1.

Käsiteltävässä asiassa on kyse Übernahmekommissionin (julkisia ostotarjouksia valvova lautakunta, Itävalta) aloittamasta kahdesta erillisestä menettelystä. Ensimmäisessä (alustavassa) menettelyssä todettiin pakollisia ostotarjouksia koskevien sääntöjen rikkomisen (objektiiviset) tosiseikat. Itävallan menettelysääntöjen mukaan sen jälkeen, kun alustavassa menettelyssä esitetyistä toteamuksista tulee lainvoimaisia, nämä objektiiviset määritykset sitovat toisessa (hallinnollista seuraamusta koskevassa) menettelyssä, kun siinä arvioidaan, täyttyvätkö myös väitetyn rikkomisen (subjektiiviset) perusteet, ja kun siinä määrätään seuraamuksia asianomaisille.

2.

Tässä asiayhteydessä Bundesverwaltungsgericht (liittovaltion ylin hallintotuomioistuin, Itävalta), joka viittaa Euroopan unionin perusoikeuskirjan (jäljempänä perusoikeuskirja) 47 artiklaan ja direktiiviin 2004/25/EY ( 2 ) (jäljempänä julkisista ostotarjouksista annettu direktiivi), pohtii lähinnä menettelyllisiä oikeuksia, joita unionin oikeudessa annetaan henkilöille, jotka eivät olleet osapuolina alustavan menettelyn ”ensimmäisellä kierroksella” mutta joille saatetaan määrätä seuraamuksia hallintomenettelyn ”toisella kierroksella” sen aseman takia, joka heillä on ensimmäisessä menettelyssä osapuolina olleiden yhtiöiden organisaatiossa.

3.

Julkisista ostotarjouksista annetun direktiivin 4 artiklan 1 kohdan mukaan jäsenvaltioiden on nimettävä yksi tai useampi viranomainen, jolla on toimivalta valvoa tarjouksia siltä osin kuin niihin sovelletaan viranomaisen tämän direktiivin perusteella antamia tai käyttöön ottamia sääntöjä. Saman artiklan 5 kohdassa säädetään seuraavaa:

”Valvontaviranomaisilla on oltava tehtäviensä suorittamiseen tarpeellinen toimivalta, mukaan lukien mahdollisuus varmistaa, että tarjouksen osapuolet noudattavat tämän direktiivin nojalla annettuja tai käyttöön otettuja sääntöjä.”

4.

Julkisista ostotarjouksista annetun direktiivin 5 artiklan 1 kohtaan sisältyy julkisen ostotarjouksen tekemistä koskeva velvoite. Julkinen ostotarjous on tehtävä, ”jos luonnollinen henkilö tai oikeushenkilö yksin tai tällaisen henkilön kanssa yhdessä toimivat henkilöt ovat hankkineet 1 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun yhtiön arvopapereita, jotka yhdessä tällaisen henkilön aikaisempien omistusten ja hänen kanssaan yhdessä toimivien henkilöiden omistusten kanssa antavat henkilölle kyseisen yhtiön äänivallasta suoraan tai välillisesti prosentuaalisen ääniosuuden, joka antaa henkilölle määräysvallan yhtiössä – –”.

5.

Julkisista ostotarjouksista annetun direktiivin 17 artiklassa, jonka otsikko on ”Seuraamukset”, säädetään seuraavaa:

”Jäsenvaltioiden on vahvistettava tämän direktiivin nojalla annettujen kansallisten säännösten rikkomisen johdosta määrättävät seuraamukset ja toteuttavat tarvittavat toimenpiteet niiden täytäntöönpanoa varten. Näiden seuraamusten on oltava tehokkaita, oikeasuhteisia ja varoittavia. Jäsenvaltioiden on annettava nämä säännökset tiedoksi komissiolle viimeistään 21 artiklan 1 kohdassa säädettynä päivänä ja niihin myöhemmin tehtävät muutokset viipymättä.”

6.

Vuonna 1991 annetussa yleisessä hallintomenettelylaissa (Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, jäljempänä AVG) säädetään hallintoviranomaisten menettelyistä Itävallassa. Vuoden 1991 hallinnollisia seuraamuksia koskevan lain (Verwaltungsstrafgesetz 1991) 24 §:ssä säädetään, että jollei toisin säädetä, AVG:tä sovelletaan myös hallinnollista seuraamusta koskevassa menettelyssä.

7.

Julkisista ostotarjouksista annetussa liittovaltion laissa (Bundesgesetz betreffend Übernahmeangebote, jäljempänä ÜbG) (BGBl. I nro 127/1998) säädetään pörssiyhtiöiden osakkeiden ja muiden arvopaperien julkisten ostotarjousten aineellisista ja menettelyllisistä näkökohdista.

8.

ÜbG:n 1 §:n 6 momentissa määritellään käsite ”yhdessä toimiminen”. ÜbG:n 23 §:n 1 momentin mukaan on niin, että jos osapuolten todetaan ”toimineen yhdessä”, niiden omistamat kohdeyhtiön osakkeet tai arvopaperit lasketaan yhteen ÜbG:n 22–22b §:ää sovellettaessa.

9.

ÜbG:n 22 § koskee velvollisuutta tehdä julkinen ostotarjous. Tämä velvollisuus on ”jokaisella, joka saa suoraan tai välillisesti määräysvallan antavan omistusosuuden kohdeyhtiössä – – 20 pörssipäivän kuluessa”. ÜbG:n 22a §:llä julkisia ostotarjouksia koskeva velvoite ulotetaan koskemaan myös yhdessä toimivia osapuolia, kun ne saavat ”määräysvallan antavan omistusosuuden”.

10.

ÜbG:n 30 §:n 2 momentissa säädetään, että AVG:tä sovelletaan Übernahmekommissionin aloittamiin menettelyihin.

11.

Übernahmekommission teki 22.11.2016 päätöksen (jäljempänä alustava päätös), joka koski Adler Real Estate AG:tä (jäljempänä Adler), Mountain Peak Trading LLP:tä (jäljempänä Mountain Peak), Westgrund AG:tä (jäljempänä Westgrund), Petrus Advisers LLP:tä (jäljempänä Petrus) ja GM:ää (luonnollinen henkilö). Kyseinen päätös tehtiin menettelyssä, joka koski Conwert Immobilien SE:n (jäljempänä Conwert) osakkeiden ”huomattavan omistusosuuden”, johon liittyvien äänioikeuksien määrä oli 31,36 prosenttia, hankkimista ja pakollisen julkisen ostotarjouksen tekemistä koskevan velvoitteen noudattamatta jättämistä siinä yhteydessä.

12.

Alustavassa menettelyssä Übernahmekommission totesi, että ÜbG:n 23 §:n 1 momentin mukaisen äänioikeuksien keskinäisen kohdentamisen perusteella hankinnan myötä saatiin ÜbG:n 22 §:ssä tarkoitettu määräysvallan antava omistusosuus. Übernahmekommission oli päätynyt tähän toteamukseen omistusosuutta koskevan raja-arvon ylittymisestä ÜbG:n 1 §:n 6 momentissa säädettyjen ”yhdessä toimivia oikeudenhaltijoita” koskevien yhdistämisperusteiden perusteella. ÜbG:n 23 §:n 1 momentin mukaisesti kyseiset äänioikeudet Conwertissä olisi siten pitänyt kohdentaa vastavuoroisesti Adlerille, Mountain Peakille, Westgrundille, Petrusille ja GM:lle ensimmäisen kerran 29.9.2015. ÜbG:n 22a §:n 1 kohdan mukaan tämän ”yhdessä toimivien oikeudenhaltijoiden” tekemän ”huomattavan omistusosuuden” hankinnan olisi lähtökohtaisesti pitänyt johtaa pakollisen julkisen ostotarjouksen tekemiseen Conwertistä 20 pörssipäivän kuluessa.

13.

Oberster Gerichtshof (ylin tuomioistuin, Itävalta) hylkäsi 1.3.2017 antamallaan päätöksellä alustavasta päätöksestä tehdyn valituksen. Alustavasta päätöksestä tuli lainvoimainen.

14.

Übernahmekommission aloitti myöhemmin hallinnollisia seuraamuksia koskevan menettelyn muun muassa GM:ää, HL:ää ja FN:ää vastaan (kaikki luonnollisia henkilöitä). HL:n ja FN:n katsottiin olevan vastuussa, koska ensiksi mainittu oli toiminut Adlerin hallituksen jäsenenä ja viimeksi mainittu Petrusin johtajana väitetyn rikkomisen ajankohtana.

15.

Übernahmekommission teki 29.1.2018 päätöksensä, joka koski GM:ää (luonnollisena henkilönä), HL:ää (Adlerin hallituksen jäsenen ominaisuudessa) ja FN:ää (Petrusin johtajan ominaisuudessa) (jäljempänä hallinnollisia seuraamuksia koskeva päätös). Übernahmekommission määräsi hallinnollisia seuraamuksia GM:lle, HL:lle ja FN:lle ja katsoi, että HL:n ja FN:n edustamien yhtiöiden vastuu oli liitännäistä.

16.

Tämän päätöksen tehdessään Übernahmekommission perusti tosiseikkoja koskevat toteamuksensa alustavaan päätökseen, etenkin sen keskeisen toteamuksen osalta, että 29.9.2015 tehdyn sopimuksen perusteella kyseiset osapuolet ”toimivat yhdessä” ÜbG:n 22a §:ssä tarkoitetulla tavalla. Koska GM, HL ja FN eivät olleet tehneet Übernahmekommissionille pakollista julkista ostotarjousta lakisääteisessä 20 pörssipäivän määräajassa, he syyllistyivät ÜbG:n 22a §:n 1 momentin, luettuna yhdessä sen 22 §:n 1 momentin kanssa, rikkomiseen. Tämän perusteella Übernahmekommission määräsi GM:lle, HL:lle ja FN:lle sakkoja ja katsoi Adlerin ja Petrusin olevan liitännäisesti vastuussa HL:lle ja FN:lle määrätyistä sakoista.

17.

Hallinnollisia seuraamuksia koskevaan päätökseen haettiin muutosta Bundesverwaltungsgerichtissä, joka on ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin. Kyseinen tuomioistuin toteaa, että hallintomenettelyjä koskevan Itävallan lainsäädännön mukaan hallintoviranomaisen lainvoimaiseksi tullut alustava päätös sitoo (samoja ja myös muita) hallintoviranomaisia ja tuomioistuimia, joiden on annettava ratkaisu samoihin tosiseikkoihin perustuvasta ja samasta oikeudellisesta tilanteesta kuin se, josta päätettiin aiemmassa alustavassa päätöksessä. Tällaisten sitovien vaikutusten edellytyksenä on, että osapuolet ovat samoja. Samat sitovat vaikutukset koskevat myös hallintotuomioistuimia, jälleen sillä edellytyksellä, että osapuolet kahdessa menettelyssä ovat samoja.

18.

GM:n osalta ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin katsoo, että alustavan päätöksen ja hallinnollisia seuraamuksia koskevan päätöksen perustana olevissa menettelyissä osapuolet olivat samoja. Samoin se myös toteaa GM:n osalta, että kaikki muut edellytykset alustavan päätöksen sitoville vaikutuksille täyttyvät kansallisen lainsäädännön nojalla.

19.

Kun tarkastellaan HL:n ja FN:n tilannetta, ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on epävarma siitä, olivatko osapuolet samoja alustavassa menettelyssä ja hallinnollisia seuraamuksia koskevassa menettelyssä. Se huomauttaa, että HL ja FN eivät osallistuneet alustavaan menettelyyn ”osapuolina” vaan toimivat pelkästään Adlerin (jonka hallituksen jäsenenä HL toimi) ja Petrusin (jonka johtajana FN toimi) edustajina. HL:llä ja FN:llä (luonnollisina henkilöinä) oli tällainen ”osapuolen” asema ainoastaan hallinnollisia seuraamuksia koskevassa menettelyssä. Hallinnollisia seuraamuksia koskevassa menettelyssä Übernahmekommission kuitenkin totesi, että alustavalla päätöksellä oli ”laajennettuja sitovia vaikutuksia” (”erweiterte Bindungswirkung”) myös HL:ään ja FN:ään (luonnollisina henkilöinä).

20.

Tässä tosiasiallisessa ja oikeudellisessa asiayhteydessä Bundesverwaltungsgericht päätti lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:

21.

Kirjallisia huomautuksia esittivät Adler, HL, GM, Übernahmekommission ja Euroopan komissio. Komissiota lukuun ottamatta samat osapuolet myös vastasivat unionin tuomioistuimen esittämiin kysymyksiin.

22.

Tämän ratkaisuehdotuksen rakenne on seuraavanlainen. Esitän aluksi käsitykseni kansallisesta oikeudesta ja tämän perusteella ehdotan ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämien kysymysten yksinkertaistamista. Sen jälkeen esitän unionin oikeuden mukaiset sovellettavat arviointiperusteet (B) ennen kuin siirryn tarkastelemaan nyt käsiteltävää asiaa (C).

23.

Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen muotoilemat neljä kysymystä vaikuttavat ensi näkemältä todellakin melko monimutkaisilta, kun niitä tarkastellaan kansallisten sääntöjen ja menettelyjen muodostaman monitahoisen verkon yhteydessä. Nämä kysymykset vaikuttavat lisäksi melko laaja-alaisilta, sillä niissä käsitellään yleisesti unionin oikeuden tehokkuutta, lainvoimaisten hallintopäätösten asemaa tai sitovaa vaikutusta – mahdollisesti yhdistettynä velvollisuuteen tarkastella näitä lainvoimaisia päätöksiä uudelleen – ja perusoikeuksia menettelyissä, joissa määrätään luonteeltaan rikosoikeudellisia seuraamuksia.

24.

Nyt käsiteltävää asiaa voidaan mielestäni lähestyä paljon rajatummin. Ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle voidaan ehkä antaa hyödyllisiä ohjeita tarkastelematta kaikkia kansallisen oikeuden, jonka ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on esittänyt varsin yksityiskohtaisesti, koukeroita samoin kuin ristiriitaiseen kansalliseen oikeuskäytäntöön liittyviä tekijöitä. Niin kiehtovaa kuin tällainen tarkastelu voikin olla, en ole varma, että se on tosiasiassa tarpeen nyt käsiteltävän asian yhteydessä. Keskityn sen sijaan mieluummin käytännön ongelmaan, joka tällaisten menettelyjen kohteena oleville yksityisille syntyy etenkin puolustautumisoikeuksien ja asian tuomioistuimen käsiteltäväksi saattamista koskevan oikeuden näkökulmasta.

25.

Jotta näin voidaan tehdä, on ensin tarkasteltava kolmea tekijää. Ensinnäkin, mistä kansallisessa oikeudessa on tarkasti ottaen kyse? Toiseksi, miten perusoikeuskirja ja sen 47 artikla toimivat vuorovaikutuksessa julkisista ostotarjouksista annetun direktiivin kanssa ja sopivat kuvaan nyt käsiteltävässä asiassa? Kolmanneksi kummankin näiden seikan takia olen pakotettu muotoilemaan ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämät kysymykset uudelleen ja yksinkertaistamaan niitä – toivottavasti kadottamatta ongelmaa näkyvistä.

26.

Ensinnäkin nyt käsiteltävässä asiassa on erittäin tärkeää ymmärtää kaksi kansallisen hallinto-oikeuden osatekijää: yhtäältä menettelysäännöt, jotka koskevat sitä, miten Übernahmekommission toteuttaa hallintomenettelynsä, jotka liittyvät pakollisia julkisia ostotarjouksia koskevien sääntöjen väitettyyn rikkomiseen, ja toisaalta kansalliset menettelysäännöt, joissa annetaan sitova vaikutus lainvoimaisiksi tulleille hallintopäätöksille.

27.

Übernahmekommissionilla on toimivalta aloittaa tutkinta muun muassa siitä, onko arvopaperien haltija jättänyt tekemättä ÜbG:n 22 §:n 1 momentissa tarkoitetun pakollisen julkisen ostotarjouksen hankittuaan ”huomattavan omistusosuuden” kohdeyhtiössä. Se voi tehdä näin myös silloin, jos osapuolten ryhmä ”toimii yhdessä” hankkiakseen tällaisen osuuden. ( 3 )

28.

Menettely on kuitenkin jaettu pakollisen julkisen ostotarjouksen tekemättä jättämisen objektiivisten ja subjektiivisten tekijöiden määrittämisen mukaan. ( 4 ) Kuten menettelyn osapuolet selittävät, nämä tekijät määritetään erikseen siten, että sen objektiivista määrittämistä, onko osapuoli jättänyt tekemättä pakollisen julkisen ostotarjouksen, tarkastellaan alustavassa menettelyssä ja se ratkaistaan alustavassa päätöksessä. Alustavassa menettelyssä ei kuitenkaan ratkaista kysymystä rikosoikeudellisesta vastuusta. Tätä vastuuta käsitellään myöhemmin määritettäessä subjektiivisia tekijöitä hallinnollisen vastuun olemassaololle, mikä ilmeisesti merkitsee luonteeltaan rikosoikeudellisen seuraamuksen määräämistä.

29.

Kumpaankin määritykseen kohdistuva mahdollinen tuomioistuinvalvonta etenee eri tavalla. Übernahmekommission selittää, että alustavassa menettelyssä ja hallinnollisia seuraamuksia koskevassa menettelyssä muutosta haetaan eri tuomioistuimissa. Alustavasta menettelystä voidaan valittaa Oberster Gerichtshofiin (ylin tuomioistuin, Itävalta). Oberster Gerichtshofin tällaisissa tapauksissa harjoittama tuomioistuinvalvonta rajoittuu kuitenkin ainoastaan oikeuskysymyksiin. Se ei voi tutkia tosiseikkoja koskevia kysymyksiä. Hallinnollisista seuraamuksia koskeva menettely voidaan sitä vastoin riitauttaa Bundesverwaltungsgerichtissä (liittovaltion ylin hallintotuomioistuin, Itävalta) ja tietyissä tapauksissa myös Verwaltungsgerichtshofissa (ylin hallintotuomioistuin, Itävalta). Bundesverwaltungsgerichtillä ja Verwaltungsgerichtshofilla on ”täysi tuomiovalta” tutkia hallinnollisia seuraamuksia koskevassa menettelyssä tehty päätös oikeus- ja tosiseikkakysymysten osalta. Tämä tuomiovalta vaikuttaa kuitenkin olevan riippuvainen Übernahmekommissionin tai toisen viranomaisen tai tuomioistuimen antaman aiemman ratkaisun, joka on tullut lainvoimaiseksi, sitovasta luonteesta.

30.

Übernahmekommission väittää toimivansa molemmissa muutoksenhakutavoissa ”ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimena”. Sekä alustavassa menettelyssä että hallinnollisia seuraamuksia koskevassa menettelyssä on siten ainakin kaksi muutoksenhakuastetta.

31.

Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin selittää, kun Übernahmekommissionin tekemä hallintopäätös tulee lainvoimaiseksi, tämä aiempi päätös sitoo Übernahmekommissionia itseään samoin kuin muita hallintoviranomaisia. Lisäksi samat vaikutukset kohdistuvat myös Bundesverwaltungsgerichtiin, jos sitä pyydetään antamaan ratkaisu samasta tosiseikkoja koskevasta ja oikeudellisesta tilanteesta kuin se, joka oli Übernahmekommissionin käsiteltävänä. Übernahmekommissionin menettelyn ”kahden kierroksen” rakenne tarkoittaa näin ollen sitä, että käytännössä myöhempää hallinnollisia seuraamuksia koskevaa menettelyä, jossa tarkastellaan pakollisen julkisen ostotarjouksen tekemättä jättämisen (subjektiivisia) osatekijöitä, sitoo alustavassa menettelyssä aiemmin tehtyjen (objektiivisten) määritysten sitovuus sen jälkeen, kun alustavassa menettelyssä tehty päätös on tullut lainvoimaiseksi.

32.

Lyhyesti sanottuna tässä käsittääkseni ongelma käytännössä juuri piilee. Nimittäin siinä, että se, mitä ”ensimmäisessä” alustavassa menettelyssä on päätetty, sitoo kaikkia myöhempiä menettelyjä, sekä hallinto- että tuomioistuinmenettelyjä. Lisäksi, tai pikemminkin ennen kaikkea, tämä ”sitova vaikutus” ei synny ainoastaan samoja osapuolia koskevissa menettelyissä (osapuolet eri menettelyissä ovat samoja). ( 5 ) Mikä tärkeää, se syntyy myös tilanteissa, joissa tällainen ”samuus” vaikuttaa vähintäänkin kyseenalaiselta (esimerkiksi, kun yksityisille määrätään seuraamuksia ”toisella” kierroksella henkilökohtaisessa ominaisuudessa, kun taas ”ensimmäisellä” kierroksella alustavaan menettelyyn osallistui muodollisesti ainoastaan kyseisten henkilöiden yhtiö).

33.

Toiseksi tällaisen järjestelmän muodostamaa taustaa varten ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin esittää neljä kysymystä. Ensimmäinen ja toinen kysymys liittyvät hallintopäätösten lainvoimaisuutta koskevien Itävallan kansallisten menettelysäännösten yhteensopivuuteen julkisista ostotarjouksista annetun direktiivin 4 ja 17 artiklan aineellisten vaikutusten säilyttämisen näkökulmasta. Nämä kaksi kysymystä eroavat toisistaan siltä osin kuin kyse on osapuolten samuudesta, tai pikemminkin sen puuttumisesta, menettelyissä.

34.

Julkisista ostotarjouksista annetun direktiivin 4 ja 17 artiklassa käsitellään valvontaviranomaisen nimeämistä ja toimivaltaa sekä seuraamusten määräämistä kyseisen direktiivin nojalla annettujen kansallisten säännösten rikkomisen johdosta. Ei kuitenkaan ole ilmeistä, eikä ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin selitä, miten näistä säännöksistä voitaisiin saada ohjeita tässä menettelyssä esille tuleviin kysymyksiin.

35.

Kolmannessa ja neljännessä kysymyksessä lähestytään samaa asiaa perusoikeuskirjan näkökulmasta. Niissä tiedustellaan lähinnä, onko perusoikeuskirjan 47 artikla esteenä kansallisille menettelysäännöille, joiden mukaan julkisia ostotarjouksia koskevien kansallisten sääntöjen rikkomista koskeva hallintoviranomaisen päätös, joka on tullut lainvoimaiseksi, sitoo samaa hallintoviranomaista myöhemmässä (hallinnollisessa) luonteeltaan rikosoikeudellisessa menettelyssä. Kolmannessa kysymyksessä pyydetään ohjeita tästä yhteensopivuudesta siitä näkökulmasta, että osapuolet ovat samoja kyseisen hallintoviranomaisen toteuttamissa kahdessa menettelyssä. Neljännessä kysymyksessä esitetään sama kysymys siitä näkökulmasta, että osapuolet eivät ole samoja näissä menettelyissä.

36.

Kun ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämiä neljää kysymystä luetaan yhdessä, niissä siten ilmeisestikin asetetaan julkisista ostotarjouksista annetun direktiivin ”täyden tehokkuuden” varmistaminen vastakkain muun muassa perusoikeuskirjassa suojattujen menettelyllisten oikeuksien noudattamisen kanssa. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin nähtävästi katsoo, että näiden kahden tavoitteen välillä on tiettyä jännitettä. Hiljaisena olettamana vaikuttaa olevan, että joko seuraamukset voivat olla tehokkaita tai perusoikeuksien suoja voi olla tehokasta, mutta eivät molemmat. Ennakkoratkaisupyyntöön saattaa sisältyä toinenkin hiljainen olettama, nimittäin se, että jos seuraamuksen halutaan olevan ”tehokas”, sitä ei pitäisi häiritä liiaksi osapuolten oikeuksilla.

37.

Tämä ei nähdäkseni ole sellainen olettama, joka kannattaisi ottaa lähtökohdaksi asian tarkastelussa.

38.

Sen sijaan on kiistatonta, että julkisten ostotarjousten valvontaa koskevat Itävallan säännöt, sellaisina kuin ne sisältyvät muun muassa ÜbG:hen, merkitsevät julkisista ostotarjouksista annetun direktiivin ja siten unionin oikeuden perusoikeuskirjan 51 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua soveltamista. Minkä tahansa julkisista ostotarjouksista annetun direktiivin muodostaman kehyksen mukaisesti toteutettavan kansallisen menettelyn on siten oltava yhteensopiva perusoikeuskirjan 47 artiklan ja kaikkien unionin oikeudessa taattujen oikeuksien kanssa.

39.

Kyse ei siten mielestäni ole todellisuudessa siitä, että on valittava ”täyden tehokkuuden” ja ”perusoikeuksien” välillä. Kyse on pikemminkin siitä, ovatko Itävallan menettelysäännöt, sellaisina kuin niitä sovelletaan nyt käsiteltävässä asiassa ja sellaisina kuin ne ilmenevät siitä, yhteensopivia julkisista ostotarjouksista direktiivin 4 ja 17 artiklan kanssa, luettuina yhdessä perusoikeuskirjan 47 artiklan ja unionin oikeudessa taattujen oikeuksien kanssa.

40.

Kolmanneksi, tässä valossa tarkasteltuna ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämistä neljästä kysymyksestä tulee kaksi – tai pikemminkin yksi – kysymystä, joissa on kaksi alakysymystä. Ennakkoratkaisukysymykset voidaan näin ollen pohjimmiltaan muotoilla uudelleen siten, että niissä tiedustellaan, onko kansallisten menettelysääntöjen, sellaisina kuin ne ilmenevät nyt käsiteltävästä asiasta, soveltaminen yhteensopivaa julkisista ostotarjouksista annetun direktiivin 4 ja 17 artiklan kanssa, jos niitä luetaan puolustautumisoikeuksien kunnioittamisen periaatteen ja/tai perusoikeuskirjan 47 artiklan valossa. Tämän yläkysymys jakautuu edelleen kahdeksi alakysymykseksi: skenaario, jossa osapuolet eri menettelyissä ovat samoja (ensimmäinen ja kolmas kysymys), ja skenaario, jossa osapuolet eivät ole samoja (toinen ja neljäs kysymys).

41.

Nämä kysymykset keskittyvät erityisesti hallinnollisia seuraamuksia koskevaan menettelyyn. Kuten käy selväksi, kyseinen menettely ei kuitenkaan ole ongelman syy. Tämä ongelma syntyy jo aiemmin, kun tällaisia oikeuksia suojataan Übernahmekommissionin alustavassa menettelyssä ja kun siinä esitettyjä toteamuksia voidaan valvoa ainoastaan rajoitetusti Oberster Gerichtshofissa, ja nämä ongelmat heijastuvat sitten edelleen myöhempään (hallinnolliseen) luonteeltaan rikosoikeudelliseen menettelyyn (ja mahdollisesti muihin menettelyihin).

42.

Ennakkoratkaisumenettelyn tärkeyden vuoksi aloitan siten käsittelemällä toista ja neljättä kysymystä ja niiden osapuolten perusoikeuksien suojelua, jotka eivät osallistuneet alustavaan menettelyyn eivätkä (siten) voineet riitauttaa alustavassa päätöksessä esitettyjä toteamuksia (C.1). Vasta sen jälkeen tarkastelen ensimmäistä ja kolmatta kysymystä ja tilannetta, jossa osapuolet menettelyissä ovat samoja, joskin vain lyhyesti (C.2). Ennen sitä esitän kuitenkin pääpiirteittäin molempiin kysymyksiin sovellettavat perusoikeuksien asettamat vaatimukset.

43.

Puolustautumisoikeuksien kunnioittamisen periaate on unionin yleinen oikeusperiaate, jota on sovellettava aina, kun hallinto aikoo tehdä henkilöä koskevan tälle vastaisen päätöksen. ( 6 ) Tässä tilanteessa henkilöllä, jolle kyseinen päätös osoitetaan , on oltava mahdollisuus tulla kuulluksi ja esittää huomautuksensa ennen kuin päätös tehdään. ( 7 ) Nämä oikeudet ovat korvaamattomia kaikissa menettelyissä, jotka voivat päättyä kyseiselle henkilölle vastaiseen päätökseen, ovatpa ne sitten luonteeltaan siviili- tai rikosoikeudellisia, hallinnollisia tai muunlaisia. ( 8 )

44.

Ratkaisevaa on, että hallintoviranomaisten on turvattava osapuolen subjektiiviset puolustautumisoikeudet menettelyjään toteuttaessaan. ( 9 ) Näiden oikeuksien on oltava käytettävissä ajankohtana, jona niistä tulee merkityksellisiä. ( 10 ) Vain tällä tavalla voidaan varmistaa, että kyseinen viranomainen ottaa asianmukaisesti huomioon kaikki merkitykselliset seikat ja että kyseinen henkilö voi korjata virheet ja esittää sellaisia seikkoja, jotka tukevat sitä, että hänelle vastaista päätöstä ei tehdä. ( 11 )

45.

Perusoikeuskirjan 47 artiklan ensimmäisessä kohdassa määrätään oikeudesta tehokkaisiin oikeussuojakeinoihin tuomioistuimessa. Tämän oikeuden keskeisiä osatekijöitä ovat asianosaisten prosessuaalisen yhdenvertaisuuden periaate, kontradiktorinen periaate mukaan luettuna, ( 12 ) ja menettelyllisen yhdenvertaisuuden periaate. ( 13 ) Perusoikeuskirjan 47 artiklassa velvoitetaan tarjoamaan kullekin asianosaiselle kohtuullinen mahdollisuus esittää asiansa sellaisten edellytysten vallitessa, jotka eivät saata tätä toista asianosaista selvästi epäedullisempaan asemaan, ( 14 ) joten se koskee myös puolustautumisoikeuksien suojaa. ( 15 )

46.

On totta, että Euroopan ihmisoikeussopimuksen 6 artiklan 2 ja 3 kappaleesta, joita perusoikeuskirjan 47 ja 48 artikla vastaavat, johtuvat erilaiset takeet tulevat kyseeseen ainoastaan menettelyissä, jotka voivat johtaa luonteeltaan rikosoikeudellisten seuraamusten määräämiseen. ( 16 ) Perusoikeuskirjan 47 artiklan sanamuodosta kuitenkin myös ilmenee, ettei kyseinen määräys koske ainoastaan menettelyjä, jotka johtavat pelkästään ”rikosoikeudellisten” seuraamusten määräämiseen. Mainitussa määräyksessä nimittäin vahvistetaan oikeuksien ydin, jota on suojattava kaikissa tuomioistuinmenettelyissä. ( 17 )

47.

Sitä, onko mainittua oikeuksien ydintä noudatettu, on voitava valvoa sekä oikeus- että tosiseikkojakysymysten osalta perusoikeuskirjan 47 artiklassa tarkoitetussa ”tuomioistuimessa”. ( 18 ) Tällaiselta elimeltä oikeuskäytännössä edellytettäviä ominaisuuksia ovat lakisääteisyys, pysyvyys, sen tuomiovallan pakottavuus, menettelyn kontradiktorisuus, toimiminen oikeussääntöjen soveltajana ja riippumattomuus (sisäinen ja ulkoinen). ( 19 )

48.

Lähtökohtaisesti on niin, että jotta perusoikeuskirjan 47 artiklan ensimmäisen kohdan mukainen tuomioistuinvalvonta on tehokasta, tämä valvonta edellyttää täyttä tuomiovaltaa ainakin yhdessä oikeusasteessa. ( 20 ) Tällaisen ”tuomioistuimen” harjoittama valvonta saattaa olla rajoitettu koskemaan esimerkiksi vain oikeudellisia kysymyksiä. ( 21 ) Siinä tapauksessa hallintoviranomaisen, joka on toimivaltainen tekemään kyseessä olevan päätöksen, itsensä on täytettävä kaikki perusoikeuskirjan 47 artiklassa tarkoitetun ”tuomioistuimen” edellytykset. ( 22 ) Siten tavalla tai toisella on oltava ainakin yksi täysin riippumaton taho, jota voidaan pitää perusoikeuskirjan 47 artiklan ensimmäisessä kohdassa tarkoitettuna ”tuomioistuimena” ja jolla on oikeus arvioida asiaa täyttä tuomiovaltaa käyttäen, toisin sanoen sekä oikeus- että tosiseikkakysymysten osalta.

49.

Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin selittää, että alustavassa menettelyssä Übernahmekommission tutki, voitaisiinko menettelyn osapuolten menettelyä (objektiivisesti tarkasteltuna) pitää ”yhdessä toimimisena””huomattavan omistusosuuden” hankkimiseksi Conwertista ja olisiko tämän pitänyt synnyttää velvollisuus tehdä pakollinen julkinen ostotarjous. Myöhemmässä (luonteeltaan rikosoikeudellisessa hallinnollisessa) menettelyssä Übernahmekommission katsoi, että nämä (objektiiviset) toteamukset sitovat sitä pakollisen julkisen ostotarjouksen tekemättä jättämisen subjektiivisten osatekijöiden määrittämisessä. Se katsoi tämän sitovan koskevan itseään siitä huolimatta, että alustava menettely ja luonteeltaan rikosoikeudellinen hallinnollinen menettely eivät koskeneet samoja osallistujia.

50.

Tämä on nähdäkseni selvästikin ongelmallista unionin oikeuden kannalta, molempien juuri esitettyjen ulottuvuuksien tapauksessa: kyseisten osapuolten puolustautumisoikeuksien käytön näkökulmasta (a) ja siitä näkökulmasta, ettei osapuolella ole mahdollisuutta vaatia tuomioistuinvalvontaa sellaisessa tuomioistuimessa, jolla on ”täysi tuomiovalta” (b).

51.

HL selittää, että hän ei voinut käyttää puolustautumisoikeuksiaan alustavassa menettelyssä, koska häntä ei ollut nimetty menettelyn ”osapuoleksi” (”Parteistellung”). HL:ää pidettiin sen sijaan pelkkänä ”osallistujana” (”Beteiligter”) alustavassa menettelyssä. Itävallan oikeudessa näihin asemiin liittyy ilmeisesti erilaisia menettelyllisiä oikeuksia ja takeita. HL esimerkiksi selittää, ettei hän saanut tietoa alustavasta menettelystä, hän ei voinut perehtyä asiakirja-aineistoon tai käyttää oikeuttaan vaieta taikka hakea muutosta alustavaan päätökseen. Vasta sen jälkeen, kun hallinnollisia seuraamuksia koskeva menettely aloitettiin, HL pystyi oman lausumansa mukaan käyttämään näitä oikeuksia, mutta vain tässä jälkimmäisessä menettelyssä. Tuolloin alustava päätös, joka oli jo tullut lainvoimaiseksi, sitoi kuitenkin Übernahmekommissionia sen objektiivisessa määrittämisessä, olivatko osapuolet ”toimineet yhdessä”. Näin ollen Adlerin toimet luettiin alusta saakka HL:n syyksi siksi, että hän toimi kyseisen yhtiön hallituksen jäsenenä, ilman että hän pystyi käyttämään (omia ja henkilökohtaisia) puolustautumisoikeuksiaan.

52.

Vastauksessaan unionin tuomioistuimen esittämään kysymykseen Übernahmekommission väittää, että HL:llä oli mahdollisuus osallistua alustavaan menettelyyn ja että hänellä oli AVG:n 51 §:n mukainen oikeus vaieta ja oikeus puolustaa itseään kyseisessä menettelyssä. Übernahmekommission myös huomauttaa, että HL kutsuttiin ”henkilökohtaisesti” alustavan menettelyyn suulliseen käsittelyyn, että hän oli läsnä ja osallistui siihen. Tämä viittaa siihen, että HL pystyi käyttämään joitain subjektiivisia menettelyllisiä oikeuksiaan.

53.

Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen asia on määrittää nyt käsiteltävän asian tosiseikat samoin kuin kansallisen oikeuden voimassa oleva tulkinta, joka vaikuttaa jossain määrin kiistanalaiselta.

54.

Asiakirja-aineistosta ilmenee nähdäkseni, että HL osallistui alustavaan menettelyyn Adlerin hallituksen jäsenenä toimien kyseisen yhtiön puolesta ja nimissä muttei henkilökohtaisessa ominaisuudessa. Itse asiassa ei ole viitteitä siitä, että Übernahmekommission olisi tutkinut hänen henkilökohtaista vastuutaan objektiivisesti alustavassa menettelyssä. Siinä oli tutkittu pelkästään yhtiön osallistumista. HL:n henkilökohtainen osallistuminen vaikuttaa tulleen esille ainoastaan hallinnollisia seuraamuksia koskevassa menettelyssä.

55.

Übernahmekommission kuitenkin ilmeisesti väittää, että vaikka osapuolet näissä kahdessa eri menettelyssä eivät olleet samat, HL olisi voinut käyttää henkilökohtaisia puolustautumisoikeuksiaan alustavassa menettelyssä välillisesti Adlerin kautta, kun hän edusti viimeksi mainittua oikeushenkilöä sen hallituksen jäsenen ominaisuudessa, koska molempien osapuolten edut olivat yhtenevät (”Interessengleichlauf”).

56.

Olen eri mieltä tästä logiikasta (ainakin) kahdesta syystä.

57.

Ensinnäkään ei voida jättää huomiotta sitä jokseenkin merkittävää mahdollisuutta, että yhtiöiden johtajille, jotka asetetaan Übernahmekommissionin kuvailemaan asemaan, voi syntyä eturistiriita ja/tai he voivat joutua rikkomaan luottamusvelvollisuuksiaan. On tietysti enimmäkseen oikein olettaa, että suuremmassa kuvassa on todennäköisesti sekä yhtiön että sen johtajan (johtajien) tai muiden hallintoelinten jäsenten edun mukaista, ettei yhtiön todeta rikkoneen julkisia ostotarjouksia koskevia sääntöjä. Kun tarkastellaan muita tässä yhteydessä mahdollisesti ilmeneviä ongelmia, voidaanko kuitenkin todella sulkea pois, että yhtiön johtaja tai hallituksen jäsen ei löydä itseään tilanteesta, jossa hänen on tehtävä valinta yhtiön parhaan edun ja oman parhaansa etunsa välillä, etenkin kun kyse on yhtiön johtajien myöhemmästä henkilökohtaisesta hallinnollisesta vastuusta ja luonteeltaan rikosoikeudellisten seuraamusten määräämisestä?

58.

Toiseksi puolustautumisoikeudet ovat luonteeltaan subjektiivisia. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan puolustautumisoikeuksia ei voida siirtää toiselle henkilölle, niin luonnolliselle henkilölle kuin oikeushenkilöllekään, eikä niitä varsinkaan voida käyttää toisen henkilön puolesta. ( 23 ) Kyseisten osapuolten on itse voitava käyttää tehokkaasti unionin oikeuteen perustuvia oikeuksiaan niihin kohdistuvan menettelyn luonteesta riippumatta.

59.

Siten, vaikka en haluakaan kuulostaa liian kaavamaiselta, en voi hyväksyä sitä lähtökohtaa, jonka mukaan yhtiön puolesta ja nimissä toimiva fyysinen henkilö (jonka siten ymmärretään tavallisesti toimivan kyseisenä yhtiönä, oikeushenkilön lakisääteisenä edustana) on käytännössä sama asia kuin se, että kyseinen henkilö toimii omien etujensa mukaisesti ja omaan lukuunsa. Näin on a fortiori tilanteissa, joissa näiden menettelyjen edetessä molempien henkilöiden edut voivat poiketa toisistaan, elleivät ne ole jopa suoranaisesti ristiriidassa.

60.

Nyt käsiteltävässä asiassa vaikuttaa siltä, että henkilökohtaisessa ominaisuudessaan HL pystyi käyttämään omia puolustautumisoikeuksiaan ainoastaan hallinnollisia seuraamuksia koskevassa menettelyssä. Tuolloin alustava päätös oli kuitenkin jo tullut lainvoimaiseksi. Näin ollen kyseinen päätös oli hallinnollisia seuraamuksia koskevassa menettelyssä sitova Übernahmekommissionin tutkinnan, joka koski pakollisen julkisen ostotarjouksen tekemistä koskevan velvollisuuden mahdollista rikkomista, ”objektiivisten” osatekijöiden osalta. Tästä seurasi, että HL:n menettelyä oli jo arvioitu ilman, että hänellä oli mahdollisuus esittää huomautuksensa ennen kyseisen päätöksen tekemistä. ( 24 )

61.

GM, HL ja Adler katsovat, että nyt käsiteltävän asian olosuhteissa perusoikeuskirjan 47 artikla on esteenä alustavan päätöksen sitovan vaikutuksen tunnustamiselle hallinnollisia seuraamuksia koskevassa menettelyssä. Perusoikeuskirjan 47 artiklan ensimmäisen kohdan osalta kyseiset osapuolet väittävät, että kun otetaan huomioon rajattu tuomioistuinvalvonta, jota Oberster Gerichtshof voi harjoittaa, alustavan päätöksen sitovan vaikutuksen tunnustaminen päätöksen tultua lainvoimaiseksi myöhemmän hallinnollisia seuraamuksia koskevan menettelyn ja Bundesverwaltungsgerichtin tuomioistuinmenettelyn yhteydessä heikentää niiden perusoikeuskirjasta johtuvaa oikeutta tehokkaisiin oikeussuojakeinoihin.

62.

Übernahmekommission vastustaa näitä näkemyksiä. Se väittää, että sekä alustavan menettelyn että hallinnollisia seuraamuksia koskevan menettelyn perustana olevat menettelylliset takeet ovat sellaisia, että päätökset tekee perusoikeuskirjan 47 artiklassa tarkoitettu riippumaton ja puolueeton ”tuomioistuin”. Koska Übernahmekommission toimii siten molemmissa tapauksissa ”ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimena”, Oberster Gerichtshofin harjoittaman valvonnan rajaaminen ainoastaan oikeuskysymyksiin on yhteensopivaa perusoikeuskirjan 47 artiklan kanssa.

63.

Perusoikeuskirjan 47 artiklan ensimmäiseen kohtaan sisältyvien vaatimusten logiikka edellyttää kaksiosaista arviointia. ( 25 ) Ensinnäkin sen arvioimista, onko Übernahmekommission, kuten se väittää, perusoikeuskirjan 47 artiklassa tarkoitettu ”tuomioistuin” (1). Toiseksi, ellei näin ole, sen arvioimista, valvooko Übernahmekommissionin päätöksiä ”täyttä tuomiovaltaa” käyttävä tuomioistuin (2).

64.

Yksi kumulatiivisista edellytyksistä sille, että kyseessä on perusoikeuskirjan 47 artiklassa tarkoitettu ”tuomioistuin”, on se, onko kyseinen elin ”riippumaton”. ( 26 ) Se merkitsee sitä, että elin ylläpitää yhtäläistä etäisyyttä oikeusriidan asianosaisiin ja siihen, mitkä ovat heidän intressinsä oikeusriidan kohteeseen. ( 27 ) Toisin sanoen, kyseinen elin ei voi toimia asianosaisena omassa asiassaan nemo judex in sua causa ‑periaatteen vastaisesti. ( 28 )

65.

Tässä yhteydessä ei ole tarpeen käydä läpi kaikkia perusoikeuskirjan 47 artiklaan sisältyviä edellytyksiä, joiden on täytyttävä, jotta kyseessä on ”tuomioistuin”, vaikuttaa siltä, ettei Übernahmekommission täytä riippumattomuutta koskevaa edellytystä.

66.

Vastauksessaan unionin tuomioistuimen kysymykseen GM toteaa, että ÜbG:n 29 §:n 1 momentin mukaan Übernahmekommission vastaa ÜbG:n täytäntöönpanosta ja että sille on näin ollen annettu laajoja ex officio ‑valtuuksia, mukaan luettuna toimivalta aloittaa alustava menettely ja hallinnollisia seuraamuksia koskeva menettely. Tällaisissa menettelyissä Übernahmekommission päättää itse menettelyn laajuudesta ja kohteesta ja suorittaa itse siinä tehtävän tutkinnan. Jollei ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen selvityksistä muuta johdu, ÜbG:n 33 §:n 4 momentista ilmenee, että perustellun pyynnön perusteella aloitetussa menettelyssä Übernahmekommissionilla on yksinomainen toimivalta päättää menettelyn jatkamisesta, vaikka mainittu pyyntö peruutettaisiin myöhemmin.

67.

Pähkinänkuoressa Übernahmekommissionilla vaikuttaa siten olevan kansallisen lainsäädännön nojalla useita rooleja: tutkijan, syyttäjän ja ”tuomarin”. Ei ole viitteitä siitä, että Übernahmekommission toimii sisäisesti sellaisen tiukan toiminnallisen erottelun mukaisesti, jossa yhtäältä tietyt sen yksiköt vastaisivat tutkinnasta ja päätöksenteosta julkisista ostotarjouksista annetun direktiivin täytäntöönpanon yhteydessä ja jossa toisaalta olisi erillinen elin, joka ratkaisee näiden yksiköiden päätöksistä tehdyt valitukset. ( 29 )

68.

Vaikuttaa nimittäin siltä, että myöhemmässä tuomioistuinmenettelyssä, jossa käsitellään Übernahmekommissionin alustavaan menettelyyn tai hallinnollisia seuraamuksia koskevaan menettelyyn kohdistuvia muutoksenhakuja, Übernahmekommission toimii vastaajana omassa asiassaan puolustaakseen päätöksiään toimivaltaisessa Itävallan tuomioistuimessa. ( 30 ) Se ei siten toimi riippumattomana kolmantena osapuolena yhtäältä väitetyn rikkojan ja toisaalta julkisia ostotarjouksia koskevien sääntöjen noudattamista valvovan hallintoviranomaisen välillä.

69.

Kaikki nämä seikat ovat luonnollisesti sellaisia, jotka ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on ratkaistava. Unionin tuomioistuimelle esitetyt vastaukset huomioon ottaen ja tämän ratkaisuehdotuksen edellisissä kohdissa esitetyistä syistä en ole kuitenkaan vakuuttunut, että Übernahmekommission täyttää perusoikeuskirjan 47 artiklassa tarkoitetun ”tuomioistuimen” edellytykset. Haluan korostaa, että tällainen alustava päätelmä, jonka varmistaminen on jälleen yksin ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen asia, ei millään tavalla kyseenalaista sitä, että tietyt kansalliset hallintoviranomaiset ovat pitkälti riippumattomia ja että niillä on korkeatasoista asiantuntemusta omalla toimialallaan.

70.

Nämä seikat eivät kuitenkaan tee tuomioistuimesta ”riippumatonta”. Perusoikeuskirjan 47 artiklan ensimmäisen kohdan mukaiselle riippumattomalle tuomioistuimelle tunnusomaista on sen täydellinen riippumattomuus, sekä ”sisäisesti” että ”ulkoisesti”. Se on riippumaton kolmas osapuoli molempiin asianosaisiin nähden. Tämän logiikan mukaisesti päätöksentekoelimet, jotka ovat osa hallintoviranomaista, tai myös toiminnallisesti hyvin riippumattomat muutoksenhakuelimet, jotka ovat osa hallintoviranomaista, kuuluvat silti yleensä julkishallintoon eivätkä ole osa oikeuslaitosta. ( 31 )

71.

Koska vaikuttaa siltä, ettei Übernahmekommission ole perusoikeuskirjan 47 artiklan ensimmäisessä kohdassa tarkoitettu ”tuomioistuin”, herää kysymys, onko nyt käsiteltävässä asiassa toimivaltaisilla kansallisilla tuomioistuimilla ”täysi tuomiovalta” valvoa Übernahmekommissionin päätöksiä.

72.

Übernahmekommissionin päätösten tuomioistuinvalvonta vaikuttaa eroavan sen mukaan, mikä menettely on kyseessä. Yhtäältä alustavan menettelyn lopputuloksesta voidaan valittaa Oberster Gerichtshofiin. Kyseisen tuomioistuimen valvonta rajoittuu ainoastaan oikeuskysymyksiin. ( 32 ) Sillä ei siten vaikuta olevan ”täyttä tuomiovaltaa” valvoa tosiseikkakysymyksiä. ( 33 ) Toisaalta hallinnollisia seuraamuksia koskevan menettelyn lopputuloksesta voidaan valittaa Bundesverwaltungsgerichtiin (joka on nyt käsiteltävässä asiassa ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin). ( 34 ) Kyseisellä tuomioistuimella vaikuttaa olevan ”täysi tuomiovalta” valvoa Übernahmekommissionin ratkaisua sekä oikeus- että tosiseikkakysymysten osalta.

73.

Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kuitenkin selittää, ettei se käytännössä käytä ”täyttä tuomiovaltaa”, koska se ei voi valvoa Übernahmekommissionin alustavaa päätöstä. Se huomauttaa, että – niiden laajojen sitovien vaikutusten vuoksi, joita Itävallan menettelymääräyksissä liitetään lainvoimaisiin hallintopäätöksiin – sitä sitovat (nyt lainvoimaisiksi tulleet) Übernahmekommissionin alustavassa päätöksessä esittämät toteamukset ja ettei se voi valvoa näitä toteamuksia.

74.

Yhteenvetona voidaan todeta, että kansallisessa lainsäädännössä otetaan käyttöön järjestelmä, jossa Übernahmekommission, joka i) ei täytä ”tuomioistuimen” edellytyksiä, tekee päätöksen, jota ii) Oberster Gerichtshof ei voi valvoa täysimääräisesti ja joka iii) tultuaan lainvoimaiseksi iv) sitoo paitsi Übernahmekommissionia itseään tulevissa menettelyissä, joissa syy ja tavoite sekä osapuolet ovat samoja (kyseinen elin tulkitsee osapuolten samuutta melko laajasti), myös v) mitä tahansa tuomioistuinta, jonka tehtävänä on tavallisesti valvoa näitä toisiinsa liittyviä menettelyjä.

75.

Jos näin todellakin on, tällainen tilanne on nähdäkseni ristiriidassa perusoikeuskirjan 47 artiklan ja tehokasta oikeussuojaa koskevan vaatimuksen kanssa.

76.

Korostan, että tämä yhteensopimattomuus koskee jokaista osallistujaa”ensimmäisessä”, alustavassa menettelyssä, koska siihen ei ilmeisestikään voida hakea muutosta täyttä tuomiovaltaa käyttävässä ”tuomioistuimessa”, kuten perusoikeuskirjan 47 artiklan ensimmäisessä kohdassa edellytetään. Tämän alkuperäisen ongelman lisäksi esille tulee toinenkin ongelma, joka liittyy niiden osapuolten erityistilanteeseen, jotka eivät edes osallistuneet ensimmäiseen, alustavaan menettelyyn.

77.

GM väittää, että vaikka hän osallistui ”osapuolena” alustavaan menettelyyn, hän ei ollut tietoinen siitä, että kyseinen menettely voisi johtaa luonteeltaan ”rikosoikeudellisen” seuraamuksen määräämiseen hallinnollisia seuraamuksia koskevassa menettelyssä. Hän myös toteaa, ettei hänelle annettu alustavan menettelyn kuluessa oikeutta vaieta.

78.

Übernahmekommission katsoo, että kaikkia GM:n perusoikeuksia kunnioitettiin alustavassa menettelyssä ja hallinnollisia seuraamuksia koskevassa menettelyssä.

79.

Vaikka näiden seikkojen todentaminen onkin ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävä, GM:n perusoikeuksien suojelussa on pohjimmiltaan kyse samasta asiasta kuin HL:n ja Adlerin erityistapauksissakin. Ensimmäisellä kierroksella syntyvä ongelma on tavallaan sama kaikille osapuolille. Ainoastaan siinä nimenomaisessa tilanteessa, jossa osapuolet ovat samoja molemmissa menettelyissä, puolustautumisoikeuksien puuttumista koskeva lisäongelma ei tule välttämättä esille (tietenkin sillä edellytyksellä, että näitä ”ensimmäisellä kierroksella” syntyneitä oikeuksia olisi voitu käyttää silloin, kun niistä tuli merkityksellisiä).

80.

Tämän lisäksi en näe mitään syytä, miksi aiemmassa hallintomenettelyssä tehtyihin objektiivisiin määrityksiin ei voitaisi lähtökohtaisesti vedota samanaikaisesti vireillä olevassa, tai myöhemmässä, hallintomenettelyssä, jonka lähtökohtana ovat samat tosiseikat. ( 35 ) Yleisenä käytäntönä on, että myöhemmät hallintopäätökset pohjautuvat saman viranomaisen aiemmissa päätöksissä tai myös toisten hallintoviranomaisten päätöksissä esitettyihin toteamuksiin, tietoihin tai jopa todisteisiin.

81.

Tällaisen asiakirja-aineistojen eri menettelyissä hyödyntämisen kannalta ratkaisevaa on kuitenkin se, että kyseisen osapuolen on voitava edelleen käyttää puolustautumisoikeuksiaan täysimääräisesti, kun tällaisista oikeuksista tuli tai olisi tullut merkityksellisiä. ( 36 ) Ei voi olla niin, että tällainen osapuoli on yhtäkkiä sellaisen tapahtuneen tosiasian (”fait accompli”) edessä, joka vaikuttaa merkittävästi hänen tilanteeseensa, ilman että kyseisellä osapuolella on koskaan mahdollisuutta esittää näkemyksiään.

82.

Siltä osin kuin GM ilmeisestikin oli osapuolena molemmissa menettelyissä toimien molemmissa henkilökohtaisessa ominaisuudessaan, tässä tapauksessa ei synny rakenteellisia ongelmia siitä, etteivät eri menettelyjen osapuolet olisi samoja. ( 37 ) Sen selvittäminen, kunnioitettiinko tässä erityistapauksessa hänen puolustautumisoikeuksiaan kummassakin menettelyssä, on ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävä.

83.

Pidän aiheellisena huomauttaa, ettei tässä ratkaisuehdotuksessa kyseenalaisteta millään tavalla kansallisen lainsäädännön mahdollisuutta ulottaa lainvoimaisiksi tulleiden hallintopäätösten sitova vaikutus koskemaan eri menettelyjä. On melko tavallista, että yksi päätös voi muodostaa perustan toiselle päätökselle tai että se otetaan huomioon toisessa menettelyssä. ( 38 ) Hallinnon tehokkuus, yhdessä hallinnollisen toiminnan tasavertaisuuden ja ennakoitavuuden kanssa, puoltaa nimittäin useimmissa tapauksissa tiettyjen toteamusten ulottamista koskemaan eri menettelyjä. ( 39 )

84.

Se, onko kansallisessa oikeusjärjestyksessä tarkoitus antaa ja jos, niin miten, hallintoviranomaisten lainvoimaisille päätöksille sitovia vaikutuksia, kuuluu jäsenvaltioiden menettelyllisen itsemääräämisoikeuden piiriin. Unionin oikeudessa annettavalla perusoikeuksien suojalla rajoitetaan tätä itsemääräämisoikeutta ainoastaan siltä osin kuin se on tarpeen näiden oikeuksien tehokkaan suojelun varmistamiseksi. ( 40 )

85.

Samoin on selvää, ettei jäsenvaltioiden tarvitse luoda hallintopäätösten järjestelmää, jossa hallintoviranomainen itse täyttää perusoikeuskirjan 47 artiklassa tarkoitetun ”tuomioistuimen” edellytykset. Unionin oikeuden nojalla, kun kyse on unionin oikeudesta johtuvista oikeuksista, hallinnon päätösten (tuomioistuin)valvonta siirtyy sitten yhden askeleen ylemmäs toimivaltaisille kansallisille tuomioistuimille.

86.

Tässä asiayhteydessä tarkasteltuna tässä ratkaisuehdotuksessa esitetään ainoastaan, että kansallisen lainsäätäjän tekemien institutionaalisten ja menettelyllisten valintojen erityinen yhdistelmä on ongelmallinen kahdesta syystä. Ensinnäkin alustavassa menettelyssä osapuolilla on halutessaan oltava jossain vaiheessa mahdollisuus riitauttaa alustava päätös ”täyttä tuomiovaltaa” käyttävässä tuomioistuimessa. Toiseksi (luonteeltaan) subjektiivisten oikeuksien suojelu ei mahdollista ”välillistä syyksilukemista” eri hallintomenettelyissä, joissa yksityiset ovat tilanteessa, jossa heidän asiaansa vaikuttavat ennalta osittain toteamukset, jotka heidän menettelystään on esitetty sellaisessa aiemmassa menettelyssä, jossa he eivät olleet osapuolena.

87.

Ehdotan näin ollen, että unionin tuomioistuin vastaa Bundesverwaltungsgerichtin esittämiin ennakkoratkaisukysymyksiin seuraavasti:

Julkisista ostotarjouksista 21.4.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/25/EY 4 ja 17 artiklaa, luettuina yhdessä Euroopan unionin perusoikeuskirjan 47 artiklan ja puolustautumisoikeuksien kanssa, on tulkittava siten, että ne ovat esteenä sellaisten kansallisten menettelymääräysten soveltamiselle, joiden seurauksena asianomaiset osapuolet eivät voi käyttää puolustautumisoikeuksiaan täysimääräisesti myöhemmässä hallinnollisia seuraamuksia koskevassa menettelyssä, jossa määritetään subjektiivinen vastuu direktiiviin 2004/25 perustuvasta rikkomisesta, tai joilla osapuolille ei taata tehokkaita oikeussuojakeinoja tuomioistuimessa perusoikeuskirjan 47 artiklan ensimmäisen kohdan mukaisesti.