1.

Omständigheterna kring förevarande mål präglas av två separata förfaranden som inletts av Übernahmekommission (uppköpskommission, Österrike) (nedan kallad uppköpskommissionen). Det första (inledande) förfarandet fastställde de (objektiva) faktiska omständigheterna i en överträdelse av reglerna om obligatoriska uppköpserbjudanden. Så snart det som utretts i det inledande förfarandet blivit definitivt är det andra (administrativa påföljds-) förfarandet enligt de österrikiska processuella bestämmelserna bundet av dessa fastställda objektiva omständigheter vid bedömningen av huruvida de (subjektiva) kriterierna för den påstådda överträdelsen också är uppfyllda samt även vid meddelandet av påföljder för de berörda personerna.

2.

Det är i detta sammanhang som Bundesverwaltungsgericht (Federala förvaltningsdomstolen, Österrike) som med hänvisning till artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan) och direktiv 2004/25/EG ( 2 ) (nedan kallat direktivet om uppköpserbjudanden) i huvudsak efterfrågar vilka processuella rättigheter som EU-rätten föreskriver för personer som inte var parter i den ”första rundan”, det inledande förfarandet, men som på grund av deras respektive ställning i organisationen för de bolag som var parter i det första förfarandet kan drabbas av påföljder i den ”andra rundan” av det administrativa förfarandet.

3.

Enligt artikel 4.1 i direktivet om uppköpserbjudanden ska medlemsstaterna utse en eller flera myndigheter som, beträffande de regler som medlemsstaterna i enlighet med detta direktiv utfärdar eller inför, skall vara behöriga att utöva tillsyn över erbjudanden. Artikel 4.5 föreskriver följande:

”Tillsynsmyndigheterna skall ha alla de befogenheter som behövs för att de skall kunna utföra sina uppgifter, inbegripet skyldigheten att säkerställa att budintressenterna iakttar de regler som har utfärdats eller införts i enlighet med detta direktiv.”

4.

Artikel 5.1 i detta direktiv innehåller skyldigheten att lämna ett uppköpserbjudande. Denna skyldighet inträder närhelst som ”en fysisk eller juridisk person till följd av eget förvärv eller förvärv genom personer som handlar i samförstånd med den personen innehar värdepapper i ett bolag som avses i artikel 1.1 och dessa värdepapper, tillsammans med befintligt innehav av dessa värdepapper och innehav hos personer som handlar i samförstånd med den personen, direkt eller indirekt ger den personen en bestämd andel av röstetalet i bolaget varigenom den personen får kontroll över bolaget …”

5.

Artikel 17 i direktivet om uppköpserbjudanden, som har rubriken ”Påföljder”, föreskriver följande:

”Medlemsstaterna skall fastställa de påföljder som skall tillgripas för överträdelser av de bestämmelser i nationell lagstiftning som antagits enligt detta direktiv och vidta alla nödvändiga åtgärder för att garantera att påföljderna verkställs. De påföljder som därigenom fastställs skall vara effektiva, proportionella och avskräckande. Medlemsstaterna skall anmäla dessa bestämmelser till kommissionen senast vid den tidpunkt som anges i artikel 21.1, samt utan dröjsmål anmäla varje efterföljande ändring som rör dessa bestämmelser.”

6.

Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (allmänna förvaltningslagen 1991) (nedan kallad AVG) reglerar förfarandet vid administrativa myndigheter i Österrike. § 24 i Verwaltungsstrafgesetz 1991 (lag 1991 om administrativa påföljder) anger att om annat inte föreskrivs ska AVG även tillämpas i administrativa förfaranden om påföljder.

7.

Bundesgesetz betreffend Übernahmeangebote (federal lag om uppköpserbjudanden), BGBl. (Österrikes officiella tidning) I Nr 127/1998 (nedan kallad ÜbG) reglerar materiella och processuella aspekter av offentliga uppköp av aktier och andra värdepapper i noterade bolag.

8.

§ 1.6 ÜbG definierar begreppet ”handla i samförstånd”. Enligt § 23.1 sammanräknas samtliga aktier eller värdepapper i ett målbolag, som ägs av personer som ”handlar i samförstånd”, vid tillämpningen av §§ 22–22b ÜbG.

9.

§ 22 ÜbG behandlar skyldigheten att lämna ett uppköpserbjudande. Denna skyldighet åvilar ”den som direkt eller indirekt förvärvar ett kontrollinnehav i ett målbolag”, inom 20 dagar, under vilka börsen är öppen. § 22a däri utsträcker denna skyldighet att lämna ett uppköpserbjudande också till personer som handlar i samförstånd vid förvärv av ett ”kontrollinnehav”.

10.

§ 30.2 ÜbG anger att AVG är tillämplig på förfaranden som inletts av uppköpskommissionen.

11.

Den 22 november 2016 meddelade uppköpskommissionen ett beslut (nedan kallat det inledande beslutet) mot Adler Real Estate AG (nedan kallat Adler), Mountain Peak Trading LLP (nedan kallat Mountain Peak), Westgrund AG (nedan kallat Westgrund), Petrus Advisers LLP (nedan kallat Petrus) och GM (en fysisk person). Detta beslut meddelades i samband med ett förfarande rörande förvärv av ett ”större innehav” av aktier med en röstandel om 31,36 procent i Conwert Immobilien SE (nedan kallat Conwert) och den därtill hörande underlåtenheten att uppfylla skyldigheten att lämna ett obligatoriskt offentligt uppköpserbjudande.

12.

Uppköpskommissionen fann i det inledande förfarandet att ett kontrollinnehav i den mening som avses i § 22 ÜbG hade förvärvats med tillämpning av den ömsesidiga fördelningen av rösterna enligt § 23.1 ÜbG. Uppköpskommissionen hade kommit fram till denna bedömning av tröskelvärdet med stöd av kriterierna för sammanräkning för ”rättssubjekt som handlar i samförstånd” som anges i § 1.6 ÜbG. Enligt § 23.1 ÜbG skulle därför dessa rättigheter att rösta i Conwert ömsesidigt ha tilldelats Adler, Mountain Peak, Westgrund, Petrus och GM för första gången den 29 september 2015. Enligt § 22a.1 ÜbG, skulle detta förvärv av ett ”större innehav” av ”personer som handlar i samförstånd” ha lett till ett obligatoriskt uppköpserbjudande avseende Conwert inom en tid om 20 dagar, under vilka börsen är öppen.

13.

Genom beslut av den 1 mars 2017 ogillade Oberster Gerichtshof (Högsta domstolen, Österrike) ett överklagande av det inledande beslutet. Det inledande beslutet vann laga kraft.

14.

Härefter inledde uppköpskommissionen ett administrativt påföljdsförfarande mot bland andra GM, HL och FN (samtliga fysiska personer). Ansvaret för HL och FN grundades på deras ställning som medlem i styrelsen för Adler respektive företrädare för Petrus vid tiden för den påstådda överträdelsen.

15.

Uppköpskommissionen meddelade den 29 januari 2018 sitt beslut mot GM (som fysisk person), HL (i egenskap av styrelsemedlem i Adler) och FN (i egenskap av företrädare för Petrus) (nedan kallat det administrativa påföljdsbeslutet). Uppköpskommissionen ålade GM, HL och FN administrativa påföljder och förklarade att respektive bolag som företrätts av HL och FN var solidariskt ansvariga.

16.

Uppköpskommissionen grundade sitt beslut i fråga om de faktiska omständigheterna på det inledande beslutet, i synnerhet med avseende på det centrala konstaterandet att de berörda personerna ”handlade i samförstånd” i den mening som avses i § 22a ÜbG på grundval av ett avtal som ingåtts den 29 september 2015. Genom att inte ha lämnat ett obligatoriskt uppköpserbjudande till uppköpskommissionen inom den föreskrivna tiden om 20 dagar, under vilka börsen är öppen, hade GM, HL och FN gjort sig skyldiga till överträdelse av § 22a.1 ÜbG i förening med § 22.1 däri. På denna grund ålade uppköpskommissionen GM, HL och FN böter och förklarade att Adler och Petrus var solidariskt ansvariga för betalningen av de böter som ålagts HL och FN.

17.

Det administrativa påföljdsbeslutet överklagades till Bundesverwaltungsgericht (Federala förvaltningsdomstolen, Österrike), den hänskjutande domstolen. Den domstolen konstaterar att enligt österrikisk rätt avseende administrativa förfaranden binder ett lagakraftvunnet inledande beslut av en förvaltningsmyndighet (denna myndighet och även andra) förvaltningsmyndigheter och domstolar som måste grunda sitt beslut på samma faktiska och rättsliga situation som den som bestämdes i det tidigare inledande beslutet. En förutsättning för sådana bindande effekter är att det föreligger partsidentitet. Samma bindande effekter ska också iakttas av förvaltningsdomstolarna, under förutsättning att det föreligger partsidentitet i båda förfarandena.

18.

Beträffande GM anser den hänskjutande domstolen att det föreligger partsidentitet såvitt gäller det inledande beslutet och det administrativa påföljdsbeslutet. Beträffande GM anser den också att samtliga övriga krav för de bindande effekterna av det inledande beslutet har uppfyllts enligt nationell rätt.

19.

Såvitt gäller HL och FN hyser den hänskjutande domstolen tvivel huruvida identitet förelåg mellan det inledande förfarandet och det administrativa påföljdsförfarandet. Den konstaterar att HL och FN inte var närvarande som ”parter” i det inledande förfarandet utan endast agerade som företrädare för bolagen Adler (för vilket HL agerade som styrelsemedlem) och Petrus (för vilket FN agerade som företrädare). HL och FN hade endast ställning som ”part” (som fysiska personer) i det administrativa påföljdsförfarandet. Under det administrativa påföljdsförfarandet fann emellertid uppköpskommissionen att det inledande beslutet hade ”utvidgad bindande verkan” (”erweiterte Bindungswirkung”) även för HL och FN (som fysiska personer).

20.

Det är i detta faktiska och rättsliga sammanhang som Bundesverwaltungsgericht (Federala förvaltningsdomstolen) beslutade att vilandeförklara målet och hänvisa följande frågor till EU-domstolen för förhandsavgörande:

21.

Skriftliga yttranden har getts in av Adler, HL, GM, uppköpskommissionen och Europeiska kommissionen. Med undantag av kommissionen har dessa parter också besvarat de frågor som ställts till dem av domstolen.

22.

Detta förslag till avgörande har följande disposition. Jag börjar med att ange hur jag uppfattar den nationella rätten och att på denna grund föreslå en förenkling av frågorna från den hänskjutande domstolen (A). Jag kommer sedan att beskriva den tillämpliga måttstocken enligt unionsrätten (B) innan jag övergår till förevarande mål (C).

23.

Vid första anblicken förefaller de fyra frågor som formulerats av den hänskjutande domstolen med hänsyn till det omfattande nätet av nationella regler och förfaranden faktiskt ganska komplicerade. Dessa frågor förefaller dessutom vara ganska långtgående och rör generellt: den unionsrättsliga effektivitetsprincipen, lagakraftvunna förvaltningsbesluts ställning eller bindande verkan, eventuellt i förening med skyldigheten att ompröva dessa lagakraftvunna beslut, och grundläggande rättigheter i förfaranden om åläggande av straffrättsliga påföljder.

24.

Enligt min uppfattning kan detta mål handläggas på ett mycket mer begränsat sätt. Användbar vägledning kan kanske tillhandahållas den hänskjutande domstolen utan att fördjupa sig i alla krångliga detaljer i den nationella rätten som angetts ganska detaljerat av den hänskjutande domstolen samt även innehållet i motstridig nationell rättspraxis. Hur intressanta sådana diskussioner än må vara är jag inte säker på att de faktiskt är nödvändiga i samband med förevarande mål. Jag föredrar i stället att inrikta mig på det praktiska problem som uppkommer i synnerhet i förhållande till rättigheterna till försvar och till domstolsprövning för de enskilda personer som är föremål för sådana förfaranden.

25.

För att kunna göra detta finns det tre punkter som måste behandlas först. För det första, vilken är exakt frågan enligt nationell rätt? För det andra, hur samverkar stadgan och dess artikel 47 med direktivet om uppköpserbjudanden och vilken relevans har den i förevarande mål? För det tredje, dessa två punkter föranleder mig att omformulera och förenkla de frågor som ställts av den hänskjutande domstolen, förhoppningsvis utan att förlora fokus på problemet.

26.

För det första är det i förevarande mål av avgörande betydelse att förstå två moment i den nationella förvaltningsrätten: å ena sidan de processuella reglerna för hur uppköpskommissionen utför sina administrativa förfaranden avseende påstådda överträdelser av reglerna om obligatoriska uppköpserbjudanden och, å andra sidan, de nationella processuella reglerna som tillerkänner administrativa lagakraftvunna beslut bindande verkan.

27.

Uppköpskommissionen är behörig att inleda en undersökning bland annat av huruvida en innehavare av värdepapper underlåtit att lämna ett obligatoriskt uppköpserbjudande i den mening som avses i § 22.1 ÜbG vid förvärv av ett ”större innehav” i ett målbolag. Den kan också göra detta när en grupp personer ”handlade i samförstånd” för att förvärva sådant innehav. ( 3 )

28.

Förfarandet är emellertid indelat i fastställande av de objektiva och subjektiva momenten i underlåtenheten att lämna ett obligatoriskt uppköpserbjudande. ( 4 ) Som parterna har förklarat avgörs dessa två moment separat där det objektiva avgörandet av huruvida en part underlät att lämna ett obligatoriskt uppköpserbjudande prövas i ett inledande förfarande och beslutas i ett inledande beslut. Det inledande förfarandet avgör emellertid inte frågan om straffrättsligt ansvar. Detta ansvar behandlas i ett efterföljande avgörande för att fastställa de subjektiva momenten för administrativt ansvar vilket förefaller bestå i en påföljd av straffrättslig karaktär.

29.

Den möjliga domstolsprövningen av ettvart av dessa avgöranden sker på olika sätt. Uppköpskommissionen har förklarat att för det inledande förfarandet och det administrativa påföljdsförfarandet gäller olika ordningar för överklagande. Det inledande förfarandet kan överklagas till Oberster Gerichtshof (Högsta domstolen). Det har emellertid nämnts att Högsta domstolens prövning i sådana fall begränsas endast till rättsfrågor. Faktiska omständigheter kan inte prövas av den. Det administrativa påföljdsförfarandet kan däremot överklagas till Bundesverwaltungsgericht (Federala förvaltningsdomstolen, Österrike) och i vissa fall också till Verwaltungsgerichtshof (Högsta förvaltningsdomstolen, Österrike). Federala förvaltningsdomstolen är ”fullt behörig” att pröva beslutet i det administrativa påföljdsförfarandet i rättsligt och faktiskt hänseende. Denna behörighet förefaller emellertid vara föremål för den bindande karaktären av ett tidigare beslut som fattats av uppköpskommissionen eller av en annan myndighet eller domstol som har vunnit laga kraft.

30.

Uppköpskommissionens uppfattning är att såvitt gäller båda sätten för överklagande har den rollen som ”domstol i första instans”. Följaktligen föreligger för både det inledande förfarandet och det administrativa påföljdsförfarandet åtminstone två instanser för överklagande.

31.

Den hänskjutande domstolen har förklarat att så snart som uppköpskommissionens administrativa beslut vinner laga kraft är uppköpskommissionen själv samt andra förvaltningsmyndigheter bundna av detta tidigare beslut. Samma verkan föreligger dessutom sedan även för Federala förvaltningsdomstolen om den domstolen skulle få i uppgift att meddela ett beslut på samma faktiska och rättsliga underlag som förelegat vid uppköpskommissionen. Således betyder uppbyggnaden av förfarandet vid uppköpskommissionen i ”två rundor” i praktiken att det påföljande administrativa påföljdsförfarandet avseende de (subjektiva) momenten av underlåtenheten att lämna ett obligatoriskt uppköpserbjudande är bundet av den bindande verkan av den tidigare (objektiva) prövningen i det inledande förfarandet när avgörandet i detta förfarande har vunnit laga kraft.

32.

I korthet är det här som jag uppfattar att det praktiska problemet ligger. Det som har avgjorts i det ”första” inledande förfarandet binder samtliga efterföljande förfaranden, både administrativa förfaranden och förfaranden vid domstol. Dessutom eller snarare framför allt gäller denna ”bindande verkan” inte endast i förhållande till förfaranden med avseende på samma parter (partsidentitet mellan förfarandena). ( 5 ) Den gäller också på ett avgörande sätt med avseende på situationer i vilka sådan ”identitet” förefaller vara minst sagt diskutabel (exempelvis när enskilda personer personligen tilldelas påföljder i den ”andra” rundan medan det i den ”första” rundan endast var deras bolag som formellt deltog i det inledande förfarandet.

33.

För det andra ställer den hänskjutande domstolen fyra frågor mot bakgrund av ett sådant system. Den första och andra frågan rör förenligheten av de österrikiska nationella processuella reglerna om den slutliga bundenheten till förvaltningsbeslut med utgångspunkt i bevarandet av de materiella effekterna enligt artiklarna 4 och 17 i direktivet om uppköpserbjudanden. De två frågorna skiljer sig åt i fråga om partsidentitet eller avsaknaden därav mellan förfarandena.

34.

Artiklarna 4 och 17 i direktivet om uppköpserbjudanden behandlar utseendet av och befogenheterna för en tillsynsmyndighet och meddelandet av påföljder för överträdelse av de nationella bestämmelser som antagits enligt detta direktiv. Det är emellertid inte uppenbart och den hänskjutande domstolen lämnar ingen förklaring till hur dessa bestämmelser kan vara till ledning för de specifika frågor som berörs i förevarande mål.

35.

Den tredje och fjärde frågan rör samma fråga sedd med utgångspunkt i stadgan. I huvudsak avser de få klarlagt huruvida artikel 47 i stadgan utgör hinder för nationella processuella regler enligt vilka ett beslut av en förvaltningsmyndighet rörande överträdelse av nationella bestämmelser om uppköpserbjudanden, som har vunnit laga kraft, är bindande för samma förvaltningsmyndighet i ett senare (administrativt) straffrättsligt förfarande. Den tredje frågan vill få klarhet beträffande denna förenlighet med utgångspunkten att partsidentitet mellan de två förfaranden som genomförs av den nämnda förvaltningsmyndigheten föreligger. Den fjärde frågan ställer samma fråga med utgångspunkten att det inte föreligger partsidentitet.

36.

De fyra frågor som ställts av den hänskjutande domstolen förefaller således lästa tillsammans ställa direktivet om uppköpserbjudandens ”fullständiga effektivitet” gentemot utövandet av de processuella rättigheter som skyddas bland annat av stadgan. Den hänskjutande domstolen förefaller påstå att en viss spänning föreligger mellan dessa båda mål. Ett tyst antagande förefaller vara att det antingen kan föreligga effektiva påföljder eller skydd för grundläggande rättigheter men inte bådadera. Det kan också finnas ytterligare ett tyst antagande, det vill säga att om en påföljd ska vara ”effektiv”, bör den inte störas alltför mycket av parternas rättigheter.

37.

Jag anser inte att detta är en god utgångspunkt.

38.

Det är i stället ostridigt att Österrikes regler om tillsyn av uppköpserbjudanden, som bland annat återfinns i ÜbG, utgör införlivande av direktivet om uppköpserbjudanden, och således utgör unionsrätt vid tillämpningen av artikel 51.1 i stadgan. Varje nationellt förfarande som genomförs inom ramen för direktivet om uppköpserbjudanden ska således vara förenligt med artikel 47 i stadgan och varje rättighet som garanteras av unionsrätten.

39.

Den verkliga frågan är således enligt min uppfattning inte att man måste välja mellan ”fullständig effektivitet” och ”grundläggande rättigheter”. Den egentliga frågan är snarare huruvida de österrikiska processuella reglerna, som de tillämpas och framgår i förevarande mål, är förenliga med artiklarna 4 och 17 i direktivet om uppköpserbjudanden tolkade i förening med artikel 47 i stadgan och de rättigheter som garanteras av unionsrätten.

40.

För det tredje blir mot denna bakgrund de fyra frågorna från den hänskjutande domstolen två eller snarare en med två delfrågor. Tolkningsfrågorna kan därför i huvudsak omformuleras så att de avser huruvida tillämpningen av de nationella processuella reglerna som de framgår i förevarande mål är förenlig med artiklarna 4 och 17 i direktivet om uppköpserbjudanden när dessa tolkas i ljuset av principen om respekt för rätten till försvar och/eller artikel 47 i stadgan. Denna övergripande fråga har ytterligare två delfrågor: ett scenario där det föreligger partsidentitet mellan förfarandena (frågorna 1 och 3) och ett där sådan identitet inte föreligger (frågorna 2 och 4).

41.

Dessa frågor ställs med en särskild inriktning på det administrativa påföljdsförfarandet. Detta förfarande är emellertid inte som det kommer att visa sig roten till problemet. Problemet börjar ”uppströms” med skyddet av dessa rättigheter i det inledande förfarandet vid uppköpskommissionen och den begränsade prövningen av utgången av Högsta domstolen, varvid dessa frågor förs vidare ”nedströms” till påföljande (administrativa) straffrättsliga (och eventuella ytterligare) förfaranden.

42.

Mot bakgrund av det inledande förfarandets betydelse kommer jag således att börja med frågorna 2 och 4 och skyddet för grundläggande rättigheter för de parter som inte deltog i det inledande förfarandet och (därför) inte kunde överklaga den prövning som gjordes i det inledande beslutet (C.1). Först därefter kommer jag att behandla frågorna 1 och 3 och frågan om partsidentitet mellan förfarandena, låt vara endast kortfattat (C.2). Dessförinnan kommer jag emellertid att beskriva den relevanta normen enligt de grundläggande rättigheterna som är tillämplig på båda typer av frågor (B).

43.

Respekt för rätten till försvar är en allmän princip i EU-rätten som är tillämplig när en myndighet avser vidta en åtgärd som negativt kommer att påverka en enskild person. ( 6 ) Under dessa förhållanden ska den som berörs av detta beslut höras och ges möjlighet att yttra sig innan beslutet fattas. ( 7 ) Denna rättighet är grundläggande i samtliga förfaranden som leder till ett beslut som är negativt för den berörda parten oavsett om de är av civilrättslig, straffrättslig, administrativ eller annan karaktär. ( 8 )

44.

Det är av avgörande betydelse att respekt för en parts subjektiva rätt till försvar ska säkerställas av de administrativa myndigheterna när de genomför sina förfaranden. ( 9 ) Denna rätt ska vara tillgänglig vid den tidpunkt vid vilken den aktualiseras. ( 10 ) Endast på detta sätt kan det säkerställas att den berörda myndigheten beaktar all relevant information och att den person som påverkas tillåts rätta eventuella misstag och anföra argument för att ett negativt beslut inte ska fattas. ( 11 )

45.

Artikel 47 första stycket i stadgan föreskriver rätten till ett effektivt rättsmedel vid en domstol. De centrala beståndsdelarna i denna rättighet är principen om parternas likställdhet i processen inbegripet principen om ett kontradiktoriskt förfarande (audi alteram partem) ( 12 ) och principen om likhet inför lagen. ( 13 ) Genom att införa en skyldighet att ge varje part en rimlig möjlighet att lägga fram sin sak på villkor som inte ger denna part väsentliga nackdelar gentemot motparten ( 14 ) behandlar artikel 47 i stadgan också skyddet för rätten till försvar. ( 15 )

46.

Det är riktigt att samtliga de garantier som följer av artikel 6.2 och 6.3 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (nedan kallad Europakonventionen), som motsvarar artiklarna 47 och 48 i stadgan, endast aktualiseras i förfaranden som kan leda till en sanktion som är ”straffrättslig” till sin karaktär. ( 16 ) Det framgår emellertid också av ordalydelsen i artikel 47 i stadgan att denna bestämmelse inte begränsas enbart till förfaranden som leder till åläggande av ”straffrättsliga” sanktioner. Denna bestämmelse fastlägger en kärna av rättigheter som ska skyddas i alla domstolsförfaranden. ( 17 )

47.

En granskning av huruvida den nämnda kärnan av rättigheter har iakttagits måste finnas tillgänglig både i rättsligt och faktiskt hänseende för en domstol i den mening som avses i artikel 47 i stadgan. ( 18 ) Enligt rättspraxis ska ett sådant organ vara upprättat enligt lag, vara av stadigvarande karaktär, dess jurisdiktion ska vara av tvingande art, förfarandet ska vara kontradiktoriskt, organet ska tillämpa rättsregler och vara oberoende (internt och externt). ( 19 )

48.

För att domstolsprövning enligt artikel 47 första stycket i stadgan ska vara effektiv krävs det alltid att denna prövning sker med obegränsad behörighet åtminstone i en instans. ( 20 ) Omfattningen av en sådan ”domstols” prövning kan begränsas exempelvis till enbart rättsfrågor. ( 21 ) I detta fall ska emellertid den förvaltningsmyndighet som är behörig att meddela beslutet i fråga själv uppfylla samtliga kriterier för en ”domstol” vid tillämpningen av artikel 47 i stadgan. ( 22 ) Således måste det på ett eller annat sätt finnas åtminstone en obegränsat oavhängig instans, som utgör en ”domstol” vid tillämpning av artikel 47 första stycket i stadgan och som har rätt att pröva målet med obegränsad behörighet, det vill säga inbegripet rättsfrågor och sakfrågor.

49.

Den hänskjutande domstolen har förklarat att uppköpskommissionen i det inledande förfarandet undersökte huruvida parternas agerande (objektivt) kunde anses vara ett ”agerande i samförstånd” för att förvärva ett ”större innehav” i Conwert och huruvida detta skulle ha utlöst skyldigheten att lämna ett obligatoriskt uppköpserbjudande. I det påföljande (administrativa straffrättsliga) förfarandet ansåg sig uppköpskommissionen vara bunden av denna (objektiva) bedömning vid fastställandet av de subjektiva momenten i underlåtenheten att lämna ett uppköpserbjudande. Den ansåg att denna bindande verkan uppkom trots att det inledande och administrativa straffrättsliga förfarandet inte rörde samma deltagare.

50.

Enligt min uppfattning väcker detta klart frågor som faller under unionsrätten, i de två avseenden som just beskrivits: mot bakgrund av utövandet av rätten till försvar för de berörda parterna (a) och avsaknad av möjlighet till prövning av en domstol med ”obegränsad behörighet” (b).

51.

HL har förklarat att han inte under det inledande förfarandet kunde utöva sin rätt till försvar då han inte var angiven som ”part” i förfarandet (Parteistellung). HL var i stället endast betraktad som ”deltagare” (Beteiligte) såvitt gällde det inledande förfarandet. Enligt österrikisk rätt medför tydligen dessa ställningar olika processuella rättigheter och garantier. Exempelvis har HL förklarat att han inte informerades om det inledande förfarandet, han kunde inte granska akten eller utöva sin rätt att vägra yttra sig eller överklaga det inledande beslutet. Först när det administrativa påföljdsförfarandet hade inletts kunde HL utöva dessa rättigheter men endast i denna andra omgång av förfarandet. Vid denna tid var emellertid uppköpskommissionen bunden av det inledande beslutet som då hade vunnit laga kraft med avseende på det objektiva fastställandet av att parterna hade ”agerat i samförstånd”. HL tillskrevs därför objektivt från början Adlers agerande på grund av sin ställning som medlem av styrelsen för detta bolag utan att han kunde utöva sin (egen och personliga) rätt till försvar.

52.

I sitt svar på en fråga som ställts av domstolen har uppköpskommissionen framfört att HL kunde delta i det inledande förfarandet, hade rätt att vägra yttra sig enligt § 51 AVG och hade rätt att försvara sig i detta förfarande. Uppköpskommissionen har också anfört att HL faktiskt var ”personligen” inbjuden till den muntliga förhandlingen i det inledande förfarandet och var närvarande och deltog däri. Detta skulle innebära att HL kunde utöva vissa av sina subjektiva processuella rättigheter.

53.

Det ankommer på den hänskjutande domstolen att fastställa de faktiska omständigheterna i förevarande mål samt den rådande tolkningen av nationell rätt som förefaller vara något omstridd.

54.

Av handlingarna i målet har jag uppfattat att HL deltog i det inledande förfarandet i sin egenskap av ledamot i styrelsen för Adler och handlade för detta bolags räkning men inte för sin egen del. Det förefaller faktiskt inte föreligga någon antydan om att hans personliga ansvar objektivt prövades av uppköpskommissionen i det inledande förfarandet. Det var bolagets delaktighet som hade prövats. HL:s egen delaktighet förefaller endast ha aktualiserats under det administrativa påföljdsförfarandet.

55.

Uppköpskommissionen förefaller emellertid göra gällande att HL trots den bristande partsöverensstämmelsen i dessa två förfaranden kunde ha utövat sin rätt till försvar i det inledande förfarandet indirekt genom Adler när han företrädde Adler i sin egenskap av styrelseledamot, eftersom båda parter hade samma intressen (Interessengleichlauf).

56.

Jag delar inte detta tänkesätt av (minst) två skäl.

57.

För det första kan man inte bortse från den ganska slående möjligheten att en intressekonflikt och/eller ett åsidosättande av förvaltningsansvar kan uppkomma för befattningshavare i bolag som befinner sig i den situation som beskrivs av uppköpskommissionen. Det är visserligen i allmänhet riktigt att förmoda att i stort sett både bolaget och dess befattningshavare och andra medlemmar i dess styrande organ sannolikt har samma intresse av att deras bolag inte förklaras skyldigt till överträdelse av reglerna om uppköpserbjudanden. Men med avseende på andra frågor som eventuellt uppkommer på vägen, kan det verkligen uteslutas att företrädare för bolaget eller en styrelseledamot inte hamnar i en situation där de måste välja mellan vad som är bäst för bolaget och för dem själva, särskilt i samband med vad som förefaller vara ett påföljande administrativt personligt ansvar för bolagsföreträdare för påföljder av straffrättslig karaktär?

58.

För det andra är rätten till försvar av subjektiv karaktär. Enligt fast rättspraxis kan denna rättighet inte överföras till en annan person, fysisk eller juridisk, och den kan förvisso inte utövas på en annan persons vägnar. ( 23 ) Det är de berörda parterna själva som måste kunna effektivt utöva de rättigheter som tillkommer dem enligt unionsrätten oberoende av beskaffenheten av det förfarande i vilket de är part.

59.

Utan att vilja låta alltför formalistisk kan jag således inte ansluta mig till påståendet att en fysisk person som agerar för ett bolags räkning (och således normalt uppfattas agera som bolaget, en i lag angiven företrädare för en juridisk person) i själva verket är samma person som agerar i sitt personliga intresse för egen räkning. Detta gäller i ännu högre grad i situationer där under förfarandet båda personers intressen kan skilja sig åt, om inte direkt strida mot varandra.

60.

I förevarande mål förefaller det som att HL såvitt gällde honom personligen kunde utöva sina rättigheter till försvar endast under det administrativa påföljdsförfarandet. Vid denna tidpunkt hade emellertid det inledande beslutet redan vunnit laga kraft. Det var därför bindande för det administrativa påföljdsförfarandet i fråga om de ”objektiva” momenten i uppköpskommissionens utredning av ett eventuellt åsidosättande av skyldigheten att lämna ett uppköpserbjudande. Detta fick till effekt att HL:s beteende avgjordes i förväg utan att han kunde framföra sina synpunkter innan detta beslut antogs. ( 24 )

61.

GM, HL och Adler anser att under förevarande omständigheter utgör artikel 47 i stadgan hinder för ett erkännande av det inledande beslutets bindande effekt i förhållande till det administrativa påföljdsförfarandet. Vad beträffar artikel 47 första stycket i stadgan har dessa parter påstått att mot bakgrund av den begränsade domstolsprövningen vid Högsta domstolen undergräver ett erkännande av det inledande beslutets bindande verkan, när det vunnit laga kraft, i samband med det påföljande administrativa påföljdsförfarandet och med domstolsförfarandet vid Bundesverwaltungsgericht (Federala förvaltningsdomstolen, Österrike), deras rätt till ett effektivt domstolsskydd enligt stadgan.

62.

Uppköpskommissionen är inte av samma uppfattning. Den har gjort gällande att de processuella garantier som ligger till grund för både det inledande förfarandet och det administrativa påföljdsförfarandet är sådana att de beslut som följer fattas av en oavhängig och opartisk ”domstol” i den mening som avses i artikel 47 i stadgan. Mot bakgrund av att uppköpskommissionen således i båda målen agerar som ”domstol i första instans” är begränsningen av Högsta domstolens prövning till enbart rättsfrågor förenlig med artikel 47 i stadgan.

63.

Logiken bakom kraven i artikel 47 första stycket i stadgan kräver en bedömning i två steg. ( 25 ) Först, huruvida uppköpskommissionen faktiskt som den påstår utgör en ”domstol” i den mening som avses i artikel 47 i stadgan (1). Sedan, om detta inte är fallet, huruvida dess beslut kan prövas av en domstol med ”obegränsad behörighet” (2).

64.

Ett av de kumulativa villkoren för att det ska vara en ”domstol” i den mening som avses i artikel 47 i stadgan är huruvida den berörda myndigheten är ”oavhängig”. ( 26 ) Det säkerställer lika villkor för parterna i förfarandet och deras respektive intressen avseende föremålet för detta förfarande. ( 27 ) Med andra ord får inte det berörda organet agera som part i sin egen sak i strid med principen nemo judex in sua causa (ingen får döma i sin egen sak). ( 28 )

65.

Utan att behöva gå igenom allt vad som krävs för att uppfylla kriterierna för en ”domstol” enligt artikel 47 i stadgan förefaller det som att uppköpskommissionen inte uppfyller kriteriet rörande ”oavhängighet”.

66.

Som svar på en fråga som ställts av domstolen konstaterar GM att uppköpskommissionen enligt § 29.1 ÜbG är ansvarig för genomförandet av ÜbG och därför har tilldelats befogenheter ex officio, inbegripet befogenheten att påbörja inledande förfaranden och administrativa påföljdsförfaranden. I sådana förfaranden avgör uppköpskommissionen själv omfattningen och föremålet för förfarandet och genomför själv utredningen för detta förfarande. Med förbehåll för den hänskjutande domstolens bekräftelse framgår det av § 33.4 ÜbG att i förfaranden som inletts enligt en motiverad begäran är uppköpskommissionen ensamt behörig att avgöra huruvida förfarandet ska fortgå även när denna begäran senare återkallas.

67.

Uppköpskommissionen förefaller således, i ett nötskal, ha ett antal olika uppgifter enligt nationell rätt: utredare, åklagare samt även ”domare”. Det finns inte någon antydan om att uppköpskommissionen internt verkar på grundval av en fast funktionsuppdelning mellan å ena sidan de avdelningar inom denna myndighet som svarar för utredning och beslutsfattande i samband med genomförandet av direktivet om uppköpserbjudanden och å andra sidan ett organ som avgör klagomål som ges in mot beslut som fattats av dessa avdelningar. ( 29 )

68.

Det förefaller faktiskt som att i efterföljande domstolsförfaranden rörande överklaganden i uppköpskommissionens inledande förfaranden eller administrativa påföljdsförfaranden agerar uppköpskommissionen som svarande i egen sak för att försvara sina beslut vid den behöriga österrikiska domstolen. ( 30 ) Den agerar således inte som en opartisk tredje person mellan den påstådda överträdaren, å ena sidan, och den administrativa myndigheten som svarar för tillsyn av efterlevnaden av uppköpserbjudanden, å andra sidan.

69.

Det ankommer naturligtvis på den hänskjutande domstolen att avgöra alla dessa frågor. Mot bakgrund av de svar som getts till domstolen och av de skäl som anförts i de föregående punkterna i detta förslag till avgörande är jag emellertid inte övertygad om att uppköpskommissionen uppfyller kriterierna för ”domstol” i den mening som avses i artikel 47 i stadgan. Jag vill framhålla att en sådan preliminär slutsats, som återigen enbart ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera, inte på något sätt ifrågasätter det förhållandet att vissa nationella administrativa myndigheter har tilldelats oavhängighet på avancerad nivå och innehar expertkunnande på högsta nivå inom deras respektive verksamhetsområden.

70.

Detta är emellertid inte vad som definierar en ”oavhängig” domstol. En oavhängig domstol kännetecknas enligt artikel 47 första stycket i stadgan av dess fullständiga oavhängighet både ”internt” och ”externt”. Den är en oavhängig tredje part i förhållande till de båda berörda parterna. Med detta synsätt tenderar beslutsfattande avdelningar, som är en del av en administrativ myndighet eller till och med funktionellt mycket oavhängiga besvärsavdelningar, som är en del av en administrativ myndighet, ändå att betraktas som offentlig förvaltning och inte utgöra del av domstolsväsendet. ( 31 )

71.

Eftersom det förefaller som att uppköpskommissionen inte är en ”domstol” i den mening som avses i artikel 47 första stycket i stadgan blir frågan således huruvida de behöriga nationella domstolarna i förevarande mål innehar ”obegränsad behörighet” att pröva uppköpskommissionens beslut.

72.

Domstolsprövning av uppköpskommissionens beslut förefaller vara olika beroende på förfarandet i fråga. Å ena sidan kan beslut i det inledande förfarandet överklagas till Högsta domstolen. Den domstolens prövning är begränsad till enbart rättsfrågor. ( 32 ) Den förefaller således inte ha ”obegränsad behörighet” att pröva faktiska frågor. ( 33 ) Å andra sidan kan beslut i det administrativa påföljdsförfarandet överklagas för prövning av den Federala förvaltningsdomstolen (som i förevarande mål är den hänskjutande domstolen själv). ( 34 ) Den domstolen förefaller ha ”obegränsad behörighet” att pröva uppköpskommissionens beslut i rättsligt och faktiskt hänseende.

73.

Den hänskjutande domstolen uppger emellertid att den i praktiken inte har ”obegränsad behörighet” då den inte kan pröva uppköpskommissionens inledande beslut. Den konstaterar att den hänskjutande domstolen är bunden av den (nu lagakraftvunna) bedömning som gjorts av uppköpskommissionen i det inledande beslutet och den kan inte pröva denna bedömning mot bakgrund av den vittgående bindande verkan som de österrikiska processuella reglerna tillmäter lagakraftvunna förvaltningsbeslut.

74.

Sammanfattningsvis inför den nationella rätten ett system varigenom uppköpskommissionen, som i) inte uppfyller kriterierna för en ”domstol”, meddelar ett beslut som ii) inte kan prövas av Högsta domstolen och som iii) när det vinner laga kraft iv) inte endast binder uppköpskommissionen själv i framtida förfaranden rörande samma parter (som tolkas ganska brett av detta organ), samma sak och föremål, utan även v) varje domstol som normalt har till uppgift att döma i förfaranden som har samband därmed.

75.

Om detta verkligen är fallet står en sådan situation i strid med artikel 47 i stadgan och kravet på ett effektivt domstolsskydd.

76.

Jag understryker att denna oförenlighet uppkommer för varje deltagare i det ”första” inledande förfarandet då det inte förefaller finnas någon ”domstol” med obegränsad behörighet som krävs enligt artikel 47 första stycket i stadgan. Till detta inledande problem kommer ett ytterligare problem med avseende på den specifika situationen för de parter som inte ens deltog i det första inledande förfarandet.

77.

GM har gjort gällande att medan han deltog som ”part” i det inledande förfarandet blev han inte upplyst om att detta förfarande kunde leda till åläggande av en ”straffrättslig” påföljd genom det administrativa påföljdsförfarandet. Han konstaterar också att han inte i det inledande förfarandet gavs rätten att inte yttra sig.

78.

Uppköpskommissionen har intagit ståndpunkten att GM:s samtliga grundläggande rättigheter iakttogs i det inledande förfarandet och i det administrativa påföljdsförfarandet.

79.

Medan det ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera dessa omständigheter är slutresultatet vad gäller skyddet av de grundläggande rättigheterna för GM detsamma som det som gäller de specifika omständigheterna för HL och Adler. På ett sätt är problemet som uppstår i den första rundan samma för samtliga parter. Enda skillnaden är att i det specifika sammanhang där parterna är desamma i båda förfarandena kan den ytterligare frågan om avsaknad av rätten till försvar inte uppkomma (det vill säga naturligtvis under förbehållet att dessa rättigheter som uppkom under den ”första rundan” kunde ha utövats när de aktualiserades).

80.

Därutöver ser jag inte något skäl till varför inte i princip objektiva avgöranden i ett tidigare administrativt förfarande inte kan åberopas i ett parallellt eller senare administrativt förfarande rörande samma faktiska omständigheter. ( 35 ) Det är allmän praxis att senare administrativa beslut tar sin grund i slutsatser, information eller till och med delar av bevisning som fastställts i deras tidigare beslut eller till och med andra administrativa myndigheters beslut.

81.

Kärnpunkten för all sådan ”överföring mellan akterna” är emellertid att den berörda parten ska kunna fullt ut utöva sina rättigheter till försvar när dessa rättigheter aktualiserades eller skulle ha aktualiserats. ( 36 ) Det kan inte vara så att en part plötsligt ställs inför fait accompli, som i huvudsak i förväg i betydande mån avgör hans eller hennes ställning utan att denna part alls fått tillfälle att föra sin talan.

82.

Eftersom det förefaller som att GM var part i båda förfarandena och agerade både i egen och i personlig sak uppkommer inte de strukturella frågor som har samband med avsaknaden av identitet mellan parterna i de olika förfarandena. ( 37 ) Huruvida hans rätt till försvar iakttogs i det specifika fallet i något av dessa förfaranden är en fråga för den hänskjutande domstolen.

83.

Jag anser att det är nödvändigt att påpeka att detta förslag till avgörande inte på något sätt ifrågasätter möjligheten att i nationell rätt utsträcka bindande verkan av administrativa beslut som har vunnit laga kraft till andra förfaranden. Det är återigen ganska vanligt att ett beslut kan utgöra underlag för ett annat beslut eller beaktas i ett annat förfarande. ( 38 ) I de flesta fall talar effektivitet i förvaltningen tillsammans med administrativa förfarandens enhetlighet och förutsebarhet för att utsträcka verkan av vissa beslut till andra förfaranden. ( 39 )

84.

Huruvida och på vilket sätt den nationella rättsordningen avser införa bindande verkan av lagakraftvunna beslut för administrativa myndigheter är en fråga för medlemsstaternas processuella autonomi. Skyddet för grundläggande rättigheter i unionsrätten begränsar denna autonomi endast i den utsträckning som det är nödvändigt för att åstadkomma ett effektivt skydd för dessa rättigheter. ( 40 )

85.

Det är också klart att medlemsstaterna inte behöver inrätta ett system för administrativa beslut i vilket den administrativa myndigheten själv uppfyller kriterierna för en ”domstol” i den mening som avses i artikel 47 i stadgan. När det är fråga om rättigheter som har sin grund i unionsrätten går emellertid (domstols)kontrollen av förvaltningsbeslut ett steg ”uppströms” till de behöriga nationella domstolarna.

86.

Allt som har föreslagits i detta förslag till avgörande är, mot denna bakgrund, att den specifika kombinationen av institutionella och processuella val, som gjorts i den nationella lagstiftningen, är problematisk av två skäl. För det första måste det vid något stadium föreligga en möjlighet i det inledande förfarandet att överklaga det inledande beslutet till en domstol med ”obegränsad behörighet” om parterna så skulle vilja. För det andra medger inte skyddet av (till sin natur) subjektiva rättigheter en ”indirekt skuldbeläggning” mellan administrativa förfaranden, i vilka enskilda personer finner att de är i en situation där deras sak är delvis avgjord i förväg genom slutsatser rörande deras beteende som fastställts i ett tidigare förfarande i vilket de inte var part.

87.

Jag föreslår att domstolen besvarar tolkningsfrågorna från Bundesverwaltungsgericht (Federala förvaltningsdomstolen, Österrike) på följande sätt:

Artiklarna 4 och 17 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/25/EG av den 21 april 2004 om uppköpserbjudanden, i förening med artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna och rätten till försvar, ska tolkas på det sättet att de utgör hinder för tillämpning av nationella processuella regler, vars verkningar hindrar berörda parter från att fullt ut utöva sin rätt till försvar i ett påföljande administrativt påföljdsförfarande som fastställer det personliga ansvaret för en överträdelse enligt direktiv 2004/25 eller som inte ger parterna tillgång till ett effektivt rättsmedel vid en domstol enligt artikel 47 första stycket i stadgan.