat de lidstaten
deze bepalingen juist omzetten. Ingevolge artikel 12 zijn
bepaalde opdrachten die overeenkomstig internationale voorschriften worden
geplaatst, uitgesloten van het toepassingsgebied van de Richtlijn. Hoewel deze
uitsluiting is gebaseerd op de uitsluitingen van Richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG,
is zij aangepast aan de specifieke situatie waarin defensieopdrachten worden
geplaatst. Meer in het bijzonder bepaalt artikel 12, onder c), dat een
aanbesteding die wordt gehouden overeenkomstig de specifieke
procedurevoorschriften van een internationale organisatie, is uitgesloten van
het toepassingsgebied van de richtlijn wanneer die organisatie aankopen doet
voor eigen doeleinden of een lidstaat gehouden is om de opdracht in kwestie
overeenkomstig die voorschriften te gunnen. In de nationale
uitvoeringsmaatregelen van tien lidstaten wordt dezelfde formulering als in
artikel 12 gebruikt. 13 lidstaten hebben een andere formulering aangenomen,
maar zonder dat daarmee het materiële toepassingsgebied van de uitsluitingen
lijkt te worden gewijzigd. Ten minste één lidstaat heeft echter de uitsluiting
van artikel 12, onder c), uitgebreid door deze niet te beperken tot aankopen
die een internationale organisatie voor eigen doeleinden doet. Artikel 13 bevat alle overige
specifieke uitsluitingen, waarvan sommige identiek zijn aan de uitsluitingen
van Richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG. Defensiespecifieke uitsluitingen
betreffen in hoofdzaak opdrachten die de bekendmaking van gerubriceerde
informatie zouden vereisen (artikel 13, onder a)), opdrachten ten behoeve van
activiteiten van inlichtingendiensten (artikel 13, onder b)), opdrachten in het
kader van samenwerkingsprogramma's (artikel 13, onder c)) en opdrachten die in
een derde land worden geplaatst (artikel 13, onder d)). Verder zijn ook
bepaalde intergouvernementele aankopen uitgesloten (artikel 13, onder f)). In de nationale
uitvoeringsmaatregelen van negen lidstaten wordt dezelfde formulering als in
artikel 13 gebruikt. 14 lidstaten hebben een andere formulering aangenomen,
maar net als in het geval van artikel 12 lijkt dat in de meeste gevallen niet
te leiden tot een verandering van het materiële toepassingsgebied. De weinige inhoudelijke
wijzigingen betreffen vooral de uitsluiting van opdrachten die de bekendmaking
van gerubriceerde informatie zouden vereisen (artikel 13, onder a)) en van
opdrachten in het kader van samenwerkingsprogramma's (artikel 13, onder c)). Ingevolge artikel 13, onder a),
geldt de richtlijn niet voor "opdrachten waarvoor de toepassing van de
regels van deze richtlijn een lidstaat zou verplichten inlichtingen te
verstrekken waarvan de verbreiding naar zijn mening strijdig zou zijn met zijn
essentiële veiligheidsbelangen". Deze uitsluiting is gebaseerd op
artikel 346, lid 1, onder a), VWEU: "geen enkele lidstaat is gehouden
inlichtingen te verstrekken waarvan de verbreiding naar zijn mening strijdig
zou zijn met de wezenlijke belangen van zijn veiligheid". De richtlijn
geeft als toelichting dat wanneer een lidstaat niet gehouden is om inlichtingen
als bedoeld in artikel 346, lid 1, onder a), VWEU te verstrekken, hij ook niet
gehouden is om de richtlijn toe te passen. Op twee lidstaten na hebben
alle lidstaten deze uitsluiting correct omgezet. De ene lidstaat heeft de
uitsluiting niet omgezet en de andere voorziet in uitsluiting van het
toepassingsgebied voor alle opdrachten waarvan de bekendmaking tot openbaarmaking
van gerubriceerde informatie zou leiden, hetgeen verder gaat dan de formulering
van artikel 13, onder a). Opdrachten waarmee gerubriceerde informatie is
gemoeid, vallen onder de richtlijn en hiervoor kunnen specifieke bepalingen
inzake informatiebeveiliging gelden. Andere inhoudelijke wijzigingen
in het toepassingsgebied van een specifieke uitsluiting betreffen artikel 13, onder
c). Deze bepaling sluit bepaalde opdrachten uit die in het kader van een
samenwerkingsprogramma worden geplaatst. De uitsluiting zelf blijkt door alle
lidstaten correct te zijn omgezet. Dat geldt echter niet voor de in artikel 13,
onder c), neergelegde verplichting om de Commissie te informeren over de
sluiting van de samenwerkingsovereenkomst. In één lidstaat bestaat er geen
informatieplicht ten aanzien van de Commissie en in een andere lidstaat hoeft
de Commissie pas te worden geïnformeerd op het moment dat het
samenwerkingsprogramma afloopt. Alle andere uitsluitingen waarin artikel 13
voorziet, lijken correct te zijn omgezet. Aangezien
uitsluitingsbepalingen restrictief moeten worden uitgelegd, zal de Commissie
het gebruik ervan door de lidstaten nauwgezet monitoren en nagaan of de
uitsluitingen, met name de uitsluitingen van artikel 12 en de uitsluiting voor
intergouvernementele aankopen (artikel 13, onder f)), niet worden gebruikt
om de regels van de richtlijn te omzeilen. C. Bepalingen inzake
onderaanneming (artikel 21, artikelen 50 tot en met 54 en titel III) De richtlijn bevat uitvoerige
regels voor onderaanneming. Doel van die regels is het bevorderen van de
mededinging in de toeleveringsketens van geselecteerde inschrijvers. Hoe vaker
die regels door aanbestedende diensten worden toegepast, hoe meer zij bijdragen
tot het verbeteren van de markttoegang voor met name kmo's en ondernemers uit kleinere
landen en daarmee tot de totstandkoming van een echte Europese markt voor
defensiematerieel. De regels voor onderaanbesteding zijn derhalve een hoeksteen
van het beleid van de Commissie. Artikel 73 schrijft voor dat de
Commissie verslag moet uitbrengen over de omzetting van deze regels. Deze regels
voor onderaanbesteding zijn nieuw voor de Europese wetgeving inzake
overheidsopdrachten. Richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG bepalen alleen dat "(...) de
aanbestedende dienst de inschrijver [kan] verzoeken, of door een lidstaat [kan]
worden verplicht de inschrijver te verzoeken, om in zijn inschrijving aan te
geven welk gedeelte van de opdracht hij voornemens is aan derden in
onderaanneming te geven en welke onderaannemers hij voorstelt". Zij bieden
aanbestedende diensten geen enkel ander instrument om invloed uit te oefenen op
de keuze van onderaannemers door de hoofdaannemer. Het genoemde basisbeginsel
wordt in artikel 21, lid 2, van de richtlijn herhaald. Daarnaast voorziet de
richtlijn echter in twee belangrijke aanvullende instrumenten voor de lidstaten
en hun aanbestedende diensten. In de eerste plaats bepaalt artikel
21, lid 3, dat de aanbestedende dienst de geselecteerde inschrijver kan
verplichten om alle of bepaalde opdrachten die hij voornemens is in
onderaanneming te geven, te plaatsen volgens de procedure voor openbare
aanbesteding als beschreven in titel III van de Richtlijn. Hoewel de lidstaten
deze bepaling moesten omzetten, konden zij bepalen of aanbestedende diensten vrij
zijn dan wel verplicht worden om deze procedure voor te schrijven voor
opdrachten in onderaanneming. 22 lidstaten hebben hun
aanbestedende diensten de mogelijkheid gegeven om geselecteerde inschrijvers te
verplichten om opdrachten in onderaanneming via de procedure voor openbare
aanbesteding te gunnen. Geen enkele lidstaat verplicht zijn aanbestedende
diensten de geselecteerde inschrijver die verplichting op te leggen. Eén
lidstaat heeft verzuimd artikel 21, lid 3, om te zetten. In de tweede plaats kunnen de
lidstaten overeenkomstig artikel 21, lid 4, voorzien in verplichte uitbesteding
door de geselecteerde inschrijver. Het staat de lidstaten echter vrij om deze
bepaling om te zetten. Wanneer een lidstaat verplichte uitbesteding invoert,
heeft hij twee opties: hij kan de aanbestedende diensten de mogelijkheid
verlenen om van de geselecteerde inschrijver uitbesteding te eisen of hij kan
de aanbestedende diensten de verplichting opleggen dit te doen. Beide opties
creëren extra bedrijfskansen voor potentiële onderaannemers. Opgemerkt moet worden dat de
geselecteerde inschrijver hoe dan ook niet meer dan 30% van het hoofdcontract
hoeft uit te besteden en dat opdrachten in onderaanneming moeten worden gegund
via de procedure voor openbare aanbesteding van titel III. Slechts twee lidstaten hebben
ervoor gekozen om niet in verplichte uitbesteding te voorzien. In de overige
lidstaten hebben aanbestedende diensten wel de mogelijkheid maar niet de
verplichting om uitbesteding te eisen. Volgens een voorlopige
beoordeling is de wijze waarop de bepalingen inzake onderaanneming zijn
omgezet, in het algemeen verenigbaar met de Richtlijn. De Commissie is tevreden
dat de meeste lidstaten deze kans hebben aangegrepen voor het bevorderen van de
mededinging in de toeleveringsketens en is vol vertrouwen dat dit een positief
effect op de interne markt zal hebben. Aangezien de bepalingen inzake
onderaanbesteding een belangrijk instrument zijn voor het creëren van gelijke
concurrentievoorwaarden op de Europese defensiemarkt, zal de Commissie de
toepassing ervan nauwgezet volgen. D.
Beroepsmechanismen (artikelen 55 tot en met 64) De richtlijn bevat een
uitvoerige reeks bepalingen die erop zijn gericht benadeelde inschrijvers
toegang te geven tot effectieve rechtsmiddelen. Deze bepalingen zijn gebaseerd
op de bepalingen inzake de coördinatie van nationale beroepssystemen voor
civiele aanbestedingen van Richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en
de Raad van 11 december 2007 tot wijziging van de Richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG
van de Raad met betrekking tot de verhoging van de doeltreffendheid van de
beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten[6]. Ongeveer de helft van de
lidstaten heeft de bepalingen inzake beroepsmogelijkheden omgezet door middel
van de nationale maatregelen tot uitvoering van de richtlijn, terwijl de andere
helft ervoor gekozen heeft deze bepalingen in de algemene regels inzake
rechtsmiddelen op te nemen. De richtlijn voorziet in enkele
aanpassingen in het algemene beroepssysteem om rekening te houden met de
speciale kenmerken van defensieopdrachten. In dit verslag wordt de nadruk
gelegd op de twee belangrijkste. De eerste is verwoord in
artikel 56, lid 10, namelijk dat "lidstaten [kunnen] besluiten dat een
specifieke instantie exclusieve rechtsbevoegdheid voor beroepen tegen
opdrachten op het gebied van defensie en veiligheid heeft" om een
adequaat niveau van vertrouwelijkheid van gerubriceerde informatie te
garanderen. Deze bepaling bevat ook specifieke regels voor de wijze waarop
"beroepsinstanties de vertrouwelijkheid van gerubriceerde gegevens moeten
verzoenen met de eerbiediging van de rechten van de verdediging". Geen enkele lidstaat lijkt
gebruik te hebben gemaakt van de optie om een specifieke instantie exclusieve
rechtsbevoegdheid te geven. Slechts een paar lidstaten hebben specifieke voorschriften
betreffende veiligheidsmachtigingen voor de leden van de beroepsinstantie aangenomen.
Deze regelen de bevoegdheid van de leden van de beroepsinstantie om over een
zaak te zitten, maar bevatten geen specifieke bepalingen voor het verlenen of
aanvragen van een veiligheidsmachtiging. Blijkbaar delen de lidstaten niet de
bezorgdheid die tijdens het wetgevingsproces tot uitdrukking is gekomen en die
aanleiding was voor de specifieke voorschriften op dit punt. In de tweede plaats is in
artikel 60, lid 3, bepaald dat een beroepsinstantie zelfs bij een onwettige
gunning kan oordelen dat de gunningsovereenkomst niet onverbindend kan
verklaren "indien de beroepsinstantie van mening is, nadat zij alle
relevante aspecten heeft onderzocht, dat dwingende redenen van algemeen belang,
eerst en vooral in verband met defensie- en/of veiligheidsbelangen, het
noodzakelijk maken dat de overeenkomst verbindend blijft. (…) In elk
geval mag een overeenkomst niet als onverbindend worden beschouwd, als de
gevolgen van deze onverbindendheid ernstig gevaar zouden opleveren voor het
bestaan zelf van een ruimer defensie- of veiligheidsprogramma dat essentieel is
voor de veiligheidsbelangen van een lidstaat." Op twee na voorzien alle
lidstaten in deze specifieke mogelijkheid om een gunningsovereenkomst niet
onverbindend te hoeven verklaren. Volgens een voorlopige
beoordeling is de wijze waarop de beroepsbepalingen zijn omgezet, in het
algemeen verenigbaar met de Richtlijn. De Commissie verwacht derhalve dat
defensie- en veiligheidsopdrachten aan een effectieve toetsing zullen worden
onderworpen. V. Effect van de richtlijn op
nationale bepalingen inzake compensatieopdrachten In het verleden voerden 18 lidstaten
een beleid waarbij zij van buitenlandse leveranciers compensaties eisen wanneer
zij daar een opdracht voor defensiematerieel plaatsen. In die lidstaten waren
aanbestedende diensten in het algemeen verplicht om voor aankopen boven een
bepaalde waarde een compensatieopdracht te eisen. Dergelijke eisen vormen
beperkende maatregelen die in strijd zijn met de basisbeginselen van het
Verdrag, omdat daarmee ondernemers, goederen en diensten uit andere lidstaten
worden gediscrimineerd en het vrije verkeer van goederen en diensten wordt
belemmerd. Compensatieopdrachten vormen
derhalve een gevaar voor de juiste toepassing van de richtlijn en belemmeren de
totstandkoming van een Europees gelijk speelveld voor defensieopdrachten. Volgens
de EU-wetgeving is het eisen van compensatieopdrachten alleen toegestaan op
grond van een afwijking die zijn grondslag vindt in het Verdrag, in het
bijzonder artikel 346, lid 1, onder b, VWEU: wanneer deze noodzakelijk is voor de
bescherming van de wezenlijke belangen van de veiligheid van een lidstaat. Het
gebruik van deze afwijking moet echter per geval door de desbetreffende
lidstaat worden gemotiveerd. Vandaar dat de Commissie in
nauw contact heeft gestaan met de bedoelde 18 lidstaten om hen te helpen het
compensatie-instrument af te schaffen dan wel de compensatieregels te herzien.
De meeste lidstaten hebben bijgevolg deze regels afgeschaft of hun wetgeving
herzien. In die lidstaten worden compensatieopdrachten niet meer systematisch
geëist, maar alleen nog in uitzonderlijke gevallen die beantwoorden aan de
voorwaarden van artikel 346 VWEU. Er zijn dus belangrijke wetswijzigingen
doorgevoerd. Daarnaast hebben het Europees Defensieagentschap en de deelnemende
lidstaten duidelijk gemaakt dat de gedragscode inzake compensaties alleen mag
worden gebruikt voor compensatieopdrachten die op grond van artikel 346 VWEU
gerechtvaardigd zijn. De Commissie zal nu in het oog
houden of deze wijzigingen tot praktische veranderingen leiden. Zij is ervan
overtuigd dat een snelle afschaffing van de discriminatoire praktijk van
compensatieopdrachten nodig is voor de totstandkoming van een echte Europese
markt voor defensiematerieel. De Commissie zal dan ook passende maatregelen
nemen waar dat niet gebeurt. Zij zal dat ook doen wanneer lidstaten
compensatieregels handhaven die duidelijk onverenigbaar zijn met de EU-wetgeving. VI. Conclusie Doel van de richtlijn is het
creëren van een gelijk speelveld in Europa, waarin de concurrentievoorwaarden
voor grote en kleine lidstaten en ondernemingen gelijk zijn. Op defensieopdrachten
zijn nu de regels van de interne markt van toepassing en uitsluiting daarvan
geldt slechts bij uitzondering. Zodoende moeten lidstaten hun
defensieopdrachten nu algemeen bekendmaken, moeten zij geharmoniseerde gunningsprocedures
toepassen en moeten zij het compensatie-instrument afschaffen. Een tijdige omzetting bleek
voor het overgrote deel van de lidstaten een uitdaging. De meeste van de 23
lidstaten die de richtlijn in juli 2012 hadden omgezet, hebben dat op het
eerste gezicht echter correct gedaan. Het is bemoedigend dat veel lidstaten ook
de niet-verplichte bepalingen inzake onderaanbesteding hebben omgezet en dus de
extra mogelijkheden voor het bevorderen van concurrentie hebben aangegrepen. Een consistente en juiste
toepassing van de richtlijn is nodig voor het versterken van de technologische
en industriële basis voor de Europese defensie. De Commissie zal met name nauwgezet
toezien op het gebruik van de uitsluitings- en afwijkingsbepalingen en de
afschaffing van het compensatie-instrument. Dit verslag doet hoe dan ook niet
af aan de bevoegdheid van de Commissie om een inbreukprocedure in te leiden
tegen individuele lidstaten waarvan de uitvoeringsmaatregelen niet in
overeenstemming zijn met de bepalingen van de Richtlijn. Daarnaast zal de Commissie
bijzondere aandacht besteden aan het effect van de richtlijn op de openheid van
de defensiemarkt en op de kracht van de industriële basis voor de Europese
defensie. Uiterlijk op 21 augustus 2016 zal de Commissie hierover verslag
uitbrengen aan het Europees Parlement en de Raad, zoals bepaald in artikel 73,
lid 2. Om de interne markt op dit
gebied te bevorderen kunnen verdere initiatieven nodig zijn, hetgeen vraagt om
inspanningen van alle actoren, in het bijzonder de lidstaten en de industrie.
De Commissie heeft van haar kant een taskforce opgericht om onderzoek te doen
naar de verdere ontwikkeling van Europees beleid voor de defensiesector. De
taskforce zal het Europees Defensieagentschap daarbij betrekken en nauw
samenwerken met alle andere belanghebbenden teneinde de algehele samenhang van
de Europese inspanningen te waarborgen op een terrein dat voor de hele Unie van
strategisch belang is. [1] PB L 216 van 20 augustus 2009, blz. 76. [2] PB L 146 van 10 juni 2009, blz. 1. [3] PB L 134 van 30 april 2004, blz. 1. [4] PB L 134 van 30 april 2004, blz. 114. [5] Besluit tot vaststelling van de lijst van producten
(wapens, munitie en oorlogsmaterieel) waarop de bepalingen van artikel 223, lid
1, onder b) - thans artikel 346, lid 1, onder b), VWEU - van het Verdrag van
toepassing zijn (doc. 255/58). Proces-verbaal van 15 april 1958: doc. 368/58. [6] PB L 335 van 20 december 2007, blz. 31.