(1)

Posúdenie, či obchodovanie na vlastný účet alebo poskytovanie investičných služieb v oblasti komoditných derivátov, emisných kvót a ich derivátov v Únii zo strany osôb predstavuje činnosť vedľajšiu k ich hlavnej obchodnej činnosti, by sa malo vykonať na skupinovej úrovni. V súlade s článkom 2 bodom 11 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2013/34/EÚ (2) sa za skupinu považuje materský podnik a všetky jeho dcérske podniky a zahŕňa subjekty so sídlom v Únii a tretích krajinách bez ohľadu na to, či skupina má ústredie v Únii alebo mimo nej.

(2)

Posúdenie by sa malo vykonať vo forme dvoch testov, ktoré sú založené na obchodovaní osôb v rámci skupiny a mali by sa vypočítať na základe jednotlivých tried aktív. Prvý test by mal stanoviť, či osoby v rámci skupiny sú veľkými účastníkmi vzhľadom na veľkosť finančného trhu v danej triede aktív a v dôsledku toho by sa od nich malo vyžadovať získanie povolenia ako investičná spoločnosť. Druhým testom by sa malo stanoviť, či osoby v rámci skupiny obchodujú na vlastný účet alebo poskytujú investičné služby v oblasti komoditných derivátov, emisných kvót alebo ich derivátov v tak veľkom rozsahu vo vzťahu k hlavnej obchodnej činnosti skupiny, že tieto činnosti sa nemôžu považovať za vedľajšie na úrovni skupiny a že od týchto osôb by sa malo vyžadovať získanie povolenia ako investičná spoločnosť.

(3)

Prvý test porovnáva rozsah obchodovania osoby oproti celkovému obchodovaniu v Únii na základe triedy aktív s cieľom určiť trhový podiel danej osoby. Rozsah obchodovania by sa mal určiť odpočítaním súčtu objemu transakcií na účely likvidity alebo riadenia rizík v rámci skupiny, objektívne merateľného zníženia rizík priamo spojených s komerčnou činnosťou alebo financovaním v rámci treasury, alebo plnenia povinností poskytovať likviditu na obchodnom mieste („privilegované transakcie“), od objemu celkového obchodovania vykonávaného danou osobou.

(4)

Objem obchodovania by sa mal určiť podľa hrubej pomyselnej hodnoty zmlúv o komoditných derivátoch, emisných kvótach a ich derivátoch na základe kĺzavého priemeru z predchádzajúcich troch ročných období. Celková veľkosť trhu by sa mala určiť na základe obchodnej činnosti vykonávanej v Únii vo vzťahu ku každej triede aktív, pre ktorú sa požaduje výnimka, vrátane kontraktov, ktoré sa obchodujú na obchodných miestach v Únii a mimo nej.

(5)

Keďže komoditné trhy sa výrazne líšia z hľadiska veľkosti, počtu účastníkov trhu, úrovne likvidity a ďalších charakteristík, pre rôzne triedy aktív sa vo vzťahu k testu rozsahu obchodovania používajú rôzne prahové hodnoty.

(6)

Druhý test ponúka dve metódy určenia rozsahu obchodovania na účely jeho porovnania s rozsahom hlavnej činnosti, ktorú skupina vykonáva. Uvedený test má dve formy, aby lepšie odrážal podkladové činnosti osôb, ktoré majú v úmysle použiť výnimku, a zároveň minimalizoval regulačnú záťaž a zložitosť realizácie testu. Test kapitálu je poskytnutý ako alternatíva k testu obchodovania s cieľom zohľadniť ekonomickú realitu veľmi heterogénnych skupín, ktoré potrebujú vykonať posúdenie, či ich obchodovanie je vedľajšie k hlavnej obchodnej činnosti, vrátane skupín, ktoré vzhľadom na svoju veľkosť realizujú významné kapitálové investície do výstavby infraštruktúry či dopravných a výrobných zariadení, ako aj investície, ktoré sa nedajú na finančnom trhu jednoducho hedžovať. Keďže obe formy druhého testu berú do úvahy rozdielne podkladové ekonomické reality rôznych skupín, obidva testy predstavujú rovnocenne vhodné metódy na určenie, či obchodovanie je vedľajšou činnosťou k hlavnej obchodnej činnosti konkrétnej skupiny.

(7)

Rozsah obchodovania, ako je použitý podľa prvej metódy druhého testu, sa berie ako proxy pre komerčnú činnosť, do ktorej sa osoba alebo skupina zapája ako do svojej hlavnej obchodnej činnosti. Toto proxy by malo byť jednoduché a nákladovo efektívne, aby ho mohli dané osoby použiť, keďže vychádza z údajov, ktoré bolo potrebné zhromaždiť už pre prvý test, a zároveň umožňuje zmysluplný test.

(8)

Toto proxy je vhodné, pretože pri subjekte s racionálnou averziou voči riziku, ako je napríklad výrobca, spracovateľ alebo spotrebiteľ komodít alebo emisných kvót, sa vychádza z toho, že objem komerčnej činnosti svojej hlavnej obchodnej činnosti bude hedžovať ekvivalentným objemom komoditných derivátov, emisných kvót alebo ich derivátov. Preto objem celého obchodovania v oblasti komoditných derivátov, emisných kvót alebo ich derivátov, ktorý je meraný podľa hrubej pomyslenej hodnoty podkladového aktíva, je vhodným proxy pre rozsah hlavnej obchodnej činnosti skupiny. Keďže skupiny, ktorých hlavné obchodné činnosti nesúvisia s komoditami alebo emisnými kvótami, by nepoužili komoditné deriváty alebo deriváty emisných kvót ako nástroj znižujúci riziko, ich obchodovanie s komoditnými derivátmi, emisnými kvótami alebo ich derivátmi by sa nekvalifikovalo ako hedžing.

(9)

Použitie komoditných derivátov ako nástroja znižujúceho riziko však nemožno považovať za ideálne proxy pre všetky komerčné činnosti, ktoré osoba alebo skupina vykonáva ako hlavnú obchodnú činnosť, pretože nemusí zohľadňovať ďalšie investície do stálych aktív, ktoré nesúvisia s trhmi s derivátmi. Aby sa opravil možný nesúlad medzi obchodovaním skupiny s komoditnými derivátmi a skutočným rozsahom jej hlavnej obchodnej činnosti najmä s ohľadom na malé skupiny, prvá metóda druhého testu by mala obsahovať poistku, ktorá rozpozná, že obchodovanie vykonávané osobami v rámci skupiny by rovnako nemalo prekročiť určité percento ktorejkoľvek z prahových hodnôt stanovených v rámci prvého testu pre jednotlivé relevantné triedy aktív, aby mohlo byť považované za vedľajšiu činnosť. Čím vyššie je percento špekulatívnej činnosti v rámci celkového obchodovania skupiny, tým nižšia je prahová hodnota stanovená v rámci prvého testu.

(10)

Poistka, pri ktorej skupina neprekročí určité percento žiadnej z prahových hodnôt stanovených v rámci prvého testu pre jednotlivé relevantné triedy aktív, sa vzťahuje najmä na veľmi malé skupiny, ktorých celkový podiel na obchodovaní s príslušnými komoditnými derivátmi je zanedbateľný. Na jednej strane sa môže od uvedených skupín vyžadovať, aby vykonali nákladnú analýzu svojho obchodovania s cieľom určiť, či takéto obchodovanie znižuje riziko alebo nie bez toho, aby bol výsledok rozhodujúci z hľadiska posúdenia povahy obchodovania ako vedľajšej činnosti. Na druhej strane však uvedené skupiny zvyčajne nemajú prostriedky na to, aby mohli vykonať test kapitálu ako alternatívu k testu založenému na obchodovaní. Aby sa zamedzilo neprimeranej záťaži uvedených skupín je vhodné, aby skupiny, ktorých obchodovanie pre jednotlivé relevantné triedy aktív tvorí menej než jednu pätinu prahovej hodnoty stanovenej v rámci prvého testu, boli považované za skupiny, ktoré vykonávajú dané obchodovanie ako vedľajšiu činnosť k hlavnej obchodnej činnosti. Prvá metóda v rámci druhého testu však nemusí dostatočne merať hlavnú činnosť osôb, ktoré vzhľadom na svoju veľkosť majú významné kapitálové investície do výstavby infraštruktúry či dopravných a výrobných zariadení. Takisto nezohľadňuje investície, ktoré na finančných trhoch nie je možné hedžovať. Preto je nevyhnutné, aby druhý test obsahoval aj druhú metódu, ktorá pri meraní, či obchodovanie je vedľajšou činnosťou k hlavnej obchodnej činnosti skupiny, používa parameter založený na kapitáli.

(11)

Pri druhej metóde v rámci druhého testu sa používa odhadovaný kapitál, ktorý by nefinančná skupina musela mať v držbe proti trhovému riziku spojenému s jej pozíciami, ktoré vyplývajú z obchodovania s komoditnými derivátmi, emisnými kvótami a ich derivátmi, s výnimkou z privilegovaných transakcií, ako proxy pre objem vedľajších činností vykonávaných osobami v rámci skupiny. Rámec, ktorý bol vypracovaný pod záštitou Bazilejského výboru a ktorý sa v Únii vykonáva prostredníctvom smernice o kapitálových požiadavkách, sa používa na uplatnenie pomerného váženia pomyselného kapitálu vo vzťahu k pozíciám. Podľa tohto rámca sa čistá pozícia v komoditnom deriváte, emisnej kvóte alebo jej deriváte určí vzájomným započítaním dlhých a krátkych pozícií v konkrétnom type kontraktu na komoditný derivát, emisnú kvótu alebo jej derivát, ako je futurita, opcia, forward alebo warranty. Pri určovaní čistej pozície by sa vzájomné započítanie malo uskutočniť bez ohľadu na to, kde sa kontrakt obchoduje, protistranu kontraktu či jeho splatnosť. Hrubá pozícia v príslušnom kontrakte na komoditný derivát, emisnú kvótu alebo jej derivát by sa na druhej strane mala vypočítať sčítaním čistých pozícií typov kontraktov, ktoré súvisia s konkrétnou komoditou, emisnou kvótou alebo jej derivátom. V tejto súvislosti by sa čisté pozície v konkrétnom type kontraktu na komoditný derivát, emisnú kvótu alebo jej derivát nemali navzájom započítavať.

(12)

V rámci druhej metódy druhého testu sa suma odhadovaného kapitálu skupiny potom porovnáva so skutočnou sumou použitého kapitálu uvedenej skupiny, ktorá by mala odrážať rozsah jej hlavnej činnosti. Použitý kapitál sa vypočíta ako celkové aktíva skupiny mínus jej súčasný dlh. Súčasný dlh by mal tvoriť dlh, ktorý má byť vyrovnaný v priebehu dvanástich mesiacov.

(13)

Účelom testov vedľajšej činnosti je overiť, či osoby v rámci skupiny, ktoré nemajú povolenie v súlade so smernicou 2014/65/EÚ, by mali požiadať o povolenie vzhľadom na relatívny alebo absolútny rozsah ich činnosti v oblasti komoditných derivátov, emisných kvót a ich derivátov. Pri testoch vedľajšej činnosti sa preto určuje rozsah činností v oblasti komoditných derivátov, emisných kvót a ich derivátov, ktoré môžu osoby v rámci skupiny vykonávať bez povolenia podľa smernice 2014/65/EÚ, keďže tieto činnosti sú vedľajšie k hlavnej obchodnej činnosti skupiny. Je preto vhodné vypočítať rozsah vedľajšej činnosti skupiny pomocou kritérií, ktoré vylučujú činnosť vykonávanú členmi skupiny, ktorí majú povolenie v súlade s uvedenou smernicou, aby sa posúdil rozsah skutočnej vedľajšej činnosti, ktorú vykonávajú členovia skupiny, ktorí nemajú povolenie.

(14)

S cieľom umožniť účastníkom trhu plánovať a prevádzkovať svoju činnosť primeraným spôsobom a v záujme zohľadnenia sezónnych výkyvov činnosti by výpočet testov, ktorými sa určuje, kedy sa určitá činnosť považuje za vedľajšiu k hlavnej obchodnej činnosti, mal byť založený na období troch rokov. Z tohto dôvodu by subjekty mali každoročne vykonávať posúdenie, či porušili niektorú z dvoch prahových hodnôt, na základe výpočtu jednoduchého priemeru za trojročné obdobie na kĺzavom základe, aby mohli predložiť každoročné oznámenie príslušnému orgánu. Touto povinnosťou by nemalo byť dotknuté právo príslušného orgánu kedykoľvek vyžiadať od určitej osoby správu s uvedením základu, na akom táto osoba považuje svoju činnosť podľa článku 2 ods. 1 písm. j) bodov i) a ii) smernice 2014/65/EÚ za vedľajšiu k hlavnej obchodnej činnosti.

(15)

Transakcie, ktoré sú objektívne merateľné ako znižujúce riziká priamo spojené s komerčnou činnosťou alebo financovaním v rámci treasury, a transakcie v rámci skupiny by sa mali zohľadňovať konzistentne s nariadením Európskeho parlamentu a Rady (EÚ) č. 648/2012. (3) Vo vzťahu k transakciám s derivátmi, ktoré sú objektívne merateľné ako znižujúce riziká priamo spojené s komerčnou činnosťou alebo financovaním v rámci treasury, sa však delegované nariadenie Komisie (EÚ) č. 149/2013 (4) vzťahuje iba na deriváty, ktoré sa neobchodujú na regulovaných trhoch, zatiaľ čo článok 2 ods. 4 smernice 2014/65/EÚ sa vzťahuje na deriváty, ktoré sa obchodujú na obchodných miestach. Preto by toto nariadenie malo zohľadňovať aj deriváty obchodované na regulovaných trhoch v súvislosti s transakciami, ktoré sa považujú za objektívne merateľné ako znižujúce riziká priamo spojené s komerčnou činnosťou alebo financovaním v rámci treasury.

(16)

Za určitých okolností nemusí byť možné hedžovať obchodné riziko pomocou priamo súvisiaceho kontraktu na komoditný derivát: kontrakt s úplne rovnakým podkladovým aktívom a dátumom vyrovnania, ako je riziko, ktoré sa kryje. V takomto prípade môže osoba na krytie svojej expozície použiť proxy hedžing prostredníctvom úzko korelovaného nástroja, napríklad nástroja s odlišným, ale veľmi podobným podkladovým aktívom z hľadiska ekonomického správania. Okrem toho osoby, ktoré uzatvoria kontrakty na komoditné deriváty, môžu použiť makro hedžing alebo portfóliový hedžing na hedžing rizika spojeného s ich celkovými rizikami, resp. celkovými rizikami skupiny. Takéto kontrakty na komoditné deriváty na makro hedžing, portfóliový hedžing alebo proxy hedžing môžu predstavovať hedžing na účely tohto nariadenia.

(17)

Keď osoba, ktorá uplatňuje test vedľajšej činnosti, používa portfóliový hedžing alebo makro hedžing, nemusí byť schopná vytvoriť vzájomný vzťah medzi konkrétnou transakciou s komoditným derivátom a konkrétnym rizikom priamo spojeným s komerčnou činnosťou a financovaním v rámci treasury, ktorú uzavrela na účely jej hedžingu. Riziká priamo spojené s komerčnou činnosťou alebo financovaním v rámci likvidity môžu byť komplexnej povahy, napr. niekoľko geografických trhov, niekoľko produktov, časových horizontov alebo subjektov. Portfólio kontraktov na komoditné deriváty, ktoré boli uzavreté s cieľom zmierniť takéto riziká, môže vzniknúť z komplexných systémov riadenia rizík. V takýchto prípadoch by systémy riadenia rizík mali zabrániť tomu, aby nehedžingové transakcie mohli byť zatriedené ako hedžing a poskytnúť dostatočne rozčlenený prehľad o hedžingovom portfóliu tak, aby sa identifikovali špekulatívne prvky a započítali sa do prahových hodnôt. Pozície by sa nemali kvalifikovať ako znižujúce riziká spojené s komerčnou činnosťou iba z dôvodu, že tvoria súčasť portfólia znižujúceho celkovo riziko.

(18)

Riziko sa môže priebežne vyvíjať a z hľadiska prispôsobenia sa vývoju rizika komoditné deriváty alebo deriváty emisných kvót, ktoré boli pôvodne vykonané na znižovanie rizika spojeného s komerčnou činnosťou, sa možno budú musieť kompenzovať využívaním ďalších kontraktov na komoditné deriváty alebo deriváty emisných kvót. V dôsledku toho sa môže hedžing rizika dosiahnuť kombináciou kontraktov na komoditné deriváty alebo deriváty emisných kvót vrátane kompenzačných kontraktov na komoditné deriváty, ktoré vylučujú tie kontrakty na komoditné deriváty, ktoré už nesúvisia s obchodným rizikom. Okrem toho, vývoj rizika, ktorý sa riešil uzavretím pozície v komoditnom deriváte alebo deriváte na emisné kvóty na účely zníženia daného rizika, by nemal následne viesť k prehodnoteniu tejto pozície ako neprivilegovanej transakcie ab initio.

(19)

Toto nariadenie vychádza z návrhu regulačných technických predpisov, ktoré Európsky orgán pre cenné papiere a trhy (ESMA) predložil Komisii.

(20)

Orgán ESMA uskutočnil otvorené verejné konzultácie k návrhu regulačných technických predpisov, z ktorých toto nariadenie vychádza, analyzoval možné súvisiace náklady a prínosy a požiadal o stanovisko skupinu zainteresovaných strán v oblasti cenných papierov a trhov zriadenú článkom 37 nariadenia Európskeho parlamentu a Rady (EÚ) č. 1095/2010 (5).

(21)

Z dôvodu konzistentnosti a s cieľom zabezpečiť hladké fungovanie finančných trhov je nevyhnutné, aby sa ustanovenia tohto nariadenia a súvisiace vnútroštátne ustanovenia, ktorými sa transponuje smernica 2014/65/EÚ, uplatňovali od rovnakého dátumu.