6.9.2008   

SV

Europeiska unionens officiella tidning

L 239/32

(1)

Den 4 april 2006 mottog kommissionen ett klagomål från ett ukrainskt/österrikiskt investerarkonsortium (nedan kallat konsortiet), i vilket det hävdades att Österrike hade överträtt bestämmelserna om statligt stöd vid privatiseringen av Hypo Bank Burgenland AG (nedan kallat BB) (2). Man påpekade särskilt att anbudsförfarandet, som påstods ha varit orättvist, icke-överblickbart och diskriminerande gentemot den klagande, ledde till att BB inte såldes till högstbjudande (nämligen den klagande) utan till det österrikiska försäkringsbolaget Grazer Wechselseitige Versicherung AG tillsammans med företaget GW Beteiligungserwerbs- und Verwaltungs-GmbH (nedan kallat Grawe).

(2)

Österrike anmodades för första gången att lämna upplysningar den 12 april 2006. Den 25 april 2006 ansökte Österrike om en förlängning av tidsfristen, vilket delvis medgavs genom en skrivelse av den 28 april 2006. Österrike svarade genom en skrivelse av den 15 maj 2006 respektive den 1 juni 2006. Den 27 juni 2006 hölls ett möte med de österrikiska myndigheterna. En andra begäran om upplysningar skickades den 17 juli 2006. Ett fullständigt svar inkom den 18 september 2006.

(3)

Under mellantiden skickade konsortiet genom ett e-postmeddelande och en skrivelse av den 21 april 2006 respektive den 2 juni 2006 ytterligare information till kommissionen.

(4)

Genom en skrivelse av den 21 december 2006 underrättade kommissionen Österrike om sitt beslut om att inleda det förfarande som anges i artikel 88.2 i EG-fördraget beträffande den aktuella åtgärden.

(5)

Kommissionens beslut om att inleda ett formellt förfarande (nedan även kallat beslutet om att inleda ett förfarande) har offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning  (3). Kommissionen uppmanade berörda parter att inkomma med synpunkter på åtgärden i fråga.

(6)

Kommissionen har mottagit synpunkter från de berörda parterna. En berörd part från Ungern överlämnade information såväl inom som (utan att ange några skäl) efter den frist som fastställts i beslutet. Synpunkter lämnades inom tidsfristen den 22, 26 och 27 februari 2007 samt den 9 mars 2007. Ytterligare information lämnades av denna berörda part när tidsfristen redan hade löpt ut den 19 och 28 mars 2007.

(7)

Även Grawe, den framgångsrika anbudsgivaren och potentiella stödmottagaren, lämnade synpunkter som kommissionen mottog den 9 mars 2007 tillsammans med en ansökan om en förlängning av tidsfristen. Ansökan beviljades. Den 19 april 2007 lämnade Grawe ytterligare information. De fullständiga synpunkterna, inklusive bilagor, mottogs av kommissionen den 26 april 2007. I anslutning till ett möte med kommissionen den 8 januari 2008 lämnade Grawe ytterligare kommentarer den 5 februari 2008.

(8)

Österrike lämnade den 1 mars 2007 sina egna synpunkter efter att det formella granskningsförfarandet hade inletts och en förlängning av tidsfristen hade beviljats.

(9)

Alla synpunkter som inkom inom den ursprungliga tidsfristen (från den ungerska sidan) och efter förlängningen av tidsfristen (Grawe) vidarebefordrades till Österrike som gavs tillfälle att bemöta dem. Österrike yttrade sig genom en skrivelse av den 5 juni 2007. Den 8 februari 2008, dvs. senare under förfarandet, vidarebefordrade kommissionen alla ytterligare yttranden i frågan, som hade inkommit från Grawe respektive den berörda parten från Ungern efter att tidsfristen hade löpt ut, till Österrike som gavs tillfälle att bemöta dem.

(10)

Flera möten hölls med företrädare för Österrike, Grawe respektive de ukrainska myndigheterna. Det sista mötet med Österrike hölls den 1 april 2008. Den 14 december 2007 samt den 23 januari, den 25 februari, den 5 mars och den 9 april 2008 skickade Österrike ytterligare synpunkter via e-post.

(11)

Den 22 mars 2007 underrättade den klagande, som ännu inte hade yttrat sig om beslutet om att inleda det formella granskningsförfarandet, kommissionen om den senaste utvecklingen i den pågående rättsprocessen i Österrike (beslut från Oberlandesgericht [ung. hovrätten] i Wien av den 5 februari 2007 och därefter överklagan hos den österrikiska Obersten Gerichtshof [ung. högsta domstolen]). Den klagande hade lämnat in flera stämningar hos de österrikiska domstolarna, men hittills förlorat alla.

(12)

Den klagande utgörs av ett ukrainskt/österrikiskt konsortium, som vid tidpunkten för försäljningen av BB tillhörde de båda ukrainska aktiebolagen ”Ukrpodshipnik” och ”Ilyich” och de båda österrikiska företagen SLAV AG och SLAV Finanzbeteiligung GmbH, varvid det senare särskilt hade grundats för förvärvet av BB. Ukrpodshipnik och Ilyich är stora ukrainska företagsgrupper med knappt 100 000 medarbetare och en total årsomsättning på omkring 4 miljarder USD. Deras verksamheter omfattar bland annat industrigrenarna stålproduktion, varvsindustri, byggande av rörledningar, metallbearbetning och kraftverk. Därutöver företräds Ukrpodshipnik på finansmarknaderna av ”Commercial Bank ACTIVE BANK Ltd” (nedan kallat Active Bank), som är verksam sedan 2002 med en oinskränkt bankkoncession i Ukraina. SLAV AG var ett dotterbolag till Ukrpodshipnik och grundades 1992 i Wien som ett handelsbolag. Företagets aktier är noterade på börsen i Wien. Det faktum att SLAV AG efter den omstrukturering inom konsortiet som försäljningen av BB ledde till numera är ägare i ett företag med säte i Ukraina, saknar betydelse vid granskningen av detta stödärende.

(13)

Genom det eftersträvade förvärvet av BB försökte konsortiet uppnå två stora strategiska mål. För det första ville konsortiet, som redan var verksamt inom finanssektorn i Ukraina, utöka sin affärsverksamhet inom detta segment. För det andra ville konsortiet, som säljer en stor del av sina produkter i hela världen, genom förvärvet av BB skaffa sig tillgång till de internationella finansmarknaderna för att påskynda sin internationella expansion. Dessa strategiska mål återspeglades i konsortiets affärsplan för BB och skulle följaktligen ha förändrat den nuvarande regionala inriktningen för BB.

(14)

Konsortiets ekonomiska soliditet ifrågasattes varken i den information som kommissionen hade tillgång till eller i de synpunkter från de berörda parterna som inkom i anslutning till inledandet av förfarandet. Under undersökningen inkom ingen information som skulle ha kunnat tyda på att konsortiet inte skulle vara ett seriöst företag. Först under ett senare skede av undersökningen gjorde de österrikiska myndigheterna kommissionen uppmärksam på ett tyskt fall, i vilket Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (nedan kallat BaFin) hade förbjudit en inte närmare utpekad ukrainsk grupp att genomföra ett planerat förvärv av kapitalandelar i en tysk bank på grund av pengarnas oklara ursprung – en bedömning som bekräftades av en tysk förvaltningsdomstol (Verwaltungsgericht) (4).

(15)

Till köparen Grawe hör Grazer Wechselseitige Versicherung AG och GW Beteiligungserwerbs- und Verwaltungs-GmbH Företaget Grawe är en stor och etablerad österrikisk koncern inom finanstjänstesektorn. Grawe är verksamt i Österrike inom områdena försäkringar, finanstjänster och fastigheter och företräds i ett stort antal centraleuropeiska länder via dotterbolag i Slovenien, Kroatien, Belgrad, Sarajevo, Banja Luka, Ungern, Bulgarien, Rumänien, Ukraina, i Moldavien och Podgorica. Ledningen befinner sig framför allt i respektive huvudstäder. Grazer Wechselseitige Versicherung AG erbjuder förutom hela spektrumet av försäkringstjänster även finans- och leasingtjänster. Koncernens huvuddirektion sitter i Graz. Utöver detta är koncernen representerade av direktioner i alla delstatshuvudstäderna. År 2006 uppgick premieintäkterna till omkring 660 miljoner euro för totalt 3,3 miljoner förvaltade försäkringsavtal.

(16)

År 2006 förfogade Grazer Wechselseitige Versicherung AG över direkta andelar i två finansföretag inom bank- och investeringssektorn. I detta avseende rör det sig om ett delägarskap på 43,43 % i Hypo Group Alpe Adria, en finanskoncern i Alperna-Adria-området med säten i Österrike, Bosnien och Hercegovina, Bulgarien, Kroatien, Tyskland, Ungern, Italien, Liechtenstein, f.d. jugoslaviska republiken Makedonien, Montenegro, Serbien, Slovenien och Ukraina. Hypo Group Alpe Adria tar med mer än 6 500 medarbetare hand om omkring 1,1 miljon kunder och förfogade 2006 över en sammanlagd förmögenhet på 30 miljarder EUR. 1989 förvärvade Grawe Capital Bank, en oberoende bank som under de senaste åren har specialiserat sig på affärsområdena Private Banking och Investment Banking och har hand om omkring 70 investeringsfonder.

(17)

I den affärsplan som Grawe hade tagit fram inför förvärvet av BB fanns varken några planer på en ändring av BB:s affärsmodell eller en integrering av BB i koncernens befintliga bankverksamhet.

(18)

År 2007 sålde Grawe omkring 15 % av sin ägarandel till Hypo Group Alpe Adria och uppnådde en betydande bokföringsmässig vinst. Med BB:s skattemässiga förlustavdrag på […] (5) miljoner EUR (6) gjorde Grawe en skattebesparing (7), som företaget kunde räkna av mot det inköpspris på […] miljoner EUR (8) som man hade betalat för BB.

(19)

Fram till försäljningen var Hypo Bank Burgenland AG ett aktiebolag enligt österrikisk lag med säte i Eisenstadt, Österrike. Före försäljningen av BB till den österrikiska försäkringskoncernen Grawe – den aktuella stödåtgärden – och sedan bolagsstämman i mars 2005 ägdes det egna kapitalet i BB till 100 % av delstaten Burgenland (9). Med en balansomslutning på omkring 3,3 miljarder EUR år 2005 hade BB-koncernen en regionalt begränsad verksamhet.

(20)

Före försäljningen var BB verksam med en obegränsad bankkoncession i delstaten Burgenland samt i västra Ungern, där företaget hade ett helägt dotterbolag, Sopron Bank RT. Genom sitt grundande av en delstatshypoteksbank hade BB till uppgift att främja penning- och kreditväsendet i delstaten Burgenland. Från början bestod BB:s huvudverksamhet av att bevilja hypotekslån och emittera bostadsobligationer samt kommunobligationer. Vid tidpunkten för försäljningen var BB en universalbank som erbjud alla typer av bank- och finanstjänster.

(21)

Fram till privatiseringen förfogade BB fortfarande över en offentlig garanti, den så kallade Ausfallhaftung (10). Enligt en överenskommelse mellan kommissionen och Österrike, som beslutet K(2003) 1329 slutlig (11) grundade sig på, måste garantin vara avskaffad till den 1 april 2007. För alla skulder som existerade den 2 april 2003 fortsatte garantin i princip att gälla till deras förfallodag. Från den 2 april 2003 fram till den 1 april 2007 kunde garantin kvarstå för nya skulder så länge de förföll till betalning före den 30 september 2017. På grund av privatiseringen av BB tog denna övergångsfrist dock slut i förtid, på den dag då försäljningen till Grawe avslutades, dvs. den 12 maj 2006 (12). Från och med denna dag fanns det inte någon garanti för nya skulder. Den 31 december 2005 uppgick de skulder som garanterades via garantin till omkring 3,1 miljarder EUR (förutom emissionen av de ytterligare obligationer som beskrivs i punkt 44).

(22)

På grund av tidigare förluster redovisade BB ett skattemässigt förlustavdrag på omkring 376,9 miljoner EUR den 31 december 2004. Enligt österrikisk skattelagstiftning kan företag från och med den 1 januari 2005 kvitta vinster och förluster (inom samma koncern) mot varandra. I vilken utsträckning detta är möjligt är beroende av företagsstrukturen.

(23)

Kommissionen godkände genom ett beslut av den 7 maj 2004 (13) (nedan kallat omstruktureringsbeslutet) ett omstruktureringsstöd för BB på sammanlagt 360 miljoner EUR, som omfattade två åtgärder: för det första det garantiavtal som delstaten Burgenland ställde den 20 juni till förmån för BB (171 miljoner EUR plus 5 % ränta (14) och för det andra det ramavtal av den 23 oktober 2000 som innebar att Bank Austria avstår från fordringar till förmån för BB till ett belopp som uppgår till totalt 189 miljoner EUR samt ett återbetalningsavtal mellan dessa båda avtalsparter (15) och ett garantiavtal från delstaten Burgenland till förmån för BB till ett belopp på 189 miljoner EUR (16).

(24)

I omstruktureringsbeslutet föreskrevs följande ändringar i efterskott av garantiavtalet av den 20 juni 2000 och av ramavtalet. Garantiavtalet av den 20 juni 2000 ändrades så att BB:s årliga vinst inte längre ska användas till återbetalning av det belopp som garanteras av delstaten Burgenland. Därutöver kan BB inte ta delstaten Burgenlands garanti i anspråk förrän årsredovisningarna för räkenskapsåret 2025 har fastställts. Det står emellertid delstaten fritt att betala det utestående garantibeloppet, helt eller delvis, till BB efter det att årsredovisningarna för räkenskapsåret 2010 fastställts. Ramavtalet av den 23 oktober 2000 ändrades så att BB:s årliga vinst inte längre ska användas för att fullgöra betalningsskyldigheten gentemot Bank Austria AG. Delstaten Burgenland ska fullgöra betalningsskyldigheten gentemot Bank Austria AG och ska omedelbart före privatiseringen av BB genom en engångsutbetalning erlägga det belopp som enligt garantiavtalet ännu är utestående.

(25)

Ändringarna beträffande användningen av den årliga vinsten för att minska garantibeloppen skulle inte träda i kraft om privatiseringen av BB inte genomfördes. Om delstaten Burgenland kvarstod som ägare av BB skulle de båda garantierna förbli oförändrade. Garantibeloppen skulle ha fortsatt att minska med hjälp av BB:s årliga vinst och betalningsskyldigheten skulle ha förblivit oförändrad.

(26)

Privatiseringen av BB utgjorde en viktig del av den omstruktureringsplan som kommissionen hade godkänt. Enligt delstaten Burgenland var privatiseringen av BB det bästa sättet att sörja för bankens livskraft på lång sikt.

(27)

Efter att kommissionens beslut offentliggjordes har delstaten Burgenland två gånger sedan 2003 försökt sälja och privatisera BB, dock utan framgång. Det tredje försöket, som den nedan beskrivna åtgärden gäller, inleddes med ett tillkännagivande i medierna den 18 oktober 2005.

(28)

Kommissionen noterar att de parter som deltog i försäljningen av BB har beskrivit försäljningsprocessen på olika sätt. Kommissionen anser att de omständigheter vid försäljningen av BB som redovisas nedan, så som de presenterades i beslutet om att inleda ett förfarande och kompletterades genom synpunkterna från Österrike och Grawe, kan betraktas som oomstridda.

(29)

År 2005 inledde delstaten Burgenland ett tredje anbudsförfarande för att privatisera BB. Den internationella investeringsbanken HSBC Trinkaus & Burkhardt KGaA, Düsseldorf, som tillsammans med HSBC plc, London (nedan med ett gemensamt namn kallat HSBC) hade fått i uppdrag att genomföra privatiseringen, offentliggjorde den planerade avyttringen av BB i Österrike den 18 oktober 2005 i Amtsblatt der Wiener Zeitung (ung. Wiener Zeitungs officiella kungörelseorgan) och internationellt den 19 oktober 2005 i den engelskspråkiga utgåvan av Financial Times Europe och uppmanade intresserade parter att lämna en intresseanmälan om förvärv av BB-andelar.

(30)

Visserligen reagerade 24 potentiella anbudsgivare inom och utanför Europeiska unionen på tillkännagivandet, dock var det endast 14 anbudsgivare som formellt uttryckte sitt intresse för att lämna in ett anbud och sedan erhöll ett följebrev (nedan kallat Process Letter) för nästa steg i anbudsförfarandet. I detta Process Letter uppmanades de potentiella anbudsgivarna att lämna in ett indikativt, icke-bindande anbud för förvärvet av banken.

(31)

Endast tre av de 14 potentiella anbudsgivarna lämnade in ett indikativt anbud inom tidsfristen på 65 miljoner EUR, 100 miljoner EUR respektive 140 miljoner EUR (17) och deltog i det andra steget i anbudsförfarandet, i vilket ett bindande anbud skulle lämnas in före den 6 februari 2006. Inom ramen för detta andra steg möjliggjordes, i synnerhet tack vare att ett datautrymme gjordes tillgängligt på Internet från den 7 januari till den 30 januari 2006, en så kallad due diligence-undersökning med kompletterande presentationer och möten. Därutöver kunde anbudsgivarna ställa frågor under due diligence-fasen.

(32)

Den 6 februari 2006 presenterade två anbudsgivare, Grawe och konsortiet, bindande anbud.

(33)

Med dessa två anbudsgivare fördes individuella förhandlingar om de bindande anbuden. Dessa förhandlingar avslutades den 4 mars 2006.

(34)

Den 5 mars 2006 tilldelade delstaten Burgenland kontraktet till Grawe, trots att det pris som Grawe erbjöd (100,3 miljoner EUR) var betydligt lägre än det som erbjöds av konsortiet (155 miljoner EUR). Detta beslut grundade sig på en skriftlig rekommendation från HSBC av den 4 mars 2006 (nedan kallat rekommendation) som kompletterades med muntliga kommentarer till ledamöter i Burgenlands delstatsregering den dag då beslutet skulle fattas. Burgenlands delstatsregering gav ett formellt bifall till försäljningen den 7 mars 2006. Försäljningen avslutades den 12 maj 2006.

(35)

Dagen före affären avslutades emitterade BB obligationer till ett värde av 700 miljoner EUR. Före privatiseringen skulle enligt de ursprungliga planerna från 2005 endast obligationer till ett värde av 320 miljoner EUR emitteras. De resterande obligationerna garanterades via garantin. Av dessa obligationer som uppgick till ett totalt värde på 700 miljoner EUR tecknade sig Capital Bank, ett dotterbolag till Grawe, för obligationer till ett värde av 350 miljoner EUR.

(36)

Följande kriterier för bedömningen av anbuden, som angavs i Process Letter, fastställdes av Burgenlands delstatsregering genom ett beslut av den 6 september 2005:

(37)

I Process Letter påpekades vidare att BB-aktieägaren, på grundval av rekommendationen, själv skulle fatta beslut om vilka anbudsgivare som skulle kunna delta i det andra steget av försäljningsprocessen.

(38)

Avtalet med Grawe innehöll en klausul, i vilken delstaten Burgenland garanterade att stödbestämmelserna inte skulle överträdas vare sig i samband med garantiavtalen, som var föremål för omstruktureringsbeslutet, eller i samband med köpeavtalet. Denna garantiklausul kompletterades med en klausul enligt vilken köparen (Grawe) hade rätt till ersättning från delstaten Burgenland för varje belopp som kommissionen vid ett negativt beslut skulle återkräva. Enligt denna klausul hade köparen rätt att häva avtalet om en sådan anpassning av köpesumman inte skulle vara möjlig enligt stödbestämmelserna.

(39)

I rekommendationen jämfördes anbudet från Grawe med det från konsortiet på grundval av de ovan nämnda urvalskriterierna och fastställdes att utgående från köpesumman skulle ett beslut till förmån för konsortiet fattas. Med hänsyn till de andra kriterierna (säkerhet för betalning av köpesumman, fortsatt verksamhet för BB utan att delstatens garanti behöver tas i anspråk, kapitalhöjningar och transaktionssäkerhet) rekommenderade HSBC emellertid att BB skulle säljas till Grawe (se punkterna 27–29 i beslutet om att inleda ett förfarande).

(40)

Kommissionens beslut om att inleda det formella granskningsförfarandet enligt artikel 88.2 i EG-fördraget grundade sig särskilt på följande skäl.

(41)

Med utgångspunkt i de principer som anges i den 23:e rapporten om konkurrenspolitiken (18) kunde kommissionen inte fastställa att försäljningen inte innehöll något stöd, särskilt inte eftersom delstaten Burgenland inte tilldelade konsortiet, som hade erbjudit ett betydligt högre pris, kontraktet för försäljningen av BB. Därutöver fanns det vissa avvikelser mellan den klagandes och Österrikes beskrivning av anbudsförfarandet.

(42)

Kommissionen hyste tvivel om anbudsförfarandet verkligen kunde betraktas som överblickbart, inte förbundet med några villkor och icke-diskriminerande. Kommissionen hyste särskilt tvivel om huruvida en likabehandling av anbudsgivarna hade garanterats under anbudsinfordran och om en säljare som verkar i en marknadsekonomi hade fastställt några av de villkor, som var förbundna med försäljningen och som angavs i Process Letter från HSBC.

(43)

Därutöver hyste kommissionen tvivel om överblickbarheten vid det slutliga urvalet, eftersom det inte fanns några som helst upplysningar om viktningen av de enskilda kriterierna. Dessutom ingick kriteriet om ”Refinansiering av BB via delstaten Burgenland efter försäljningen”, som hade haft stor betydelse under förhandlingarna, över huvud taget inte i kriterielistan (se punkterna 65–69 i beslutet om att inleda ett förfarande).

(44)

Vidare kunde kommissionen av följande skäl inte utesluta att Grawe hade beviljats en ekonomisk fördel:

(45)

Vidare påpekade kommissionen att det skattemässiga förlustavdraget kunde ha påverkat anbudens ekonomiska värde. Kommissionen uttryckte också betänkligheter i fråga om garantiklausulen i avtalet med Grawe.

(46)

Vad gäller den kompensation vid en förtidsinlösen som ingick i garantiavtalet från den 20 juni 2000 och som föreskrevs i avtalet hyste kommissionen tvivel om huruvida Österrike till fullo skulle fullgöra omstruktureringsbeslutet.

(47)

Kommissionen erhöll synpunkter från stödmottagaren Grawe och en berörd part från Ungern (19). Synpunkterna från Grawe bekräftar och kompletterar Österrikes argument och kommer att behandlas tillsammans.

(48)

Den berörda parten från Ungern lämnade en rad skrivelser om ett tidigare påstått fall av bedrägeri, som huvudsakligen gällde BB:s affärsverksamhet i Ungern, där BB:s dotterbolag Sopron Bank RT är verksamt. Bedrägeriet kunde enligt den berörda parten från Ungern endast hemlighållas om BB såldes till en österrikisk anbudsgivare. Många skrivelser presenterades som särskilt hänförde sig till flera med BB förbundna dotterbolag som var etablerade i Ungern (t.ex. utdrag ur handelsregistret, stadgarna för de berörda företagen, protokoll från årliga bolagsstämmor eller andra företagsuppgifter som gällde tidsperioder klart före försäljningen av BB). Då det enligt kommissionens mening inte kunde skönjas några direkta kopplingar mellan dessa skrivelser och den privatiseringsprocess som skulle granskas enligt stödbestämmelserna togs ingen hänsyn till dessa synpunkter.

(49)

Österrike utvecklade sina argument, som redan hade presenterats före beslutet om att inleda ett förfarande, med hjälp av ytterligare information. Grawe stöder i princip Österrikes argument.

(50)

Ur förfarandemässig synvinkel konstaterade Österrike att kommissionen inte får kontrollera klagomålet närmare eftersom konsortiet, som hittills inte har varit verksamt på den europeiska bankmarknaden och följaktligen ännu inte är någon konkurrent, inte kan betraktas som någon ”berörd part” enligt den mening som avses i artikel 1 h i rådets förordning (EG) nr 659/1999 av den 22 mars 1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel 93 (numera artikel 88) i EG-fördraget (20). Varje diskriminering som görs gällande är en fråga om fri etableringsrätt och fri rörlighet av kapital. Tillgången till den europeiska bankmarknaden kan inte åstadkommas genom ett stödrättsligt förfarande. Därutöver måste kommissionen ta med i beräkningen att konsortiet efter kommissionens beslut om att inleda ett förfarande inte har varit verksamt och offentligt har tillkännagett att det inte längre hade något intresse av att förvärva banken.

(51)

Kommissionen skulle med en granskning av detta ärende ha överskridit sitt bedömningsutrymme. Österrike betonade att de österrikiska domstolarna hade gått igenom fallet noggrant ur stödrättslig synvinkel, hört alla vittnen och gjort en omfattande granskning av sakförhållandet och dragit slutsatsen att ett öppet, rättvist och överblickbart anbudsförfarande hade genomförts. Kommissionen borde ha anslutit sig till denna ståndpunkt i stället för att inleda ett formellt granskningsförfarande.

(52)

Österrike betonar att ett öppet, rättvist och överblickbart anbudsförfarande hade genomförts. Detta har också bekräftats av de österrikiska domstolar som har befattat sig med ärendet. Det slutliga beslutet hade inte tagits före den 4 mars 2006. Alla anbudsgivare hade haft samma möjligheter att inhämta den information som krävdes för due diligence-undersökningen, även om anbudsgivarna hade använt den på olika sätt.

(53)

Även om det redan från början hade funnits allvarliga tvivel med hänsyn till konsortiet, var det legitimt att låta konsortiet delta så länge som möjligt i anbudsförfarandet i stället för att utesluta det från anbudet på grundval av de indikativa anbuden. Ett sådant tillvägagångssätt motsvarar uppträdandet hos en säljare i en marknadsekonomi, som därigenom skulle stärka konkurrensen mellan anbudsgivarna för att nå ett så högt pris som möjligt. Dessutom hade Österrike fortfarande utgått från att konsortiet, så som det presenterades under förhandlingen, skulle skaffa fram en ekonomiskt stark affärspartner. En sådan partner hade helt säkert kunnat förändra situationen.

(54)

Grawe har förklarat att man under anbudsförfarandet inte hade upplevt någon prioritering, varken från delstaten Burgenlands eller från den österrikiska finansinspektionens (FMA) sida.

(55)

Österrike gjorde gällande att rekommendationen från HSBC enbart utgjorde en sammanfattning av privatiseringsprocessen och att den i sig inte kunde betraktas som det enda underlaget för beslutet. Med rekommendationen skulle enbart en kort översikt ges över förfarandet och anbuden. Beslutsfattarna hade sedan fått en mer detaljerad muntlig förklaring av resultaten. Denna information har Österrike kompletterat genom ett bidrag som HSBC har upprättat för delstaten Burgenland för att förbereda dess ställningstagande på den första begäran om upplysningar från kommissionen av den 12 april 2006 och i vilket resultaten redovisas. Rekommendationen får, enligt Österrike, inte betraktas som ett expertutlåtande om bankens värde som företag, vilket inte krävs enligt europeisk lagstiftning. Beslutet av den 5 mars 2006 har tvärtom grundat sig på hittillsvarande erfarenheterna med tidigare privatiseringsförsök samt rekommendationen, de muntliga bedömningarna och konfidentiella kommentarer från HSBC-representanter.

(56)

I Österrikes redogörelse liksom i synpunkterna från Grawe nämns ett flertal gånger jämförbarheten hos prisanbuden mellan de två anbudsgivarna.

(57)

När det gäller kompensationen för förtidsinlösen med hänsyn till garantiavtalet av den 20 juni 2000 har Österrike påpekat att kommissionen har tolkat de avtal beträffande detta, som ingår i anbuden från de två sista anbudsgivarna, på ett felaktigt sätt. Kompensationen som föreskrivs däri gäller det faktum att delstaten Burgenland skulle stå för betalningarna inom ramen för garantiavtalet flera år tidigare än planerat (21). Denna var dock inte, så som kommissionen uppenbarligen har antagit, en del av köpesumman. Dessutom skulle denna ordning inte innebära ett ifrågasättande av det tidigare omstruktureringsbeslutet om BB, utan hade bidragit till att minska stödet, som kommissionen vid den tiden hade godkänt.

(58)

När det gäller de garantiklausuler och garantifrister som ingår i köpeavtalen med Grawe och konsortiet hävdar Österrike att dessa var resultatet av enskilda avtalsförhandlingar som hade förts med respektive anbudsgivare. De olika bestämmelserna om ansvarsgränserna, avdragen och garantifristerna (två år för konsortiet och tre år för Grawe) skulle inte innebära någon diskriminering av anbudsgivarna.

(59)

Endast i förslaget till köpeavtal med konsortiet fanns det med en årlig provision för garantin på 100 000 EUR, som skulle ha betalats till delstaten Burgenland fram till 2017. I avtalet med Grawe fanns det inte någon sådan provision eftersom det, enligt Österrikes förklaring, redan ingick i prisanbudet från Grawe.

(60)

När det gäller emissionen av nya obligationer, hävdade Österrike att styrelsens beslut om att emittera obligationer till ett värde av 380 miljoner EUR utöver beslutet från september 2005, som grundade sig på BB:s affärsplan om att emittera obligationer till ett värde av 320 miljoner EUR, hade fattats oberoende av den förestående privatiseringen och den framtida ägaren av BB. Delstaten Burgenland ansåg att emitteringen av dessa ytterligare obligationer inte var avgörande för försäljningen och därför hade avstått från att nämna den i Process Letter. Båda anbudsgivarna hade dock informerats om denna emittering under due diligence-undersökningen och emissionen hade ägt rum oberoende av vem som var köpare. Emellertid var det bara Grawe som hade tagit hänsyn till detta i sitt avtalsutkast. Österrike betonade att de ytterligare obligationerna till ett värde av 380 miljoner EUR hade emitterats för att i största möjliga mån utnyttja de gynnsamma refinansieringsmöjligheterna inom ramen för garantin. Detta påpekades upprepade gånger under förhandlingarna med konsortiet. Om BB hade avyttrats till konsortiet hade konsortiet kunnat profitera på de bättre refinansieringsmöjligheterna i mycket större utsträckning jämfört med Grawe. Österrike förklarade att refinansieringskostnaderna för BB vid en försäljning till konsortiet hade varit högre eftersom konsortiet till skillnad från Grawe inte förfogade över något kreditbetyg och dessutom hade sitt huvudsäte i Ukraina, så att BB högst – om över huvud taget – hade kunnat förvänta sig refinansieringsvillkor för ett ”hypotetiskt” kreditbetyg på ”BB” eller ”B”.

(61)

När det gäller det särskilda avtalet med Grawe om att överföra fyra av BB:s fastighetsbolag med ett bokfört värde på 25 miljoner EUR till delstaten Burgenland innan försäljningen avslutades, påpekar Österrike att överföringen, med hänsyn till det faktum att BB:s revisionsbyrå den 31 december 2005 hade bekräftat att egendomens marknadsvärde motsvarade det bokförda värdet, endast hade en likviditetseffekt. Ingen hänsyn hade därför behövt tas till denna likviditetseffekt vid jämförelsen mellan de två anbuden.

(62)

Konsortiet erbjöd sig att sätta in en handpenning på 15 miljoner EUR på ett konto för anförtrodda medel hos den i Ukraina etablerade banken Active Bank på dagen för undertecknandet av avtalet. Grawe skulle ha behövt betala hela köpesumman samma dag som försäljningen avslutades.

(63)

Österrike anser att klausulen, som även ingick i utkastet till köpeavtal med konsortiet (22), är bruklig som en del av köpevillkoren och priset i köpeavtal för sådana juridiska transaktioner och att den överensstämmer med stödbestämmelserna. Klausulen utgör ett berättigat intresse för köparen av BB, som inte skulle vara beredd att erbjuda ett högre pris, men som ändå på grund av ett föreläggande om återkrav av stöd till följd av ett stödbeslut kunde se sig tvungen att betala ett högre pris. Dessutom måste kommissionen ta hänsyn till att köparen enligt klausulen har rätt att häva avtalet om det skulle visa sig att klausulen skulle vara verkningslös ur ett stödrättsligt perspektiv.

(64)

Grawe anser att kommissionens åsikt är irrelevant så länge det inte finns något föreläggande om återkrav av stödet. Grawe betonade att en anbudsgivare har mycket begränsade möjligheter att inom ramen för ett anbudsförfarande förhindra ett eventuellt stödrättsligt relevant agerande hos en offentlig säljare. En sådan klausul skulle enligt Grawe i ännu högre grad uppmana staten att följa stödbestämmelserna, vilket i sin tur borde ligga i kommissionens intresse.

(65)

Att ett öppet och överblickbart anbudsförfarande har genomförts och att detta har möjliggjort en försäljning till marknadspris bevisar enligt Österrike det faktum att tre anbudsgivare har lagt fram ett indikativt prisanbud, varvid Grawe lämnade in det näst bästa erbjudandet. Av detta kan slutsatsen dras att erbjudandet från Grawe inte låg under BB:s marknadsvärde.

(66)

Österrike åberopar härvid resultatet från det andra försöket att privatisera BB. Alla fyra anbuden låg den gången mellan 85 miljoner EUR och 93 miljoner EUR, varför den av Grawe betalade köpesumman på 100,3 miljoner EUR skulle kunna betraktas som marknadsmässig.

(67)

Enligt stödbestämmelserna är Österrike över huvud taget inte förpliktigat att avyttra banken inom ramen för ett öppet anbudsförfarande, utan hade i stället kunnat inhämta ett utlåtande om värdet. Så länge köpesumman hade motsvarat utlåtandet om värdet som hade inhämtats före försäljningen hade det inte rört sig om något statligt stöd. I detta sammanhang har kommissionen ignorerat att Österrike i en tidigare fas av granskningen redan hade beställt flera expertutlåtanden som bekräftade Österrikes åsikt om att den köpesumma som Grawe hade betalat var marknadsmässig.

(68)

Österrike och Grawe underbygger sina redogörelser med följande expertutlåtanden och underlag:

(69)

Därutöver hävdade Österrike att anbudsgivarna hade vägt in anbudsförfarandets villkor i priset, så att de både prisanbuden låg över det verkliga marknadsvärdet.

(70)

Österrike erbjöd sig att beställa ett ytterligare expertutlåtande från en oberoende expert för att bevisa att en marknadsmässig köpesumma hade betalats.

(71)

Österrike har under hela granskningen hela tiden betonat den statliga garantins betydelse och det därmed åtföljande ekonomiska intresset hos delstaten Burgenland vid försäljningen av BB och stöddes i sin redogörelse av Grawe. Kriteriet ”fortsatt verksamhet för Bank Burgenland utan att delstatens garanti behöver tas i anspråk” var ett av de villkor som Österrike tillkännagav offentligt inom ramen för anbudsförfarandet och som därför alla berörda parter kände till. I detta hänseende framhåller Österrike och Grawe särskilt följande argument.

(72)

Den statliga garantin skulle kunna vara motiverad enligt lagstiftningen. Eftersom BB var organiserat som ett privaträttsligt aktiebolag och kreditförlustgarantin var en privaträttslig institution (§ 1356 ABGB), skulle villkoren och omfattningen för delstaten Burgenlands garanti emellertid följa de civilrättsliga bestämmelserna. Staten var här som ägare av Bank Burgenland inte direkt verksam som utövare av offentlig myndighet. Då kommissionen inte accepterar detta argument, ignorerar den maktfördelningen i Österrike: Den statliga garantin härrör från lagstiftningen, medan den verkställande makten, dvs. delstaten Burgenland, har fattat beslutat att sälja BB. Förbindelsen mellan delstaten Burgenland och BB är jämförbar med ett moderbolag som går i borgen för sitt dotterbolag med en garantiförklaring från moderbolaget. Vid en försäljning av ett dotterbolag skulle hänsyn tas till en sådan garanti – liksom för alla andra risker utanför balansräkningen. För att underbygga detta argument hänvisar Österrike till en dom från Österrikes högsta domstol av den 4 april 2006 (25).

(73)

Dessutom hade kommissionen och Österrike kommit överens om att den statliga garantin skulle avskaffas som ett befintligt stöd efter en övergångsfrist. Fram till dess att den avskaffades skulle den statliga garantin vara ”legaliserad”, så att delstaten Burgenland följaktligen även skulle kunna ta hänsyn till denna vid försäljningen av BB. Delstaten Burgenland har inte beviljat garantin med hänsyn till privatiseringsprocessen, och Österrike har inte haft någon rättslig möjlighet att avsluta garantin före försäljningen av BB. Om den risk som är förknippad med den statliga garantin inte får beaktas under dessa omständigheter skulle kommissionen faktiskt hindra delstaten Burgenland från att privatisera BB. Detta skulle strida mot åläggandet att privatisera BB enligt ett tidigare beslut av kommissionen och på ett otillåtet sätt inskränka medlemsstaternas rätt att privatisera sina förmögenhetstillgångar.

(74)

Kommissionens och EG-domstolens beslutspraxis stärker Österrikes ståndpunkt. Särskilt kommissionen har medgett att hänsyn får tas till skulder och risker utanför balansräkningen vid en privatisering (26). I ärendet Gröditzer Stahlwerke har även EG-domstolen implicit godkänt att hänsyn får tas till en statlig garanti som är relevant för företagets likvidation (27). Godkännandet av den statliga garantin som befintligt stöd är därför relevant.

(75)

Risken för att den statliga garantin ska tas i anspråk beror på den framtida riskprofilen för banken och följaktligen på riskprofilen för den nya ägaren. De risker som konsortiets förvärv av BB hade medfört hade inte varit acceptabla för delstaten Burgenland. Även det faktum att BB fortfarande skulle vara underkastad FMA ändrar ingenting i fråga om denna bedömning eftersom FMA endast är verksamt i efterhand.

(76)

Österrike överlämnade en beräkning av det belopp som den statliga garantin säkrade och ett likvidationsscenario med kommentaren om att den kalkyl som låg till grund för beräkningen var en sådan kalkyl som kommissionen hade lagt fram i det förfarande som ledde till omstruktureringsbeslutet.

(77)

Grawe hävdade att det i detta sammanhang vore fel att ta till ett likvidationsscenario, eftersom delstaten Burgenland inte skulle fatta något beslut om likvidation av BB utan snarare skulle välja en köpare. Likvidationsscenariot var avsett för andra omständigheter (beslut om omstruktureringsstöd). Dessutom hade delstaten Burgenland vid ett ianspråktagande av den statliga garantin inte kunnat kräva likvidation av alla förmögenhetstillgångar eftersom alla fordringsägare kunde vända sig direkt till delstaten med sina fordringar.

(78)

Enligt Österrike hör denna aspekt samman med kriteriet ”fortsatt verksamhet för Bank Burgenland utan att delstatens garanti behöver tas i anspråk”. Österrike vidhåller att efter att en försäljning av BB till konsortiet hade offentliggjorts var en ökning av refinansieringsbehovet och betydande likviditetsutflöden att vänta, så att den statliga garantin slutligen skulle ha behövt tas i anspråk. Därvid skulle BB:s likviditet efter försäljningen utgöra en viktig faktor vid beslutsfattandet. Konsortiet hade inte heller uteslutit risken för ett utflöde av insatta medel och uppsägning av kreditlöftena mellan bankerna. Däremot var bedömningen av denna risk mycket lägre än Österrikes beräkning. Medan konsortiet utgick från utflöden på maximalt 500 miljoner EUR, överlämnade Österrike beräkningar enligt vilka nettokapitalutflödet i bästa fall skulle uppgå till 750 miljoner EUR och i värsta fall till 1,25 miljarder EUR. Konsortiet skulle ha behövt bevisa att det skulle ha kunnat garantera refinansieringen. Detta bevis lades emellertid aldrig fram utan endast avsiktsförklaringar, som inte var bindande, från olika banker.

(79)

Vidare betonade Österrike att man beträffande detta hade hyst betydligt mindre tvivel om konsortiet, så som utlovades under förhandlingarna, hade kunnat skaffa fram en ekonomiskt stark affärspartner.

(80)

Enligt Österrikes redogörelser kan FMA enligt § 20 i BWG inte utsätta en köpare av en bank för det så kallade Fit & Proper-testet förrän förhandlingsparterna har slutit ett bindande köpeavtal. Med en hypotetisk bedömning av mer än en potentiell köpare skulle FMA överskrida sina befogenheter. Av samma skäl är det inte möjligt att, så som krävs i beslutet om att inleda ett förfarande, lägga fram en bedömning i efterhand för kommissionen. Eftersom både konsortiet och Grawe hade lämnat in en skriftlig begäran om godkännande före köpet, avböjde FMA följaktligen att kontrollera de överlämnade underlagen (28). FMA är förpliktigat att förutsättningslöst granska varje köp.

(81)

Österrike förklarade att man trots allt hade försökt att få en bedömning av de både återstående anbudsgivarna. FMA har antytt att man endast skulle ha behövt några veckor för att göra en bedömning av det välkända företaget Grawe. Då även myndigheter utanför Europeiska unionen skulle ha varit inblandade i bedömningen av konsortiet skulle detta förmodligen ha tagit längre än tre månader. FMA är emellertid förpliktigat enligt lag att lämna ett eventuellt besked om förbud inom tre månader, i annat fall anses försäljningen vara godkänd. Av detta skäl hade FMA preliminärt varit tvungen att förbjuda en eventuell försäljning till konsortiet inom tre månader från ansökningsdagen. Oavsett detta hade FMA fortfarande kunnat undersöka konsortiets avsikt att förvärva BB och vid behov upphävt det ursprungliga beskedet om förbud. Hela förfarandet hade kunnat vara upp till ett år. Enligt FMA:s redogörelser var resultatet av förfarandet ”fullständigt öppet”.

(82)

Österrike betonade att delstaten Burgenland med hänsyn till ovanstående själv hade kunnat bedöma om man skulle kunna förvänta sig att FMA skulle godkänna försäljningen av BB. Därvid utgick Österrike från att FMA aldrig skulle ha godkänt en försäljning till konsortiet. Nedan förklaras de viktigaste övervägandena som låg till grund för delstaten Burgenlands prognos om detta.

(83)

SLAV International Bank AG hade redan 1994 ansökt om en bankkoncession för Österrike. Denna ansökan avslogs den 17 november 1997. Avslaget av ansökan motiverades den gången bland annat med att den dåvarande ägaren, som bestod av ukrainska fonder, inte tillämpade de internationella redovisningsstandarderna (IAS – International Accounting Standards). Vidare var koncernen, med undantag av en liten medlem, Active Bank Ltd som endast finns representerad i Ukraina, inte verksam inom banksektorn. Ingen av medlemmarna i konsortiet hade något kreditbetyg från något internationellt erkänt kreditvärderingsföretag. Med Grawe skulle Bank Burgenland däremot få en erfaren partner inom bank- och kapitalmarknadsområdet, som hade kreditbetyget ”A” och var välkänt för FMA.

(84)

Därutöver hänvisade Österrike till erfarenheterna från de två första misslyckade privatiseringsförsöken. Särskilt under den andra försäljningsrundan, som avslutades utan framgång i augusti 2005, hade en bank i Litauen vars sista ägare var rysk deltagit. Denna bank hade Österrike haft goda skäl att godkänna, men FMA skulle inte ha godkänt den som köpare.

(85)

Vidare påpekade Österrike att beslutet hade tagit betydligt längre tid eftersom det inte fanns något ”Memorandum of Understanding” som underlag för samarbetet och informationsutbytet mellan FMA och den ukrainska nationalbanken.

(86)

Dessutom skulle Grawe på grund av sitt goda rykte haft ett intresse av att ingripa om BB skulle råka i svårigheter. Detta gäller inte konsortiet. Österrike betonade vidare att BB aldrig hade fått ett kreditbetyg som motsvarade Grawes kreditbetyg ”A” med en ukrainsk ägare. I stället hade man snarare, i enlighet med principen om att ett företag aldrig kan få ett bättre kreditbetyg än den stat i vilken ägaren har sitt säte, fått ett kreditbetyg mellan ”BB” och ”B”.

(87)

Österrike presenterade vidare ett bidrag från HSBC, i vilket alla delstatens överväganden om sannolikheten för att FMA skulle godkänna köpet och för ett eventuellt ianspråktagande av den statliga garantin vid ett beslut om försäljning till förmån för Grawe bekräftades. De betydligt mindre riskerna vid försäljningen till Grawe skulle vida överstiga skillnaden mellan prisanbuden.

(88)

Det fanns även betänkligheter när det gällde konsortiets affärsplan. Affärsplanen presenterades först under ett senare skede av undersökningen (27 februari 2006) och innehöll integreringen av Active Bank Ltd med säte i Ukraina. Konsortiet hade till och med kopplat samman förvärvet av Bank Burgenland med införlivandet av Active Bank. Affärsplanen innehöll enligt delstaten Burgenlands uppfattning en rad faktorer som skulle kunna hota BB:s existens.

(89)

I detta avseende hänvisas särskilt till att endast en mycket liten del av det kapitaltillskott som säkrades av konsortiet var avsett för att stärka BB:s regionala affärsverksamhet (17 miljoner EUR av totalt 85 miljoner EUR). Resten skulle ha gått till den i Ukraina verksamma banken Active Bank. Enligt affärsplanen skulle huvudverksamheten ligga i Ukraina och inte i delstaten Burgenland, vilket innefattade valutarisker.

(90)

Därutöver har delstaten Burgenland aldrig lyckats förstå hur konsortiet rent konkret föreställde sig integreringen av Active Bank, vars värde var alltför högt uppskattat. Delstaten Burgenland utgick förutseende nog från ett pessimistiskt scenario för BB, enligt vilket ett misslyckande för Active Bank i hög grad skulle kunna hota BB och slutligen leda till insolvens för BB.

(91)

Baserat på denna affärsplan hade delstaten Burgenland inte sålt BB, inte ens i det fall då konsortiet hade varit den enda anbudsgivaren (29).

(92)

Vidare hyste Österrike oro eftersom FMA skulle ha behövt betydligt mer tid för granskningen av försäljningen av BB till konsortiet. I omstruktureringsbeslutet krävdes en rask privatisering av BB. Därutöver gällde prisanbudet från Grawe endast fram till den 31 mars 2006. Delstaten Burgenland stod inför risken, om FMA skulle lämna ett besked om ett förbud, att inte ha någon köpare alls av BB.

(93)

Den 5 mars 2008 hänvisade Österrike till en tysk domstolsdom, som bekräftade ett BaFin-beslut, i vilket försäljningen av andelar i en tysk bank till en ukrainsk företagsgrupp förbjöds. Österrike hävdade inte att det i fråga om den berörda ukrainska koncernen rörde sig om konsortiet, men ansåg ändå att prognosen bekräftades genom detta beslut, som BaFin hade fattat efter 13 månader.

(94)

Enligt Österrike var den snabba avyttringen nära förbunden med den erforderliga transaktionssäkerheten. Om den tredje privatiseringsrundan misslyckades skulle detta ha kunnat hota banken och till och med kunnat leda till insolvens för BB vilket i sin tur skulle kunna utlösa den statliga garantin.

(95)

Österrike överlämnade omfattande kommentarer om HSBC:s rekommendation, vars kalkyl hänför sig till de totala garanterade skulderna. En måttlig ökning av sannolikheten för att den statliga garantin skulle utlösas vid en försäljning av BB till konsortiet skulle uppväga skillnaden mellan de två prisanbuden och därmed leda till ett beslut till förmån för Grawe.

(96)

Grawe överlämnade ytterligare ett expertutlåtande, som Österrike stöder, i vilket en bedömningsmodell för garantier som säljoptioner åberopas, för att förklara och motivera försäljningen av BB till Grawe. I detta expertutlåtande dras slutsatsen att även med en minimal ökning av de totala tillgångarnas volatilitet med 1,83 % vid en försäljning av BB till konsortiet skulle den därav resulterande risken för delstaten Burgenland inom ramen för den statliga garantin tydligt öka, så att beslutet att sälja BB till Grawe var motiverat.

(97)

I ett senare skede av förfarandet överlämnade Österrike den 22 februari 2008 en analys om hur kapitalmarknaderna skulle väga in en garanti, såsom den statliga garantin, i priset. En detaljerad redogörelse från Morgan Stanley av den kalkyl som låg till grund för denna analys överlämnades den 9 april 2008. Utgångspunkten för analysen är antagandet att delstaten Burgenland kunde säkra sig mot risken för att den statliga garantin skulle tas i anspråk på kapitalmarknaden med en så kallad Credit-Default-Swap. Österrike hävdade att även resultaten från denna analys visade att delstaten Burgenlands beslut om försäljning var motiverat. Österrike uppskattade kostnaderna för en sådan säkerhet till 51,3–64,1 miljoner EUR (vid en försäljning av BB till Grawe) och till 521,6 miljoner EUR (vid en försäljning av BB till konsortiet). Morgan Stanleys uppskattning var visserligen lägre (354 miljoner EUR för den 12 maj 2006), men bekräftade ändå Österrikes resultat.

(98)

Österrike har inte tagit någon ställning när det gäller stödets förenlighet med den gemensamma marknaden.

(99)

Grawe hävdar att åtgärden, om den ska betraktas som statligt stöd, ska förklaras förenlig med den gemensamma marknaden på grundval av artikel 87.3 c i EG-fördraget. Privatiseringen av BB är förbunden med det tidigare omstruktureringsbeslut, enligt vilket BB måste drivas vidare som regionalbank i delstaten Burgenland. Av konsortiets affärsplan framgår att konsortiet som ägare inte har några planer på denna inriktning. Detta utgör ytterligare ett hot mot den vederbörliga genomförandet av omstruktureringsbeslutet.

(100)

Först påminner kommissionen om att den enligt artikel 10.1 i förordning (EG) nr 659/1999 måste undersöka upplysningar om påstått olagligt stöd, oavsett källan för dessa. Österrike utgår följaktligen från ett bedömningsutrymme som kommissionen i verkligheten inte förfogar över, eftersom kommissionen är förpliktigad enligt lag att undersöka ett klagomål, såsom det från konsortiet. Konsortiet är som enda konkurrent till Grawe i slutfasen av anbudsförfarandet gällande BB utan tvivel en ”intresserad part” i den mening som avses i artikel 1 h i nämnda förordning. Senare skeenden – såsom tillkännagivanden i massmedierna, av vilka framgår att konsortiet har gett upp sina ursprungliga planer på att köpa banken – påverkar inte kommissionens skyldighet att fortsätta med sin undersökning. I detta hänseende konstaterar kommissionen att konsortiet inte har dragit tillbaka sitt klagomål (30).

(101)

Kommissionen påpekar att de beslut från österrikiska domstolar som Österrike har hänvisat till varken har någon prejudicerande eller begränsande verkan på kommissionens behörighet att granska fallet på grundval av artiklarna 87 och 88 i EG-fördraget. I detta hänseende konstaterar kommissionen vidare att inget av de domstolsbeslut som överlämnats till kommissionen i praktiken stöder sig på stödbestämmelserna (31).

(102)

Enligt artikel 87.1 i EG-fördraget är stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, oförenligt med den gemensamma marknaden i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlemsstaterna. Privatiseringen av BB måste uppfylla alla de kriterier som finns angivna i den ovan nämnda artikeln för att bedömas som statligt stöd.

(103)

Så som presenteras i beslutet om att inleda ett förfarande utgår kommissionen vid den stödrättsliga bedömningen av en åtgärd inom ramen för en privatisering från flera principer, så som fastställts i den 23:e rapporten om konkurrenspolitiken (nedan kallad konkurrensrapporten) och i annan praxis (32).

(104)

Till de i denna rapport angivna omständigheter under vilka kommissionen utan ytterligare granskning kan utgå från att det inte förekommer något statligt stöd hör att företaget avyttras till den högstbjudande. BB såldes helt uppenbart inte till den högstbjudande. Enbart detta faktum rättfärdigar beslutet om att inleda det formella granskningsförfarandet (33).

(105)

En annan viktig faktor som ska beaktas inom ramen för en privatisering är de villkor som en sådan försäljning är förbunden med. Kommissionen framhöll i sitt beslut om att inleda det formella granskningsförfarandet den betydelse som denna aspekt har i konkurrensrapporten, i vilken krävs att en privatisering måste uppfylla följande villkor för att man ska kunna utgå från att den inte innehåller något statligt stöd: ett anbudsförfarande måste äga rum som är öppet för alla, överblickbart och inte är kopplat till några andra villkor, såsom förvärv av andra förmögenhetstillgångar utöver dem som varit föremål för budgivningen, eller en fortsatt drift av bestämda affärsverksamheter.

(106)

Kommissionen hänvisar också till följande beslut om Stardust Marine, i vilket betydelsen av förfarandets ”icke-diskriminerande” karaktär betonas ännu starkare (34). I enlighet med kommissionens meddelande om inslag av stöd vid statliga myndigheters försäljning av mark och byggnader (35) (nedan kallat meddelande om fastighetsförsäljning) anser kommissionen numera att principiella villkor får ställas så länge varje potentiell köpare oberoende av vilken bransch denne är verksam i kan eller skulle kunna uppfylla dessa villkor (36). I detta sammanhang hade kommissionen fastställt att urvalskriterierna för avyttringen av banken skulle kunna innehålla villkor och ska bedömas i enlighet därmed (mer information finns i punkterna 141–143).

(107)

Inom ramen för det formella granskningsförfarandet utgick Österrike uppenbarligen för det första från att meddelandet om fastighetsförsäljning direkt kan tillämpas på privatiseringen av ett företag och för det andra att eventuella brister vid anbudsinfordran kan kompenseras genom att tillgripa oberoende expertutlåtanden som har tagits fram tidigare inom ramen för privatiseringen av BB. Österrike föreslog till och med att ny studie för att bestämma marknadsvärdet för BB skulle beställas.

(108)

I punkterna 141–143 diskuteras vilken relevans villkoren som är kopplade till transaktionen har. Angående den första punkten bör dock generellt påpekas att man måste skilja mellan de regler som ska tillämpas vid en privatisering och de regler som gäller vid försäljning av byggnader och mark. Utan att åberopa anbudsförfarande som det enda möjliga förfarandet för en privatisering, refererar konkurrensrapporten uttryckligen till privatiseringar och anger flera villkor som måste uppfyllas vid ett privatiseringsförfarande för att säkerställa att det inte innehåller något statligt stöd. I konkurrensrapporten anges inte att det räcker med att ett oberoende expertutlåtande om det objekt som ska privatiseras tas fram före försäljningen, för att man vid en försäljning till det fastställda priset automatiskt ska kunna utgå från att det inte ingår något statligt stöd. Detta gäller särskilt om ett anbudsförfarande genomförs i det konkreta fallet.

(109)

Möjligheten att fastställa marknadspriset i avsaknad av ett anbudsförfarande med hjälp av ett expertutlåtande finns endast föreskrivet i meddelandet om fastighetsförsäljning. Men även vid en fastighetsförsäljning framgår det av ordalydelsen och strukturen i meddelandet om fastighetsförsäljning att en medlemsstat inte kan motivera försäljning till en annan person än den högstbjudande med hjälp av ett expertutlåtande. Både när det gäller fastighetsförsäljning och privatisering kan man utgå från att ett marknadspris ska fastställas inom ramen för ett anbudsförfarande.

(110)

Kommissionen anser dock att det i det aktuella fallet förhåller sig på ett helt annat sätt även om – för argumentationens skull – Österrikes synpunkt om att meddelandet om fastighetsförsäljning skulle kunna tillämpas skulle kunna åberopas. Det stämmer att både en öppen anbudsinfordran och ett förhandsexpertutlåtande har accepterats som bevis för att det inte förkommer kommer något stöd i meddelandet om fastighetsförsäljning. Det senast nämnda förfarandet är dock emellertid a priori endast tillåtet då bedömningen utförs före försäljningen. Eftersom delstaten Burgenland beslutade sig för en öppen anbudsinfordran, vid vilket marknadsaktörerna lämnade in giltiga anbud, vore det inkonsekvent att acceptera ett förhandsexpertutlåtande och inte ta någon hänsyn till högre anbud, så som Österrike har föreslagit inom ramen för den andra punkten som nämns i punkt 107.

(111)

Hänsyn skulle endast behöva tas till Österrikes förslag om resultatet av anbudsinfordran inte kunde beaktas, eftersom det inte rörde sig om ett öppet, överblickbart och villkorslöst anbudsförfarande.

(112)

I detta sammanhang anser kommissionen att två giltiga anbud lämnades inom ramen för anbudsförfarandet, även om det inte går att fullständigt utesluta att anbuden eventuellt skulle ha varit högre om förvärvet inte var kopplat till några villkor (effekterna av villkoren diskuteras ingående i punkterna 141–143). Om det finns såväl oberoende expertutlåtanden som ett högre bindande bud på BB så är utan tvekan det senare ett bättre approximativt värde för marknadsvärdet för det objekt som ska avyttras, eftersom det inte rör sig om en hypotetisk värdering utan om ett verkligt bud.

(113)

Utgående från dessa konstaterande har det av Österrike framlagda förhandsexpertutlåtandet om värdet på BB inte någon som helst betydelse för bedömningen av detta ärende (37). Även ett expertutlåtande i efterhand, så som Österrike föreslår, har ingen som helst relevans med hänsyn till anbudsförfarandet och de inom ramen för detta anbudsförfarande framlagda giltiga anbuden.

(114)

Beträffande villkoren konstaterar kommissionen följande: Även om företaget såldes till högstbjudande till ett pris som avsevärt översteg det uppskattade värdet kan det ändå föreligga ett statligt stöd, i den mån den privata investeraren i en marknadsekonomi har betalat ett lägre pris än han skulle ha betalat utan sådana villkor (38).

(115)

Följaktligen måste kommissionen granska privatiseringen av BB på grundval av artikel 87.1 i EG-fördraget, utan att ta hänsyn till meddelandet om fastighetsförsäljning eller konkurrensrapporten, eftersom de förutsättningar som anges i konkurrensrapporten för antagandet om att det inte föreligger något stöd inte är uppfyllda i detta fall.

(116)

Delstaten Burgenland är en av de nio delstaterna i Österrike. Delstaten Burgenlands medel kan i princip betraktas som stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, i den mening som avses i artikel 87.1 i EG-fördraget.

(117)

Därutöver konstaterar kommissionen att Grawe är ett gränsöverskridande och internationellt verksamt företag, vilket innebär att en eventuell beviljad fördel som ges med statliga medel påverkar konkurrensen inom banksektorn och skulle kunna inverka på handeln inom gemenskapen (39).

(118)

Försäljningen av BB till Grawe innehåller dock endast statligt stöd i det fall då delstaten Burgenland inte har uppträtt som en ekonomisk aktör i en marknadsekonomi, så att köparen har fått en selektiv fördel. Detta vore fallet om delstaten Burgenland inte hade verkat som en säljare i en marknadsekonomi och hade accepterat en köpesumma som understeg marknadsvärdet för BB. Vid granskningen av denna fråga undersöker kommissionen om säljaren i fråga har uppträtt som varje annan säljare som verkar i en marknadsekonomi (i en så kallad private vendor test).

(119)

För att under tillämpning av denna princip kunna fastställa om och i vilken omfattning Grawe har fått en fördel måste det faktiska anbudsförfarandet och de anbud som har lagts fram inom ramen för detta förfarande undersökas. I princip finns det i detta fall två faktorer som skulle kunna leda till en fördel. Därvid rör det sig för det första om det faktum att företaget såldes till den anbudsgivare som gav det näst högsta anbudet, och för det andra om villkorens påverkan på företagets värde med avseende på samtliga anbudsgivare.

(120)

Delstaten Burgenland hade ett anbud från konsortiet vars nominella värde översteg anbudet från Grawe med 54,7 miljoner EUR. En ekonomisk aktör i en marknadsekonomi kan dock undantagsvis besluta sig för det lägre anbudet om det

(121)

För den första aspekten rör det sig i huvudsak om huruvida delstaten Burgenland skulle ha kunnat lita på att betalningen av köpesumman verkligen skulle ske (detta kallas i allmänhet för transaktionssäkerhet – första faktorn) och om man skulle kunna utgå från att konsortiet skulle ha fått det erforderliga tillståndet från finansinspektionen (eller någon annan i processen deltagande myndighet) (andra faktorn).

(122)

För den andra aspekten rör det sig om det finns andra faktorer, såsom garantier eller risker utanför balansräkningen, som delstaten Burgenland som statlig försäljare kan ta hänsyn till och som skulle kunna uppväga prisskillnaden i jämförelse med det högsta anbudet.

(123)

När det gäller transaktionssäkerheten som första faktor för den första aspekten så betonar kommissionen för tydlighetens skull att transaktionssäkerheten i detta sammanhang inte rör sig om något annat än köparens förmåga att uppbringa köpesumman (41). Kommissionen delar Österrikes uppfattning att detta är en avgörande faktor i försäljningsprocessen. Man kan inte förvänta sig att någon försäljare i en marknadsekonomi bestämmer sig för en köpare för vilken det finns en realistisk risk för att köpesumman inte kan betalas.

(124)

Österrike har under hela förfarandet inte gjort gällande att konsortiet inte skulle ha kunnat uppbringa köpesumman. När det gäller den ekonomiska styrkan hos de företag som är sammanslagna till konsortiet (se punkt 12) har kommissionen ingen grund att betvivla att köpesumman på 155 miljoner EUR inte skulle kunna finansieras. Konsortiet föreslog att man skulle sätta in en handpenning på 15 miljoner EUR på ett konto för anförtrodda medel hos den i Ukraina etablerade banken Active Bank, för att bevisa att man kunde uppbringa beloppet på 155 miljoner EUR.

(125)

Det råder heller inte något tvivel om att en säljare som verkar i en marknadsekonomi skulle avstå från en köpare som med alla sannolikhet inte skulle få det erforderliga tillståndet från FMA (eller någon annan i processen deltagande myndighet). Österrike har hävdat att FMA aldrig skulle ha godkänt en försäljning av BB till konsortiet, inte ens i det fall då det endast förelåg ett anbud från konsortiet. Enligt Österrike var anbudet från Grawe inte det högsta men det ”bästa anbudet”.

(126)

Ur förfarandemässig synvinkel bestrider kommissionen inte att FMA med hänsyn till det faktum att det fanns två möjliga anbudsgivare enligt österrikisk rätt var förbjuden att göra det så kallade Fit & Proper-testet enligt § 20 BWG. I själva verket tilldelas vid alla jämförbara förfaranden det tillsynsrättsliga tillståndet först när en konkret köpare har fastställts. Därför var det helt följdriktigt att FMA avvisade den ”ansökan” om tillstånd som både konsortiet och Grawe gjorde före försäljningsbeslutet. Kommissionen konstaterar att FMA enligt österrikisk rätt inte får avge någon förklaring i efterhand.

(127)

Kommissionen konstaterar dock också att FMA under överlämnandet av sakinformation om sitt förfarande respektive om den tidigare ansökan från SLAV AG inte vid någon tidpunkt öppet har anslutet sig till Österrikes ståndpunkt i denna sak och snarare har bekräftat gentemot kommissionen att resultatet av undersökningen var ”fullständigt öppet”.

(128)

I detta sammanhang påpekar kommissionen vidare att FMA har undvikit att, oberoende av det konkreta fallet, yttra sig öppet om de faktorer som man vid sin granskning skulle lägga stor vikt vid (t.ex. köparens kreditbetyg). Det finns därmed inga som helst bevis för att dessa eller några andra överväganden som Österrike har lagt fram har påverkat FMA negativt eller rentav automatiskt har lett till ett negativt resultat.

(129)

Eftersom inga motsvarande förklaringar från FMA eller andra bevis föreligger kan kommissionen inte ansluta sig till Österrikes argument att FMA med säkerhet hade förbjudit en försäljning till konsortiet.

(130)

Även FMA-förfarandets tidslängd – mindre än tre månader i fallet med Grawe, men upp till ett år i fallet med konsortiet – är dock inte i sig tillräckligt för att utesluta konsortiet som köpare. Österrike har hävdat att BB hade kunnat ta skada av en långvarig osäkerhet, vilket slutligen hade kunnat bringa banken i svårigheter. Kommissionen kan varken acceptera detta argument i princip eller i det konkreta fallet. I princip skulle detta nämligen motsvara en diskriminering av alla anbudsgivare utanför EU och eventuellt även anbudsgivare från en annan medlemsstat, eftersom samma argument skulle kunna åberopas för varje anbudsgivare som FMA vid den tidpunkten inte var bekant med, dvs. för varje icke-österrikiskt företag. När det gäller det konkreta fallet så konstaterar kommissionen att BB inte befann sig i svårigheter vid tidpunkten för försäljningen. Eftersom en försäljning hade eftersträvats ända sedan 2003, är det inte heller tillräckligt tydligt varför det var så bråttom. Det argument som har framförts i detta sammanhang om att anbudet från Grawe var tidsbegränsat, kan inte heller accepteras, eftersom det i så fall hade öppnat sig flera möjligheter att påverka anbudsförfarande på ett diskriminerande sätt.

(131)

När det gäller delstaten Burgenlands överväganden om det möjliga resultatet av FMA-förfarandet kan kommissionen inte heller följa Österrikes redogörelse om att en ansökan om lämnande av en bankkoncession från en föregångare till SLAV AG hade avvisats 1994. Kommissionen påpekar att de båda situationerna inte är jämförbara, även om den Fit & Proper-test som ska genomföras inom ramen för försäljningen av BB tillhör de – mycket omfattande – förutsättningarna för att en oinskränkt bankkoncession, som ansökan i det tidigare fallet gällde, ska lämnas (42). Visserligen var ägarstrukturen för den tidigare sökande en helt annan, och även den politiska situationen i Ukraina har genomgått en avsevärd förändring sedan dess. Det enda skäl som Österrike har angett för beskedet om förbud – att de internationella redovisningsstandarderna (IAS) inte tillämpades av fonden som var ägare av företaget – verkar för övrigt vara av rent formell natur. Inget tyder på att beaktandet av IAS fortfarande var något problem vid tidpunkten för försäljningen av BB för det på annat sätt sammansatta konsortiet. Eftersom FMA är förpliktat enligt lag att förutsättningslöst granska en ny ansökan utgår inte kommissionen från att detta tidigare förfarande, som gällde andra parter, hade spelat någon roll om delstaten Burgenland hade sålt BB till konsortiet.

(132)

Kommissionen måste också tillbakavisa Österrikes argument om att utesluta konsortiet som seriös köpare, eftersom de saknar bevisning. Kommissionens beslut måste grunda sig på fakta. Detta gäller för det första Österrikes hänvisning till det andra privatiseringsförfarande, i vilket FMA enligt Österrike hade antytt att försäljningen till en bank med säte i Litauen och en rysk ägare inte skulle ha godkänts. Inga bevis har presenterats för detta påstående, och därutöver rörde det sig om en helt annan part. För det andra hänvisade Österrike i ett mycket långt framskridet stadium i förfarandet till en dom från en tysk domstol, i vilken ett beslut från BaFin bekräftades, enligt vilket försäljningen av andelar i en tysk bank till en inte närmare nämnd ukrainsk företagsgrupp förbjöds (43). Denna information fanns inte tillgänglig vid den avgörande tidpunkten och hade därmed inte kunnat spela någon roll vid ett eventuellt beslut av FMA. Inte minst konstaterar kommissionen att FMA, så som redan har redovisats, måste granska varje ansökan förutsättningslöst.

(133)

På grundval av de ovan nämnda konstaterandena drar kommissionen slutsatsen att det varken finns bevis för eller uppgifter om att FMA skulle ha förbjudit en försäljning till konsortiet. En säljare som verkar i en marknadsekonomi skulle därför inte ha kunnat utesluta konsortiet på dessa grunder.

(134)

Precis som i alla andra fall bekräftar kommissionen att endast de faktorer kan beaktas som en säljare i en marknadsekonomi hade tagit hänsyn till (44). Detta utesluter sådana risker som skulle kunna uppstå på grund av en eventuell skyldighet att betala ett statligt stöd, eftersom en privat investerare i en marknadsekonomi inte skulle ta sådana risker (45). Den i detta hänseende avgörande faktorn vid privatiseringen av BB är den statliga garanti som Österrike har åberopat som motivering till försäljningen till Grawe.

(135)

Enligt kommissionen hade delstaten Burgenland inte behövt ta hänsyn till den statliga garantin. Om hänsyn togs till den statliga garantin skulle, såsom som redovisas i beslutet om att inleda ett förfarande, delstaten Burgenlands roll som givare av statliga stöd och säljare av banken blandats ihop.

(136)

Först måste kommissionen tillbakavisa alla argument som Österrike anför för att ifrågasätta klassificeringen av den statliga garantin som (varaktigt) statligt stöd. Enligt kommissionens beslut K(2003) 1329 slutlig om avskaffningen av den statliga garantin (46), som fattades efter en överenskommelse mellan Österrike och kommissionen och som Österrike inte har överklagat i gemenskapsdomstolarna kan detta argument inte hörsammas. Om Österrike – som man att döma har gjort i detta förfarande – faktiskt inte hade accepterat detta konstaterande, att den statliga garantin ska betraktas som statligt stöd, skulle man ha kunnat överklaga detta i domstolen.

(137)

Mot Österrikes argument om att ett varaktigt stöd är rättmättigt kan anföras att ett varaktigt stöd fortfarande är ett stöd från en utövare av offentlig myndighet. I alla hittillsvarande domstolsbeslut utgår man, vid undersökningen av frågan om hur en privat investerare i en marknadsekonomi hade agerat, från principen om att å ena sidan statens roll som säljare av ett företag och å andra sidan de skyldigheter som åligger staten som utövare av offentlig makt inte får blandas samman (47). Österrikes ståndpunkt stöds inte av något precedensfall, i vilket en privat investerare i en marknadsekonomi hade tagit hänsyn till en som statligt stöd klassificerad garanti: Per definition hade ingen privat investerare som verkar i en marknadsekonomi övertagit någon garanti som inte hade motsvarat den marknadsekonomiska investerarprincipen, och beslutet om att avskaffa den statliga garantin bekräftar att den statliga garantin inte beviljades på marknadsmässiga villkor. Domstolen har fattat beslut om att ingen hänsyn får tas till garantier som har klassificerats som olagliga stöd vid beräkningen av de förväntade likvidationskostnaderna (48). Detta innebär å andra sidan inte att hänsyn får tas till ett varaktigt stöd. Enligt kommissionen är det inte relevant om det rör sig om ett olagligt eller varaktigt stöd. Så länge åtgärden klassificeras som statligt stöd skulle ingen säljare som verkar i en marknadsekonomi vidgått den och därmed inte beaktat en sådan åtgärd (49).

(138)

Situationen vore eventuellt en annan om delstaten Burgenland hade övertagit en garanti enligt kommersiella villkor som en privat investerare i en marknadsekonomi och inte en garanti som utgör ett statligt stöd. Detta gäller dock inte i det aktuella fallet.

(139)

Österrike har inte åberopat några andra faktorer, såsom risker utanför balansräkningen eller andra garantier än den statliga garantin, som skulle ha kunnat beaktas vid värderingen av anbuden.

(140)

Eftersom ”fortsatt verksamhet för Bank Burgenland utan att delstatens garanti behöver tas i anspråk” var ett av skälen till, om inte det avgörande skälet till delstaten Burgenlands beslut, att sälja BB till Grawe trots det lägre anbudet, anser kommissionen på grundval av detta konstaterande att Österrike inte har uppträtt som en säljare i en marknadsekonomi. Den ekonomiska fördel som Grawe fick motsvarar minst skillnaden mellan konsortiets anbud och det verkliga priset (50).

(141)

Även om det faktum att kontraktet gick till det lägre anbudet i detta fall bevisar att det förekommer ett statligt stöd måste kommissionen även granska i vilken grad som villkoren i anbudsinfordran kan ha påverkat priset. Så som redovisats har kommissionen i beslutet om att inleda ett förfarande uttryckt tvivel om att anbudsförfarandet var öppet, överblickbart och icke-diskriminerande. Därutöver har kommissionen också uttryckt tvivel om effekterna av villkoren på möjliga anbudsgivare (som eventuellt hade hindrat ett deltagande i anbudsförfarandet) samt effekterna av villkoren på prisanbuden (som eventuellt blev lägre än de skulle ha blivit i ett villkorslöst anbudsförfarande).

(142)

Baserat på den information som har inkommit under det formella granskningsförfarandet anser kommissionen att konsortiet ur rent förfarandemässig synvinkel (due diligence-undersökning, möjlighet till möten, FMA) uppenbarligen inte diskriminerades av experterna från HSBC, som hade i uppdrag att genomföra anbudsförfarandet. Enligt kommissionen bekräftas denna ståndpunkt av Landesgericht Eisenstadts omfattande sakframställning, som påverkade denna domstols beslut av den 20 maj 2006 (51).

(143)

Kommissionen granskade villkorens effekter på anbuden. De villkor som var förbundna med privatiseringen tyder på att delstaten Burgenland inte var angelägen om att uppnå det högsta priset för banken. Kommissionen har dock ingen grund för att anta att detta verkligen har begränsat antalet anbudsgivare eller har påverkat priset. Det inkom inga synpunkter från berörda parter av vilka det framgick att de från början skulle ha varit intresserade av att köpa BB men att de sedan hindrades från att delta i anbudsförfarandet på grund av de villkor som angavs i Process Letter. Anbudsförfarandet tillkännagavs också offentligt i tillräcklig grad. Även om vissa andra villkor i anbudsförfarandet (”tidsmässiga krav”, ”villighet att genomföra eventuella nödvändiga kapitalhöjningar” och ”bibehållande av BB:s autonomi”) fortfarande förefaller diskutabla är det inte klart om dessa har påverkat anbudens storlek. Kommissionen har därför inte funnit några bevis eller uppgifter som skulle motivera slutsatsen att ett förfarande som skulle ha gjort det möjligt att sälja BB med utgångspunkt i dess fulla potential, skulle ha lett till ett högre anbud. Konsortiet har inte heller antytt att det på grund av de villkor som angavs i Process Letter lämnade ett lägre anbud. Konsortiet medgav att köpesumman och transaktionssäkerheten är ett lämpligt kriterium för varje säljare, men påpekade att villkor som ”fortsatt verksamhet för BB utan att delstatens garanti behöver tas i anspråk” och ”genomförande av eventuella nödvändiga kapitalhöjningar” inte vore möjliga att genomdriva i framtiden. Då det inte är klart att dessa villkor har påverkat köpesumman anses i detta särskilda fall, i vilket två giltiga anbud lämnades inom ramen för anbudsförfarandet (52), att det högre anbudet utgör ett bra approximativt värde för marknadspriset (53).

(144)

Även om kommissionen inte kan ansluta sig till Österrikes ståndpunkt om den statliga garantins betydelse för det aktuella fallet, granskade kommissionen de argument som Österrike hade lagt fram med hänsyn till det motsvarande – felaktiga – antagandet. Kommissionen konstaterade dock att anbudet från Grawe inte hade varit det bästa anbudet (inte ens om man hade följt Österrikes ståndpunkt och tagit hänsyn till den statliga garantin).

(145)

Vid en likvidation av BB skulle BB:s förmögenhetstillgångar ha realiserats och intäkterna använts för att betala fordringsägarnas fordringar. Om intäkterna från likvidationen av förmögenhetstillgångarna inte räcker till för att betala fordringsägarnas fordringar skulle omkring 90 miljoner EUR behöva tas i anspråk av BB:s egna kapital. Ett därefter återstående underskott skulle fördelas lika på de utestående fordringarna, vilket skulle leda till en oreglerad fordring för fordringsägarna. Den statliga garantin skulle, som en direkt fordring från fordringsägarna på BB gentemot delstaten Burgenland utlösa ett garantiåtagande för delstaten Burgenland, som då skulle behöva ersätta fordringsägarna i sin helhet för förlusten via de fordringar som var garanterade via den statliga garantin. Andelen fordringar som garanteras via den statliga garantin kommer att minska från 100 % vid den tidpunkt då försäljningen avslutades (maj 2006) till nästan 0 % år 2017.

(146)

En sådan likvidation av BB skulle kunna bli nödvändig på grund av bankens svårigheter med refinansieringen på kapitalmarknaderna eller för att uppfylla tillsynsrättsliga krav, såsom miniminivån för det egna kapitalet.

(147)

Österrike har hävdat att likviditetsproblemet framför allt skulle ha uppträtt efter tillkännagivandet av försäljningen till konsortiet i medierna. I bästa fall hade likviditetsutflödena kunnat uppgå till ett nettobelopp på omkring 500 miljoner EUR och i värsta fall till upp till 1,25 miljarder EUR. Konsortiet har inte kunnat bevisa att det hade förmåga att tillhandahålla nytt kapital i denna storleksordning. Därför kunde inte en försäljning av BB till konsortiet komma i fråga.

(148)

Kommissionen medger att tillkännagivandet av delstaten Burgenlands försäljning av BB till konsortiet skulle ha kunnat leda till ett utflöde av insatta medel och uppsägning av kreditlöften mellan bankerna, dock verkar de beräkningar som Österrike har presenterat felaktiga av flera skäl. Utgående från jämförbara fall är antagandet om uttag av 50–60 % av de insatta medlen orealistiskt (54). I en sådan krissituation skulle BB begränsa likviditetsutflödena för de nyinsatta medlen till den erforderliga miniminivån (55). I de av Österrike presenterade beräkningarna har endast en del eller inga av de säljbara förmögenhetstillgångarna omsatts till kontanter (56), och utflödena för vissa positioner går inte att förstå (57). Kommissionen anser att det förväntade likviditetsutflödet även i en krissituation skulle kunna kompenseras av en effektiv och preventiv likviditetshantering av BB och att det resulterande nettoutflödet skulle kunna hållas under kontroll. I detta sammanhang betonar kommissionen att BB och dess ägare skulle ha kunnat ägna sig åt preventivt arbete för att begränsa likviditetsutflödet och konstaterar att delstaten Burgenland redan hade förpliktat sig att skaffa fram nytt kapital till ett belopp på 380 miljoner EUR före försäljningen av banken genom emittering av obligationer som garanterades av den statliga garantin. Kommissionen kan inte ansluta sig till Österrikes argument, att emissionen av ytterligare obligationer genom vilken ytterligare 380 miljoner EUR ställdes till BB:s förfogande inte skulle ha haft någon betydelse för någon av de anbudsgivare som var intresserad av att köpa banken, då Österrike samtidigt gör gällande att den förväntade likviditetsbristen skulle har varit en grund för att inte sälja banken till konsortiet. Man kan också åberopa att delstaten Burgenland, om det enligt delstatens uppfattning skulle ha varit av avgörande betydelse, hade kunnat lösa likviditetsproblemet genom emission av ytterligare obligationer till ett belopp som motsvarande de likvida medel som saknades, precis på samma sätt som delstaten Burgenland hade gjort i fallet med Grawe genom att ställa ytterligare 380 miljoner EUR till förfogande.

(149)

Därför utgår kommissionen från att inte en likviditetsbrist efter tillkännagivandet av försäljningen, utan snarare tillsynsrättliga skäl skulle vara orsaken till insolvens eller en likvidation av BB. Österrike har hävdat att risken för insolvens vid en försäljning av BB till konsortiet skulle vara mycket högre än i fallet med Grawe som ny ägare. Grawe skulle fortsätta med den mot privat- och företagskunder riktade regionala verksamheten och hålla fast vid den befintliga affärsmodellen. Av den affärsplan som konsortiet hade presenterat framgick i stället att konsortiet hade utformat en mer riskfylld affärsmodell för BB som innefattande verksamheter så som finansiering av internationella affärstransaktioner. Genom den eventuella integreringen av Active Bank i BB hade BB kunnat utsättas för växelskursfluktuationer för euron gentemot den ukrainska hryvnjan, som endast kunde garanteras till mycket höga kostnader. Österrike har också gjort gällande att andra faktorer, såsom bristande bankerfarenhet och konsortiets låga kreditbetyg, tydligt hade kunnat öka risken för insolvens för BB.

(150)

Kommissionen medger att påståendena om den förmodade långsiktiga utvecklingen för BB är mycket osäker i de båda försäljningsscenarierna. Delstaten Burgenland måste acceptera att man efter en försäljning av BB till en ny ägare – oavsett om det därvid rör sig om Grawe eller konsortiet – endast kommer att ha en ytterst begränsad inverkan på bankens framtida strategiska inriktning. I detta sammanhang är det viktigt att konstatera att den framtida affärsmodellen för BB inte kan fastställas i köpeavtalet på ett bindande sätt, utan att det är den nya ägarens uppgift att ta beslut om bankens framtida strategiska inriktning inklusive de nödvändiga kapitalökningarna och den senare integreringen av andra företag.

(151)

Likväl omfattas den nya ägaren vid sin ledning av företaget av de gällande bankrättsliga föreskrifterna. För det första kommer BB som österrikisk bank med en österrikisk bankkoncession fortfarande att övervakas av den österrikiska bankinspektionen och måste därför uppfylla samma tillsynsrättsliga krav (t.ex. iakttagandet av miniminivån för det egna kapitalet) som andra europeiska banker. För det andra måste BB som en integrerad del av den internationella finansvärlden förfoga över minst en kreditvärdering med kreditbetyget ”investment grade”, för att kunna refinansiera sig hos andra banker. Följaktligen omfattas BB även av kreditvärderingsföretagens krav på egna medel. Då högre risker ska tas måste ägaren samtidigt tillföra nytt kapital i rimlig omfattning.

(152)

Kommissionen kan inte heller ansluta sig till Österrikes argument om att den nya ägaren ovillkorligen måste förfoga över en omfattande bankerfarenhet. Det är inte ägarens uppgift att leda BB utan BB:s företagslednings uppgift. Dessutom kan kommissionen inte förstå Österrikes argument om att kreditbetyget för BB efter försäljningen skulle vara identiskt med kreditbetyget för Grawe respektive den ukrainska statens. För det första har inte Grawe förklarat att de vill avge en garantiförklaring från moderbolaget för BB, vilket innebär att kreditbetyget för BB i första hand stöder sig på bankens egna resultat. För det andra kommer BB att förbli en österrikisk bank med säte i Österrike, vilket innebär att den ukrainska statens kreditbetyg ”B” – som skulle kunna spela roll för en bank med säte i Ukraina – inte verkar vara relevant. I detta sammanhang är det också viktigt att konstatera att BB fortfarande kommer att garanteras via den statliga garantin.

(153)

Likväl kan man inte fullständigt utesluta att BB, oberoende av vem som blir dess nya ägare, i framtiden kommer att konfronteras med allvarliga svårigheter, så att insolvens/likvidation skulle vara oundvikligt. Med hänsyn till ett sådant scenario är det viktigt att vara på det klara med att BB är en mycket liten bank (dess balansomslutning utgör betydligt mindre än 1 % av balansomslutningen för större europeiska banker) och att dess likvidation endast skulle ha obetydliga, eller till och med försumbara, effekter på det österrikiska respektive europeiska banksystemet. Försäljningen av BB:s förmögenhetstillgångar till ett belopp på omkring 3,5 miljarder EUR (krediter, obligationer, andelar, derivat, fastigheter) på de internationella finansmarknaderna skulle inte påverka marknadsmekanismens funktion, vilket innebär att marknaderna och särskilt marknadspriserna skulle förbli stabila.

(154)

Österrike överlämnade ett likvidationsscenario. I detta scenario utgår man från att likvidationen av förmögenhetstillgångarna sker 2006 och att det uppnåeliga priset för förmögenhetstillgångarna är beroende av deras viktade risk. De genomförda realisationsavdragen sträcker sig från 2 % för tillgångar med riskviktningen noll till upp till 20 % för tillgångar med riskviktningen 100 %. Likvidationsscenariot innehåller korrigeringar till ett belopp av 90 miljoner EUR för likvidationen av poster utanför balansräkningen. Efter avdrag av eget kapital dras vid scenariot slutsatsen att den statliga garantin, och därmed delstaten Burgenland, skulle behöva tas i anspråk vid en likvidation till ett belopp på omkring 270 miljoner EUR.

(155)

Kommissionen ansluter sig till den allmänna metoden som används i det av Österrike presenterade likvidationsscenariot för en första uppskattning av de eventuella förlusterna vid en insolvens för BB. Kommissionen anser dock att justeringen för tillgångarna är för hög (t.ex. korrigeringar på 10–20 % för hypotekssäkrade krediter, som skulle kunna utges och säljas som ett paket) och kan inte förstå justeringarna för affärerna utanför balansräkningen. Därutöver utgår Österrike från att likvidationen sker under 2006 med 100-procentig sannolikhet, och använde följaktligen det nominella värdet för tillgångarna. Detta scenario verkar inte vara realistiskt.

(156)

Med beaktande av dessa kommentarer om likvidationsscenariot har kommissionen dragit slutsatsen att delstaten Burgenland för varje procentenhets sannolikhet för att den statliga garantin skulle kunna tas i anspråk i framtiden högst skulle kunna anslå 1 miljon EUR. Detta betyder mot bakgrund av utjämningen av prisskillnaden gentemot konsortiets anbud att sannolikheten för att BB skulle drabbas av insolvens med konsortiet som ny ägare har uppskattats till mer än 50 % högre än i fallet med Grawe som ny ägare. Kommissionen anser inte att en sådan bedömning är motiverad och drar därför slutsatsen att även om delstaten Burgenland skulle ha fått åberopa den statliga garantin som värderingskriterium, skulle anbudet från Grawe inte har varit det bästa anbudet.

(157)

Österrike och Grawe presenterade även andra metoder (58) för att bedöma riskerna som var förbundna med var och en av de båda anbudsgivarna. Enligt kommissionen återspeglar den metod som har använts i likvidationsscenariot bäst den särskilda situation vid en insolvens, vilket innebär att denna metod inte enbart är den mest ändamålsenliga utan även är den mest överblickbara och enklast att förstå för att bedöma de risker som uppkommer på grund av den statliga garantin. Övriga metoder som Österrike har presenterat är inte relevanta och går dessutom antingen inte att förstå, stöder sig på felaktiga antaganden eller är inte tillämpliga med avseende på de särskilda omständigheterna som rör fallet.

(158)

Köpeavtalet mellan delstaten Burgenland och Grawe innehåller en garantiklausul, enligt vilken delstaten Burgenland bland annat är förpliktad att ersätta Grawe med det belopp som kommissionen vid ett beslut om återkrav skulle fastställa (med tillägg av alla därmed tillhörande förfarandekostnader för köparen). Även om köparen behåller rätten att dra sig ur avtalet om en justering av köpesumman skulle visa sig vara olaglig måste i ett beslut uppmärksamheten riktas på denna faktor i köpeavtalet. För det första ändrar en sådan efter anbudsförfarandet framförhandlad garantiklausul försäljningsvillkoren för köparen i fråga och hade kunnat få Grawe att lämna ett högre anbud. För det andra, och detta är betydligt viktigare, motsvarar en sådan garantiklausul ett kringgående av ett eventuellt beslut om återkrav från kommissionen. Detta strider otvetydigt mot medlemsstaternas skyldighet att samarbeta med och verkställa kommissionens beslut. Därför bör inte denna klausul tillämpas eftersom Grawe i annat fall skulle beviljas ett nytt statligt stöd.

(159)

Följaktligen utgör försäljningen av BB till Grawe ett statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 i EG-fördraget.

(160)

I beslutet om att inleda ett förfarande antydde kommissionen att, utifrån den föreliggande informationen, uppenbart inga villkor var uppfyllda för att kunna förklara stödet förenligt med den gemensamma marknaden enligt artikel 87.2 och 87.3 i EG-fördraget.

(161)

Österrike koncentrerade sig på att bevisa att åtgärden inte utgjorde något statligt stöd. Endast stödmottagaren lade fram argument om att stödet eventuellt kunde vara förenligt med den gemensamma marknaden. Enligt Grawe framgår det av det tidigare omstruktureringsbeslutet att även om BB privatiserades (privatiseringen var ett villkor för att stödet skulle kunna förklaras förenligt med den gemensamma marknaden) skulle man ha varit tvungen att hålla fast vid en regional inriktning. Detta villkor uppfylls endast i Grawes affärsplan.

(162)

Kommissionen hävdar att omstruktureringsbeslutet inte stöder detta argument på något vis. Utöver de operativa, funktionella och finansiella åtgärderna som Österrike har erbjudit och kommissionen har accepterat är privatiseringen ett ytterligare argument för att säkerställa bankens långfristiga lönsamhet. I det tidigare beslutet granskades effekterna av en eventuell likvidation av BB, varvid kommissionen konstaterar att en underförsörjning när det gäller grundläggande finansiella tjänster i vissa landsbygdsområden i Burgenland är tänkbar (59). Detta konstaterande innebär emellertid inte att ett liknande villkor, som för övrigt inte nämns, även gäller för privatiseringen.

(163)

Baserat på de ovan nämnda övervägandena håller kommissionen fast vid sitt ursprungliga konstaterande. Stödet kan inte anses vara förenligt med den gemensamma marknaden.

(164)

I sitt beslut om att inleda det formella granskningsförfarande uttryckte kommissionen tvivel om att den kompensation vid en förtidsinlösen som ingår i garantiavtalet av den 20 juni 2000, som godkändes genom kommissionens beslut av den 7 maj 2004, är tillåten, eftersom den skulle kunna strida mot omstruktureringsbeslutet för BB. Efter att noggrant har granskat denna fråga har kommissionen dock konstaterat att denna överenskommelse överensstämmer med beslutet i fråga.

(165)

Eftersom åtgärden har genomförts utan någon förhandsanmälan hos kommissionen och inte är förenlig med stödbestämmelserna är Österrike skyldigt att återkräva stödet från stödmottagarna.

(166)

Det belopp som ska återkrävas ska fastställas på ett sådant sätt att stödet undanröjs. Baserat på konstaterandena i avsnitt VI. 2.2 och 2.3 motsvarar stödet i detta fall skillnaden mellan konsortiets prisanbud och den verkliga köpesumman.

(167)

Skillnaden i fråga motsvarar dock inte enbart den nominella skillnaden mellan de båda anbuden på 54,7 miljoner EUR. Med tanke på en oinskränkt jämförbarhet mellan de båda anbuden måste justeringar göras, eftersom avtalen med å ena sidan Grawe och å andra sidan konsortiet skiljer sig från varandra. Båda anbuden innehåller flera undervillkor, som måste kvantifieras och jämföras med motsvarande villkor i anbuden från de båda anbudsgivarna. Enligt kommissionen måste den ovan nämnda skillnaden mellan de båda prisanbuden justeras enligt följande när Österrike ska återkräva stödet.

(168)

När det gäller kompensationen för förhandsinlösen i garantiavtalet från den 20 juni 2000 så är den planerade utbetalningen på 15 miljoner EUR från delstaten Burgenland till konsortiet 2,1 miljoner EUR högre än utbetalningen till Grawe på 12,9 miljoner EUR. Skillnaden mellan konsortiets prisanbud och det verkliga försäljningspriset måste justeras och minskas med 2,1 miljoner EUR.

(169)

Effekterna av de enskilda villkoren beträffande garantigränserna, avdragen och garantifristerna är svåra att kvantifiera. Österrike hävdar att det allmänna tillvägagångssättet som förhandlades fram med Grawe och konsortiet var balanserat och inte gav någon av anbudsgivarna någon nämnvärd fördel. Kommissionen håller med Österrike om att garantiavtalen endast i obetydlig grad påverkar prisskillnaden, men anser ändå att det är nödvändigt att effekten kvantifieras. Baserat på den föreliggande informationen kan kommissionen emellertid inte bedöma om garantiavtalen har gett någon av anbudsgivarna någon fördel. Därför måste Österrike ta fram en jämförande översikt över alla garantiavtal. Därutöver måste Österrike kvantifiera de ekonomiska effekterna av dessa avtal på de båda anbudsgivarnas prisanbud.

(170)

Den årliga provisionen på 100 000 EUR som konsortiet var tvunget att betala för vidmakthållandet av den statliga garantin fram till år 2017 är en ytterligare intäkt för delstaten Burgenland. En justering krävs varvid skillnaden mellan konsortiets prisanbud och den verkliga köpesumman ökas med kontantvärdet för de provisioner som ska betalas fram till år 2017.

(171)

Emissionen av ytterligare obligationer till ett belopp på 380 miljoner EUR inom ramen för den statliga garantin har varken nämnts i Process Letter eller i utkastet till avtal med Grawe. Enligt kommissionen har detta avtal spelat en betydande roll i försäljningsprocessen och skulle även ha nämnts i utkastet till avtal med konsortiet. Dessutom bekräftade konsortiet att man inte hade tagit någon hänsyn till emissionen av ytterligare obligationer i sitt anbud. Enligt kommissionen kräver den fördel som Grawe har fått på grund av den mer fördelaktiga refinansieringssituationen på grund av de ytterligare 380 miljoner EUR som ställdes till förfogande en justering i form av en ökning av skillnaden mellan konsortiets anbud och den verkliga köpesumman. Underlaget för beräkningen är de räntor som BB betalar för de ytterligare obligationerna på 380 miljoner EUR jämfört med refinansieringskostnaderna för BB efter den avslutade försäljningen.

(172)

Kommissionen har inte tillgång till den information som krävs för att definitivt kunna bedöma om överenskommelsen om att överföra fyra av BB:s fastighetsbolag med ett bokfört värde på 25 miljoner EUR till delstaten Burgenland innan försäljningen avslutades, skulle leda till en fördel som kräver en justering av skillnaden mellan konsortiets prisanbud och det verkliga försäljningspriset. Detta skulle kunna vara fallet om marknadsvärdet för egendomen var lägre eller högre än det bokförda värdet. Österrike måste lägga fram ett utlåtande från en expert som har utsetts av en oberoende instans om marknadsvärdet för BB:s fyra fastighetsbolag. I detta expertutlåtande ska hänsyn tas till de hyresintäkter som skulle kunna uppnås på marknaden.

(173)

Vad gäller de upplupna räntorna mellan den dag då avtalet undertecknades och den dag då försäljningen avslutades för den handpenning på 15 miljoner EUR som konsortiet har satt in på ett konto för anförtrodda medel hos den i Ukraina etablerade banken Active Bank anser kommissionen att ingen justering krävs så länge de gottskrivs konsortiet.

(174)

Beträffande frågan om det skattemässiga förlustavdraget i beslutet om att inleda ett förfarande så undersökte kommissionen om hänsyn ska tas till denna aspekt vid beräkningen av stödbeloppet, och drog slutsatsen att detta inte var fallet. Ändå anser kommissionen att hänsyn skulle ha tagits vid värderingen av BB av den fördel som kan uppkomma för tredje part till följd av det skattemässiga förlustavdraget (den så kallade best owner-principen).

(175)

Kommissionen konstaterar att Österrike genom att bevilja Grawe ett stöd inom ramen för privatiseringen av BB har överträtt artikel 88.3 i EG-fördraget och att stödet därmed är olagligt. Stödet är inte förenligt med den gemensamma marknaden. Österrike ska beräkna det totala stödbeloppet baserat på skillnaden mellan de båda inom ramen för anbudsförfarandet lämnade slutliga prisanbuden som ska justeras i enlighet med de ovan nämnda redogörelserna.

a)

Det totala belopp (kapital och ränta) som ska återkrävas från stödmottagaren och som har justerats i enlighet med de parametrar som kommissionen har presenterat i detta beslut, samt en exakt beskrivning av den metod som har använts för att beräkna detta belopp och en av en oberoende expert utförd värdering av egendomen.

b)

En detaljerad beskrivning av de åtgärder som redan har vidtagits eller som planeras för att följa detta beslut.

c)

Dokument som visar att stödmottagaren har anmodats att betala tillbaka stödet.