1

Dňa 23. decembra 1999 podala Mendes s.u.r.l. prihlášku ochrannej známky Európskej únie na Úrad Európskej únie pre duševné vlastníctvo (EUIPO) podľa nariadenia Rady (ES) č. 40/94 z 20. decembra 1993 o ochrannej známke spoločenstva (Ú. v. ES L 11, 1994, s. 1; Mim. vyd. 17/001, s. 146), v znení zmien [nahradeného nariadením Rady (ES) č. 207/2009 z 26. februára 2009 o ochrannej známke Spoločenstva (Ú. v. EÚ L 78, 2009, s. 1), v znení zmien, ktoré bolo nahradené nariadením Európskeho parlamentu a Rady (EÚ) 2017/1001 zo 14. júna 2017 o ochrannej známke Európskej únie (Ú. v. EÚ L 154, 2017, s. 1)].

2

Prihlasovanou ochrannou známkou je slovné označenie VSL#3.

3

Výrobky, pre ktoré bola podaná prihláška, sú zaradené do triedy 5 v zmysle Niceskej dohody o medzinárodnom triedení výrobkov a služieb pre zápis známok z 15. júna 1957 v revidovanom a doplnenom znení a zodpovedajú tomuto opisu: „Farmaceutické, veterinárne a hygienické prípravky; dietetické látky na lekárske účely; potraviny pre dojčatá; výživové doplnky; potravinové doplnky“.

4

Prihláška ochrannej známky Európskej únie bola uverejnená vo Vestníku ochranných známok Spoločenstva 2000/059 z 24. júla 2000 a ochranná známka bola zapísaná 5. júla 2001.

5

Dňa 1. apríla 2004 EUIPO zapísal prevod spornej ochrannej známky spoločnosťou Mendes s.u.r.l. v prospech spoločnosti Actial Farmacêutica Lda.

6

Dňa 2. decembra 2016 EUIPO zapísal prevod spornej ochrannej známky spoločnosťou Actial Farmacêutica Lda v prospech vedľajšieho účastníka konania, spoločnosti Actial Farmaceutica Srl.

7

Dňa 8. septembra 2014 žalobkyňa Mendes SA podala návrh na zrušenie spornej ochrannej známky pre všetky tovary, pre ktoré bola zapísaná, podľa článku 51 ods. 1 písm. b) a c) nariadenia č. 207/2009 [teraz článok 58 ods. 1 písm. b) a c) nariadenia 2017/1001] po prvé z dôvodu, že uvedená ochranná známka sa stala v dôsledku konania alebo nečinnosti vedľajšieho účastníka konania obvyklým pomenovaním v obchode pre dotknuté tovary, a po druhé, že uvedená ochranná známka by bola z dôvodu jej používania spôsobilá klamať verejnosť.

8

Rozhodnutím z 2. júna 2016 zrušovacie oddelenie zamietlo návrh na zrušenie.

9

Žalobkyňa podala 19. júla 2016 proti rozhodnutiu zrušovacieho oddelenia na EUIPO odvolanie podľa článkov 58 až 64 nariadenia č. 207/2009 (teraz články 66 až 71 nariadenia č. 2017/1001).

10

Rozhodnutím z 3. mája 2017 (ďalej len „napadnuté rozhodnutie“) druhý odvolací senát EUIPO toto odvolanie zamietol. Odvolací senát sa v prvom rade v podstate domnieval, že dôkazy predložené žalobkyňou neumožňovali preukázať, že sporná ochranná známka sa stala obvyklým pomenovaním v obchode pre tovary, pre ktoré bola zapísaná. Odvolací senát sa v druhom rade v podstate domnieval, že klamlivé používanie spornej ochrannej známky nebolo žalobkyňou riadne preukázané.

11

Žalobkyňa navrhuje, aby Všeobecný súd:

12

EUIPO a vedľajší účastník konania navrhujú, aby Všeobecný súd:

13

EUIPO tvrdí, že prílohy A.9, A.36 a A.39 žaloby týkajúce sa usmernení World Gastroenterology Organisation (príloha A.9), obsahu internetovej stránky „www.vsl3.co.uk“ (príloha A.36) a obalu dotknutého výrobku uvedeného do obehu so zmeneným znením (príloha A.39) boli prvýkrát predložené Všeobecnému súdu, a sú preto neprípustné.

14

V prejednávanej veci treba uviesť, že prílohy A.9, A.36 a A.39 žaloby neboli súčasťou správneho spisu, ktorý preložila žalobkyňa odvolaciemu senátu EUIPO.

15

V tejto súvislosti treba pripomenúť, že cieľom žaloby na Všeobecnom súde je preskúmanie zákonnosti rozhodnutí odvolacích senátov EUIPO v zmysle článku 65 nariadenia č. 207/2009 (teraz článok 72 nariadenia 2017/1001), takže úlohou Všeobecného súdu nie je opätovne preskúmať skutkové okolnosti z hľadiska dokumentov, ktoré boli po prvýkrát predložené až v konaní pred týmto súdom.

16

Je teda potrebné odmietnuť vyššie uvedené dokumenty bez toho, aby sa musela skúmať ich dôkazná sila [pozri v tomto zmysle rozsudok z 24. novembra 2005, Sadas/ÚHVT – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), T‑346/04, EU:T:2005:420, bod 19 a citovanú judikatúru].

17

Žalobkyňa uvádza na podporu svojej žaloby dva žalobné dôvody. Prvý žalobný dôvod je založený na porušení článku 51 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 207/2009. Druhý žalobný dôvod je založený na porušení článku 51 ods. 1 písm. c) nariadenia č. 207/2009.

18

V rámci prvého žalobného dôvodu založeného na porušení článku 51 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 207/2009 žalobkyňa v prvom rade tvrdí, že odvolací senát sa dopustil nesprávneho posúdenia pri vymedzení príslušnej skupiny verejnosti a pri jej vnímaní spornej ochrannej známky. Žalobkyňa okrem toho tvrdí, že zodpovednosť za premenu napadnutej ochrannej známky na obvyklé pomenovanie v obchode pre tovar, pre ktorý je zapísaná, možno pripísať jej majiteľovi.

19

EUIPO a vedľajší účastník konania tvrdenia žalobkyne spochybňujú.

20

Podľa článku 51 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 207/2009 sa práva majiteľa ochrannej známky Európskej únie vyhlásia za zrušené na základe návrhu podaného na EUIPO alebo na základe vzájomného návrhu v konaní o porušení práv, ak sa v dôsledku konania alebo nečinnosti majiteľa ochranná známka stane obvyklým pomenovaním v obchode pre tovar alebo službu, pre ktoré je zapísaná.

21

Treba konštatovať, že neexistuje judikatúra týkajúca sa uplatnenia článku 51 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 207/2009. Súdny dvor bol však vo veciach, v ktorých boli vydané rozsudky z 29. apríla 2004, Björnekulla Fruktindustrier (C‑371/02, EU:C:2004:275), a zo 6. marca 2014, Backaldrin Österreich The Kornspitz Company (C‑409/12, EU:C:2014:130), vyzvaný, aby vykladal článok 12 ods. 2 písm. a) prvej smernice Rady 89/104/EHS z 21. decembra 1988 o aproximácii právnych predpisov členských štátov v oblasti ochranných známok (Ú. v. ES L 40, 1989, s. 1; Mim. vyd. 17/002, s. 92) a článok 12 ods. 2 písm. a) smernice Európskeho parlamentu a Rady 2008/95/ES z 22. októbra 2008 o aproximácii právnych predpisov členských štátov v oblasti ochranných známok (Ú. v. EÚ L 299, 2008, s. 25), ktorého obsah je v podstate zhodný s obsahom článku 51 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 207/2009.

22

Z judikatúry Súdneho dvora uplatniteľnej analogicky na článok 51 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 207/2009 vyplýva, že tento článok sa týka situácie, v ktorej ochranná známka už nie je spôsobilá spĺňať svoju funkciu označenia pôvodu (pozri analogicky rozsudky z 29. apríla 2004, Björnekulla Fruktindustrier, C‑371/02, EU:C:2004:275, bod 22, a zo 6. marca 2014, Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2014:130, bod 19).

23

Medzi rôznymi funkciami ochrannej známky je funkcia označenia pôvodu základnou funkciou. Umožňuje identifikovať tovar alebo službu označené ochrannou známkou ako pochádzajúce od určitého podniku, a teda odlíšiť tento tovar alebo službu od tovarov a služieb iných podnikov. Identifikovaný podnik je podnik, pod ktorého kontrolou sa výrobok alebo služba uvádza na trh (pozri analogicky rozsudok zo 6. marca 2014, Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2014:130, bod 20 a citovanú judikatúru).

24

Normotvorca Európskej únie potvrdil funkciu označenia pôvodu ochrannej známky tým, že v článku 4 smernice č. 207/2009 (teraz článok 4 nariadenia 2017/1001) stanovil, že označenia, ktoré sa dajú graficky vyjadriť, môžu tvoriť ochrannú známku iba vtedy, ak sú spôsobilé odlíšiť výrobky alebo služby jedného podniku od výrobkov alebo služieb iných podnikov (pozri analogicky rozsudok zo 6. marca 2014, Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2014:130, bod 21 a citovanú judikatúru).

25

Zatiaľ čo článok 7 nariadenia č. 207/2009 (teraz článok 7 nariadenia 2017/1001) vymenováva prípady, v ktorých ochranná známka nemôže ab initio spĺňať funkciu označenia pôvodu, článok 51 ods. 1 písm. b) tohto istého nariadenia sa týka situácie, v ktorej je používanie ochrannej známky natoľko rozšírené, že označenie, ktoré ju tvorí, má určiť kategóriu, druh alebo povahu tovarov alebo služieb, ktorých sa týka zápis, a nie osobitných tovarov alebo služieb pochádzajúcich od určitého podniku (pozri analogicky návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Léger vo veci Björnekulla Fruktindustrier, C‑371/02, EU:C:2003:615, bod 50). Ochranná známka, ktorá sa stala obvyklým pomenovaním tovaru, preto stratila svoju rozlišovaciu spôsobilosť, takže túto funkciu už nespĺňa (pozri analogicky rozsudok zo 6. marca 2014, Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2014:130, bod 22 a citovanú judikatúru).

26

Majiteľovi ochrannej známky možno teda zrušiť práva priznané článkom 9 nariadenia č. 207/2009 (teraz článok 9 nariadenia 2017/1001), pokiaľ sa po prvé táto ochranná známka stala obvyklým pomenovaním v obchode pre tovar alebo službu alebo služby, pre ktoré je zapísaná, a po druhé, ak táto premena závisí od konania alebo nekonania uvedeného majiteľa (pozri v tomto zmysle a analogicky rozsudok zo 6. marca 2014, Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2014:130, bod 30 a návrhy generálneho advokáta Cruza Villalóna vo veci Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2013:563, bod 31). Ide o kumulatívne podmienky.

27

Tento žalobný dôvod treba preskúmať práve z hľadiska vyššie uvedených zásad.

28

Odvolací senát sa v bode 41 napadnutého rozhodnutia domnieval, že dôkazy predložené žalobkyňou neumožňovali preukázať premenu spornej ochrannej známky na obvyklé pomenovanie v obchode pre tovar, pre ktorý bola zapísaná. Konkrétne, keďže v prvom rade žalobkyňa nepreukázala, že sporná ochranná známka bola v obchode vnímaná konečnými spotrebiteľmi ako obvyklé pomenovanie, odvolací senát sa domnieval, že to stačilo na to, aby sa zamietol návrh na zrušenie predložený touto žalobkyňou. V druhom rade odvolací senát však pokračoval vo svojom preskúmaní analýzou vnímania spornej ochrannej známky predajcami výrobku uvádzaného na trh pod spornou ochrannou známkou, najmä lekárnikmi. Aj za predpokladu, že by bola sankcia zrušenia z dôvodu premeny ochrannej známky na obvyklé pomenovanie v obchode uplatniteľná aj v prípade, keď ochranná známka bola spôsobilá na výkon svojej funkcie označenia pôvodu pre konečných spotrebiteľov, odvolací senát sa domnieval, že dôkazy žalobkyne boli neprimerané na preukázanie toho, že predajcovia dotknutého výrobku vnímali spornú ochrannú známku v obchode ako obvyklé pomenovanie pre uvedený tovar. Odvolací senát sa okrem iného domnieval, že dôkazy predložené žalobkyňou v každom prípade vyčerpávajúcim spôsobom nepreukazovali, že aj lekári a vedecká obec vnímali spornú ochrannú známku ako obvyklé pomenovanie. Sporná ochranná známka je teda plne spôsobilá vykonávať svoju funkciu označenia pôvodu.

29

Žiadne z tvrdení predložených žalobkyňou nemôže vyvrátiť tento záver.

30

Podľa žalobkyne odvolací senát nesprávne nezohľadnil vnímanie spornej ochrannej známky odbornými lekármi a lekárskou a vedeckou obcou. Pokiaľ ide o konečných spotrebiteľov, žalobkyňa tvrdí, že odvolací senát sa dopustil nesprávneho posúdenia tým, že na jednej strane nezohľadnil skutočnosť, že tí z týchto konečných spotrebiteľov, ktorí samostatne kúpili výrobok uvedený na trh pod spornou ochrannou známkou, predstavovali zanedbateľnú časť, a na druhej strane, že vnímali len obmedzene alebo takmer vôbec nevnímali ochrannú známku, o ktorej sa dozvedeli po vydaní predpisu, pričom v čase kúpy neuskutočnili žiadny výber. Žalobkyňa tvrdí, že príslušnú skupinu verejnosti tvorí po prvé lekárska a vedecká obec, po druhé odborníci, ktorí sa podieľajú na uvádzaní výrobku na trh, najmä lekári, a po tretie koneční spotrebitelia, pričom sem patria len osobitné kategórie pacientov trpiacich určitými špecifickými ochoreniami.

31

V tejto súvislosti podľa judikatúry za predpokladu, že do distribúcie tovaru, na ktorý sa vzťahuje zapísaná ochranná známka, spotrebiteľom alebo konečným odberateľom vstupujú sprostredkovatelia, príslušné skupiny verejnosti, ktorých vnímanie sa musí zohľadniť pri posúdení otázky, či sa táto ochranná známka stala v obchode obvyklým pomenovaním pre príslušný tovar, tvoria všetci spotrebitelia alebo koncoví užívatelia a v závislosti od vlastností trhu predmetného tovaru všetci odborníci, ktorí sa podieľajú na predaji dotknutého tovaru (pozri analogicky rozsudok z 29. apríla 2004, Björnekulla Fruktindustrier, C‑371/02, EU:C:2004:275, bod 26).

32

Ochranná známka totiž tvorí neoddeliteľnú súčasť komunikácie medzi predávajúcimi a kupujúcimi. Táto komunikácia urýchli úspech, ktorý sa ňou sleduje, a ochranná známka plní funkciu, ktorá odôvodňuje jej existenciu, len v tom prípade, keď obe strany, ktoré sú účastníkmi komunikácie, rozumejú ochrannej známke, t. j. uvedomujú si jej funkciu označenia pôvodu. Keď jedna z týchto dvoch skupín považuje ochrannú známku za označenie druhu, prenos informácie, ktorú má ochranná známka sprostredkovať, zlyhá (pozri analogicky návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Cruz Villalón vo veci Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2013:563, bod 58; pozri v tomto zmysle a analogicky rozsudok zo 6. marca 2014, Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2014:130, bod 29).

33

Ochranná známka totiž svoju funkciu označenia pôvodu výrobku môže plniť aj v prípade neznalosti zo strany kupujúceho, že ide o ochrannú známku, keď sprostredkovateľ relevantným spôsobom ovplyvní jeho rozhodovanie pri kúpe, takže znalosť funkcie ochrannej známky ako označenia pôvodu výrobku tak prispeje k úspechu komunikácie. Je to tak v prípade, keď je na príslušnom trhu bežné poradenstvo zo strany sprostredkovateľa, ktoré rozhodujúcim spôsobom ovplyvní rozhodovanie pri kúpe, alebo keď sprostredkovateľ prijme rozhodnutie o kúpe za spotrebiteľa, ako je to v prípade lekárnikov a lekárov v súvislosti s liekmi na predpis (pozri analogicky návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Cruz Villalón vo veci Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2013:563, bod 59).

34

Ak teda príslušnú skupinu verejnosti tvoria predovšetkým koneční spotrebitelia a koncoví užívatelia, musia byť tiež zohľadnení sprostredkovatelia, ktorí zohrávajú úlohu pri posúdení bežnej povahy ochrannej známky (pozri v tomto zmysle a analogicky rozsudok zo 6. marca 2014, Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2014:130, bod 27 a citovanú judikatúru, a návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Cruz Villalón vo veci Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2013:563, bod 59).

35

Z judikatúry uvedenej v bodoch 31 až 34 vyššie vyplýva, že príslušná skupina verejnosti, ktorej vnímanie musí byť zohľadnené na účely posúdenia, či sa sporná ochranná známka stala obvyklým pomenovaním v obchode pre tovar uvedený na trh pod touto ochrannou známkou, musí byť vymedzená z hľadiska charakteristických znakov trhu pre uvedený výrobok.

36

V prejednávanej veci je tovarom uvádzaným na trh pod spornou ochrannou známkou probiotický prípravok určený na liečbu gastrointestinálnych ochorení. Tento farmaceutický výrobok je voľne predajný a môže byť zakúpený bez lekárskeho predpisu, čo okrem iného pripúšťa aj žalobkyňa. Žalobkyňa však tvrdí, že časť konečných spotrebiteľov, ktorí spontánne prvýkrát kúpia predmetný farmaceutický výrobok bez lekárskeho predpisu alebo odporúčania, predstavuje zanedbateľnú časť všetkých konečných spotrebiteľov. Bez toho, aby bolo potrebné vyjadriť sa k relevantnosti tohto tvrdenia, treba konštatovať, že žalobkyňa toto tvrdenie nijako nepodložila.

37

Príslušná skupina verejnosti teda v prvom rade zahŕňa konečných spotrebiteľov výrobkov uvádzaných na trh pod spornou ochrannou známkou. Keďže uvedený výrobok nie je viazaný na lekársky predpis, koneční spotrebitelia, ktorí sú vystavení najmä reklame zo strany vedľajšieho účastníka konania, ako aj poznámkam iných pacientov, majú významnú úlohu pri rozhodovaní o kúpe uvedeného výrobku, na rozdiel od tvrdenia žalobkyne (pozri v tomto zmysle návrhy, ktoré predniesla generálna advokátka Kokott vo veci Alcon/ÚHVT, C‑412/05 P, EU:C:2006:687, bod 55). Koneční spotrebitelia zahŕňajú osoby trpiace gastrointestinálnymi ťažkosťami, a nie len osoby trpiace určitými špecifickými ochoreniami, ako tvrdí žalobkyňa. Okrem skutočnosti, že žalobkyňa nepredložila žiadny dôkaz na podporu svojho tvrdenia, z predložených dokumentov totiž vyplýva, že výrobok uvedený na trh pod spornou ochrannou známkou je používaný aj na liečenie gastrointestinálnych ťažkostí.

38

V druhom rade, pokiaľ ide o odborníkov, príslušná skupina verejnosti zahŕňa, ako uvádza odvolací senát v bode 28 napadnutého rozhodnutia, najmä lekárnikov. Títo lekárnici, ktorí sú spôsobilí poskytnúť vysvetlenia a rady osobám trpiacim gastrointestinálnymi ťažkosťami, môžu hrať dôležitú úlohu pri rozhodovaní konečných spotrebiteľov o kúpe (pozri v tomto zmysle a analogicky návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Cruz Villalón vo veci Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2013:563, bod 59).

39

Príslušná skupina verejnosti, pokiaľ ide o odborníkov, zahŕňa aj všeobecných alebo odborných lekárov. Aj keď je rozhodnutie kúpiť lieky, ktoré nie sú viazané na predpis, často prijaté len konečným spotrebiteľom, tieto lieky môžu byť zakúpené aj na základe odporúčania lekárov (pozri v tomto zmysle návrhy, ktoré predniesla generálna advokátka Kokott vo veci Alcon/ÚHVT, C‑412/05 P, EU:C:2006:687, bod 55).

40

Naopak, na rozdiel od tvrdenia žalobkyne, vedecká obec nie je súčasťou príslušnej skupiny verejnosti, keďže nie je nijako zapojená do komunikácie medzi predávajúcim na jednej strane a kupujúcim na druhej strane. Vedecká obec preto nemá vplyv na rozhodnutie konečných spotrebiteľov o kúpe.

41

V dôsledku toho treba skúmať, či sa napadnutá ochranná známka zmenila na obvyklé pomenovanie v obchode pre tovar, pre ktorý je zapísaná, z hľadiska takto vymedzenej príslušnej skupiny verejnosti.

42

V prvom rade v prejednávanej veci vzhľadom na vplyv odborníkov, t. j. lekárnikov a lekárov, na rozhodnutie konečných spotrebiteľov o kúpe, z judikatúry citovanej v bodoch 31 až 34 vyššie vyplýva, že skutočnosť, že koneční spotrebitelia stále vnímajú funkciu označenia pôvodu spornej ochrannej známky, nepostačuje na zmarenie návrhu na zrušenie uvedenej ochrannej známky vzhľadom na dôležitosť vnímania tejto ochrannej známky odborníkmi.

43

Aj keď odvolací senát v napadnutom rozhodnutí najskôr obmedzil svoju analýzu na vnímanie spornej ochrannej známky len konečnými spotrebiteľmi, táto skutočnosť napriek tomu nemôže viesť k zrušeniu napadnutého rozhodnutia, keďže odvolací senát následne zohľadnil vnímanie uvedenej ochrannej známky odborníkmi, t. j. lekárnikmi a lekármi.

44

Treba preto konštatovať, že žalobkyni sa nepodarilo preukázať, že koneční spotrebitelia a odborníci, t. j. lekárnici a lekári, vnímajú spornú ochrannú známku ako obvyklé pomenovanie pre dotknutý tovar.

45

V prvom rade, čo sa týka konečných spotrebiteľov výrobku uvádzaného na trh pod spornou ochrannou známkou, žalobkyňa, ktorá sa domnieva, že títo spotrebitelia nepatria do príslušnej skupiny verejnosti, nepreukazuje zmenu ich vnímania uvedenej ochrannej známky. Špecializovaná vedecká dokumentácia predložená žalobkyňou sa v každom prípade netýka konečných spotrebiteľov. Ako okrem iného zdôrazňuje odvolací senát v bode 29 napadnutého rozhodnutia, slovné označenie VSL#3 je uvedené na obale výrobku uvádzaného na trh pod spornou ochrannou známkou, za ktorou je uvedený symbol „©“. Sporná ochranná známka je teda spôsobilá plniť svoju funkciu označenia pôvodu výrobku vo vzťahu ku konečným spotrebiteľom.

46

Navyše, pokiaľ ide o odborníkov, žalobkyňa, ktorá sa vo svojom preukázaní zameriava len na odborných lekárov a vedeckú obec, vôbec nezohľadňuje vnímanie spornej ochrannej známky lekárnikmi a všeobecnými lekármi. V každom prípade špecializovaná vedecká literatúra predložená žalobkyňou neumožňuje konštatovať u lekárnikov, všeobecných alebo odborných lekárov zmenu vo vnímaní uvedenej ochrannej známky. Po prvé slovné označenie VSL#3 sa totiž v niektorých publikáciách priamo spája s obchodným pôvodom, ktorý je uvedený v zátvorkách. Po druhé v prevažnej väčšine článkov predchádzajú odkazu na slovné označenie VSL#3 výrazy ako „probiotický prípravok“, „probiotická kombinácia“ alebo jednoducho pojem „probiotikum“. Keďže sa teda sporná ochranná známka nepoužíva ako bežné označenie, táto ochranná známka sa nepoužíva ako obvyklé pomenovanie v obchode pre tovar, pre ktorý je zapísaná. Po tretie ako pre úplnosť uvádza odvolací senát v bode 38 napadnutého rozhodnutia, žalobkyňa neprotirečí tvrdeniu vedľajšieho účastníka konania, že slovné označenie VSL#3 nie je uvedené v žiadnom slovníku, že nikdy nebolo zatriedené ako obvyklé pomenovanie alebo že nie je zapísané do zoznamu medzinárodných nechránených názvov (DCI).

47

Okrem toho, pokiaľ ide konkrétne o lekárnikov, ako zdôraznil odvolací senát v bode 30 napadnutého rozhodnutia, lekárnici poznajú zdroje výroby a kontroly uvádzania na trh. Žalobkyňa nepreukazuje, že predložená dokumentácia, prevažne americká, mala na nich alebo na ich vnímanie akýkoľvek vplyv. Pre úplnosť, ako ešte uvádza odvolací senát bez toho, aby mu odporovala žalobkyňa, skutočnosť, že sporná ochranná známka nebola používaná inými podnikmi konkurujúcimi vedľajšiemu účastníkovi konania, bráni tomu, aby sa zmenilo vnímanie uvedenej ochrannej známky lekárnikmi.

48

Sporná ochranná známka teda stále plní svoju funkciu označenia pôvodu z hľadiska odborníkov, t. j. lekárnikov a lekárov.

49

Žalobkyňa preto nemôže dôvodne tvrdiť, že príslušná skupina verejnosti v súčasnosti vníma spornú ochrannú známku ako obvyklé pomenovanie pre tovar, pre ktorý je zapísaná.

50

Keďže prvá z podmienok uvedených v bode 26 vyššie nie je splnená, treba zamietnuť prvý žalobný dôvod, pričom nie je potrebné skúmať, či žalobkyňa predložila dôkazy umožňujúce preukázať, že premena spornej ochrannej známky na obvyklé pomenovanie v obchode pre tovar, na ktorý sa vzťahuje, závisí od konania alebo nečinnosti vedľajšieho účastníka konania.

51

V rámci druhého žalobného dôvodu založeného na porušení článku 51 ods. 1 písm. c) nariadenia č. 207/2009 žalobkyňa tvrdí, že odvolací senát nesprávne dospel k záveru, že klamlivé používanie spornej ochrannej známky po jej zápise nebolo riadne preukázané.

52

EUIPO a vedľajší účastník konania spochybňujú tvrdenia žalobkyne.

53

Podľa článku 51 ods. 1 písm. c) nariadenia č. 207/2009 sa práva majiteľa ochrannej známky Európskej únie vyhlásia za zrušené na základe návrhu podaného na EUIPO alebo na základe vzájomného návrhu v konaní o porušení práv, ak je v dôsledku používania ochrannej známky jej majiteľom alebo s jeho súhlasom vzhľadom na tovary alebo služby, pre ktoré je zapísaná, ochranná známka spôsobilá klamať verejnosť, najmä pokiaľ ide o vlastnosti, kvalitu alebo zemepisný pôvod týchto tovarov alebo služieb.

54

Z judikatúry vyplýva, že dôvody na zrušenie uvedené v článku 51 ods. 1 písm. c) nariadenia č. 207/2009 predpokladajú existenciu skutočného klamania alebo dostatočne vážneho rizika klamania spotrebiteľa [pozri v tomto zmysle rozsudok zo 14. mája 2009, Fiorucci/ÚHVT – Edwin (ELIO FIORUCCI), T‑165/06, EU:T:2009:157, bod 33, pozri tiež analogicky rozsudok z 30. marca 2006, Emanuel, C‑259/04, EU:C:2006:215, bod 47].

55

Uplatniteľnosť článku 51 ods. 1 písm. c) nariadenia č. 207/2009 je podmienená klamlivým používaním ochrannej známky po jej zápise. Takéto klamlivé používanie musí žalobca riadne preukázať (pozri v tomto zmysle rozsudok zo 14. mája 2009, ELIO FIORUCCI, T‑165/06, EU:T:2009:157, bod 36).

56

Tento žalobný dôvod je potrebné posudzovať vzhľadom na vyššie uvedené skutočnosti.

57

V prejednávanej veci odvolací senát v bode 52 napadnutého rozhodnutia konštatoval, že klamlivé používanie spornej ochrannej známky po jej zápise nebolo žalobkyňou riadne preukázané. Práva majiteľa spornej ochrannej známky v dôsledku toho nemohli byť podľa článku 51 ods. 1 písm. c) nariadenia č. 207/2009 vyhlásené za zrušené. Podľa odvolacieho senátu by bol dotknutý spotrebiteľ oklamaný ochrannou známkou len v prípade, ak by bol vedený k tomu, aby veril, že tovary a služby majú určité vlastnosti, ktoré v skutočnosti nemajú. Ak odkaz vyjadrený ochrannou známkou nie je dostatočne jasný na označenie presných vlastností dotknutých tovarov a služieb, tento odkaz nemožno považovať za klamlivý. Keďže už bolo preukázané, že sporná ochranná známka nebola obvyklým pomenovaním v obchode pre tovar, pre ktorý bola zapísaná, ani nebolo preukázané, že by obsahovala nejaké opisné označenie tohto tovaru alebo jeho vlastností, odvolací senát potvrdil, že uvedená ochranná známka nespočívala v dostatočne presnom označení, ktoré by mohlo byť základom skutočného klamania alebo dostatočne vážneho rizika klamania spotrebiteľa.

58

Žalobkyňa neuvádza žiadne tvrdenie, ktoré je spôsobilé spochybniť posúdenie odvolacieho senátu.

59

Po prvé podľa žalobkyne slovné označenie VSL#3 je skratkou „Very Safe Lactobacilli “, symbol „#“ znamená v angličtine „počet“ a číslo 3 odkazuje na počet druhov bifidobaktérií. Od druhej polovice roku 2014 a po zmenách zavedených odlišným výrobcom v zložení výrobku, pre ktorý je sporná ochranná známka zapísaná, sa pojem „very safe lactobacilli“ už neuplatňuje. Skutočnosť, že vedľajší účastník konania naďalej používal spornú ochrannú známku pre nový, potenciálne nebezpečný výrobok tým, že neoprávnene odkazuje na vedeckú literatúru týkajúcu sa účinnej látky „VSL#3“, preukazuje klamlivú povahu konania vedľajšieho účastníka konania.

60

Aj keď z hľadiska znenia článku 51 ods. 1 písm. c) nariadenia č. 207/2009 zmeny v zložení výrobku, na ktorý sa vzťahuje ochranná známka, môžu viesť k jej zrušeniu, došlo by k nemu však len v prípade, ak by ochranná známka poskytovala nepresnú informáciu o povahe, kvalite alebo pôvode uvedeného tovaru.

61

Z vyššie uvedených bodov 49 a 50 vyplýva, že sporná ochranná známka sa nestala obvyklým pomenovaním v obchode pre predmetný tovar, pre ktorý bola zapísaná. Okrem toho žalobkyňa nepredložila dôkazy preukazujúce, že sporná ochranná známka by sa mala chápať ako skratka „Very Safe Lactobacilli“. Opisný charakter spornej ochrannej známky preto nie je preukázaný. Na rozdiel od tvrdenia žalobkyne, sporná ochranná známka nevyjadruje jasný odkaz týkajúci sa predmetného tovaru alebo jeho vlastností.

62

Keďže sporná ochranná známka nepredstavuje dostatočne presné označenie, ktoré by mohlo byť základom skutočného klamania alebo dostatočne vážneho rizika klamania spotrebiteľa, treba zamietnuť argumentáciu žalobkyne uvedenú v bode 59 vyššie ako nedôvodnú.

63

Po druhé žalobkyňa v podstate tvrdí, že práva vedľajšieho účastníka konania sa majú zrušiť v dôsledku zhoršenia kvality výrobku uvádzaného na trh pod spornou ochrannou známkou. Podľa žalobkyne od druhej polovice roku 2014 bolo zloženie uvedeného výrobku, a konkrétne jeho imunologický a biochemický profil, podstatne zmenené. Sporná ochranná známka teda označovala výrobok, ktorý nemal rovnaký profil bezpečnosti ani rovnaké terapeutické účinky ako predtým.

64

Na rozdiel od tvrdení žalobkyne, a ako vyplýva z judikatúry citovanej v bodoch 53 až 55 vyššie, ochrana zaručená spotrebiteľom sa podľa článku 51 ods. 1 písm. c) nariadenia č. 207/2009 týka len vnútorných vlastností výrobku, ktoré spotrebitelia vnímajú vzhľadom na odkaz vyjadrovaný ochrannou známkou. Toto ustanovenie nemá v nijakom prípade za cieľ zaťažiť majiteľa ochrannej známky povinnosťou zabezpečiť určitú úroveň kvality okrem prípadu, ak ochranná známka vyjadruje podobný odkaz. Keďže v prejednávanej veci žalobkyňa nepreukázala, že sporná ochranná známka vytvára akékoľvek očakávanie zo strany spotrebiteľov, či už viazané na vnútorné vlastnosti, alebo na aspekt kvality predmetného výrobku, odvolací senát teda správne v bode 50 napadnutého rozhodnutia konštatoval, že prípadné zhoršenie predmetného výroku mohlo viesť k „obchodnému zrušeniu“, nie však k právnemu.

65

Okrem toho odvolací senát správne uviedol v bode 51 napadnutého rozhodnutia, že spotrebitelia mohli v každom prípade priamo posúdiť kvalitu predmetného výrobku pri jeho výbere, keďže obaly oboch rozdielnych zložení uvedeného výrobku poskytovali všetky potrebné informácie týkajúce sa jeho obsahu. Konkrétne, ako konštatuje odvolací senát bez toho, aby to žalobkyňa spochybnila, z týchto obalov vyplýva, že obe zloženia predmetného výrobku obsahujú po osem rôznych kmeňov živých mliečnych baktérií, ktoré, aj keď sú rôzneho pôvodu, sú toho istého druhu.

66

Odvolací senát preto správne konštatoval v bode 52 napadnutého rozhodnutia, že klamlivé používanie spornej ochrannej známky po jej zápise nebolo žalobkyňou riadne preukázané.

67

Okrem toho treba uviesť, že nepodložené tvrdenie žalobkyne, podľa ktorého nemožnosť hospodárskych subjektov na trhu používať probiotickú kombináciu „VSL#3“ vytvára nedovolený monopol a zjavné narušenie hospodárskej súťaže, čo je v rozpore s ochranou spotrebiteľov, nemožno prijať.

68

Podľa článku 9 ods. 1 nariadenia č. 207/2009 (teraz článok 9 ods. 1 nariadenia 2017/1001) boli vedľajšiemu účastníkovi konania ako majiteľovi spornej ochrannej známky priznané výlučné práva k tejto ochrannej známke, ktoré mu okrem iného umožňovali zabrániť všetkým tretím osobám používať označenie, pre ktoré z dôvodu jeho podobnosti so skoršou známkou a totožnosti výrobkov, na ktoré sa vzťahujú kolidujúce ochranné známky, existuje vo vnímaní verejnosti pravdepodobnosť zámeny. Význam právneho režimu ochrannej známky Európskej únie totiž spočíva práve v skutočnosti, že majiteľom skorších ochranných známok umožňuje namietať proti zápisu neskorších ochranných známok, ktoré by neprávom ťažili z rozlišovacej spôsobilosti alebo dobrého mena skoršej ochrannej známky. Uvedený režim zďaleka nepovoľuje nespravodlivý a neodôvodnený monopol majiteľom skoršej ochrannej známky, ale umožňuje týmto majiteľom chrániť a zhodnotiť značné investície podniku na podporu ich skoršej ochrannej známky [rozsudok z 21. februára 2006, Royal County of Berkshire Polo Club/ÚHVT – Polo/Lauren (ROYAL COUNTY OF BERKSHIRE POLO CLUB), T‑214/04, EU:T:2006:58, bod 43].

69

V prejednávanej veci vzhľadom na to, že žalobkyňa nepreukázala, že vedľajší účastník konania používal spornú ochrannú známku klamlivo, tento vedľajší účastník je oprávnený uplatňovať svoje výlučné právo v zmysle článku 9 ods. 1 nariadenia č. 207/2009.

70

Vzhľadom na vyššie uvedené treba druhý žalobný dôvod a v dôsledku toho aj žalobu v celom rozsahu zamietnuť.

71

Podľa článku 134 ods. 1 Rokovacieho poriadku Všeobecného súdu účastník konania, ktorý vo veci nemal úspech, je povinný nahradiť trovy konania, ak to bolo v tomto zmysle navrhnuté.

72

Keďže žalobkyňa nemala vo veci úspech, treba rozhodnúť, že bude znášať vlastné trovy konania a nahradí trovy konania EUIPO aj vedľajšiemu účastníkovi konania v súlade s ich návrhmi.

Z týchto dôvodov

VŠEOBECNÝ SÚD (piata komora)

rozhodol takto: