I – Inledning

II – Tillämpliga bestämmelser

A – Europakonventionen

B – Unionsrätten

1. Stadgan

2. Schengenregelverket i unionsrätten

a) Schengenavtalet

b) Tillämpningskonventionen

c) Protokollet om Schengenregelverket

III – Målet vid den nationella domstolen, tolkningsfrågorna och förfarandet vid domstolen

IV – Bedömning

A – Inledande anmärkningar

1. Domstolens behörighet

2. Målets betydelse

B – Den första tolkningsfrågan: Förhållandet mellan artikel 54 i tillämpningskonventionen och artikel 50 i stadgan

1. Principen ne bis in idem

2. Verkställighetsvillkoret i artikel 54 i tillämpningskonventionen och dess tillämpning genom därtill knutna rättsakter

3. Artikel 4 i protokoll nr 7

4. Artikel 50 i stadgan och dess förhållande till artikel 4 i protokoll nr 7

5. Är det verkställighetsvillkor som föreskrivs i artikel 54 i tillämpningskonventionen oförenligt med artikel 50 i stadgan?

6. Utgör verkställighetsvillkoret en begränsning eller en avvikelse i den mening som avses i artikel 52.1 i stadgan?

– Huruvida det föreligger ett ingrepp i en grundläggande rättighet

– Huruvida ingreppet är berättigat med hänsyn till villkoren i artikel 52.1 i stadgan

– Huruvida ingreppet är berättigat mot bakgrund av proportionalitetskriteriet

C – Den andra frågan: Tolkning av verkställighetsvillkoret i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen

V – Förslag till avgörande

1.

Förevarande förfarande har sitt upphov i ett överklagande av ett beslut om upprätthållande av verkningarna av en arresteringsorder som de tyska myndigheterna har utfärdat avseende Zoran Spasic, som är serbisk medborgare och för närvarande befinner sig i häkte i Tyskland på grundval av nämnda arresteringsorder. ( 2 ) Zoran Spasic har i Italien dömts för bedrägeri avseende samma gärningar som de som anges i arresteringsordern.

2.

De tolkningsfrågor som Oberlandesgericht Nürnberg (Tyskland) har ställt till domstolen avser en tidigare icke prövad problematik inom området straffrättsligt samarbete. Domstolen har anmodats att klargöra förhållandet mellan artikel 50 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan), i vilken det föreskrivs en rätt att inte bli lagförd eller straffad två gånger för samma brott (principen ne bis in idem), och artikel 54 i konventionen om tillämpning av Schengenavtalet (nedan kallad tillämpningskonventionen) ( 3 ) när det gäller tillämpningen av nämnda princip.

3.

Den hänskjutande domstolen vill framför allt få klarhet i om tillämpningen av det villkor som anges i artikel 54 i tillämpningskonventionen, enligt vilket förbudet mot flera åtal för samma gärningar är tillämpligt endast under förutsättning att ”straffet avtjänats eller är under verkställighet eller inte längre kan verkställas enligt lagarna hos den part hos vilken avkunnandet ägt rum” (nedan kallat verkställighetsvillkoret) ( 4 ), kan betraktas som en berättigad begränsning av artikel 50 i stadgan i den mening som avses i artikel 52.1 i denna. För att svara på denna fråga måste domstolen precisera räckvidden av principen ne bis in idem i ett gränsöverskridande sammanhang med hänsyn till det nuvarande stadium som inrättandet av ett område med frihet, säkerhet och rättvisa befinner sig på. Domstolen har även anmodats att tolka verkställighetsvillkoret i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen när straffet består av två av varandra oberoende delar.

4.

Eftersom artikel 50 i stadgan motsvarar artikel 4 i protokoll nr 7 till Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna ( 5 ) innebär begäran om förhandsavgörande i förevarande mål att det måste klargöras hur nämnda protokoll påverkar tolkningen av principen ne bis in idem.

5.

Det ska genast påpekas att enligt det verkställighetsvillkor som föreskrivs i artikel 54 i tillämpningskonventionen får myndigheterna i medlemsstat B inleda eller fortsätta ett straffrättsligt förfarande trots att en lagakraftvunnen dom meddelats i medlemsstat A avseende samma person och samma gärningar. I ett nationellt sammanhang är en sådan åtgärd förbjuden, såväl enligt artikel 4 i protokoll nr 7, vilken har tolkats i Europadomstolens dom i målet Zolotoukhine mot Ryssland ( 6 ) och målet Muslija mot Bosnien och Hercegovina, ( 7 ) som enligt artikel 50 i stadgan, vilken enligt förklaringarna avseende stadgan har samma innebörd och räckvidd som motsvarande rättighet i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, vilken undertecknades i Rom den 4 november 1950 (nedan kallad Europakonventionen), när principen ne bis in idem tillämpas inom en medlemsstat. Med hänsyn till de krav som följer av stadgan bör följaktligen även gränserna för det utrymme för skönsmässig bedömning som de nationella myndigheterna i medlemsstat B innehar fastställas. ( 8 )

6.

I artikel 4 i protokoll nr 7 föreskrivs följande under rubriken ”Rätt att inte bli lagförd eller straffad två gånger”:

”1.   Ingen får lagföras eller straffas på nytt i en brottmålsrättegång i samma stat för ett brott för vilket han redan blivit slutligt frikänd eller dömd i enlighet med lagen och rättegångsordningen i denna stat.

2.   Bestämmelserna i föregående punkt skall inte utgöra hinder för att målet tas upp på nytt i enlighet med lagen och rättegångsordningen i den berörda staten, om det föreligger bevis om nya eller nyuppdagade omständigheter eller om ett grovt fel begåtts i det tidigare rättegångsförfarandet, vilket kan ha påverkat utgången i målet.

3.   Avvikelse får inte ske från denna artikel med stöd av artikel 15 i [Europakonventionen].” ( 9 )

7.

Artikel 50 i stadgan, med rubriken ”Rätt att inte bli dömd eller straffad två gånger för samma brott” har följande lydelse:

”Ingen får lagföras eller straffas på nytt för en lagöverträdelse för vilken han eller hon redan har blivit frikänd eller dömd i unionen genom en lagakraftvunnen brottmålsdom i enlighet med lagen.”

8.

I artikel 52 i stadgan, med rubriken ”Rättigheternas och principernas räckvidd och tolkning”, föreskrivs följande:

”1.   Varje begränsning i utövandet av de rättigheter och friheter som erkänns i denna stadga ska vara föreskriven i lag och förenlig med det väsentliga innehållet i dessa rättigheter och friheter. Begränsningar får, med beaktande av proportionalitetsprincipen, endast göras om de är nödvändiga och faktiskt svarar mot mål av allmänt samhällsintresse som erkänns av unionen eller behovet av skydd för andra människors rättigheter och friheter. …[ ( 10 )].

3.   I den mån som denna stadga omfattar rättigheter som motsvarar sådana som garanteras av europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna ska de ha samma innebörd och räckvidd som i konventionen. Denna bestämmelse hindrar inte unionsrätten från att tillförsäkra ett mer långtgående skydd.

…

7.   De förklaringar som utarbetats för att ge vägledning vid tolkningen av denna stadga ska vederbörligen beaktas av unionens och medlemsstaternas domstolar.”

9.

Den 14 juni 1985 undertecknade regeringarna i Beneluxstaterna, Förbundsrepubliken Tyskland och Republiken Frankrike ett avtal i Schengen om gradvis avskaffande av kontroller vid de gemensamma gränserna. ( 11 )

10.

I tillämpningskonventionen, som ingicks den 19 juni 1990 av samma avtalsslutande parter och som trädde i kraft den 26 mars 1995, föreskrivs följande i artikel 54, vilken ingår i [avdelning III] kapitel 3, vilket har rubriken ”Principen ’non bis in idem’ (icke två gånger för samma sak)”:

”En person beträffande vilken fråga om ansvar prövats genom lagakraftägande dom hos en avtalsslutande part, får inte åtalas för samma gärning av en annan part, under förutsättning att, vid fällande dom, straffet avtjänats eller är under verkställighet eller inte längre kan verkställas enligt lagarna hos den part hos vilken avkunnandet ägt rum.”

11.

I artikel 55 i tillämpningskonventionen fastställs de fall i vilka en avtalsslutande part har möjlighet att förklara sig icke bunden av artikel 54. Artikel 56 innehåller regeln att vad en person undergått av frihetsberövande på en avtalsslutande parts territorium ska avräknas vid påföljdens bestämmande i en annan stat. I den utsträckning nationell lagstiftning så tillåter ska hänsyn även tas till andra påföljder personen i fråga undergått förutom frihetsberövande. Artikel 57 rör utbyte av relevanta upplysningar mellan de behöriga myndigheterna. Enligt artikel 58 ska de föregående bestämmelserna inte utesluta tillämpning av mer vittgående nationella bestämmelser avseende principen ne bis in idem i samband med rättsliga avgöranden som meddelats i främmande stat.

12.

Genom protokoll (nr 2) om införlivande av Schengenregelverket inom Europeiska unionens ramar, vilket är bifogat fördraget om Europeiska unionen och fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen (nedan kallat protokollet om Schengenregelverket), ( 12 ) har detta regelverk, som även omfattar tillämpningskonventionen, ( 13 ) införlivats i unionsrätten under beteckningen Schengenregelverket.

13.

Artikel 2.1 i protokollet har följande lydelse:

”Från och med den tidpunkt då Amsterdamfördraget träder i kraft skall Schengenregelverket, inbegripet de beslut som den enligt Schengenavtalen inrättade verkställande kommittén har fattat före denna tidpunkt, omedelbart gälla för de tretton medlemsstater som avses i artikel 1,[ ( 14 )] utan att det påverkar tillämpningen av punkt 2 i denna artikel. …

… Rådet skall … i överensstämmelse med de relevanta bestämmelserna i fördragen avgöra vad som är den rättsliga grunden för var och en av de bestämmelser eller vart och ett av de beslut som utgör Schengenregelverket.

När det gäller sådana bestämmelser och beslut och i enlighet med det nämnda avgörandet skall Europeiska gemenskapernas domstol utöva den behörighet som den tilldelats genom de relevanta tillämpliga bestämmelserna i fördragen. …

…

Innan de åtgärder som avses ovan har vidtagits och utan att det påverkar tillämpningen av artikel 5.2, skall de bestämmelser eller beslut som utgör Schengenregelverket betraktas som rättsakter som har sin grund i avdelning VI i Fördraget om Europeiska unionen.”

14.

Schengenregelverket har införlivats i EUF-fördraget genom protokoll (nr 19). ( 15 ) I protokoll (nr 36) om övergångsbestämmelser, vilket är bifogat EUF-fördraget, ( 16 ) anges i artiklarna 9 och 10 vilken rättsverkan de akter ska ha som unionens institutioner, organ och byråer antar på grundval av EU-fördraget före ikraftträdandet av Lissabonfördraget.

15.

Den tilltalade i målet vid den nationella domstolen, Zoran Spasic, är en serbisk medborgare som är föremål för lagföring av Staatsanwaltschaft Regensburg (Tyskland) för bedrägeri som ett led i organiserad brottslig verksamhet i Milano den 20 mars 2009. Målsäganden, den tyska medborgaren Wolfgang Soller, gav totalt 40000 euro i mindre sedlar till Zoran Spasic mot 500-eurosedlar, som senare visade sig vara falska.

16.

Den 27 augusti 2009 utfärdade Staatsanwaltschaft Innsbruck (Österrike) en europeisk arresteringsorder mot Zoran Spasic avseende en rad liknande brott som begåtts i Österrike och Tyskland 2008. Han greps i Ungern den 8 oktober 2009 och överlämnades till de österrikiska myndigheterna. Zoran Spasic dömdes i Österrike genom en dom av den 26 augusti 2010 som har vunnit laga kraft.

17.

Den 25 februari 2010 utfärdade Amtsgericht Regensburg (Tyskland) en nationell arresteringsorder för det bedrägeri som hade genomförts i Milano, vilken sedan utgjorde grund för den europeiska arresteringsorder som Staatsanwaltschaft Regensburg utfärdade den 5 mars 2010. Den 20 november 2013 utfärdade Amtsgericht Regensburg en utvidgad nationell arresteringsorder mot Zoran Spasic, i vilken punkt I avsåg det bedrägeri som genomfördes i Milano den 20 mars 2009.

18.

Genom dom av den 18 juni 2012 dömde Tribunale ordinario di Milano (Italien) Zoran Spasic i dennes utevaro till frihetsstraff på ett år samt 800 euro i böter för det brott som han hade begått den 20 mars 2009 i Milano. Det ska påpekas att Tribunale di Milanos dom vann laga kraft den 7 juli 2012, vilket innebär att lagföringen i Tyskland delvis sammanfaller i tiden med det italienska förfarandet.

19.

Zoran Spasic befinner sig i häkte i Tyskland sedan den 6 december 2013, som var den dag då de österrikiska myndigheterna verkställde den europeiska arresteringsordern av den 5 mars 2010 och överlämnade honom till de tyska myndigheterna. ( 17 ) I Österrike hade Zoran Spasic påbörjat avtjänandet av ett åttaårigt fängelsestraff. Eftersom han har överlämnats till de tyska myndigheterna har verkställandet av det straff som utdömdes i Österrike skjutits upp. Av handlingarna i målet framgår emellertid inte klart huruvida det har bestämts att Zoran Spasic ska återföras till Österrike innan eller efter det att han har avtjänat ett eventuellt straff i Tyskland.

20.

Den tilltalade överklagade det tyska häktningsbeslutet vid Amtsgericht Regensburg och hävdade i huvudsak att han enligt principen ne bis in idem inte kan lagföras för de gärningar som begåtts i Milano, eftersom Tribunale di Milano redan har meddelat en lagakraftvunnen och verkställbar dom mot honom.

21.

När Zoran Spasics överklagande ogillades lämnade han till Landgericht Regensburg in bevis på att han den 23 januari 2014 hade betalat bötesbeloppet på 800 euro, vilket innebär att det bötesstraff som utdömts av Tribunale di Milano har verkställts.

22.

Genom beslut av den 28 januari 2014 fastställde Landgericht Regensburg beslutet från Amtsgericht Regensburg. Landgericht Regensburg angav härvidlag att kvarhållandet i häkte hädanefter uteslutande kunde grundas på de omständigheter som angavs i punkt I i arresteringsordern av den 20 november 2013. Landgericht Regensburg ogillade talan i övrigt.

23.

Zoran Spasic vände sig då till den hänskjutande domstolen, vid vilken han i huvudsak gjorde gällande att den begränsande bestämmelsen i artikel 54 i tillämpningskonventionen inte kan inskränka räckvidden av artikel 50 i stadgan och att han måste friges eftersom han har betalat böterna på 800 euro, vilket innebär att straffet har verkställts.

24.

Under dessa omständigheter beslutade Oberlandesgericht Nürnberg att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:

25.

I begäran om förhandsavgörande ansökte den hänskjutande domstolen om tillämpning av förfarandet för brådskande mål om förhandsavgörande i enlighet med artikel 107 i domstolens rättegångsregler. Av handlingarna i målet framgår att enligt tysk rätt kan den tilltalade hållas häktad längre än sex månader endast om särskilda skäl föreligger. Huruvida häktningen kan förlängas beror tydligen på tolkningen av unionsrätten.

26.

Den behöriga avdelningen beslutade den 31 mars 2014 att tillämpa förfarandet för brådskande mål om förhandsavgörande i förevarande fall. Målet tilldelades stora avdelningen i enlighet med artikel 113.2 i rättegångsreglerna.

27.

Skriftliga yttranden har inkommit från ombuden för Zoran Spasic, Förbundsrepubliken Tyskland, rådet och Europeiska kommissionen. Nämnda parter samt Republiken Frankrike och Republiken Italien yttrade sig vid förhandlingen den 28 april 2014.

28.

Det ska genast påpekas att domstolen enligt min mening är behörig att besvara den första tolkningsfrågan enligt artikel 267 FEUF och den andra tolkningsfrågan enligt artikel 35 EU. ( 18 )

29.

När det gäller den andra frågan har tillämpningskonventionen enligt protokollet om Schengenregelverket motsvarande status som beslut, rambeslut eller konventioner i den mening som avses i artikel 34 EU. Domstolens behörighet att besvara den andra frågan grundar sig följaktligen på artikel 35 EU ( 19 ) jämförd med artikel 2 och bilaga A till rådets beslut 1999/436/EG, ( 20 ) vilket för övrigt bekräftas av en mycket omfattande rättspraxis avseende artikel 54 i tillämpningskonventionen.

30.

När det gäller den första frågan är det riktigt att domstolen enligt f.d. artikel K 7, vilken infördes genom Amsterdamfördraget (nu artikel 35 EU), inte är behörig att pröva giltigheten av konventioner, vare sig inom ramen för ett förhandsavgörande eller inom ramen för en prövning av lagenligheten. Den första tolkningsfrågan avser emellertid uttryckligen en eventuell oförenlighet mellan stadgan och en bestämmelse i tillämpningskonventionen, och inte ogiltigförklaring av den sistnämnda. Det ska i detta sammanhang påpekas att det i artikel 134 i tillämpningskonventionen anges att bestämmelserna i den konventionen endast ska tillämpas i den mån de är förenliga med gemenskapsrätten. ( 21 )

31.

Eftersom tillämpningskonventionen utan tvekan utgör en del av unionsrätten sedan de frågor som den omfattar överfördes till gemenskapens behörighet, kan den inte undgå kravet på prövning mot bakgrund av stadgan. Enligt artikel 19 FEU ska domstolen inom ramen för sin exklusiva behörighet säkerställa att lag och rätt följs vid tolkningen och tillämpningen av fördragen. ( 22 ) Dess behörighet att tolka primärrätten ska anses fastställd vad gäller tillämpningskonventionen, eftersom denna utgör en unionsrättsakt av eget slag och i normhierarkin befinner sig på samma nivå som sekundärrätten.

32.

Av rättspraxis framgår under alla omständigheter att domstolen är behörig att pröva en direkt tillämplig sekundärrättsakt mot bakgrund av stadgan. ( 23 )

33.

Genomförandet av Schengenregelverket inom unionens ramar, i vilket artikel 54 i tillämpningskonventionen avseende principen ne bis in idem ingår, syftar till att förstärka den europeiska integrationen och särskilt till att göra det möjligt för unionen att snabbare utvecklas till ett område med frihet, säkerhet och rättvisa, vilket unionen har som mål att upprätthålla och utveckla. Ett hinder för att uppnå detta ambitiösa mål som fortfarande kvarstår är behörighetskonflikter i brottmål, i förevarande fall mellan Republiken Italien, som är den plats där brottet begåtts (locus delicti), och Förbundsrepubliken Tyskland, som är den stat där brottsoffret är medborgare. ( 24 )

34.

Som generaladvokaten Sharpston påpekade i sitt förslag till avgörande i målet M finns det ”[f]ör närvarande … inte några gemensamma unionsbestämmelser om domstolars behörighet i brottmål. Tillämpningen av principen ne bis in idem utgör en begränsad, ibland godtycklig, lösning på problemet som inte på ett tillfredsställande sätt kan ersätta åtgärder för att lösa detta slags konflikter enligt förutbestämda kriterier.” ( 25 )

35.

På gränsöverskridande nivå har principen ne bis in idem sitt ursprung i den omständigheten att det när ett brott innehåller delar som knyter det till flera olika rättsordningar finns en risk för att var och en av dessa gör gällande sin egen behörighet, vilket skapar möjlighet till kumulering av statliga straffåtgärder. ( 26 ) Med detta sagt innehåller förevarande mål inga frågeställningar som rör de problem avseende tillämpningen av principen ne bis in idem som nyligen har varit föremål för intensiva akademiska och juridiska diskussioner på europeisk såväl som nationell nivå, bland annat rörande straffrättsliga och administrativa åtgärder som vidtas avseende samma gärningar. Inom ramen för dessa diskussioner har man framför allt behandlat frågan om hur begreppen ”samma brott” och ”lagakraftvunnen dom” ska definieras i det fallet att lagföringen inte har avslutats genom ett domstolsavgörande.

36.

Sådana situationer som den i förevarande mål omfattas i sin helhet av tillämpningsområdet för artikel 54 i tillämpningskonventionen. Det framgår att lagföringen i Italien och Tyskland avser samma gärningar ( 27 ) och, med nödvändig anpassning, brottet bedrägeri. Det kan inte ifrågasättas att det i båda fallen rör sig om ett straffrättsligt förfarande ( 28 ) och än mindre att Tribunale ordinario di Milanos dom av den 18 juni 2012 från och med den 7 juli 2012 utgör en lagakraftvunnen dom. ( 29 )

37.

Med andra ord är således både kriteriet bis (två) och kriteriet idem (samma) uppfyllt i förevarande fall. Begäran om förhandsavgörande i förevarande mål avser egentligen det verkställighetsvillkor som föreskrivs i artikel 54 i tillämpningskonventionen och huruvida det är förenligt med den grundläggande rättighet som fastställs i artikel 50 i stadgan.

38.

Det verkställighetsvillkor som föreskrivs i artikel 54 i tillämpningskonventionen nämns inte i artikel 50 i stadgan. Det ska särskilt påpekas att räckvidden av artikel 50 i stadgan inte ännu har avgränsats slutligt i domstolens praxis.

39.

Principen ne bis in idem tillämpas även utanför den ”klassiska” straffrätten. ( 30 ) Det vanligaste exemplet är konkurrensrätten, inom ramen för vilken tillämpningen av denna princip är underkastad de tre kraven att de faktiska omständigheterna är identiska, att det är fråga om en och samma regelöverträdare och att det skyddade rättsliga intresset är detsamma. ( 31 ) Av detta följer att när de båda förfarandena har olika ändamål kan nationella myndigheter och kommissionen ingripa samtidigt mot samma ekonomiska aktör och denna kan åläggas sanktioner för samma omständigheter. ( 32 )

40.

Principen ne bis in idem tillämpas även inom det unionsrättsliga området för kontroller och sanktionsåtgärder mot oegentligheter, ( 33 ) vilket domstolen har erinrat om när det gäller kumulering av administrativa sanktioner. ( 34 )

41.

Jag anser följaktligen att bedömningen i förevarande mål av räckvidden av principen ne bis in idem mot bakgrund av stadgan bör begränsas till området för den klassiska straffrätten, varvid alla eventuella konsekvenser och särdrag som kan finnas på det straffrättsliga området bör beaktas, och att frågor som rör administrativa sanktioner således bör uteslutas.

42.

Eftersom texten i artikel 50 i stadgan överensstämmer med texten i artikel 4 i protokoll nr 7 och den enda skillnaden utgörs av deras territoriella tillämpningsområde, bör bedömningen framför allt inriktas på hur rättspraxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna inverkar i denna fråga.

43.

Principen ne bis in idem, som av domstolen betecknats som ”ett allmänt rättvisekrav”, ( 35 ) är allmänt erkänd i de nationella rättsordningarna. I folkrätten åläggs staterna emellertid inte att följa denna princip och den har inte heller ansetts följa av begreppet rättvis rättegång i artikel 6 i Europakonventionen. ( 36 )

44.

I unionsrätten erkände domstolen redan 1966 tillämpligheten av principen ne bis in idem ( 37 ) i domen i målet Gutmann mot kommissionen. ( 38 ) Sedan dess har domstolen slagit fast att ”principen non bis in idem, som även finns inskriven i artikel 4 i protokoll nr 7 …, utgör en grundläggande gemenskapsrättslig princip vars efterlevnad säkerställs av gemenskapsdomstolarna”. ( 39 ) Den har således gett upphov till en synnerligen omfattande rättspraxis, bland annat inom området konkurrensrätt och straffrättsligt samarbete samt inom området skydd av unionens finansiella intressen, vilket enligt min mening talar emot slutsatsen att ett enda enhetligt ne bis in idem-begrepp gäller inom unionsrättens alla områden. Slutligen ska nämnas att principen ne bis in idem erkänns som en grundläggande rättighet i artikel 50 i stadgan.

45.

Utan att gå in på detaljer bör det erinras om att maximen ne bis in idem täcker två olika rättsliga aspekter eller idéer. ( 40 ) Det rör sig om dels ett förbud mot en andra lagföring avseende samma sak och samma person (”Erledigungsprinzip”, det vill säga principen om uttömmande av rättsmedel), dels hänsynsprincipen (”Anrechnungsprinzip”), vilken innebär att när samma handling redan tidigare blivit föremål för en fällande dom i ett annat land, måste den dom som meddelats där beaktas så att den andra domen mildras. ( 41 ) Som generaladvokaten Colomer har förklarat grundar sig den förstnämnda aspekten på kravet på rättssäkerhet medan den andra snarare speglar kravet på rättvisa, för vilken proportionalitetsprincipen är ett verktyg. ( 42 )

46.

Av ordalydelsen i artikel 54 i tillämpningskonventionen framgår att den endast avser den förstnämnda aspekten, det vill säga förbudet mot dubbel lagföring, medan ordalydelsen i artikel 50 i stadgan och artikel 4 i protokoll nr 7 omfattar båda aspekterna.

47.

Artikel 54 i tillämpningskonventionen var den första bestämmelse där principen ne bis in idem fastställdes som en tvingande regel som var tillämplig på gränsöverskridande förhållanden på det straffrättsliga området. ( 43 ) En bestämmelse som i huvudsak är identisk med bestämmelsen i artikel 54 i tillämpningskonventionen ingår visserligen i konventionen om förbud mot dubbel lagföring, men denna har inte trätt i kraft. ( 44 ) Föregångare till verkställighetsvillkoret med gränsöverskridande räckvidd finns även i de europeiska utlämningskonventionerna. ( 45 )

48.

Skälen till att upphovsmännen till tillämpningskonventionen uppställde som villkor för tillämpningen av principen ne bis in idem att straffet ”avtjänats eller är under verkställighet eller inte längre kan verkställas” är uppenbara. Som den tyska regeringen och rådet har påpekat syftar detta villkor till att garantera att den berörda personen faktiskt straffas för brottet i fråga åtminstone en gång. Denna bestämmelse syftar med andra ord till att förhindra att brott förblir ostraffade. Syftet att förhindra att brott förblir ostraffade framgår tydligt av domstolens praxis, bland annat domen i det ovannämnda målet Miraglia ( 46 ) och det ovannämnda målet Kretzinger. ( 47 )

49.

Principen ne bis in idem har tillsammans med verkställighetsvillkoret infogats i rambeslut 2002/584/RIF ( 48 ) och anges bland de skäl som gör att verkställighet av den europeiska arresteringsordern ska vägras. ( 49 ) Innan rambeslutet antogs kunde personer som dömts till brottspåföljder enkelt undvika verkställighet genom att förflytta sig mellan medlemsstaterna och framför allt genom att återvända till den medlemsstat där de var medborgare. Rambeslutet och andra senare antagna unionsrättsakter har förbättrat lagföringens effektivitet i gränsöverskridande situationer och har underlättat verkställandet av brottmålsdomar. ( 50 )

50.

Ett verkställighetsvillkor som är utformat på samma sätt som artikel 54 i tillämpningskonventionen återfinns även i artikel 7 i konventionen om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen ( 51 ) och i artikel 10 i konventionen om kamp mot korruption som tjänstemän i Europeiska gemenskaperna eller Europeiska unionens medlemsstater är delaktiga i. ( 52 )

51.

I flera sekundärrättsakter, bland annat artikel 9 i rambeslut 2008/909/RIF, ( 53 ) nämns principen ne bis in idem bland skälen till att verkställighet av en brottmålsdom ska vägras, dock utan att denna princip kombineras med ett verkställighetsvillkor. ( 54 )

52.

Även om endast den omständigheten att ett effektivare system för straffrättsligt samarbete har utarbetats inom ramen för unionsrätten inte i sig kan påverka tolkningen av det verkställighetsvillkor som föreskrivs i artikel 54 i tillämpningskonventionen, är denna utveckling inte utan inverkan på bedömningen av huruvida nämnda artikel är förenlig med artikel 50 i stadgan eller huruvida den är proportionerlig i den mening som avses i artikel 52.1 i stadgan. Kommissionen konstaterade i den ovannämnda grönboken ( 55 ) att ”[d]etta villkor var på sin plats i ett traditionellt system för ömsesidigt stöd, där det ibland visade sig svårt att verkställa en påföljd i en annan medlemsstat. Man kan ifrågasätta om det fortfarande behövs i ett område med frihet, säkerhet och rättvisa, där beslut verkställs över nationsgränserna tack vare EU-bestämmelserna om ömsesidigt erkännande”. ( 56 )

53.

Till skillnad från artikel 54 i tillämpningskonventionen är artikel 4 i protokoll nr 7 inte tillämplig på gränsöverskridande förhållanden, utan dess tillämpningsområde är strikt begränsat till interna situationer inom enskilda stater. Som jag påpekat ovan innehåller nämnda artikel inte något verkställighetsvillkor motsvarande det som föreskrivs i artikel 54 i tillämpningskonventionen, men det innehåller däremot förbud mot såväl dubbel lagföring som dubbla straff.

54.

Protokoll nr 7 antogs den 22 november 1984 och har ratificerats av 43 av Europarådets medlemmar, inbegripet alla medlemsstater i Europeiska unionen utom Förbundsrepubliken Tyskland, Konungariket Nederländerna och Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland. Som det framgår av förslaget till avtal om unionens anslutning till Europakonventionen ingår detta protokoll inte bland de åtgärder som unionen planerar att ansluta sig till. ( 57 ) Att begäran om förhandsavgörande inte innehåller någon hänvisning till nämnda protokoll kan således förklaras av att Förbundsrepubliken Tyskland inte har ratificerat det. ( 58 ) När protokollet undertecknades avgav Förbundsrepubliken Tyskland dock vissa förklaringar. ( 59 )

55.

I enlighet med artikel 4.1 i protokoll nr 7 får ingen lagföras eller straffas två gånger i en brottmålsrättegång. Enligt punkt 2 i samma artikel är det emellertid möjligt att ta upp målet på nytt i enlighet med lagen och rättegångsordningen i den berörda staten, om det föreligger bevis om nya eller nyuppdagade omständigheter eller om ett grovt fel begåtts i det tidigare rättegångsförfarandet vilket kan ha påverkat utgången i målet. Artikel 4.3 i protokoll nr 7 förbjuder varje avvikelse från nämnda artikel med stöd av artikel 15 i Europakonventionen, enligt vilken det under krig eller i annat allmänt nödläge som hotar nationens existens är tillåtet att vidta åtgärder som innebär avvikelser från de skyldigheter som föreskrivs i Europakonventionen.

56.

Sammanfattningsvis garanterar artikel 4 i protokoll nr 7 således ett skydd som utan att vara absolut ändå är mer omfattande än det som föreskrivs i Europakonventionens bestämmelser i allmänhet.

57.

Bestämmelserna i artikel 4 i protokoll nr 7 utgör grunden för en rik och mångsidig praxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna, vilken dock enligt min mening inte är tillräckligt precis när det gäller att definiera begreppen lagföring eller brottspåföljd och särskilt inte när det gäller att tolka begreppet brott.

58.

Beträffande sistnämnda begrepp har Europadomstolen i domen i målet Zolotoukhine mot Ryssland tolkat begreppet brott så, att det avser ”gärningar vilka utgör en samling konkreta omständigheter som involverar samma regelöverträdare och är oupplösligt förbundna med varandra i tid och rum”. ( 60 ) Europadomstolen har således närmat sig EU-domstolens praxis avseende artikel 54 i tillämpningskonventionen och kriteriet att de ”konkreta gärningarna är identiska”, vilket är det enda relevanta kriteriet för tillämpningen av nämnda artikel. ( 61 )

59.

Praxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna bekräftar enstämmigt att principen ne bis in idem inte endast gäller dubbla domar utan också dubbel lagföring. ( 62 ) Artikel 4 i protokoll nr 7 syftar till att förbjuda att slutgiltigt avslutade brottmålsförfaranden upprepas. Ett avgörande betraktas som slutgiltigt ”om det har vunnit laga kraft. Detta är fallet när det är oåterkalleligt, det vill säga när det inte kan överklagas med ordinära rättsmedel, eller när parterna har uttömt alla sådana rättsmedel eller inte har utnyttjat dessa rättsmedel inom den föreskrivna fristen.” ( 63 )

60.

I den nyligen meddelade domen i målet Muslija mot Bosnien och Hercegovina konstaterades att artikel 4 i protokoll nr 7 förbjuder att parallella förfaranden fortgår när ett av förfarandena har resulterat i ett slutgiltigt avgörande. I sådana fall ska övriga rättsliga förfaranden avslutas. ( 64 )

61.

Som jag har påpekat ovan överensstämmer ordalydelsen i artikel 50 i stadgan med den i artikel 4 i protokoll nr 7 och den enda skillnaden utgörs av ne bis in idem-principens territoriella tillämpningsområde, vilket när det gäller stadgan omfattar hela unionen, ( 65 ) medan tillämpningsområdet för artikel 4 i protokoll nr 7 endast utgörs av enskilda staters territorium.

62.

Stadgan ska tolkas i överensstämmelse med motsvarande bestämmelser i Europakonventionen. Frågan är emellertid huruvida detta är fallet även när en bestämmelse i Europakonventionen inte är bindande för alla medlemsstater. När det gäller huruvida fullständig hänsyn ska tas till praxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna vid tolkningen av principen ne bis in idem i unionsrätten har olika ståndpunkter tidigare anförts. ( 66 )

63.

Att vissa medlemsstater inte har ratificerat protokoll nr 7 påverkar enligt min mening inte tolkningen av artikel 50 i stadgan, eftersom denna omständighet inte kan ändra bestämmelsens räckvidd. I motsatt fall skulle medlemsstaterna tillerkännas en befogenhet att ensidigt tolka innehållet i unionens bestämmelser om de grundläggande rättigheterna. Mot bakgrund av principen om unionsrättens autonomi och domstolens uppdrag att säkerställa en enhetlig tolkning av unionsrätten är detta uteslutet.

64.

Det krävs följaktligen en enhetlig tolkning av artikel 50 respektive artikel 4 i protokoll nr 7, där man utgår ifrån principen att de båda bestämmelserna har samma innebörd med hänsyn till deras likartade ordalydelse.

65.

Med hänsyn till problematikens komplexitet kommer jag att göra min bedömning av förhållandet mellan artikel 54 i tillämpningskonventionen och artikel 50 i stadgan enligt följande. Först kommer jag att undersöka huruvida de båda bestämmelserna eventuellt är oförenliga. Om det inte kan konstateras att de är oförenliga, kommer jag därefter att undersöka huruvida det föreligger ett ingrepp i den grundläggande rättigheten att inte lagföras eller straffas två gånger för samma brott. Inom ramen för denna undersökning måste det bedömas huruvida verkställighetsvillkoret i artikel 54 i tillämpningskonventionen kan utgöra ett sådant ingrepp. Slutligen bör villkoren i artikel 52 i stadgan granskas, med särskild tyngdpunkt på villkoret att varje begränsning ska vara förenlig med det väsentliga innehållet i den grundläggande rättigheten i fråga och på huruvida det ingrepp som följer av artikel 54 i tillämpningskonventionen är proportionerligt med hänsyn till artikel 50 i stadgan.

66.

Genom det verkställighetsvillkor som föreskrivs i artikel 54 i tillämpningskonventionen fastställs ytterligare villkor för tillämpningen av principen ne bis in idem vilka inte nämns i artikel 50 i stadgan och inte motsvarar den avvikelse som medges enligt artikel 4.2 i protokoll nr 7.

67.

Det förefaller som om tillämpningen av detta villkor leder till ett resultat som materiellt inte är förenligt med ovannämnda praxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna, vilken är tillämplig men är begränsad till interna situationer inom enskilda stater. Det verkställighetsvillkor som föreskrivs i artikel 54 i tillämpningskonventionen hindrar inte i sig att lagföring inleds eller fortsätter avseende samma gärningar även om en brottmålsdom i en medlemsstat har vunnit laga kraft.

68.

Av uttrycket ”i unionen” i artikel 50 i stadgan följer att oförenlighet med Europakonventionen, vilket är ett argument som har anförts uteslutande av ombudet för Zoran Spasic, kan föreligga i fyra situationer. Dessa situationer är följande: dubbel lagföring av unionsmyndigheterna, dubbel lagföring av de nationella myndigheterna respektive unionsmyndigheterna, dubbel lagföring på nationell nivå och dubbel lagföring över gränserna. Eftersom endast de båda sistnämnda fallen på unionsrättens nuvarande stadium är relevanta inom området straffrättsligt samarbete, bör diskussionen begränsas till dessa båda.

69.

Enligt min mening innebär det synnerligen omfattande skydd som stadfästs i artikel 4 i protokoll nr 7, där det anges att ingen får lagföras två gånger för samma gärningar, och utvecklingen av ett område med frihet, säkerhet och rättvisa där beslut verkställs över nationsgränserna genom tillämpning av unionens rättsakter avseende ömsesidigt erkännande, att artikel 50 i stadgan bör tolkas strikt. Av detta följer vid första anblicken att det verkställighetsvillkor som föreskrivs i artikel 54 i tillämpningskonventionen är oförenligt med stadgan.

70.

Denna slutsats riskerar emellertid att strida mot förklaringarna avseende stadgan, i vilka det förefaller göras åtskillnad mellan nationella situationer och gränsöverskridande situationer vad gäller tillämpningen av principen ne bis in idem.

71.

I ovannämnda förklaringar anges att ”[n]är det gäller de situationer som avses i artikel 4 i protokoll nr 7, nämligen tillämpningen av denna princip inom en och samma medlemsstat, har den rättighet som garanteras samma innebörd och räckvidd som motsvarande rättighet i Europakonventionen”. Artikel 50 motsvarar således artikel 4 i protokoll nr 7, men ”räckvidden har utvidgats till unionsnivå mellan medlemsstaternas domstolar”. Detta förefaller innebära att i gränsöverskridande situationer kan innebörden och räckvidden hos artikel 50 i stadgan avvika från Europakonventionen. Det förefaller emellertid som om upphovsmännen till förklaringarna närmast ansåg att det unionsregelverk som det hänvisas till i förklaringarna utgör en begränsning av utövandet av den grundläggande rättighet som föreskrivs i artikel 50 i stadgan vilken är förenlig med artikel 52.1 i stadgan.

72.

På grundval av den något oklara ordalydelsen i artikel 50 i stadgan är det omöjligt att dra några entydiga och allmängiltiga slutsatser, mot bakgrund av den mångfald situationer där nämnda princip kan vara tillämplig inom såväl som utanför den klassiska straffrättens område och även i situationer som är mindre uppenbara än i förevarande fall.

73.

Mot bakgrund av de ovan angivna skälen anser jag att domstolen inte kan slå fast att verkställighetsvillkoret som sådant är oförenligt med stadgan.

74.

Om man godtar tolkningen ovan av förklaringarna avseende stadgan, tycks det mig omöjligt att förneka att det föreligger en viss motsättning mellan verkställighetsvillkoret och artikel 50 i stadgan. En begränsning av eller en avvikelse från en grundläggande rättighet är emellertid tillåten endast om den är föreskriven i en bestämmelse som utgör ett ingrepp i den berörda grundläggande rättigheten. ( 67 )

75.

Den hänskjutande domstolen har med hänvisning till praxis från höga tyska domstolar ( 68 ) och mot bakgrund av förklaringarna avseende stadgan i deras lydelse från 2007 ( 69 ) gjort gällande att artikel 54 i tillämpningskonventionen utgör en begränsande bestämmelse i den mening som avses i artikel 52.1 i stadgan. Enligt den hänskjutande domstolen syftar formuleringen ”[d]e starkt begränsade undantag som finns och som innebär att medlemsstaterna enligt dessa konventioner får göra avsteg från ’non bis in idem’-regeln” i nämnda förklaringar på de konventioner ( 70 ) som innehåller principen ne bis in idem utformad enligt modellen i tillämpningskonventionen eller på undantagsbestämmelser i dem, inbegripet artiklarna 54–58 i tillämpningskonventionen.

76.

Det är visserligen riktigt att domstolen måste ta vederbörlig hänsyn till dessa förklaringar i enlighet med artikel 6.1 tredje stycket FEU och artikel 52.7 i stadgan. ( 71 ) Detta innebär emellertid inte att domstolen är bunden av dem vid tolkningen av stadgan. Framför allt innebär det inte, i de fall där det i nämnda förklaringar hänvisas till unionens sekundärrättsliga regelverk, att det inte kan ifrågasättas huruvida detta regelverk är förenligt med stadgan, med hänsyn till utvecklingen av praxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna och EU-domstolen samt unionsrättens utveckling.

77.

Utan att ta ställning till vilken status artiklarna 55–58 i tillämpningskonventionen har i förhållande till artikel 52.1 i stadgan, förefaller det som om det i vissa av dessa bestämmelser tydligt fastställs begränsningar av den grundläggande rättighet som principen ne bis in idem innebär.

78.

Detta är emellertid inte lika klart när det gäller artikel 54 i tillämpningskonventionen. Syftet med det verkställighetsvillkor som föreskrivs i den bestämmelsen är snarare att avgränsa eller precisera tillämpningsområdet för regeln ne bis in idem i ett gränsöverskridande sammanhang än att införa en begränsning eller avvikelse från nämnda regel. Det ska påpekas att kommissionen i sina skriftliga yttranden betecknade verkställighetsvillkoret som ett villkor för tillämpning av artikel 54 i tillämpningskonventionen, och inte som ett undantag från denna bestämmelse. Hur verkställighetsvillkoret kvalificeras inom bestämmelsen i tillämpningskonventionen har emellertid ingen betydelse för förhållandet mellan artikel 54 i tillämpningskonventionen som helhet och artikel 50 i stadgan jämförd med artikel 52 i stadgan.

79.

Här bör det undersökas huruvida kvalificeringen som en begränsning som sådan följer av en subjektiv eller objektiv bedömning.

80.

Enligt en subjektiv bedömning utgör en norm en begränsning i den mening som avses i artikel 52.1 i stadgan endast för det fallet att den har antagits som en sådan. I denna situation, som kan innebära att verkställighetsvillkoret i artikel 54 i tillämpningskonventionen inte omfattas av tillämpningsområdet för artikel 52 i stadgan, krävs det således att lagstiftaren antog normen i syfte att begränsa den berörda grundläggande rättigheten och att han vid antagandet av begränsningen även beaktade huruvida den var proportionerlig i den mening som avses i andra meningen i nämnda artikel.

81.

Jag anser emellertid att begreppet begränsning i artikel 52.1 i stadgan ska förstås som ett objektivt begrepp. Varje bestämmelse i unionsrätten, eller i nationell rätt genom vilken unionsrätten genomförs, vilken faktiskt eller rättsligt kan begränsa utövandet av de rättigheter och friheter som stadfästs i stadgan, kan således vara föremål för en bedömning av huruvida den är förenlig med stadgan och följaktligen huruvida den kan utgöra en begränsning i den mening som avses i artikel 52 i stadgan. Framför allt är det nödvändigt att pröva huruvida unionsrättsliga bestämmelser som antogs innan stadgan blev rättsligt bindande, vilket skedde först år 2009, är förenliga med de grundläggande rättigheter som stadfästs i stadgan. ( 72 )

82.

Tillämpningen av det verkställighetsvillkor som föreskrivs i artikel 54 i tillämpningskonventionen kan följaktligen – i den mening som avses i artikel 52.1 i stadgan – utgöra en begränsning av den grundläggande rättighet som fastställs i artikel 50 i stadgan.

83.

Det ska inledningsvis erinras om att domstolen har slagit fast att de grundläggande rättigheterna med vissa undantag ( 73 ) inte ska ses som absoluta rättigheter, utan att de kan inskränkas under förutsättning att inskränkningarna faktiskt tillgodoser de allmänintressen som eftersträvas och att de, mot bakgrund av det eftersträvade målet, inte utgör ett oproportionerligt och oacceptabelt ingrepp som påverkar själva innehållet i de på detta sätt garanterade rättigheterna. ( 74 ) Domstolen eftersträvar således att i sin praxis fastställa ett system som gör det möjligt att hitta en lämplig jämvikt mellan å ena sidan olika rättigheter och intressen och å andra sidan de grundläggande rättigheterna och ekonomiska friheterna, ( 75 ) och tar vid denna avvägning även hänsyn till syftena med begränsningen av en grundläggande rättighet. ( 76 )

84.

Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna har tillämpat ett liknande resonemang ( 77 ) när den medgett att vissa rättigheter kan begränsas under förutsättning att begränsningarna inte påverkar själva innehållet i rättigheten i fråga. En sådan begränsning är förenlig med den berörda bestämmelsen i Europakonventionen endast om den syftar till att uppnå ett berättigat mål och om de medel som används står i rimlig proportion till det eftersträvade målet. ( 78 ) När det särskilt gäller att fastställa huruvida det föreligger ett ingrepp i de friheter som stadfästs i Europakonventionen, innebär ett konstaterat ingrepp inte att konventionen har åsidosatts, utan gör det nödvändigt att pröva om ingreppet i fråga uppfyller villkoren för formell lagenlighet (att det är föreskrivet i lag) och materiell lagenlighet (att det syftar till ett berättigat mål med hänsyn till den berörda bestämmelsen) och är absolut nödvändigt i ett demokratiskt samhälle. ( 79 )

85.

Det ska erinras om att begränsningar av de grundläggande rättigheter som stadfästs i stadgan är tillåtna enligt första meningen i artikel 52.1 i stadgan under förutsättning att de är föreskrivna i lag och är förenliga med det väsentliga innehållet i de berörda rättigheterna och friheterna. I andra meningen i samma artikel fastställs kriteriet att begränsningarna ska vara proportionerliga. ( 80 )

86.

I förevarande fall råder det ingen tvekan om att verkställighetsvillkoret uppfyller kriteriet att vara föreskrivet i lag.

87.

Vad gäller förenligheten med det väsentliga innehållet i den grundläggande rättigheten i fråga anser jag med viss tvekan att verkställighetsvillkoret uppfyller även detta kriterium.

88.

När det gäller principen ne bis in idem är det svårt att avgränsa dess utmärkande väsentliga innehåll. På grundval av utvecklingen av det internationella och nationella skyddet för denna grundläggande rättighet förefaller det emellertid möjligt att identifiera dess ”innersta kärna”. Det kan således anses att innehållet i denna grundläggande rättighet utgörs av i) ett förbud mot att det sedan en slutgiltig dom meddelats inleds lagföring ii) av klassisk straffrättslig karaktär iii) av myndigheterna i samma stat iv) avseende samma gärningar v) och med samma rättsliga kvalificering med beaktande av det objekt som avses att skyddas enligt tillämplig nationell rätt, vi) förutsatt att det första förfarandet inte är behäftat med ett allvarligt fel och att vii) ny bevisning inte framkommit. Denna grundläggande rättighet är emellertid inte tillämplig vid särskilt grova brott såsom folkmord.

89.

Utanför den klassiska straffrättens område kan ett ingrepp följaktligen tillåtas i fall av lagkonkurrens och i gränsöverskridande situationer. Sistnämnda fall omfattas av artikel 54 i tillämpningskonventionen, vilken inte hindrar ny lagföring för samma gärningar som dem för vilka den berörda personen redan har dömts genom en slutgiltig dom i en annan medlemsstat. Detta är för övrigt precis den situation som Zoran Spasic befinner sig i.

90.

Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att det ska anses att artikel 54 i tillämpningskonventionen, vilken reflekterar principen ne bis in idem i ett gränsöverskridande sammanhang, respekterar innehållet i principen ne bis in idem som en grundläggande rättighet.

91.

Under dessa omständigheter bör det prövas huruvida det konstaterade ingreppet är proportionerligt. Det ska erinras om att enligt domstolens fasta praxis kräver proportionalitetsprincipen att unionsinstitutionernas åtgärder ska vara ägnade att uppnå de legitima mål som eftersträvas med bestämmelserna i fråga och att de inte ska gå utöver vad som är lämpligt och nödvändigt för att uppnå dessa mål. ( 81 )

92.

När det gäller det mål av allmänintresse som ligger till grund för den begränsning som avses i förevarande fall ska det påpekas att den grundläggande rättigheten att inte lagföras eller straffas två gånger för samma brott, vilken fastställs i artikel 50 i stadgan, begränsas genom artikel 54 i tillämpningskonventionen på grundval av det av unionen erkända målet att förhindra att brott förblir ostraffade när det inrättas ett område med frihet, säkerhet och rättvisa utan inre gränser i den mening som avses i artikel 3.2 FEU där den fria rörligheten för personer garanteras.

93.

När det gäller huruvida tillämpningen av verkställighetsvillkoret är ägnad att uppnå målet att förhindra att brott förblir ostraffade, bör det för det första undersökas huruvida det var berättigat av de tyska myndigheterna att utöva sin straffrättsliga behörighet att lagföra Zoran Spasic efter det att han hade dömts av Tribunale di Milano och domen hade vunnit laga kraft. Här tycks det mig som om det finns två möjliga situationer.

94.

Om skälet till lagföringen är att, i syfte att garantera ett högre skydd för brottsoffret som har tyskt medborgarskap, påföra Zoran Spasic ytterligare en påföljd som är strängare än den som fastställdes i Tribunale di Milanos dom av den 18 juni 2012, i vilken straffet sattes ned till följd av en överenskommelse mellan den tilltalade och åklagarmyndigheten, måste det konstateras att det enligt unionsrätten inte krävs en harmonisering eller tillnärmning av den straffrättsliga lagstiftningen i medlemsstaterna för att principen ne bis in idem ska kunna tillämpas. Det krävs således att det råder ett ömsesidigt förtroende mellan medlemsstaterna vad gäller deras respektive straffrättsliga system och att var och en av dem godtar att gällande straffrättsliga bestämmelser i övriga medlemsstater tillämpas, även om en tillämpning av den egna nationella rätten skulle leda till ett annat resultat. ( 82 ) Detta skäl kan således inte godtas som motiv för att tillämpa verkställighetsvillkoret mot bakgrund av proportionalitetsprincipen.

95.

Om skälet till tillämpningen av det verkställighetsvillkor som föreskrivs i artikel 54 i tillämpningskonventionen däremot är att man fruktar att Zoran Spasic kommer att förbli ostraffad för det brott som han begick i Milano, om han inte lagförs i Tyskland, kan det ingrepp i den grundläggande rättighet som anges i artikel 50 i stadgan som detta innebär i princip vara ägnat att uppnå målet att förhindra att brottet förblir ostraffat.

96.

Även i sistnämnda situation är det emellertid tveksamt om kravet på ömsesidigt förtroende mellan medlemsstaterna vad gäller deras respektive straffrättsliga system är uppfyllt. Det ska påpekas att åklagarmyndigheten vid Tribunale di Milano den 5 januari 2013 antog ett beslut om att fängsla den dömde i syfte att han ska avtjäna fängelsestraffet i Italien. ( 83 ) Republiken Italien har emellertid inte ännu utfärdat någon europeisk arresteringsorder avseende detta.

97.

Nu återstår att undersöka huruvida det var nödvändigt, i den mening som avses i artikel 52.1 i stadgan, att tillämpa verkställighetsvillkoret.

98.

Nödvändigheten att förhindra att brott förblir ostraffade kräver enligt min mening inte en generaliserad tillämpning av verkställighetsvillkoret på det sätt som föreskrivs i artikel 54 i tillämpningskonventionen, eftersom nödvändighetskriteriet på unionsrättens nuvarande stadium inte längre kan anses vara systematiskt uppfyllt.

99.

Kommissionens ifrågasättande i den ovannämnda grönboken av om verkställighetsvillkoret fortfarande är motiverat när beslut verkställs över nationsgränserna genom tillämpning av EU-bestämmelserna om ömsesidigt erkännande ( 84 ) har i praktiken fått ökad relevans.

100.

Unionsrätten innehåller numera sekundärrättsliga instrument som inte innebär ett lika stort ingrepp ( 85 ) och som kan göra det möjligt för medlemsstaterna att verkställa brottspåföljder i fall där den dömde befinner sig i en annan medlemsstat samt att utbyta information i samband med detta. ( 86 ) I flera sekundärrättsakter om straffrättsligt samarbete hänvisas för övrigt till principen ne bis in idem, utan att den förenas med ett verkställighetsvillkor. ( 87 )

101.

Att i detta sammanhang systematiskt utsätta personer som redan dömts genom en lagakraftvunnen brottmålsdom för risken att bli dubbelt lagförda i en annan medlemsstat går utöver vad som är lämpligt och nödvändigt för att uppnå det eftersträvade målet.

102.

Även om det måste medges att principen att ”varje straff ska verkställas” är en del av rättsstaten, ( 88 ) anser jag att medlemsstaterna har ett utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller vilka medel som ska tillämpas för att verkställa domar avkunnade av nationella domstolar. I de fall som omfattas av tillämpningsområdet för artikel 54 i tillämpningskonventionen är det möjligt att den första medlemsstaten inte ännu har velat eller kunnat verkställa en dom, till exempel på grund av att det enligt nationell lagstiftning krävs ett särskilt förfarande för att konkret fastställa formerna för verkställandet, det råder brist på platser vid kriminalvårdsanstalterna, den berörda personen avtjänar ett annat straff i en annan stat eller på grund av att en individuell överenskommelse har ingåtts om att skjuta upp verkställandet av familjeskäl eller skäl som avser den dömdes hälsa. En stat kan således inte genom unionsrätten åläggas en skyldighet att utfärda en europeisk arresteringsorder i syfte att förhindra att ett brott förblir ostraffat. ( 89 )

103.

Av ovan anförda skäl uppfyller verkställighetsvillkoret vid en generaliserad tillämpning inte proportionalitetskriteriet och kan inte betraktas som ett berättigat ingrepp i rätten att inte lagföras eller dömas två gånger för ett brott i den mening som avses i artikel 52 i stadgan.

104.

Det ska konstateras att medlemsstaterna enligt rättspraxis är förpliktade att inte endast tolka utan även tillämpa sekundärrättsakter på ett sätt som överensstämmer med de grundläggande rättigheterna. ( 90 ) Denna skyldighet kan innebära en förpliktelse att inte tillämpa rättsakten i fråga i alla situationer som omfattas av dess ordalydelse. ( 91 )

105.

Det finns fortfarande på unionsrättens nuvarande stadium begränsade fall där tillämpning av verkställighetsvillkoret i artikel 54 i tillämpningskonventionen bör betraktas som nödvändig för att uppnå det eftersträvade målet.

106.

Detta gäller för det första i situationer som omfattas av tillämpningsområdet för artikel 4.2 i protokoll nr 7, såsom den tolkats av Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna. Det förefaller uppenbart att en avvikelse som enligt Europakonventionen är tillämplig i nationella situationer kan tillämpas i gränsöverskridande situationer vilka i enlighet med stadgan omfattas av tillämpningsområdet för den grundläggande rättigheten ne bis in idem.

107.

För det andra ska, enligt min mening, brott för vilka staterna enligt allmän folkrätt är förpliktade att straffa gärningsmännen, såsom brott mot mänskligheten, folkmord och krigsförbrytelser, lagföras en andra gång om tillämpning av principen ne bis in idem resulterar i att de förblir ostraffade. ( 92 ) Rådet har fattat ett beslut om utredning och lagföring av folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser, vilket speglar nödvändigheten av en strikt syn i detta sammanhang. ( 93 )

108.

För att förhindra att brott förblir ostraffade är, för det tredje, ny lagföring och ett nytt straff nödvändigt även när det finns ett varaktigt hinder för ömsesidigt verkställande av avgöranden. Detta är fallet när det finns en risk för att unionens mål att förhindra att brott förblir ostraffade inte kan uppnås trots tillämpning av instrument som gör mindre ingrepp eller vid utebliven tillämpning av sådana instrument, vilka står till förfogande för myndigheterna i de båda berörda staterna.

109.

Kommissionen har med rätta erinrat om skyldigheterna i artiklarna 10–12 i rambeslut 2009/948, där det anges att myndigheterna i de båda berörda medlemsstaterna, när de har konkurrerande befogenheter att genomföra ett brottmålsförfarande, är skyldiga att inleda samråd i syfte att förhindra de negativa följder som uppkommer vid parallella förfaranden. Det är riktigt att denna skyldighet formellt inte längre föreligger när ett slutgiltigt beslut har antagits i en av de båda medlemsstaterna. Enligt min mening kan emellertid artikel 57.1 i tillämpningskonventionen tolkad i enlighet med lojalitetsprincipen och andemeningen i skyddet för de grundläggande rättigheterna utgöra grund för en sådan skyldighet. ( 94 )

110.

Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar den första tolkningsfrågan så, att på unionsrättens nuvarande stadium utgör tillämpning av det verkställighetsvillkor som föreskrivs i artikel 54 i tillämpningskonventionen ett – i den mening som avses i artikel 52 i stadgan – proportionerligt och således berättigat ingrepp i den grundläggande rättigheten att inte lagföras eller straffas två gånger för samma brott, vilken fastställs i artikel 50 i stadgan, i de fall som omfattas av tillämpningsområdet för artikel 4.2 i protokoll nr 7, i de fall där medlemsstaterna är förpliktade att bestraffa gärningar i enlighet med internationell rätt och i de fall där de åtgärder som är tillämpliga enligt unionsrätten inte är tillräckliga för att förhindra att brottet förblir ostraffat. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att avgöra om sistnämnda förutsättning är uppfylld i förevarande fall.

111.

Genom sin andra fråga vill den hänskjutande domstolen i huvudsak få klarhet i huruvida det ska anses att en påföljd som utdömts av en domstol i en avtalsslutande stat har ”avtjänats” eller ”är under verkställighet” eller ”inte längre kan verkställas” i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen när den tilltalade enligt den avtalsslutande statens lag har dömts till en påföljd som består av två delar, det vill säga ett frihetsstraff och ett bötesstraff, och endast bötesstraffet har verkställts.

112.

Zoran Spasic har gjort gällande att eftersom han har betalat bötesbeloppet på 800 euro, måste påföljden till följd av detta delvisa verkställande anses ha ”avtjänats” eller vara ”under verkställighet” i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen. Kommissionen har i sina skriftliga yttranden instämt i denna ståndpunkt, med hänsyn till att straffet delvis verkställts och att det objektivt är i praktiken omöjligt att omedelbart verkställa den andra delen av påföljden, eftersom den tilltalade sitter häktad i en annan medlemsstat. Enligt kommissionen är således ytterligare ett brottmålsförfarande inte nödvändigt för att förhindra att brottet förblir ostraffat.

113.

När det gäller den dom som meddelats av Tribunale di Milano framgår det av handlingarna i målet att den meddelades ”i utevaro” av den tilltalade. Den italienska domstolen har tydligt angett att Zoran Spasic befann sig i fängelse i Österrike under rättegången. Av domen framgår även att den tilltalade har ingått en överenskommelse med åklagarmyndigheten för att erhålla straffnedsättning enligt artikel 444 i den italienska brottsbalken. Det rör sig således inte om ett klassiskt exempel på en utevarodom. Artikel 54 i tillämpningskonventionen tycks mig dock vara fullständigt tillämplig i förevarande fall, eftersom det enda villkoret för tillämpning av denna bestämmelse är att en avtalsslutande part har meddelat en lagakraftägande dom. ( 95 )

114.

Det ska erinras om att principen ne bis in idem i artikel 54 i tillämpningskonventionen har två grundläggande funktioner. För det första är den inte en simpel processrättslig bestämmelse, utan den är en grundläggande garanti för medborgarna i de rättsordningar som bygger på att den enskilde tillerkänns ett antal rättigheter och friheter i förhållande till statsmakterna. Den utgör således en gräns för möjligheten att utöva rätten att lagföra och bestraffa en lagöverträdelse. ( 96 ) För det andra tjänar nämnda artikel till att säkerställa rättssäkerheten genom att slutgiltiga beslut som fattats av offentliga organ iakttas även om en harmonisering eller tillnärmning av medlemsstaternas straffrättsliga lagstiftning inte har genomförts. ( 97 )

115.

Denna aspekt – att det inte har genomförts någon harmonisering – är viktig för svaret på den andra frågan, med hänsyn till mångfalden av straffrättsliga system i medlemsstaternas nationella rättsordningar. Vid tolkningen av artikel 54 i tillämpningskonventionen bör man således i varje enskilt fall respektera det slag av straff som utdömts och särdragen hos det straffrättsliga systemet i den medlemsstat där domen har meddelats. ( 98 )

116.

I förevarande fall rör det sig om en dom för ett enda brott. I enlighet med artikel 640 i den italienska brottsbalken har den italienska domstolen meddelat två straff, vilka i italiensk rätt betraktas som ”huvudpåföljder”, det vill säga frihetsstraff och bötesstraff. ( 99 ) Vid förhandlingen bekräftade den italienska regeringens ombud att det således inte rör sig om en huvudpåföljd och en tilläggspåföljd i den mening som avses i italiensk rätt.

117.

När det gäller de tre beståndsdelarna i verkställighetsvillkoret i artikel 54 i tillämpningskonventionen bör följande konstateras.

118.

När det, för det första, gäller villkoret att ett straff ska ha ”avtjänats” förefaller det klart att när två straff har meddelats för samma brott, vilket är fallet vad gäller den italienska domen i detta mål, innebär den omständigheten att det ena straffet har verkställts inte att detta villkor är uppfyllt. I förevarande fall är betalningen av böterna på 800 euro visserligen att betrakta som ett ”avtjänat straff”. När det emellertid gäller frihetsstraffet råder det ingen tvekan om att den tilltalade inte ännu har ”avtjänat” det.

119.

Motsatt tolkning skulle innebära att principen ne bis in idem i artikel 54 i tillämpningskonventionen fråntogs sin innebörd med avseende på dess båda ovannämnda funktioner. Som domstolen erinrade om i det ovannämnda målet Gözütok och Brügge ska tolkningen av nämnda artikel säkerställa en ändamålsenlig tillämpning av nämnda princip. ( 100 )

120.

När det gäller det fängelsestraff som utdömts mot den tilltalade kan det ändras under verkställandet genom avkortning av straffet, permissioner, förtida frigivning eller förtida frigivning förenad med villkor. Ett fängelsestraff ska således betraktas som ”avtjänat” vid villkorlig frigivning när verkställighetsprocessen uppfyller villkoret att den varit slutgiltig och uttömmande. Det krävs inte att det straff som den berörda personen dömts till har avtjänats i sin helhet. I detta fall kan ett nytt straff inte utdömas utan att en ny överträdelse eller ett nytt brott har begåtts. ( 101 )

121.

När det, för det andra, gäller villkoret att påföljden ska vara ”under verkställighet” förefaller inte heller detta vara uppfyllt i förevarande fall.

122.

När det gäller fängelsestraffet råder det ingen tvekan om att detta villkor inte uppfyllts, eftersom Zoran Spasic inte har satts i italienskt fängelse för verkställande av Tribunale di Milanos dom.

123.

Av Tribunale di Milanos dom av den 18 juni 2012 framgår tydligt att uppskov med verkställigheten inte begärdes i samband med domen och som den italienska regeringen bekräftade vid förhandlingen är ett eventuellt uppskov ex officio enligt italiensk rätt inte längre möjligt. ( 102 ) Det ska erinras om att domstolen tidigare har konstaterat att en villkorlig dom med fängelse som alternativstraff utgör ett straff i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen, eftersom den dömdes olagliga gärning beivras. Den nämnda påföljden ska anses vara ”under verkställighet” så snart den fällande domen verkställs samt under prövotiden. När prövotiden är över ska påföljden anses vara ”avtjänad” i den mening som avses i samma bestämmelse. ( 103 )

124.

Slutligen handlar det i förevarande mål inte om ett fall där påföljden ”inte längre kan verkställas” enligt lagarna i den stat där domen meddelats. Av det beslut av den 5 januari 2013 som antogs av åklagarmyndigheten vid Tribunale di Milano framgår att de italienska myndigheterna utgår ifrån att frihetsstraffet är verkställbart.

125.

Jag föreslår följaktligen att den andra tolkningsfrågan ska besvaras så, att villkoret i artikel 54 i tillämpningskonventionen inte är uppfyllt när en tilltalad i enlighet med lagen i en avtalsslutande stat har dömts till ett straff som består av två av varandra oberoende delar, det vill säga ett frihetsstraff och ett bötesstraff, och endast bötesstraffet har avtjänats medan det andra straffet varken har avtjänats eller är under verkställighet, men fortfarande kan verkställas enligt lagstiftningen i den medlemsstat där domen har meddelats.

126.

Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar tolkningsfrågorna från Oberlandesgericht Nürnberg på följande sätt: