1

Komisia Európskych spoločenstiev vo svojej žalobe navrhuje, aby Súdny dvor určil, že Spolková republika Nemecko si tým, že prijala § 3 bod 12b a § 9a zákona o telekomunikáciách (Telekommunikationsgesetz) z 22. júna 2004 (BGBl. 2004 I, s. 1190, ďalej len „TKG“), zavedené zákonom novelizujúcim ustanovenia vo veci telekomunikácií (Gesetz zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vorschriften) z (BGB1. 2007 I, s. 106), nesplnila povinnosti, ktoré jej vyplývajú z článku 8 ods. 4 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2002/19/ES zo o prístupe a prepojení elektronických komunikačných sietí a príslušných zariadení (prístupová smernica) (Ú. v. ES L 108, s. 7; Mim. vyd. 13/029, s. 323), z článkov 6 a 7, článku 8 ods. 1 a 2, článku 15 ods. 3 a článku 16 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2002/21/ES zo o spoločnom regulačnom rámci pre elektronické komunikačné siete a služby (rámcová smernica) (Ú. v. ES L 108, s. 33; Mim. vyd. 13/029, s. 349), ako aj z článku 17 ods. 2 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2002/22/ES zo o univerzálnej službe a právach užívateľov týkajúcich sa elektronických komunikačných sietí a služieb (smernica univerzálnej služby) (Ú. v. ES L 108, s. 51; Mim. vyd. 13/029, s. 367).

2

Článok 8 ods. 4 prístupovej smernice stanovuje:

„Povinnosti uložené v súlade s týmto článkom vychádzajú z povahy zisteného problému, sú primerané a oprávnené vzhľadom na ciele stanovené v článku 8 [rámcovej smernice]. Takéto povinnosti sa uložia len po poradách v súlade s článkami 6 a 7 uvedenej smernice.“

3

Podľa odôvodnenia č. 27 rámcovej smernice „je dôležité, aby sa povinnosti ex-ante ukladali len v prípadoch neúčinnej hospodárskej súťaže, t. j. na trhoch, kde existuje jeden alebo viaceré podniky s významným vplyvom na trhu a keď nie sú opravné prostriedky vnútroštátneho práva a súťažného práva Spoločenstva dostatočné na vyriešenie problému. Je preto potrebné, aby Komisia v súlade s princípmi súťažného práva pre národné regulačné orgány [(ďalej len,NRO‘)] vypracovala pokyny na úrovni spoločenstva, v súlade s princípmi súťažného práva, ktoré budú slúžiť pre národné regulačné orgány pri hodnotení účinnosti hospodárskej súťaže na danom trhu a pri hodnotení významného vplyvu na trhu. [NRO] by mali analyzovať, či v danom výrobku alebo službe existuje efektívna hospodárska súťaž v danej geografickej oblasti, ktorou môže byť celé územie alebo časť územia členského štátu alebo susediace časti územia členských štátov posudzované spolu. Analýza efektívnej hospodárskej súťaže by mala zahŕňať analýzu o tom, či na danom trhu bude perspektívne hospodárska súťaž alebo či pretrváva nedostatočne efektívna hospodárska súťaž. Tieto pokyny sa budú venovať aj problematike novo vznikajúcich trhov, kde má vedúci subjekt na trhu de facto významný vplyv, nemali by sa však naň vzťahovať neprimerané povinnosti. Komisia by mala pravidelne prehodnocovať uvedené pokyny, aby zabezpečila ich primeranosť pre rýchlo sa rozvíjajúci trh. [NRO] budú potrebovať vzájomnú spoluprácu v prípade nadnárodného charakteru relevantného trhu“.

4

Podľa odôvodnenia č. 11 rámcovej smernice „v súlade s princípom oddelenia regulačných a prevádzkových funkcií by mali členské štáty zaručovať nezávislosť národného regulačného orgánu alebo orgánov s ohľadom na zabezpečenie nestrannosti ich rozhodnutí. …“.

5

Článok 1 ods. 1 rámcovej smernice stanovuje:

„Táto smernica vytvára harmonizovaný rámec na reguláciu elektronických komunikačných služieb, elektronických komunikačných sietí, pridružených zariadení a pridružených služieb. Stanovuje úlohy [NRO] a vytvára sústavu postupov na zabezpečenie harmonizovaného uplatňovania regulačného rámca v celom Spoločenstve.“

6

Článok 3 ods. 2 a 3 tejto smernice stanovuje:

„2.   Členské štáty zaručia nezávislosť [NRO] tým, že zabezpečia ich právne oddelenie a nezávislé fungovanie od všetkých organizácií poskytujúcich elektronické komunikačné siete, zariadenia alebo služby. Členské štáty, ktoré si ponechajú vlastnícke práva alebo kontrolu nad podnikmi poskytujúcimi elektronické komunikačné siete a/alebo služby, zabezpečia účinné štrukturálne oddelenie regulačnej funkcie od činností súvisiacich s vlastníctvom alebo riadením.

3.   Členské štáty zabezpečia, aby [NRO] vykonávali svoje právomoci nestranne a transparentne.“

7

Podľa článku 6 rámcovej smernice:

„Okrem prípadov, na ktoré sa vzťahujú články 7 ods. 6, 20 alebo 21 členské štáty zabezpečia, aby [NRO], ktoré zamýšľajú prijať opatrenia podľa tejto smernice alebo špecifických smerníc s významným dopadom na relevantný trh, poskytli zúčastneným stranám príležitosť vyjadriť sa k návrhu opatrenia v primeranej lehote. [NRO] zverejnia svoje národné poradné postupy. Členské štáty zabezpečia vytvorenie jedného informačného miesta, prostredníctvom ktorého bude možné získať všetky aktuálne konzultácie. [NRO] zverejní výsledky poradného postupu, okrem prípadu dôverných informácií v súlade s právom spoločenstva a vnútroštátnym právom o obchodnom tajomstve.“

8

Článok 7 tejto smernice stanovuje:

„1.   Pri vykonávaní svojich úloh podľa tejto smernice a špecifických smerníc, [NRO] zohľadnia v čo najväčšej miere ciele stanovené v článku 8, v rozsahu vzťahujúcom sa k fungovaniu vnútorného trhu.

2.   [NRO] vzájomnou transparentnou spoluprácou a spoluprácou s Komisiou prispejú k rozvoju vnútorného trhu, aby sa zabezpečilo jednotné uplatňovanie ustanovení tejto smernice a špecifických smerníc vo všetkých členských štátoch. Za týmto účelom sa snažia najmä dohodnúť na typoch nástrojov a opravných prostriedkov najvhodnejších na riešenie jednotlivých situácii na trhu.

3.   Okrem porád uvedených v článku 6, ak [NRO] zamýšľa prijať opatrenie, ktoré:

súčasne sprístupní návrh opatrenia Komisii a [NRO] v ostatných členských štátoch spolu s jeho odôvodnením v súlade s článkom 5 ods. 3 a informuje o ňom Komisiu a ostatné [NRO]. [NRO] a Komisia môžu príslušnému [NRO] predložiť pripomienky v lehote jedného mesiaca alebo v lehote uvedenej v článku 6, ak je táto lehota dlhšia. Lehota jedného mesiaca nesmie byť prekročená.

4.   Ak je zamýšľané opatrenie uvedené v článku 3 [odseku 3 — neoficiálny preklad] zamerané na:

a malo by vplyv na obchod medzi členskými štátmi a Komisia upovedomila [NRO], že návrh opatrenia by vytvoril prekážku jednotnému trhu alebo má vážne pochybnosti o jeho súlade s právom Spoločenstva a najmä s cieľmi uvedenými v článku 8, nesmie byť navrhované opatrenie prijaté počas nasledujúcich dvoch mesiacov. Táto lehota sa nesmie predĺžiť. Počas tejto lehoty môže Komisia podľa postupu stanoveného v článku 22 ods. 2 prijať rozhodnutie vyžadujúce od [NRO] zrušenie navrhovaného opatrenia. Toto rozhodnutie musí byť doložené podrobnou a objektívnou analýzou dôvodov prečo by návrh opatrenia nemal byť podľa Komisie schválený, spolu s konkrétnymi návrhmi na zmenu návrhu opatrenia.

5.   Príslušný [NRO] v čo najväčšej miere zohľadní pripomienky ostatných [NRO] a Komisie a môže, okrem prípadov, ktoré sú uvedené v odseku 4, prijať výsledný návrh opatrenia a ak tak urobí, informovať o tom Komisiu.

…“

9

Pod názvom „Ciele politiky a princípy regulácie“ článok 8 ods. 1 a 2 rámcovej smernice stanovuje:

„1.   Členské štáty zabezpečia, aby [NRO] pri vykonávaní regulačných úloh uvedených v tejto smernici a špecifických smerniciach, uskutočnili všetky zodpovedajúce opatrenia zamerané na dosiahnutie cieľov stanovených v odsekoch 2, 3, a 4. Takéto opatrenia musia byť primerané týmto cieľom.

Členské štáty zabezpečia, aby [NRO] pri vykonávaní regulačných úloh stanovených v tejto smernici a špecifických smerniciach, najmä úloh určených na zabezpečenie efektívnej súťaže, zohľadnili v najväčšej možnej miere požiadavku technologickej neutrality regulácie.

…

2.   [NRO] podporujú súťaž pri poskytovaní elektronických komunikačných sietí, elektronických komunikačných služieb a pridružených zariadení a služieb okrem iného tým, že:

10

Článok 15 rámcovej smernice sa týka postupu definovania trhu. Jeho odsek 3 stanovuje:

„[NRO] definujú relevantné trhy podľa národných okolností, najmä relevantné geografické trhy na svojom území podľa princípov práva hospodárskej súťaže, pričom zohľadnia v čo najväčšej miere odporúčanie a pokyny. [NRO] sa pred definovaním trhov, ktoré sa líšia od trhov definovaných v odporúčaní, riadia podľa postupov uvedených v článkoch 6 a 7.“

11

Článok 16 tejto smernice týkajúci sa postupu analýzy trhu stanovuje:

„1.   [NRO] vypracujú analýzu relevantných trhov čo najskôr po prijatí odporúčania alebo jeho aktualizácie, pričom maximálne zohľadňujú pokyny. Členské štáty zabezpečia, aby sa táto analýza v prípade potreby vykonala v spolupráci s národnými orgánmi pre hospodársku súťaž.

2.   Ak sa od [NRO] podľa článkov 16, 17, 18 alebo 19 [smernice univerzálnej služby] [alebo podľa článkov 7 alebo 8 prístupovej smernice — neoficiálny preklad] vyžaduje určiť, či je potrebné uložiť, ponechať, zmeniť alebo zrušiť povinnosti podnikov, tento určí na základe svojej analýzy trhu podľa odseku 1 tohto článku, či je na relevantnom trhu efektívna hospodárska súťaž.

3.   Ak [NRO] príde k záveru, že na trhu je efektívna hospodárska súťaž, neuloží alebo neponechá v platnosti žiadne špecifické regulačné povinnosti uvedené v odseku 2 tohto článku. V prípadoch, kde už existujú regulačné povinnosti pre špecifický sektor, zruší takéto povinnosti podnikom na tomto relevantnom trhu. Stranám dotknutým zrušením týchto povinností sa poskytne primeraná výpovedná lehota.

4.   Ak [NRO] zistí, že na trhu nie je efektívna hospodárska súťaž, určí podniky s významným vplyvom na danom trhu v súlade s článkom 14 a [NRO] takýmto podnikom uloží primerané špecifické regulačné povinnosti uvedené v odseku 2 tohto článku, alebo zachová alebo zmení tieto povinnosti, tam, kde už existujú.

5.   V prípade nadnárodných trhov identifikovaných rozhodnutím uvedeným v článku 15 ods. 4, príslušné [NRO] spoločne vykonajú analýzu trhu s maximálnym zohľadnením pokynov a rozhodnú o uložení, zachovaní, zmene alebo zrušení regulačných povinností uvedených v odseku 2 tohto článku vo vzájomnej zhode.

6.   Opatrenia prijaté podľa ustanovení odsekov 3, 4 a 5 tohto článku podliehajú postupom uvedeným v článkoch 6 a 7.“

12

Článok 17 ods. 2 smernice univerzálnej služby stanovuje:

„Povinnosti uložené podľa odseku 1 vychádzajú z povahy identifikovaného problému a sú primerané a oprávnené na základe cieľov stanovených v článku 8 [rámcovej smernice]. Uložené povinnosti môžu obsahovať požiadavky, aby určené podniky neúčtovali príliš vysoké ceny, nebránili vstupu na trh alebo neobmedzovali súťaž stanovením zničujúcich cien, neposkytovali neprimerané výhody špecifickým koncovým užívateľom, alebo aby neoprávnene neviazali služby. [NRO] môžu uplatňovať na také podniky primerané opatrenia týkajúce sa limitov maloobchodných cien, opatrenia na kontrolu individuálnych taríf alebo opatrenia na orientáciu taríf smerom k nákladom alebo cenám na porovnateľných trhoch, aby chránili záujmy koncových užívateľov pri súčasnej podpore účinnej hospodárskej súťaže.“

13

Podľa odôvodnenia č. 15 odporúčania Komisie z 11. februára 2003 o príslušných trhoch výrobkov a služieb v sektore elektronickej komunikácie umožňujúcich reguláciu ex ante v súlade so smernicou 2002/21 [neoficiálny preklad] (Ú. v. EÚ L 114, s. 45, ďalej len „odporúčanie Komisie“) nové a vznikajúce trhy, na ktorých môžu mať podniky významný vplyv vďaka „výhodám priekopníka“, by v zásade nemali byť podrobené regulácii ex ante.

14

Bod 1 odporúčania Komisie stanovuje:

„[NRO] sa odporúča analyzovať trhy výrobkov a služieb uvedené v prílohe predtým, ako sa definujú relevantné trhy v súlade s článkom 15 ods. 3 [rámcovej smernice].“ [neoficiálny preklad]

15

Podľa bodu 1 pokynov Komisie k analýze trhu a hodnoteniu vplyvu na trhu pri uplatňovaní právneho rámca Spoločenstva pre siete a služby elektronických komunikácií [neoficiálny preklad] (Ú. v. ES C 165, s. 6, ďalej len „pokyny“):

„Tieto pokyny uvádzajú zásady, na ktorých [NRO] musia založiť svoju analýzu trhu a účinnej hospodárskej súťaže v rámci uplatňovania nového regulačného rámca pre siete a elektronické komunikačné služby.“ [neoficiálny preklad]

16

Bod 6 týchto pokynov uvádza:

„Cieľom týchto pokynov je usmerniť NRO pri výkone svojich nových zodpovedností v oblasti definovania trhov a posúdenia vplyvu na tieto trhy. …“ [neoficiálny preklad].

17

Podľa bodu 32 pokynov:

„Pokiaľ ide o vznikajúce trhy, odôvodnenie [č. 27] rámcovej smernice uvádza, že tieto trhy, v prípade ktorých podnik, ktorý má na trhu dominantné postavenie, bude zrejme mať de facto značný podiel na trhu, nemusia podliehať neprispôsobenej regulácii ex ante. Predčasné uloženie regulácie ex ante by totiž mohlo zmeniť tvoriace sa faktory hospodárskej súťaže na novom a vznikajúcom trhu. …“ [neoficiálny preklad]

18

Podľa § 2 ods. 2 TKG nazvaného „Právna úprava a ciele“:

„Ciele regulácie sú tieto:

19

V súlade s § 3 bodom 12b TKG nazvaným „Definície“:

„‚Nový trh‘ je trhom služieb a tovarov, ktoré sa podstatným spôsobom líšia od dovtedy dostupných služieb a tovarov z hľadiska ich efektívnosti, rozsahu, dostupnosti pre veľké množstvo používateľov (možnosť masového trhu), ich ceny alebo kvality z hľadiska informovaného kupujúceho, ktorý jednoducho tieto výrobky len nenahrádza; …“

20

Podľa § 9a TKG nazvaného „Nové trhy“:

„1.   S výhradou nasledujúceho odseku sa na nové trhy v zásade nevzťahuje regulácia v zmysle časti 2.

2.   Ak možno na základe určitých skutočností usudzovať, že v prípade neexistencie regulácie by bol z dlhodobého hľadiska sťažený rozvoj trvalo udržateľného súťažného trhu v oblasti služieb alebo telekomunikačných sietí, ‚Bundesnetzagentur‘ [nemecký regulačný orgán odvetvia telekomunikácií] môže, odchylne od odseku 1 vyššie, podrobiť nový trh regulácii v zmysle časti 2 v súlade s ustanoveniami § 9, 10, 11 a 12. Na posúdenie potreby regulácie a uloženie opatrení musí, ‚Bundesnetzagentur‘ najmä zohľadniť cieľ podpory efektívnych investícií do infraštruktúry a podpory inovácií.“

21

Po vzájomných kontaktoch medzi Komisiou a Spolkovou republikou Nemecko, pokiaľ ide o výhrady Komisie týkajúce sa zlučiteľnosti nových ustanovení TKG so spoločným právnym rámcom Spoločenstva o elektronických komunikáciách, Komisia listom z 26. februára 2007 začala konanie o nesplnení povinnosti stanovené v článku 226 ES tým, že vyzvala Spolkovú republiku Nemecko, aby predložila svoje pripomienky v lehote pätnástich dní. Na požiadanie tohto členského štátu bola táto lehota predĺžená o ďalších pätnásť dní.

22

V liste z 28. marca 2007 Spolková republika Nemecko uviedla, že nové ustanovenia TKG sú v úplnom súlade s právom Spoločenstva.

23

Komisia vydala 3. mája 2007 odôvodnené stanovisko, v ktorom tento členský štát vyzvala, aby prijal opatrenia potrebné na dosiahnutie súladu s právom Spoločenstva v lehote jedného mesiaca od jeho doručenia. Listom zo Spolková republika Nemecko bránila svoje stanovisko a predložila Komisii znenie správneho predpisu Bundesnetzagentur nazvaného „Zásady výkladu Bundesnetzagentur týkajúceho sa § 9a TKG“.

24

Za týchto okolností sa Komisia rozhodla podať túto žalobu.

25

Spolková republika Nemecko tvrdí, že táto žaloba je neprípustná z dôvodu, že Komisia ani nezačala, ani neviedla správne konanie pred podaním žaloby, ani nedodržala jej práva na obranu.

26

Na jednej strane Komisia rozhodla začať konanie o nesplnení povinnosti 20. decembra 2006, hoci ešte neexistoval vnútroštátny zákon, ktorý by mohol odôvodniť údajné nesplnenie povinnosti, ktorý bol uverejnený v Bundesgesetzblatt . Na druhej strane z postoja tejto inštitúcie a najmä z jej tlačových oznámení vyplýva, že bola rozhodnutá zamietnuť argumenty uvádzané Spolkovou republikou Nemecko bez akéhokoľvek preskúmania a čo najrýchlejšie sa obrátiť na Súdny dvor. Takýto postoj zabránil tomuto členskému štátu účinne sa brániť v rámci konania pred podaním žaloby.

27

Uvedený členský štát tiež namieta neprípustnosť žaloby z dôvodu, že s cieľom konštatovať nesplnenie povinností vyplývajúcich z ustanovení predmetnej smernice mala Komisia použiť konanie upravené v článku 7 rámcovej smernice, ktorý sa týka konsolidácie rozhodnutí NRO voči Komisii. Toto ustanovenie upravuje autonómny postup, ktorý má ten istý predmet ako konanie o nesplnení povinnosti, určený na zabezpečenie konformného a koherentného uplatňovania spoločného regulačného rámca vo všetkých členských štátoch, aby bolo možné dosiahnuť realizáciu vnútorného trhu komunikačných sietí a služieb.

28

Komisia v prvom rade odpovedá, že odoslala Spolkovej republike Nemecko výzvu po uverejnení sporného zákona v Bundesgesetzblatt. Komisia takisto tvrdí, že na to, aby sa rozhodla začať konanie o nesplnení povinnosti, nebola povinná čakať, kým sa splnia všetky formality stanovené vnútroštátnym právom.

29

Ďalej tvrdí, že skúmala argumenty Spolkovej republiky Nemecko v rámci konania pred podaním žaloby, ale nemohla sa s nimi stotožniť. V každom prípade sa v nich tento členský štát nevenoval otázke prípustnosti, ale spochybňoval dôvodnosť žaloby.

30

Komisia napokon uvádza, že Súdny dvor už rozhodol, že nemožno urobiť výnimku zo všeobecnej právomoci zverenej Komisii na základe článku 226 ES tak, že by sa použil osobitný postup stanovený smernicou.

31

Po prvé je potrebné uviesť, že nové ustanovenia TKG boli uverejnené v Bundesgesetzblatt23. februára 2007 a nadobudli účinnosť deň po ich uverejnení. Iste, hoci Komisia poverila príslušného komisára, aby začal konanie o nesplnení povinnosti proti Spolkovej republike Nemecko, nič to nemení na tom, že toto konanie bolo začaté proti uvedenému členskému štátu až zaslaním výzvy , po uverejnení a nadobudnutí účinnosti predmetných ustanovení. K vzniku uvádzaného nesplnenia povinnosti teda v každom prípade došlo už pred zaslaním výzvy.

32

Po druhé Spolková republika Nemecko tvrdí, že zo stanoviska Komisie vyplýva, že bola rozhodnutá zamietnuť argumenty uvádzané týmto členským štátom bez akéhokoľvek preskúmania.

33

V tejto súvislosti je potrebné najprv uviesť, že tlačové oznámenie Komisie z 26. februára 2007, na ktoré odkazuje Spolková republika Nemecko, neukazuje, že by Komisia nedodržala práva na obranu dotknutého členského štátu. Okolnosť, že Komisia oznámila v tomto oznámení začatie zrýchleného konania proti uvedenému členskému štátu, totiž neimplikuje, že by Komisia mala zámer nezohľadniť argumentáciu, ktorú chcel členský štát predložiť v rámci konania pred podaním žaloby.

34

Ďalej je potrebné konštatovať, že na jednej strane Spolková republika Nemecko mohla účinne uplatniť svoje stanovisko v priebehu konania pred podaním žaloby a že na druhej strane Komisia naozaj zohľadnila stanovisko, ktoré zastával tento členský štát. Na tieto účely je potrebné pripomenúť, že vo výzve z 26. februára 2007 bola Spolková republika Nemecko vyzvaná na predloženie pripomienok v lehote pätnástich dní, ktorá bola potom na žiadosť uvedeného členského štátu predĺžená na jeden mesiac. Tento členský štát oznámil svoju odpoveď na výzvu . Z odôvodneného stanoviska a najmä z jeho bodu 4 nazvaného „Argumenty Nemecka a odpoveď Komisie“ vyplýva, že Komisia riadne zohľadnila argumentáciu, ktorú tento členský štát uviedol vo svojej odpovedi na výzvu.

35

Za týchto okolností musí byť výhrada založená na porušení práva na obranu zamietnutá. Pokiaľ ide o prípad, že by sa Komisia dopustila nesprávnej analýzy odpovede Spolkovej republiky Nemecko na výzvu, je potrebné pripomenúť, že aj keby toto tvrdenie bolo dôvodné, nepredstavuje dôvod neprípustnosti, ale prvok, ktorý prináleží Súdnemu dvoru prípadne zohľadniť pri posudzovaní podstaty veci samej (rozsudok zo 14. júna 2007, Komisia/Írsko, C-148/05, bod 39).

36

Pokiaľ ide po tretie o tvrdenie, podľa ktorého Komisia mala použiť konanie uvedené v článku 7 „rámcovej“ smernice s cieľom konštatovať nesplnenie povinností vyplývajúcich z ustanovení smernice, ktorej sa týka táto žaloba, je potrebné pripomenúť, že osobitné konania podľa smernice nemôžu byť ani odchýlkou, ani náhradou za právomoci Komisie na základe článku 226 ES (pozri najmä rozsudok z 24. januára 1995, C-359/93, Komisia/Holandsko, Zb. s. I-157, bod 13).

37

Z vyššie uvedených úvah vyplýva, že žaloba musí byť vyhlásená za prípustnú.

38

Komisia na podporu svojej žaloby Komisia v podstate uvádza dve výhrady. Prvá je založená na tom, že Spolková republika Nemecko v rozpore s článkom 8 ods. 1 a 2 a článkami 15 a 16 rámcovej smernice, článkom 8 ods. 4 prístupovej smernice a článkom 17 ods. 2 smernice univerzálnej služby obmedzila diskrečnú právomoc NRO tým, že v nových ustanoveniach TKG definovala pojem „nové trhy“ tak, že stanovila zásadu neregulácie týchto trhov, uložila obmedzujúcejšie podmienky ako sú tie, ktoré stanovuje spoločný regulačný rámec pre prípad, keď tieto trhy môžu výnimočne podliehať regulácii, a uprednostnila osobitný regulačný cieľ pri analýze uvedených trhov. Druhá výhrada je založená na nedodržaní postupov konzultácie a konsolidácie uvedených v článkoch 6 a 7 rámcovej smernice.

39

Spolková republika Nemecko spochybňuje nesplnenie povinnosti, ktoré je jej vytýkané.

40

Komisia tvrdí, že nové pravidlá zavedené § 3 bodom 12b a § 9a TKG znižujú diskrečnú právomoc NRO. Tieto ustanovenia obchádzajú postupy definovania a analýzy trhu, ako aj postupy ukladania korekčných regulačných opatrení, ktoré boli zriadené spoločným regulačným rámcom elektronických komunikácií.

41

Nemecký zákonodarca tým, že prijal § 3 bod 12b a § 9a TKG, definoval pojem „nové trhy“, stanovil zásadu neregulácie týchto trhov, zaviedol obmedzujúce predchádzajúce podmienky, za akých je NRO oprávnený výnimočne ich regulovať, a vyžadoval, aby NRO uprednostnil osobitný regulačný cieľ. Uvedené ustanovenia TKG sú v rozpore s ustanoveniami regulačného rámca Spoločenstva, ktoré sa týkajú rozsahu právomoci NRO, ako je článok 8 prístupovej smernice, články 8, 15 a 16 rámcovej smernice, ako aj článok 17 smernice univerzálnej služby.

42

Komisia v prvom rade tvrdí, že § 3 bod 12b TKG tým, že definuje „nové trhy“, obmedzuje diskrečnú právomoc nemeckého NRO stanovenú článkom 15 ods. 3 rámcovej smernice. Podľa tohto ustanovenia totiž NRO definujú relevantné trhy podľa národných okolností, najmä relevantné geografické trhy na svojom území, podľa princípov práva hospodárskej súťaže.

43

Komisia ďalej tvrdí, že na rozdiel od postupov definovania a analýzy trhu stanovených spoločným regulačným rámcom § 9a ods. 1 TKG stanovuje, že v zásade nové trhy nepodliehajú „regulácii“ v zmysle časti 2 TKG.

44

Navyše Komisia uvádza, že v prípade, keď § 9a ods. 2 TKG stanovuje, že má nový trh výnimočne podliehať regulácii, podmienky pre to sú oveľa obmedzujúcejšie ako sú tie uvedené v článku 16 rámcovej smernice. Tento článok 16 totiž vyžaduje len neexistenciu účinnej hospodárskej súťaže na relevantnom trhu a nie, ako stanovuje vyššie uvedené ustanovenie TKG, dlhodobú prekážku rozvoja trvalo udržateľného súťažného trhu.

45

Napokon podľa Komisie § 9a ods. 2 TKG porušuje článok 8 ods. 1 a 2 rámcovej smernice. Toto ustanovenie nástojí osobitne na jednom z regulačných cieľov, teda na podpore efektívnych investícií do infraštruktúr a podpore inovácií. Článok 8 ods. 2 rámcovej smernice však nestanovil žiadnu hierarchiu týchto cieľov a článok 8 ods. 4 prístupovej smernice a článok 17 ods. 2 smernice univerzálnej služby jasne stanovujú, že NRO ukladajú proporcionálne a odôvodnené korekčné opatrenia vzhľadom na ciele článku 8 rámcovej smernice bez toho, aby bola niektorému z uvedených cieľov pridelená osobitná prednosť.

46

Spolková republika Nemecko tvrdí, že § 3 bod 12b a § 9a TKG sú v súlade so spoločným regulačným rámcom elektronických komunikácií.

47

Tento členský štát uvádza, že cieľom smerníc tohto regulačného rámca je harmonizácia právnych úprav členských štátov, a preto tieto smernice nechávajú dostatočnú mieru voľnosti členským štátom, aby spresnili abstraktné pojmy používané týmito smernicami a zabezpečili potrebný účinok cieľom v nich uvedeným. Výhrady Komisie sú založené na širokom výklade regulačného rámca telekomunikácií, ako aj na nesprávnom posúdení účinkov ustanovení TKG.

48

Spolková republika Nemecko tvrdí, že § 3 bod 12b a § 9a TKG uskutočňujú predbežné štruktúrovanie diskrečnej právomoci NRO a ich cieľom je zabezpečiť vyššiu úroveň právnej istoty v súlade s cieľmi článku 4 rámcovej smernice. Komisia v tejto súvislosti neuvádza ani ktoré ustanovenie smerníc spoločného regulačného rámca elektronických komunikácií umožňuje dospieť k záveru o existencii takejto diskrečnej právomoci, a v každom prípade ani to, ktoré ustanovenie TKG obmedzuje túto právomoc. Použitím slova „môže“ v § 9a ods. 2 TKG sa totiž indikuje, že NRO musí použiť svoju diskrečnú právomoc na skúmanie potreby regulácie nového trhu. Komisia teda vyžaduje textuálne prebratie ustanovení uvedených smerníc, ako keby išlo o nariadenie, čím smeruje skôr k uniformizácii ako k harmonizácii práva členských štátov.

49

Podľa Spolkovej republiky Nemecko z odôvodnenia č. 27 rámcovej smernice, z bodu 32 pokynov, ako aj z odôvodnenia č. 15 odporúčania Komisie vyplýva, že vo všeobecnosti nové trhy nemajú podliehať regulácii ex ante. V tejto súvislosti § 9a TKG nespôsobuje zavedenie nového postupu izolovaného preverenia, ale obsahuje, pokiaľ ide o nové trhy, ustanovenia týkajúce sa všeobecného postupu regulácie trhu, uvedené v § 10 a 11 TKG. Potreba regulácie trhu sa teda skúma vo všetkých prípadoch, ale prijatie regulačných opatrení zo strany NRO je vylúčené podľa § 9a ods. 1 TKG, keď takáto potreba nebola identifikovaná.

50

Pokiaľ ide o definíciu relevantného trhu, Spolková republika Nemecko tvrdí, že spoločný regulačný rámec nebráni úprave definície trhu vnútroštátnym zákonodarcom. Tvrdí, že v každom prípade § 3 bod 12b TKG nepredstavuje definíciu trhu, ale stanovuje abstraktné kritériá umožňujúce následne po definovaní trhu určiť, či ide o nový trh alebo nie. Takto teda § 3 bod 12b a § 9a TKG umožňujú NRO definovať v jednotlivých prípadoch relevantný trh v súlade so zásadami práva hospodárskej súťaže a nespôsobujú odklon od zvyčajného postupu definície trhu.

51

Okrem toho Spolková republika Nemecko tvrdí, že kritérium trvalo udržateľného súťažného trhu, ako aj požiadavka dlhodobej prekážky na predmetnom trhu stanovené v § 9a ods. 2 TKG nie sú obmedzujúcejšími podmienkami ako sú tie, ktoré stanovujú smernice spoločného regulačného rámca a nemenia postup definovania a analýzy vyplývajúci z § 10 a § 11 TKG. Ide o podmienky uvedené v odôvodnení č. 27 rámcovej smernice, ako aj v odporúčaní Komisie, ktoré upravujú pojem „účinnej hospodárskej súťaže“ v kontexte nových trhov.

52

Tento členský štát napokon tvrdí, že národný zákonodarca môže v rámci svojej voľnej úvahy priznať osobitnú pozornosť jednému z regulačných cieľov uznaných smernicami spoločného regulačného rámca elektronických komunikácií. Použitie pojmu „najmä“ v druhej vete § 9a ods. 2 TKG navyše znamená, že cieľ, ktorý tam je uvedený, nie je jediný, ktorý treba zohľadniť.

53

Najprv je potrebné uviesť, že v súlade s článkom 1 ods. 1 rámcovej smernice táto smernica vytvára harmonizovaný rámec na reguláciu elektronických komunikačných služieb, elektronických komunikačných sietí, pridružených zariadení a pridružených služieb. Táto smernica stanovuje úlohy NRO a vytvára sústavu postupov na zabezpečenie harmonizovaného uplatňovania regulačného rámca v celom Spoločenstve.

54

Podľa článku 3 ods. 2 a 3 rámcovej smernice, ako aj podľa jej odôvodnenia č. 11 musia členské štáty v súlade s princípom oddelenia regulačných a prevádzkových funkcií zaručovať nezávislosť NRO, aby NRO mohli vykonávať svoje právomoci nestranne a transparentne.

55

Rámcová smernica zveruje NRO špecifické úlohy regulácie trhov elektronických komunikácií. V súlade s článkom 15 rámcovej smernice, najmä s odsekom 3 tohto článku, sú NRO povinné v úzkej spolupráci s Komisiou definovať relevantné trhy v odvetví elektronických komunikácií.

56

V súlade s článkom 16 rámcovej smernice NRO následne vykonajú analýzu takto definovaných trhov a posúdia, či tieto trhy sú naozaj konkurenčné. Ak trh nie je naozaj konkurenčný, príslušný NRO stanoví regulačné povinnosti ex ante podnikom s významným vplyvom na tomto trhu.

57

Článok 15 ods. 3 rámcovej smernice stanovuje, že NRO na účely definovania relevantných trhov v čo najväčšej miere zohľadňujú odporúčanie Komisie a pokyny.

58

Podľa článku 16 ods. 1 uvedenej smernice NRO v čo najväčšej miere zohľadnia takisto pokyny pri realizácii analýzy relevantných trhov na účely určenia, či musia podliehať regulácii ex ante.

59

Pri výkone svojich úloh sú NRO povinné podľa článku 7 ods. 1 rámcovej smernice v čo najväčšej miere zohľadniť ciele jej článku 8. V súlade s uvedeným článkom 8 ods. 1 tej istej smernice prináleží členským štátom dbať o to, aby NRO prijali všetky vhodné opatrenia na účely realizácie cieľov uvedeného článku 8. Uvedené ustanovenie okrem toho stanovuje, že opatrenia prijaté zo strany NRO musia byť proporcionálne k týmto cieľom.

60

Takisto článok 8 ods. 4 prístupovej smernice, ako aj článok 17 ods. 2 smernice univerzálnej služby stanovujú, že NRO pri prijímaní regulačných povinností ex ante na základe uvedených smerníc musia zohľadňovať ciele uvedené v článku 8 rámcovej smernice. Regulačné povinnosti ex ante musia byť proporcionálne a odôvodnené vzhľadom na uvedené ciele.

61

Pri výkone týchto regulačných funkcií majú NRO širokú právomoc, aby mohli posúdiť potrebu regulácie trhu v závislosti od situácie v jednotlivých prípadoch (pozri v tomto zmysle rozsudok z 24. apríla 2008, Arcor, C-55/06, Zb. s. I-2931, body 153 až 156).

62

Práve vzhľadom na tieto úvahy musí Súdny dvor posúdiť dôvodnosť tejto žaloby.

63

Súdny dvor považuje za vhodné preskúmať najprv to, či si Spolková republika Nemecko, ako tvrdí Komisia, tým, že uložila v § 9a TKG zásadu neregulácie nových trhov, nesplnila povinnosti, ktoré jej vyplývajú z článku 16 rámcovej smernice.

64

V tejto súvislosti je potrebné pripomenúť, že v súlade s článkom 16 rámcovej smernice majú NRO vykonať analýzu relevantných trhov definovaných v súlade s článkom 15 uvedenej smernice na účely posúdenia, či tieto trhy musia podliehať regulácii ex ante. Tieto články sa vzťahujú na odvetvie elektronických komunikácií vo všeobecnosti a zo svojej pôsobnosti nevylučujú nové trhy, ani žiadny iný trh.

65

V tejto súvislosti je ďalej potrebné pripomenúť, že § 9a ods. 1 TKG stanovuje, že s výhradou odseku 2 nové trhy v zásade nepodliehajú „regulácii“ v zmysle časti 2 TKG. Podľa odseku 2 tohto § 9a, ak možno na základe určitých skutočností usudzovať, že v prípade neexistencie regulácie by bol z dlhodobého hľadiska sťažený rozvoj trvalo udržateľného súťažného trhu v oblasti služieb alebo telekomunikačných sietí, NRO môže, odchylne od § 9a ods. 1, podrobiť nový trh „regulácii“ v zmysle časti 2 TKG.

66

Znenie § 9a ods. 1 a 2 TKG výslovne stanovuje, že nové trhy nemajú byť regulované, iba že by určité prvky, ako neexistencia dlhodobo udržateľnej hospodárskej súťaže na trhu, preukázali potrebu ich regulácie. Takéto všeobecné právne ustanovenie stanovuje najprv vo svojom odseku 1 zásadu neregulácie nových trhov a potom vo svojom odseku 2 stanovuje výnimky z tejto zásady.

67

Spolková republika Nemecko tvrdí, že zásada neregulácie nových trhov patrí do spoločného regulačného rámca elektronických komunikácií. Tento členský štát sa v tejto súvislosti opiera o odôvodnenie č. 27 rámcovej smernice, o bod 32 pokynov, ako aj odôvodnenie č. 15 odporúčania Komisie, podľa ktorých vo všeobecnosti nové trhy nepodliehajú regulácii ex ante.

68

Takéto tvrdenie však nemožno uznať.

69

Po prvé odôvodnenie č. 27 rámcovej smernice stanovuje, že pokyny sa budú venovať aj problematike nových trhov, kde podnik, ktorý má na trhu dominantné postavenie, bude zrejme mať de facto značný podiel na trhu, nemali by sa však naň vzťahovať neprimerané povinnosti. Toto odôvodnenie uvádza, že právna úprava nových trhov zohľadňuje ich špecifiká. V dôsledku toho je potrebné konštatovať, že takéto ustanovenie nemožno chápať ako stanovujúce všeobecnú zásadu neregulácie uvedených trhov.

70

Ďalej v súlade s bodom 32 pokynov odôvodnenie č. 27 rámcovej smernice uvádza, že pokiaľ ide o vznikajúce trhy, tieto trhy, v prípade ktorých podnik, ktorý má na trhu dominantné postavenie, bude zrejme mať de facto značný podiel na trhu, nemusia podliehať neprispôsobenej regulácii ex ante. Podľa tohto ustanovenia pokynov predčasné uloženie regulácie ex ante by totiž mohlo zmeniť tvoriace sa faktory hospodárskej súťaže na novom a vznikajúcom trhu.

71

Uvedené ustanovenie teda len preberá obsah odôvodnenia č. 27 rámcovej smernice tým, že zakazuje ukladanie neprimeraných povinností ex ante. Ani pokyny teda nestanovujú všeobecné pravidlo o neregulácii nových trhov. Toto konštatovanie navyše potvrdzuje znenie posledných dvoch viet uvedeného bodu 32 pokynov, ktorá indikuje, že je potrebné zabrániť tomu, aby dominantné podniky bránili prístupu na vznikajúce trhy, a že NRO musia dbať o to, aby akákoľvek forma skoršieho zásahu ex ante na vznikajúcom trhu bola úplne odôvodnená.

72

Napokon odôvodnenie č. 15 odporúčania Komisie uvádza, že nové a vznikajúce trhy, na ktorých môžu mať podniky významný vplyv vďaka „výhodám priekopníka“, by v zásade nemali byť podrobené regulácii ex ante. Toto ustanovenie stanovuje nereguláciu nových trhov, keď vzhľadom na výhody priekopníka existujú podniky s významným vplyvom na tieto trhy. Preto uvedené ustanovenie stanovuje v prípade potreby overenie jednotlivých podmienok požadovaných zo strany NRO na účely zistenia, či nový trh nemá podliehať regulácii.

73

Z vyššie uvedeného ako celku vyplýva, že hoci odôvodnenie č. 27 rámcovej smernice, bod 32 pokynov a odôvodnenie č. 15 odporúčania Komisie stanovujú, pokiaľ ide o špecifiká nových a vznikajúcich trhov, že NRO musia postupovať opatrne, nič to nemení na tom, že tieto ustanovenia neuvádzajú žiadnu všeobecnú zásadu neregulácie uvedených trhov.

74

Je potrebné dodať, že v každom prípade, ako vyplýva z bodov 53 až 57 tohto rozsudku, rámcová smernica zveruje posúdenie potreby regulácie trhov NRO, a nie národnému zákonodarcovi.

75

V tejto súvislosti je potrebné uviesť, že články 15 a 16 rámcovej smernice, ktoré sú určené výslovne NRO, predstavujú právny základ, z ktorého vychádzajú pokyny a odporúčanie Komisie, a že tieto dva právne nástroje slúžia na orientáciu NRO pri definovaní a analýze relevantných trhov na účely určenia, či musia podliehať regulácii ex ante.

76

Podľa bodu 1 pokynov totiž tieto pokyny uvádzajú zásady, na ktorých NRO musia založiť svoju analýzu trhu a účinnej hospodárskej súťaže v rámci uplatňovania spoločného regulačného rámca elektronických komunikácií. Bod 6 týchto pokynov takisto uvádza, že cieľom týchto pokynov je usmerniť NRO pri výkone svojich nových zodpovedností v oblasti definovania trhov a posúdenia vplyvu na tieto trhy.

77

V súlade s bodom 1 odporúčania Komisie sa odporúča NRO analyzovať trhy výrobkov a služieb uvedené v prílohe predtým, ako sa definujú relevantné trhy v súlade s článkom 15 ods. 3 rámcovej smernice.

78

V dôsledku toho § 9a TKG tým, že obsahuje zákonné ustanovenie, podľa ktorého je regulácia nových trhov zo strany NRO vo všeobecnosti vylúčená, zasahuje do širokých právomocí priznaných NRO v rámci regulačného rámca Spoločenstva a bráni mu prijať regulačné opatrenia primerané každému jednotlivému prípadu. Ako vyplýva z bodu 54 návrhov generálneho advokáta, nemecký zákonodarca nemôže meniť rozhodnutie normotvorcu Spoločenstva a nemôže vo všeobecnosti vyňať nové trhy spod regulácie.

79

Z toho vyplýva, že § 9a ods. 1 TKG tým, že stanovuje zásadu neregulácie nových trhov, nie je v súlade s článkom 16 rámcovej smernice.

80

Po druhé Komisia tvrdí, že Spolková republika Nemecko tým, že v § 3 bode 12b TKG definovala pojem „nový trh“, obmedzila diskrečnú právomoc NRO a nesplnila si povinnosti, ktoré jej vyplývajú z článku 15 ods. 3 rámcovej smernice.

81

V tejto súvislosti je potrebné uviesť, že postup definovania trhu stanovený v článku 15 rámcovej smernice má za cieľ umožniť NRO vykonať analýzu relevantného trhu v súlade s článkom 16 uvedenej smernice a najmä overiť, či niektoré z podnikov prítomných na predmetnom trhu majú významný vplyv na trhu. Definícia trhu teda predstavuje východiskový bod analýzy hospodárskej súťaže vykonanej podľa článku 16 rámcovej smernice.

82

V tejto súvislosti je potrebné konštatovať, že definícia pojmu „nový trh“ v § 3 bode 12b TKG, ktorá odkazuje na „trh služieb a výrobkov“, nepredstavuje „definovanie relevantného trhu“ v zmysle článku 15 ods. 3 rámcovej smernice, ktorý by mohol byť predmetom analýzy hospodárskej súťaže vzhľadom na článok 16 uvedenej smernice. Z toho vyplýva, že § 3 bod 12b TKG nemožno považovať za obmedzujúci právomoc definovania trhu, ktorá prináleží NRO na základe článku 15 ods. 3 rámcovej smernice.

83

Na druhej strane je potrebné konštatovať, že obmedzenie diskrečnej právomoci nemeckého NRO vyplývajúce z § 9a ods. 1 TKG nevyhnutne ovplyvňuje právomoc definovania trhu, ktorú má NRO. V tejto súvislosti je potrebné pripomenúť, že odporúčanie Komisie identifikuje v prílohe trhy, ktoré musia byť predmetom skúmania na základe článku 15 ods. 3 rámcovej smernice. Vzhľadom na zásadu neregulácie nových trhov v § 9a ods. 1 TKG nebude NRO schopný vykonať definovanie relevantných trhov v súlade s článkom 15 ods. 3 rámcovej smernice, keďže trhy identifikované v prílohe k odporúčaniu Komisie patria pod definíciu v § 3 bode 12b TKG.

84

Za týchto okolností § 9a ods. 1 TKG nie je ani v súlade s článkom 15 ods. 3 rámcovej smernice.

85

Po tretie Komisia tvrdí, že § 9a ods. 2 TKG zriaďuje hierarchizáciu cieľov stanovených v článku 8 rámcovej smernice v rozpore s týmto ustanovením.

86

Podľa § 9a ods. 2 TKG na posúdenie potreby regulácie a na uloženie opatrení NRO zohľadní najmä cieľ podpory efektívnych investícií do infraštruktúry a podpory inovácií. Ostatné ciele, ktoré má zohľadniť NRO, sú uvedené v § 2 TKG.

87

Spolková republika Nemecko tvrdí, že nové ustanovenia TKG vykonávajú predbežné štruktúrovanie zásahu NRO na nových trhoch. Tento členský štát tvrdí, že vzhľadom na svoju voľnú úvahu, ktorú má pri preberaní spoločného regulačného rámca elektronických komunikácií, môže priznať osobitnú pozornosť jednému z regulačných cieľov uznaných rámcovou smernicou, keď existuje zjavné spojenie medzi týmto cieľom a určitým typom trhu, ako vyplýva z odôvodnení odporúčania Komisie.

88

V tejto súvislosti je potrebné pripomenúť, že podľa článku 8 ods. 2 rámcovej smernice NRO podporujú súťaž pri poskytovaní elektronických komunikačných sietí, elektronických komunikačných služieb a pridružených zariadení a služieb okrem iného tým, že zabezpečia maximálny prospech užívateľov z hľadiska výberu, ceny a kvality, zabezpečia, aby nenastalo skreslenie alebo obmedzenie súťaže v odvetví elektronických komunikácií, podporia efektívne investície do infraštruktúry a inovácie a podporia efektívne využívanie, ako aj správu zdrojov rádiových frekvencií a čísiel.

89

V súlade s článkom 8 ods. 1 rámcovej smernice prináleží členským štátom zabezpečiť, aby NRO pri vykonávaní regulačných úloh uvedených v rámcovej smernici a špecifických smerniciach uskutočnili všetky zodpovedajúce opatrenia zamerané na dosiahnutie cieľov stanovených v uvedenom článku 8.

90

Navyše z článku 8 ods. 4 prístupovej smernice a článku 17 ods. 2 smernice univerzálnej služby vyplýva, že povinnosti uložené v súlade s uvedenými článkami vychádzajú z povahy zisteného problému, sú primerané a odôvodnené vzhľadom na ciele stanovené v článku 8 rámcovej smernice.

91

Z týchto ustanovení vyplýva, že NRO sú povinné podporovať regulačné ciele uvedené v článku 8 rámcovej smernice pri vykonávaní regulačných úloh špecifikovaných v spoločnom regulačnom rámci. V dôsledku toho, ako aj uviedol generálny advokát v bode 64 svojich návrhov, prináleží takisto NRO, a nie národným zákonodarcom, aby pri definovaní a analýze relevantného trhu, ktorý by mohol byť regulovaný, vykonali zoradenie podľa vážnosti týchto cieľov.

92

V tejto súvislosti Súdny dvor vyložil článok 8 rámcovej smernice tak, že členským štátom stanovuje povinnosť zabezpečiť, aby NRO prijali všetky zodpovedajúce opatrenia zamerané na podporu hospodárskej súťaže pri poskytovaní elektronických komunikačných služieb tým, že zabezpečia, aby nedošlo k narúšaniu alebo obmedzovaniu hospodárskej súťaže v odvetví elektronických komunikácií, a odstránia zostávajúce prekážky vo vzťahu k poskytovaniu uvedených služieb na európskej úrovni (pozri rozsudky z 31. januára 2008, Centro Europa 7, C-380/05, Zb. s. I-349, bod 81, a z , Komisia/Poľsko, C-227/07, Zb. s. I-8403, bod 63).

93

Vnútroštátne ustanovenie, akým je § 9a ods. 2 TKG, ktoré uprednostňuje iba jeden z cieľov uznaných „rámcovou“ smernicou pri analýze potreby regulácie nového trhu zo strany NRO, vykonáva zoradenie uvedených cieľov podľa vážnosti, hoci takéto zoradenie podľa vážnosti prináleží NRO pri vykonávaní jemu zverených regulačných úloh.

94

Z toho vyplýva, že § 9a ods. 2 TKG, ktorý uprednostňuje osobitný regulačný cieľ, porušuje článok 8 ods. 4 prístupovej smernice, článok 8 ods. 1 a 2 rámcovej smernice, ako aj článok 17 ods. 2 smernice univerzálnej služby a obmedzuje diskrečnú právomoc NRO spôsobom, ktorý nie je v súlade s uvedenými smernicami.

95

Pokiaľ ide po štvrté o výhradu Komisie, podľa ktorej § 9a ods. 2 TKG stanovuje obmedzujúcejšie podmienky ako sú tie, ktoré stanovuje rámcová smernica pri analýze trhov, je potrebné pripomenúť, že toto ustanovenie stanovuje, že ak možno na základe určitých skutočností usudzovať, že v prípade neexistencie regulácie by bol z dlhodobého hľadiska sťažený rozvoj trvalo udržateľného súťažného trhu v oblasti služieb alebo telekomunikačných sietí, NRO môže, odchylne od odseku 1 uvedeného ustanovenia, podrobiť nový trh „regulácii“ v zmysle časti 2 TKG, v súlade s ustanoveniami § 9 až 12 TKG.

96

Z § 9a ods. 2 TKG teda vyplýva, že NRO je povinný analyzovať potrebu regulácie nových trhov vtedy, keď existuje riziko, že by sa dlhodobo bránilo rozvoju trvalo udržateľnej hospodárskej súťaže na týchto trhoch.

97

Je potrebné pripomenúť, že v súlade s článkom 16 rámcovej smernice sú NRO povinné posúdiť, či tieto trhy sú naozaj konkurenčné. Ak trh nie je naozaj konkurenčný, príslušný NRO stanoví regulačné povinnosti ex ante podnikom s významným vplyvom na tomto trhu.

98

Kritériá uvedené v § 9a ods. 2 TKG na to, aby nový trh mohol byť výnimočne podrobený regulácii ex ante, teda riziko dlhodobej prekážky rozvoja trvalo udržateľného súťažného trhu, sú obmedzujúcejšie ako tie, ktoré stanovuje článok 16 rámcovej smernice, ktoré stanovujú, že regulácia ex ante závisí len od konštatovania, podľa ktorého predmetný trh nie je naozaj konkurenčný.

99

V dôsledku toho § 9a ods. 2 TKG tým, že stanovuje obmedzujúcejšie podmienky, ako sú tie, ktoré stanovuje rámcová smernica na analýzu relevantných trhov, ktoré by mohli podliehať regulácii, porušuje článok 16 rámcovej smernice a obmedzuje diskrečnú právomoc NRO.

100

Z vyššie uvedených úvah vyplýva, že výhrade založenej na obmedzení diskrečnej právomoci NRO je potrebné vyhovieť.

101

Komisia tvrdí, že podľa § 9a TKG je NRO povinný vykonať postupy konzultácie a konsolidácie, len ak uzná, že je potrebná regulácia ex ante. To znamená, že NRO by mohol definovať a analyzovať „trh“ v zmysle článku 15 ods. 3 rámcovej smernice a prijať rozhodnutie, že nie je potrebná regulácia v súlade s článkom 16 tejto smernice bez toho, aby sa uplatnili postupy stanovené spoločným regulačným rámcom.

102

Takéto obmedzenie postupu konzultácie je však v rozpore s článkami 6 a 7 rámcovej smernice. Komisia uvádza, že Spolková republika Nemecko tým, že sa domnieva, že povinnosť dodržanť uvedené postupy existuje len vtedy, keď sa konštatuje povinnosť regulácie ex ante, zmiešala definíciu trhu a jeho identifikáciu ako trhu, ktorý by mohlo byť predmetom tejto regulácie.

103

Spolková republika Nemecko tvrdí, že už informovala Komisiu, že podľa kritérií výkladu Bundesnetzagentur postupov konzultácie a konsolidácie nových trhov sa vykonáva v súlade s požiadavkami smerníc spoločného regulačného rámca elektronických komunikácií.

104

Tento členský štát okrem toho tvrdí, že § 9a TKG zabezpečuje dodržiavanie postupov konzultácie a konsolidácie. Na jednej strane sa toto ustanovenie uplatňuje v rámci normálneho postupu definovania a analýzy trhu a na druhej strane jeho odsek 2 predpokladá existenciu trhu vymedzeného v rámci postupu definovania trhu v súlade s § 10 ods. 2 TKG, ktorý dodržiava zásady práva hospodárskej súťaže. V tejto súvislosti Spolková republika Nemecko v plnej miere splnila svoje povinnosti v oblasti konzultácie a konsolidácie vyplývajúce z článkov 6 a 7 rámcovej smernice. Komisia nepreukázala žiadne porušenie týchto povinností a založila vytýkané nesplnenie povinností iba na domnienkach.

105

Je potrebné uviesť, že tak článok 15 ods. 3 rámcovej smernice, ako aj jej článok 16 ods. 6 odkazujú, pokiaľ ide o definovanie a analýzu trhu, na postupy uvedené v článkoch 6 a 7 uvedenej smernice.

106

V tejto súvislosti už bolo konštatované, že zásada neregulácie nových trhov stanovená v § 9a ods. 1 TKG obmedzuje diskrečnú právomoc NRO vyplývajúcu z článku 15 ods. 3 a článku 16 rámcovej smernice. Obmedzenie právomoci NRO podriadiť „nové trhy“ definovaniu a analýze trhu, implikuje nevyhnutne za určitých okolností nedodržanie postupov stanovených v článkoch 6 a 7 rámcovej smernice.

107

V dôsledku toho je potrebné vyhovieť aj druhej výhrade Komisie.

108

Zo všetkého vyššie uvedeného vyplýva, že Spolková republika Nemecko si tým, že prijala § 9a TKG, nesplnila povinnosti, ktoré jej vyplývajú z článku 8 ods. 4 prístupovej smernice, článkov 6 a 7, článku 8 ods. 1 a 2, článku 15 ods. 3 a článku 16 rámcovej smernice, ako aj článku 17 ods. 2 smernice univerzálnej služby.

109

Podľa článku 69 ods. 2 rokovacieho poriadku účastník konania, ktorý vo veci nemal úspech, je povinný nahradiť trovy konania, ak to bolo v tomto zmysle navrhnuté. Keďže Komisia navrhla zaviazať Spolkovú republiku Nemecko na náhradu trov konania a Spolková republika Nemecko nemala úspech vo svojich dôvodoch, je opodstatnené zaviazať ju na náhradu trov konania.

Z týchto dôvodov Súdny dvor (štvrtá komora) rozhodol a vyhlásil: