1.

A legislação alemã em vigor desde 1 de janeiro de 2012 estabeleceu um mecanismo de promoção da eletricidade com origem em fontes renováveis (a seguir «eletricidade EEG»). Concretamente, estabeleceu um regime de auxílio a favor dos produtores desse tipo de energia, aos quais garantia, mediante tarifas reguladas e prémios de mercado, a obtenção de um preço superior ao da eletricidade vendida no mercado.

2.

Para financiar esse regime de auxílio foi aprovada uma taxa (a seguir «sobretaxa EEG») que, na prática, teria de ser paga pelos consumidores finais. As empresas de transporte ferroviários e as empresas consumidoras de grandes quantidades de eletricidade (a seguir «empresas energívoras») ( 2 ) também estavam, em princípio, sujeitas à sobretaxa EEG. Ora, o legislador alemão optou por reduzir o seu montante, como medida que contribuiria para diminuir os seus custos e, portanto, para a manutenção da sua competitividade.

3.

Em 25 de novembro de 2014, a Comissão Europeia considerou que a redução da sobretaxa EEG, aplicada às referidas empresas, constituía um auxílio de Estado apenas compatível com o mercado interno em determinadas condições, previstas no artigo 3.o da Decisão (UE) 2015/1585 relativa ao regime de auxílio SA.33995 (2013/C) (ex 2013/NN) [concedido pela Alemanha para apoiar a eletricidade produzida a partir de fontes renováveis e os grandes consumidores de energia] ( 3 ).

4.

Os auxílios (na sua modalidade de redução da sobretaxa EEG) que não se adaptaram às condições previstas na Decisão 2015/1585 foram declarados incompatíveis com o mercado interno. Como esta situação se verificava com algumas das empresas do grupo Georgsmarienhütte GmbH, as autoridades alemãs exigiram‑lhes, de imediato, em cumprimento da referida decisão, o reembolso dos respetivos montantes.

5.

Algumas das empresas obrigadas a proceder ao reembolso do montante dos auxílios impugnaram a decisão das autoridades alemãs no tribunal de reenvio, alegando que a Decisão 2015/1585 não era válida. Por seu turno, o Governo alemão interpôs um recurso de anulação (processo T‑47/15) dessa mesma decisão, no Tribunal Geral, recurso ao qual negou provimento no seu Acórdão de 10 de maio de 2016 ( 4 ).

6.

O tribunal a quo, recetivo ao argumento das empresas que nele recorreram da Decisão 2015/1585, submete uma questão prejudicial de apreciação de validade da referida decisão, reenvio que apresenta dificuldades particulares, tanto do ponto de vista processual como do ponto de vista substantivo.

7.

Do ponto de vista processual, o Tribunal de Justiça deverá pronunciar‑se relativamente à aplicação da jurisprudência TWD Textilwerke Deggendorf ( 5 ) num processo como este, em que várias empresas tendem a recorrer, nos órgãos jurisdicionais nacionais, das decisões nacionais de recuperação dos auxílios declarados ilegais pela Comissão.

8.

O Tribunal de Justiça terá de esclarecer, designadamente: a) se privilegia o recurso direto de anulação e declara inadmissíveis as questões prejudiciais de conteúdo semelhante; ou b) se, pelo contrário, confere margem às empresas para que recorram aos órgãos jurisdicionais nacionais, para que submetam uma questão prejudicial de apreciação de validade relativa à decisão da Comissão que declara o auxílio ilegal.

9.

Do ponto de vista substantivo, o litígio soma‑se ao vasto conjunto de processos relativos a auxílios de Estado no setor energético. A redução da sobretaxa EEG a determinadas empresas energívoras situa‑se na intersecção entre as medidas analisadas na jurisprudência PreussenElektra ( 6 ) e na jurisprudência Association Vent De Colère! e o. ( 7 ). O Tribunal de Justiça deverá, neste caso, decidir a questão relativa ao maior ou menor controlo estatal dos recursos utilizados por operadores privados, como elemento definidor do conceito de auxílio de Estado.

10.

Nos termos do artigo 1.o:

«O auxílio estatal para apoiar a produção de eletricidade a partir de fontes de energia renováveis e de gás de extração, incluindo o seu mecanismo de financiamento, concedido com base na Erneuerbare‑Energien‑Gesetz 2012 (Lei EEG 2012), ilegalmente concedido pela Alemanha em violação do artigo 108.o, n.o 3, do Tratado, é compatível com o mercado interno, sob reserva da execução, pela Alemanha, do compromisso previsto no anexo I.»

11.

Nos termos do artigo 3.o:

«1.   O auxílio estatal constituído por reduções da sobretaxa para o financiamento do apoio à eletricidade produzida a partir de fontes renováveis (sobretaxa EEG) nos anos de 2013 e 2014 a favor dos grandes consumidores de energia (Besondere Ausgleichsregelung, BesAR), ilegalmente concedido pela Alemanha em violação do artigo 108.o, n.o 3, do Tratado, é compatível com o mercado interno na medida em que se inclua numa das quatro categorias definidas no presente número.

Quando o auxílio estatal tenha sido concedido a uma empresa que pertence a um setor enumerado no anexo 3 das Orientações relativas a auxílios estatais à proteção ambiental e à energia 2014‑2020 (“Orientações de 2014”), o auxílio é compatível com o mercado interno se a empresa tiver pago, pelo menos, 15% dos custos adicionais suportados pelos fornecedores de eletricidade devido a obrigações de compra de energia renovável, posteriormente transferidos para os seus clientes. Se a empresa tiver pago menos de 15% desses custos adicionais, o auxílio estatal é, ainda assim, compatível, se a empresa tiver pago um montante que corresponde a, pelo menos, 4% do seu valor acrescentado bruto ou, para empresas com uma eletrointensidade de, pelo menos, 20%, pelo menos, 0,5% do seu valor acrescentado bruto.

Quando o auxílio estatal tenha sido concedido a uma empresa que não pertence a um setor enumerado no anexo 3 das Orientações de 2014 mas que tinha uma eletrointensidade de, pelo menos, 20% em 2012 e pertencia, nesse ano, a um setor com uma intensidade de comércio de, pelo menos, 4% a nível da União, o referido auxílio é compatível com o mercado interno se a empresa tiver pago, pelo menos, 15% dos custos adicionais suportados pelos fornecedores de eletricidade devido a obrigações de compra de energia renovável, posteriormente transferidos para os consumidores de eletricidade. Se a empresa tiver pago menos de 15% desses custos adicionais, o auxílio estatal é, ainda assim, compatível, se a empresa tiver pago um montante que corresponde a, pelo menos, 4% do seu valor acrescentado bruto ou, para empresas com uma eletrointensidade de, pelo menos, 20%, pelo menos, 0,5% do seu valor acrescentado bruto.

Quando o auxílio estatal tenha sido concedido a uma empresa que pode beneficiar de um auxílio estatal compatível ao abrigo do segundo ou terceiro parágrafos, mas o montante da sobretaxa EEG paga por esta empresa não tenha atingido o nível exigido nesses parágrafos, são compatíveis as seguintes partes do auxílio:

Quando o auxílio estatal tenha sido concedido a uma empresa que não pode beneficiar de um auxílio estatal compatível ao abrigo do segundo ou terceiro parágrafos, e quando a empresa tenha pago menos de 20% dos custos adicionais da sobretaxa sem redução, são compatíveis as seguintes partes do auxílio:

2.   Qualquer auxílio que não se encontre abrangido pelo disposto no n.o 1 é incompatível com o mercado interno.»

12.

Nos termos do artigo 6.o, n.o 1:

«A Alemanha deve proceder junto dos beneficiários à recuperação dos auxílios incompatíveis referidos no artigo 3.o, n.o 2, de acordo com o método descrito no anexo III.»

13.

O artigo 7.o impõe à Alemanha a recuperação imediata e efetiva dos auxílios incompatíveis com o mercado interno, que deverá ser aplicada num prazo de quatro meses, a contar da data da notificação da decisão.

14.

O § 40 dispõe:

«O Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle limita, a pedido relativo a um ponto de fornecimento, a sobretaxa EEG que é repercutida pelas empresas fornecedoras de eletricidade nos consumidores finais que sejam empresas com utilização intensiva de energia do setor industrial ou empresas ferroviárias, nos termos dos §§ 41 e 42. A limitação destina‑se a reduzir os custos energéticos destas empresas e a preservar, assim, a sua competitividade internacional e intermodal, desde que tal não comprometa os objetivos da presente lei e que a limitação seja compatível com os interesses da totalidade dos consumidores de energia.»

15.

Nos termos do § 41:

[…]

16.

O § 43 dispõe:

[…]

17.

As modalidades da sobretaxa EEG foram previstas, designadamente, na Verordnung zur Weiterentwicklung des bundesweiten Ausgleichsmechanismus (Regulamento relativo ao mecanismo de compensação), de 17 de julho de 2009 ( 9 ), na sua versão alterada pelo § 2 da Gesetz zur Änderung des Rechtsrahmens für Strom aus solarer Strahlungsenergie und zu weiteren Änderungen im Recht der erneuerbaren Energien (Lei que altera o quadro jurídico aplicável à energia solar e que altera a Lei relativa às energias renováveis), de 17 de agosto de 2012 ( 10 ), bem como na Verordnung zur Ausführung der Verordnung zur Weiterentwicklung des bundesweiten Ausgleichsmechanismus (Regulamento de aplicação do Regulamento relativo ao mecanismo de compensação), de 22 de fevereiro de 2010 ( 11 ), na sua versão alterada pela Zweite Verordnung zur Änderung der Ausgleichsmechanismus‑Ausführungsverordnung (Segundo Regulamento que altera o Regulamento de aplicação relativo ao mecanismo de compensação), de 19 de fevereiro de 2013 ( 12 ).

18.

Em 18 de dezembro de 2013, a Comissão notificou a República Federal de Alemanha da sua decisão de dar início ao procedimento do artigo 108.o, n.o 2, TFUE no que diz respeito à medida de auxílio à eletricidade produzida a partir de fontes renováveis e à sobretaxa EEG reduzida para grandes consumidores de energia ( 13 ).

19.

Nove empresas do grupo Georgsmarienhütte interpuseram, no Tribunal Geral, recursos de anulação da referida decisão (inicial) ( 14 ).

20.

Por Despachos de 9 de junho de 2015, o Tribunal Geral:

21.

Estas quatro empresas do grupo Georgsmarienhütte, que se dedicam à produção, fundição e processamento de aço, não interpuseram recurso no Tribunal de Justiça dos Despachos do Tribunal Geral de 9 de junho de 2015. Também não interpuseram recurso de anulação no Tribunal Geral da Decisão 2015/1585, ao contrário do que fizeram outras empresas que se encontravam na mesma situação ( 18 ) e do que fez o próprio Governo alemão ( 19 ).

22.

A estratégia processual das quatro empresas do grupo Georgsmarienhütte consistiu em recorrer aos tribunais alemães para impugnar os atos administrativos (nacionais) que, em aplicação da Decisão 2015/1585, lhes impunham a devolução do montante dos auxílios considerado ilegal.

23.

Durante 2012 e 2013, por decisões administrativas relativas a essas quatro empresas, tinha‑lhes sido determinada a redução da sobretaxa EEG, por se tratarem de grandes consumidoras de energia. Essas decisões foram parcialmente revogadas, com efeitos retroativos, por outras decisões de 25 de novembro de 2014 (ou seja, o mesmo dia em que foi adotada a Decisão 2015/1585), ao mesmo tempo que as autoridades alemãs exigiram às empresas a devolução dos auxílios, na parte considerada ilegal pela Comissão ( 20 ).

24.

As recorrentes no processo principal apresentaram recurso das decisões de revogação parcial no Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (Serviço Federal da Economia e do Controlo das Exportações; a seguir «BAFA»). Como não obtiveram resposta expressa ao seu pedido, interpuseram, em 26 de março de 2015, recurso no Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Tribunal Administrativo de Frankfurt am Main, Alemanha), órgão jurisdicional que submete a seguinte questão prejudicial de apreciação de validade:

«A Decisão da União Europeia, de 25 de novembro de 2014 (Decisão (UE) 2015/1585 da Comissão, de 25 de novembro de 2014, relativa ao regime de auxílio SA.33995 (2013/C) (ex 2013/NN) [concedido pela Alemanha para apoiar a eletricidade produzida a partir de fontes renováveis e os grandes consumidores de energia]) viola o Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, na medida em que a Comissão qualifica a limitação da sobretaxa EEG de auxílio na aceção do artigo 107.o TFUE?»

25.

Apresentaram observações escritas as empresas do grupo Georgsmarienhütte, o Governo alemão e a Comissão, que também participaram na audiência realizada em 5 de dezembro de 2017. O processo foi atribuído à Grande Secção do Tribunal de Justiça.

26.

A Comissão alega que a questão prejudicial é inadmissível, por dois motivos:

27.

O Governo alemão e as empresas do Georgsmarienhütte opõem‑se a estes argumentos da Comissão e entendem, pelo contrário, que a questão prejudicial é admissível.

28.

A «exceção TWD» restringe as possibilidades de os litigantes instarem os órgãos jurisdicionais nacionais a utilizar a via prejudicial para pôr em causa a validade dos atos da União Europeia. Antes de examinar se este processo é abrangido pela referida exceção, creio ser necessário realizar a análise das suas características essenciais.

29.

No âmbito de um recurso apresentado nos tribunais de um Estado‑Membro, qualquer pessoa pode pedir‑lhes que se dirijam ao Tribunal de Justiça para que se pronuncie, a título prejudicial, relativamente à «validade […] dos atos adotados pelas instituições, órgãos ou organismos da União», quando estes tenham constituído fundamento para as decisões das autoridades nacionais objeto do referido recurso.

30.

A iniciativa do pedido de decisão prejudicial constitui uma competência exclusiva do órgão jurisdicional nacional ( 22 ), a quem é permitido declarar a validade de um ato da União, mas não a sua invalidade ( 23 ).

31.

No Acórdão TWD, o Tribunal de Justiça afirmou que «as […] exigências de segurança jurídica conduzem à exclusão da possibilidade, para o beneficiário de um auxílio, objeto de uma decisão da Comissão adotada com base no artigo 93.o do Tratado, que teria podido impugnar a decisão e que deixou expirar o prazo imperativo previsto para esse efeito no terceiro parágrafo do artigo 173.o do Tratado, de pôr em causa a legalidade dessa decisão perante os órgãos jurisdicionais nacionais aquando de um recurso dirigido contra as medidas de execução dessa decisão tomadas pelas autoridades nacionais» ( 24 ).

32.

Desde 1994, o Tribunal de Justiça tem confirmado repetidamente a aplicabilidade da jurisprudência TWD. A sua última confirmação e a sua delimitação encontram‑se no Acórdão A e o., proferido pela Grande Secção ( 25 ), que reitera, no essencial, a jurisprudência do Tribunal de Justiça nos acórdãos anteriores.

33.

A jurisprudência TWD estabelece, assim, um limite à possibilidade de pôr em causa a legalidade dos atos da União que produzem efeitos jurídicos, a fim de salvaguardar a segurança jurídica ( 26 ). O mesmo limite é também aplicável aos Estados‑Membros ( 27 ). Deste modo, não se exclui a possibilidade de impugnação dos atos da União, reconduzindo‑se o exercício deste direito aos seus trâmites específicos: quem tem legitimidade inequívoca para os impugnar, terá de o fazer no prazo previsto (em princípio, dois meses) e no órgão competente para declarar a sua nulidade (o Tribunal Geral) ( 28 ).

34.

O âmbito da jurisprudência TWD limita‑se, portanto, aos casos em que o recurso de anulação do particular tivesse sido manifestamente admissível no Tribunal Geral. Esta circunstância verificou‑se, até ao momento, em poucas situações ( 29 ), certamente resultantes das restrições que o artigo 263.o TFUE ( 30 ) impõe à legitimidade ativa dos particulares ( 31 ) para interpor recursos de anulação no Tribunal Geral. Quando a legitimidade ativa dos recorrentes não é clara, evidente e manifesta, o Tribunal de Justiça rejeita a aplicação da exceção TWD ( 32 ).

35.

Quero também sublinhar o facto de, no Acórdão Banco Privado Português e Massa Insolvente do Banco Privado Português ( 33 ), o Tribunal de Justiça não ter julgado corretamente improcedente a invocação do que se poderia qualificar de uma exceção TWD inversa. No referido processo, o Estado português não interpôs recurso de anulação da Decisão 2011/346/UE no Tribunal Geral ( 34 ), tendo apenas recorrido (sem êxito) ( 35 ) duas instituições bancárias privadas, mas invocou, no referido Tribunal, no âmbito da questão prejudicial submetida no litígio nacional ( 36 ), tanto o caráter definitivo da decisão como a exceção TWD.

36.

A exceção TWD não impede os órgãos jurisdicionais nacionais de suscitar, a título prejudicial, a qualquer momento, oficiosamente ou a pedido de outras partes (sem legitimidade ativa manifesta para interpor recurso de anulação), as suas dúvidas relativas à validade de um ato da União ( 37 ). A lógica da exceção consiste em evitar o abuso dos meios processuais postos à disposição dos litigantes pelo direito da União.

37.

Entendida deste modo, a jurisprudência TWD não impede, repito, o órgão jurisdicional nacional de submeter questões prejudiciais, quando o próprio órgão jurisdicional tenha dúvidas sobre a validade de um ato da União, cujas medidas nacionais de aplicação tenha de apreciar ( 38 ). Não existe motivo para que a exceção TWD enfraqueça o mecanismo ordinário de cooperação, mediante a via prejudicial, do órgão jurisdicional nacional com o Tribunal de Justiça.

38.

Em resumo, a exceção TWD requer: i) um ato da União; ii) a ausência de recurso de anulação; iii) legitimidade ativa manifesta e indubitável do particular para interpor recurso de anulação do ato da União no Tribunal Geral; e iv) medidas nacionais de execução contra as quais se dirige uma ação jurisdicional interna, em que é suscitada a invalidade do ato da União.

39.

Configurada deste modo, e apesar das críticas que suscitou ( 39 ), creio que a exceção TWD tem todo o sentido e não encontro motivos para sugerir ao Tribunal de Justiça que a abandone. Pelo contrário, parece‑me que se trata de uma jurisprudência em que o princípio stare decisis adquire toda a sua pertinência.

40.

A exceção TWD responde, na minha opinião, a dois objetivos coincidentes:

41.

Num recurso direto, após a troca dos documentos processuais do demandante com o órgão, organismo ou instituição da União autor do ato, inicia‑se um processo contraditório no Tribunal Geral, com amplas possibilidades de adoção de medidas instrutórias. Este mecanismo fornece os meios de prova para determinar com precisão os factos, além de permitir a intervenção de outras partes como intervenientes (por exemplo, as empresas concorrentes que não tenham beneficiado do auxílio) ( 42 ).

42.

Nos litígios relativos aos auxílios de Estado, que geralmente têm uma grande complexidade fáctica e técnica, as vantagens do recurso de anulação são ainda mais evidentes ( 43 ). Neles, concretiza‑se a finalidade da lógica da exceção TWD (que por algum motivo foi proferida num processo relativo a auxílios de Estado), isto é, a de obrigar o particular com legitimidade ativa manifesta a utilizar o referido tipo de recurso. Deste modo, as partes beneficiam da garantia adicional da dupla instância, uma vez que o acórdão do Tribunal Geral é suscetível de recurso para o Tribunal de Justiça.

43.

Atrevo‑me mesmo a dizer que nesta matéria específica de auxílios de Estado (e noutras semelhantes, às quais se refere a Comissão nas suas observações) ( 44 ), o reenvio prejudicial pode dar origem a mais problemas dos que os que pretende resolver. Quando tenha de apreciar a validade de uma decisão específica (não tanto de normas de âmbito geral), cuja ponderação implique uma análise complexa de factos e de provas, com componentes técnicos incontornáveis, o processo nacional é insuficiente para que, sem a presença da instituição autora do ato da União, o órgão jurisdicional nacional defina «com suficiente precisão», antes do reenvio, o resultado da referida análise ( 45 ).

44.

Poderia responder‑se afirmando que essas deficiências são sanáveis no âmbito de um reenvio prejudicial no Tribunal de Justiça. É certamente assim, mas à custa da conversão da sua função própria na que, segundo a arquitetura jurisdicional da União, tenha sido atribuída ao Tribunal Geral. Tal como recorda acertadamente a Comissão, ao instituir‑se o Tribunal Geral pretendia‑se que assumisse as «ações que exijam um exame aprofundado de factos complexos, [relativamente aos quais] a criação de um segundo tribunal vem melhorar a proteção judiciária dos interessados». Essa criação, acrescentava‑se, permitiria «que o Tribunal concentre a sua atividade na função essencial que consiste em assegurar a interpretação uniforme do direito comunitário» ( 46 ).

45.

As críticas à jurisprudência TWD centradas no direito dos particulares à proteção jurisdicional efetiva não me parecem, sob essa perspetiva, convincentes. Os particulares não têm, na realidade, direito a que o órgão jurisdicional nacional submeta a questão prejudicial, mas sim — repito, quando tenham legitimidade ativa indiscutível — a impugnar o ato da União Europeia no Tribunal Geral, isto é, no foro natural que lhes confere a referida proteção.

46.

Também não concordo com a ideia de que as partes devem ter a liberdade de escolher a estratégia processual que prefiram, de modo que, no prazo do artigo 263.o TFUE, possam optar entre: a) a interposição do recurso de anulação no Tribunal Geral; e b) a invocação da invalidade do ato nos órgãos jurisdicionais nacionais, pedindo‑lhes que submetam ao Tribunal de Justiça a questão prejudicial.

47.

Creio que esta liberdade de escolha de foro não é desejável nem respeita a precedência do recurso de anulação, enquanto meio idóneo, previsto no artigo 263.o TFUE, para apreciar a validade dos atos da União impugnados por recorrentes que têm legitimidade ativa manifesta. Esta opção favoreceria a multiplicação de situações processualmente complexas (como a destes autos), que prejudicam o funcionamento do sistema de recursos previsto no direito da União ( 47 ).

48.

A exceção TWD não tem apenas por finalidade impedir a elisão do prazo de interposição dos recursos de anulação. O seu objetivo, sublinho, consiste também em privilegiar o recurso de anulação relativamente ao incidente prejudicial, enquanto via de impugnação ordinária dos atos da União Europeia, quando, em abstrato, o particular tem a possibilidade de utilizar ambos.

49.

Sob esta perspetiva, o momento em que o particular recorre nos órgãos jurisdicionais nacionais sugerindo‑lhes a apresentação de uma questão prejudicial, como alternativa ao recurso de anulação, não constitui o único fator relevante. Nos processos TWD e Nachi Europe ( 48 ), os recorrentes recorreram aos órgãos jurisdicionais nacionais depois de ter expirado o prazo de interposição do recurso de anulação, o que constitui a situação habitual de aplicação da jurisprudência TWD. Mas, na minha opinião, esta será também aplicável quando o particular recorre aos órgãos jurisdicionais nacionais pondo em causa, indiretamente, a validade do ato da União durante o prazo em que poderia ter utilizado o recurso de anulação no Tribunal Geral para impugnar o referido ato.

50.

Não faria sentido que a exceção TWD dependesse do momento em que os particulares com legitimidade ativa manifesta queiram recorrer aos órgãos jurisdicionais nacionais, nem da maior ou menor celeridade administrativa das autoridades nacionais em adotar as suas decisões de aplicação do ato da União. Determinante será o facto de os referidos particulares terem omitido a interposição do seu recurso no Tribunal Geral, sabendo que este era o foro ao qual, em conformidade com o artigo 263.o TFUE, deveriam recorrer.

51.

A Georgsmarienhütte e as outras três empresas recorreram das decisões do BAFA de 3 de dezembro de 2014 (nas quais lhes era exigida a recuperação dos auxílios) para o tribunal de reenvio quando não tinha ainda sido apreciada a sua reclamação no referido organismo. Utilizando as possibilidades processuais disponibilizadas pelo ordenamento jurídico para reagir ao silêncio da Administração, o seu recurso jurisdicional como que se adiantou, em 26 de março de 2015, e nele invocaram a invalidade da Decisão 2015/1585. Foi já explicado que não interpuseram recurso de anulação dessa decisão, embora tivessem impugnado, anteriormente, no Tribunal Geral, a decisão de abertura do procedimento de auxílios de Estado (passo prévio, como é óbvio, à decisão final).

52.

Esta sequência de factos (e de omissões) obriga a focar a atenção em dois fatores: a) a legitimidade ativa das referidas empresas; e b) a relevância do prazo para a impugnação da Decisão 2015/1585 no Tribunal Geral.

53.

Tinham a Georgsmarienhütte e as outras três empresas legitimidade ativa manifesta para interpor um recurso de anulação da Decisão 2015/1585?

54.

A destinatária da Decisão 2015/1585 é, nos termos do seu artigo 10.o, a República Federal da Alemanha. Em conformidade com o artigo 262.o, quarto parágrafo, TFUE, uma pessoa singular ou coletiva só pode interpor recurso de anulação de um ato do qual não seja destinatária se este a afetar direta e individualmente. Consequentemente, é necessário determinar se se verifica esta situação nas empresas recorrentes.

55.

Em primeiro lugar, as empresas recorrentes no processo principal serão diretamente afetadas pela Decisão 2015/1585 se esta, segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça ( 49 ), produzir efeitos diretos na situação jurídica do particular e não deixar nenhum poder de apreciação ao seu destinatário (a República Federal da Alemanha) encarregado da sua implementação, já que esta é de caráter puramente automático e sem aplicação de outras regras intermediárias.

56.

Ora, os artigos 6.o e 7.o da Decisão 2015/1585 impõem à República Federal da Alemanha a obrigação de recuperar a parte da sobretaxa EEG não paga, que é qualificada de auxílio ilegal, nos termos que acabo de expor. As duas disposições referidas estabelecem o método de recuperação (com remissão para o anexo III), o pagamento de juros e a sua forma de cálculo, e obrigam a República Federal da Alemanha a uma recuperação imediata e plena, que deve efetuar num prazo máximo de quatro meses a partir da notificação da decisão. O Estado alemão não tem nenhuma margem de apreciação e a Decisão 2015/1585 produz os seus efeitos nas empresas por simples aplicação administrativa pelas autoridades nacionais.

57.

Em segundo lugar, tem de se determinar se as referidas empresas são individualmente afetadas pela Decisão 2015/1585, na aceção da jurisprudência do Tribunal de Justiça, nos termos da qual:

58.

No caso dos auxílios de Estado, uma empresa não pode, em princípio, impugnar uma decisão da Comissão que proíbe um regime de auxílios setorial se apenas for afetada por essa decisão em virtude de pertencer ao setor em questão e da sua qualidade de potencial beneficiário do referido regime ( 52 ). Contudo, para o Tribunal de Justiça:

59.

As quatro empresas recorrentes no processo principal, enquanto beneficiárias singulares de reduções da sobretaxa EEG, que o BAFA lhes tinha reconhecido, deviam devolver o seu montante uma vez que a Decisão 2015/1585 declarou parcialmente ilegal, como auxílio de Estado, essas reduções e ordenou a sua recuperação (em conformidade com os seus artigos 6.o e 7.o). As autoridades alemãs, que atuaram com grande diligência, adotaram as medidas de recuperação subsequentes, decorrentes da Decisão 2015/1585. Por conseguinte, estas quatro empresas eram individualmente afetadas, na aceção acima exposta, por esta última decisão, o que lhes conferia, de modo manifesto, legitimidade ativa para a impugnar no Tribunal Geral.

60.

Estas empresas não podiam ter nenhuma dúvida a esse respeito e constitui evidência desse facto a interposição, em devido tempo, de recursos de anulação da decisão da Comissão que iniciou o procedimento de verificação da legalidade dos auxílios. Além disso, tentaram ampliar os seus pedidos iniciais, para que abrangessem também a impugnação da decisão definitiva da Comissão ( 54 ) uma vez adotada. Paradoxalmente, não interpuseram recurso de anulação da Decisão 2015/1585, como lhes sugeriu o Tribunal Geral ( 55 ). Já as restantes empresas energívoras que se encontravam em situação semelhante submeteram os referidos recursos de anulação, ainda pendentes no Tribunal Geral, aguardando a apreciação definitiva do processo piloto Alemanha/Comissão.

61.

Neste contexto, entendo que a exceção TWD é aplicável às quatro empresas que não interpuseram o recurso de anulação da Decisão 2015/1585 no Tribunal Geral, quando tinham legitimidade clara e manifesta para o fazer.

62.

Na audiência ficou comprovado que «o texto completo e definitivo» da Decisão 2015/1585 foi posto à disposição das empresas recorrentes em 6 de janeiro de 2015, no decurso do processo seguido no Tribunal Geral de impugnação do procedimento de auxílios de Estado ( 56 ).

63.

Uma vez que a publicação (muito tardia, relativamente à data da sua adoção) da Decisão 2015/1985 não constituía uma condição para a sua eficácia, sendo suficiente que as empresas afetadas direta e individualmente tivessem tido conhecimento fidedigno da mesma, tal como se verificou neste caso, o prazo para a sua impugnação teve início, para as referidas empresas, em 6 de janeiro de 2015, segundo elemento comprovado na audiência ( 57 ).

64.

Partindo desse pressuposto, as referidas empresas tinham esgotado o prazo imperativo de dois meses do artigo 263.o TFUE (mais dez dias, tendo em consideração as distâncias) ( 58 ) quando apresentaram, em 26 de março de 2015, o seu recurso jurisdicional no tribunal de reenvio. Uma vez expirado esse prazo, não podiam «contornar o caráter definitivo que em relação a [elas]» ( 59 ) tinha a Decisão 2015/1585, mediante um recurso nos tribunais nacionais para pôr em causa a validade dessa decisão.

65.

A exceção TWD seria aplicável, mesmo se o referido prazo não tivesse sido ultrapassado, de acordo com as considerações que acima expus. Já referi o facto de as autoridades alemãs terem sido extremamente céleres ao decidirem as medidas nacionais de recuperação dos auxílios no mesmo dia da adoção da decisão, em 25 de novembro de 2014. Não me parece que faça muito sentido aceitar que a exceção TWD também seria aplicável a estas empresas se tivessem recorrido aos tribunais alemães dois meses depois de terem tido conhecimento fidedigno da Decisão 2015/1585, e não o aceitar se o seu recurso tivesse sido apresentado nesses tribunais, dada a rapidez da atuação administrativa nacional, antes de expirar o referido prazo.

66.

Em suma, considero a jurisprudência assente no Acórdão TWD aplicável a este reenvio, pelo que defendo a sua inadmissibilidade.

67.

A Comissão alega, como fundamento da sua segunda objeção de inadmissibilidade, a jurisprudência Adiamix ( 60 ). Em sua opinião, o tribunal de reenvio não analisou de modo autónomo nem explicou os motivos pelos quais tem dúvidas quanto à validade da Decisão 2015/1585, dado que apenas remeteu para as alegações das recorrentes.

68.

Segundo o Tribunal de Justiça, «é importante que o tribunal nacional indique em particular as razões precisas que o levaram a interrogar‑se sobre a validade de certas disposições do direito da União e exponha as causas de invalidade que, consequentemente, entende poderem ser declaradas (v., neste sentido, nomeadamente, Acórdãos Greenpeace France e o., C‑6/99, EU:C:2000:148, n.o 55, e Despacho Adiamix, C‑368/12, EU:C:2013:257, n.o 22). Essa exigência resulta igualmente do artigo 94.o, alínea c), do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça» ( 61 ).

69.

Além disso, segundo jurisprudência constante, as informações fornecidas nas decisões de reenvio não servem apenas para permitir ao Tribunal de Justiça dar respostas úteis, mas também para dar aos Governos dos Estados‑Membros e às demais partes interessadas, a possibilidade de apresentarem observações nos termos do artigo 23.o do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia. Compete ao Tribunal de Justiça velar pela salvaguarda desta possibilidade, tendo em conta que, nos termos dessa disposição, só as decisões de reenvio são notificadas às partes interessadas, acompanhadas de uma tradução na língua oficial de cada Estado‑Membro, com exceção dos autos do processo nacional eventualmente transmitidos ao Tribunal de Justiça pelo tribunal de reenvio ( 62 ). Assim, o facto de o órgão jurisdicional nacional remeter para as observações das partes no processo principal, que podem variar em função dos seus interesses, não garante aos governos, às instituições da União e aos restantes interessados a apresentação de observações adequadas nos pedidos de decisão prejudicial ( 63 ).

70.

Neste processo, o tribunal de reenvio não expõe as suas próprias dúvidas sobre a validade da Decisão 2015/1985, limitando‑se a afirmar a este respeito o seguinte:

«As [recorrentes] suscitaram dúvidas quanto à interpretação do direito da União (artigos 107.o e 108.o TFUE) levada a cabo pela Comissão […]

Devido ao caráter pormenorizado da argumentação das [recorrentes] e com vista a evitar repetições, o tribunal remete para as considerações expostas na petição inicial de 26 de maio de 2015 […]

As [recorrentes] suscitaram sérias dúvidas a este título, o que se afigura suficiente para submeter a questão ao TJUE para obtenção de uma decisão prejudicial […]

Logo, não é necessário que este tribunal partilhe das dúvidas expressas pelas [recorrentes] em relação à interpretação dos artigos 107.o e 108.o TFUE por parte da Comissão. No entanto, este tribunal considera pertinentes as dúvidas apresentadas pelas [recorrentes] a propósito da decisão da Comissão» ( 64 ).

71.

Após a leitura deste trecho do despacho de reenvio, creio que uma aplicação estrita da jurisprudência resumida nos pontos anteriores conduziria à inadmissibilidade da questão prejudicial, dadas as insuficiências de fundamentação própria em que incorre.

72.

Contudo, reconheço que, noutras ocasiões, o Tribunal de Justiça aplicou com mais flexibilidade esta jurisprudência, atendendo ao facto de o mecanismo prejudicial se inspirar no conceito de «cooperação jurisdicional». Sob esta perspetiva, a exceção de inadmissibilidade poderia ser indeferida, tendo em conta que o despacho de reenvio assume, como dúvidas, os argumentos das partes sobre a invalidade da Decisão 2015/1585.

73.

Subsidiariamente, caso o Tribunal de Justiça entenda que o reenvio prejudicial deve ser admitido, analisarei se a Decisão 2015/1585 não é válida por qualificar a limitação da sobretaxa EEG de auxílio de Estado, na aceção do artigo 107.o TFUE.

74.

O artigo 107.o, n.o 1, TFUE declara incompatíveis com o mercado interno, na medida em que afetem as trocas comerciais entre os Estados‑Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções.

75.

São, portanto, quatro os requisitos que têm de estar preenchidos para que se declare a incompatibilidade do auxílio: a) tem de ser concedido pelo Estado ou por recursos estatais; b) essa intervenção deve ser passível de afetar as trocas entre os Estados‑Membros; c) tem de conferir uma vantagem para quem dele beneficie; e d) tem de falsear ou ameaçar falsear a concorrência ( 65 ).

76.

Não parece estar em causa que a limitação da sobretaxa EEG a favor das empresas energívoras preencha o segundo (afetar potencialmente as trocas entre os Estados‑Membros) e o quarto (falsear ou ameaçar falsear a concorrência) requisitos. Pelo contrário, os outros dois requisitos são controvertidos, o que implica que se determine se a referida redução constitui uma vantagem seletiva para as empresas beneficiárias e, sobretudo, se a medida é imputável ao Estado e implica a utilização de recursos estatais.

77.

Na ausência de considerações próprias do tribunal de reenvio relativas a alguns dos pontos essenciais em causa (designadamente, relativas às funções de fiscalização e supervisão das autoridades alemãs no que diz respeito à gestão dos recursos resultantes da sobretaxa EEG), importa respeitar o disposto na Decisão 2015/1585, exceto se se demonstrar de modo claro o erro da Comissão ao proferi‑la.

78.

Uma vantagem, no contexto que ora importa, consiste em qualquer benefício económico que uma empresa não poderia ter obtido em condições normais de mercado, ou seja, sem intervenção estatal ( 66 ). Há uma vantagem se a situação financeira de uma empresa melhora como resultado direto da atuação estatal e não pelo funcionamento do mercado livre.

79.

No conceito de «auxílio de Estado» incluem‑se tanto as vantagens positivas (por exemplo, um subsídio) como as medidas estatais que aliviem ou desonerem uma empresa dos encargos que normalmente oneram o seu orçamento ( 67 ).

80.

Na minha opinião, ao reduzir a sobretaxa EEG exigível às empresas grandes consumidoras de energia, as autoridades alemãs concedem‑lhes uma vantagem inegável, em termos económicos, uma vez que impedem os gestores de redes de transporte (a seguir «GRT») e os fornecedores de eletricidade de recuperar os custos adicionais da eletricidade EEG consumida pelas referidas empresas, que, de outro modo, deviam cobrir.

81.

O § 40 da Lei EEG de 2012 estabelece a limitação do montante da sobretaxa EEG que os fornecedores de eletricidade podem fazem repercutir nos grandes consumidores de energia: a pedido prévio, o BAFA emite um documento administrativo que proíbe o fornecedor de eletricidade de repercutir a totalidade da sobretaxa EEG num utilizador final, quando este último é uma empresa energívora. O § 41 da Lei EEG de 2012 condiciona a redução ao facto de as referidas empresas preencherem determinados requisitos, essencialmente ligados ao volume do seu consumo de energia.

82.

O Governo alemão reconhece que o regime derrogatório destes artigos pretende restringir a sobrecarga económica que, para as empresas energívoras, decorre do auxílio à produção de eletricidade EEG. Com ele pretende‑se, assim, reduzir um dos encargos que normalmente oneram o orçamento das referidas empresas.

83.

As recorrentes e o Governo alemão alegam, contudo, que a limitação da sobretaxa EEG, mais do que conferir uma vantagem às empresas energívoras, compensa a sua desvantagem competitiva relativamente às empresas de outros Estados‑Membros.

84.

O argumento não impede a qualificação da medida de vantagem, embora seja contrário à jurisprudência do Tribunal de Justiça: a circunstância de um Estado‑Membro procurar aproximar, através de medidas unilaterais, as condições de concorrência de um determinado setor económico das existentes noutros Estados‑Membros não retira a estas medidas a natureza de auxílio ( 68 ).

85.

Além disso, a Comissão forneceu dados ( 69 ) que contrariam o pressuposto fáctico em que se fundamenta o referido argumento: não parece que os preços da eletricidade suportados na Alemanha por estas empresas sejam, apesar da sobretaxa EEG, superiores aos correspondentes à média dos Estados‑Membros. A suposta desvantagem competitiva das referidas empresas não estaria, portanto, comprovada.

86.

As recorrentes afirmam, também, que, por «condições normais de mercado», se deveriam entender as existentes em condições de total ausência de sobretaxa EEG e não as criadas após a introdução desta. Se assim fosse, a redução da sobretaxa EEG para as próprias desapareceria como vantagem, porque não existiria sobretaxa EEG limitável.

87.

Esta alegação também não é convincente. A sobretaxa EEG é um mecanismo que impõe encargos a todos os operadores do sistema elétrico alemão, de modo que, entre as condições normais do mercado, para determinar se existe vantagem, têm de se incluir também as que resultam da implantação da sobretaxa EEG. A redução deste encargo para as empresas energívoras constitui um regime excecional, que lhes confere uma vantagem específica, uma vez que reduz o preço que, de outro modo, teriam de pagar pela eletricidade que consomem.

88.

Para que exista auxílio de Estado, por outro lado, é imprescindível que a vantagem conferida às empresas seja seletiva. As recorrentes alegam que a limitação do encargo não tem este caráter, no que a elas diz respeito, porque está objetivamente justificada e é necessária para a preservação dos direitos fundamentais.

89.

À luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça ( 70 ), este argumento também não é sustentável. Concordo com a Comissão no que diz respeito ao facto de a limitação da sobretaxa EEG ter um caráter seletivo, uma vez que favorece apenas algumas empresas consumidoras de quantidades consideráveis de energia no setor industrial.

90.

A seletividade de uma vantagem determina‑se com maior facilidade perante medidas positivas que beneficiem uma ou várias empresas nominalmente identificadas. Pelo contrário, é mais difícil aferi‑la quando os Estados‑Membros adotam regras aplicáveis a quem preencha determinados critérios, cujos encargos económicos são aliviados em resultado das referidas regras. A limitação da sobretaxa EEG para as empresas energívoras enquadra‑se nesta (segunda) hipótese.

91.

Nestes casos, a análise da seletividade é geralmente feita em três etapas:

92.

No esquema que inspira a Lei EEG de 2012, o regime geral consiste no facto de a sobretaxa EEG ser suportada por todos os consumidores de energia elétrica (na realidade, o que a lei prevê é a possibilidade de que se repercuta sobre eles a referida taxa, como invariavelmente acontece na prática).

93.

A diminuição da sobretaxa EEG para algumas empresas do setor industrial, como as recorrentes, constitui uma exceção a esse regime geral, que beneficia apenas as referidas empresas e não as empresas consumidoras de energia noutros setores produtivos. A limitação da sobretaxa EEG para essas empresas energívoras é, por conseguinte, seletiva.

94.

As recorrentes alegam que a redução da sobretaxa EEG que têm de pagar contribui para a proteção do clima e do meio ambiente, bem como para o desenvolvimento sustentável e para a garantia do fornecimento de energia. Mas esses motivos de interesse geral apenas seriam atribuíveis, por maioria de razão, ao regime geral da sobretaxa EEG, e não à sua redução para uma categoria específica de operadores industriais. Além disso, acontece que ao exonerar esse operadores (parcialmente) do encargo geral que a sobretaxa EEG implica, incentiva‑se simultaneamente o aumento do consumo de energia por parte dessa categoria de operadores económicos e diminuem‑se os rendimentos disponíveis para financiar as fontes de energia renovável. Este não é, portanto, um motivo que fundamente a exceção, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça ( 72 ).

95.

Também não constitui fundamento para a medida a pretendida salvaguarda dos direitos fundamentais, invocada pelas empresas recorrentes. Segundo elas, o pagamento completo da sobretaxa EEG implicaria um aumento tal dos seus custos de produção que impediria o desenvolvimento das suas atividades económicas, violando o artigo 16.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, que garante o direito de empresa.

96.

Além de constituir um motivo de interesse geral externo e não inerente ao regime geral da sobretaxa EEG, nem as empresas nem o Governo alemão forneceram elementos precisos para fundamentar o facto de o pagamento da referida sobretaxa, nas condições estabelecidas pela Decisão 2015/1585, tornar a sua existência inviável. Esta ausência de prova é suficiente para enfraquecer a alegação correspondente, não sendo necessário aprofundar a análise da relação entre a liberdade de empresa e o conteúdo das medidas de regulação setorial.

97.

Por último, importa não esquecer que, na Decisão 2015/1585, a Comissão Europeia admitiu que se poderia autorizar o auxílio consagrado na Lei EEG de 2012 (isto é, a redução dos custos decorrentes do auxílio à EEG) se forem cumpridos «os critérios de elegibilidade estabelecidos nos pontos 185, 186 e 187 das Orientações de 2014» ( 73 ) e a referida redução for «proporcionada, de acordo com os critérios estabelecidos nos pontos 188 e 189 das Orientações 2014» ( 74 ).

98.

Deste modo, reconhece‑se que, se a sobretaxa EEG pusesse realmente em risco a posição concorrencial das empresas que utilizam a energia elétrica de modo intensivo, dentro dos limites estabelecidos pelas Orientações de 2014, a sua redução seria compatível com o mercado interno. Não se trata, portanto, de uma proibição absoluta de redução deste custo, mas sim de o reduzir mais do que as referidas orientações autorizam. No incidente prejudicial não foi demonstrado que as condições impostas pela Decisão 2015/1585 não respeitem este critério.

99.

Em suma, a diminuição da sobretaxa prevista pela Lei EEG de 2012 confere uma vantagem seletiva às empresas beneficiárias deste regime de exceção, relativamente ao regime geral aplicável aos restantes consumidores.

100.

Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, para que uma vantagem seletiva possa ser qualificada de «auxílio» na aceção do artigo 107.o, n.o 1, TFUE, é indispensável, por um lado, que seja concedida direta ou indiretamente através de recursos estatais e, por outro, que seja imputável ao Estado ( 75 ). São duas condições cumulativas ( 76 ) que, no entanto, são geralmente analisadas conjuntamente ao avaliar uma medida no contexto da referida disposição.

101.

As empresas recorrentes e o Governo alemão entendem, em substância, que a limitação da sobretaxa EEG da qual as referidas empresas beneficiam não é imputável ao Estado nem implica transferência de recursos estatais.

102.

Para apreciar se uma medida é imputável ao Estado, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, deve analisar‑se, em primeiro lugar, se as autoridades públicas intervieram na sua adoção. Tal verifica‑se, de forma evidente, quando as vantagens seletivas para uma categoria de empresas tenham sido estabelecidas por lei ( 77 ).

103.

Tanto a sobretaxa EEG como a sua redução a favor de determinadas empresas energívoras do setor industrial foram consagradas na Lei EEG de 2012 (§§ 40 a 44). A redução não é concedida espontaneamente a essas empresas pelas empresas fornecedoras de eletricidade, decorrendo de atos legislativos e regulamentares, adotados pelo Estado alemão, que regulam o seu regime jurídico. Parece‑me, assim, inegável, que a concessão desta vantagem é imputável ao referido Estado.

104.

Além da imputação ao Estado, é necessário que a medida implique a transferência de recursos estatais para as empresas beneficiárias.

105.

O Tribunal de Justiça interpretou de forma ampla o conceito de «recursos estatais», que abrange não apenas os do setor público, em sentido estrito, mas também alguns de organismos privados, em determinadas circunstâncias.

106.

A redução indireta das receitas do Estado decorrente da adoção de legislação ou medidas nacionais não constitui uma transferência de recursos estatais, quando a referida repercussão é a elas inerente ( 78 ). Assim, uma exceção às disposições do direito laboral que altere o quadro das relações contratuais entre empresas e trabalhadores não é considerada transferência de recursos estatais, embora possa reduzir as contribuições para a segurança social ou os impostos a pagar ao Estado pelas empresas e pelos trabalhadores ( 79 ).

107.

As maiores dificuldades para saber se houve ou não transferência de recursos estatais surgem quando os Estados aprovam mecanismos de intervenção na vida económica, em resultados dos quais certas empresas podem obter uma vantagem seletiva. Concretamente, a zona cinzenta corresponde a casos de intervenção do Estado que, indo além da adoção de uma simples legislação geral reguladora do setor, não se chegam a traduzir numa transferência direta de recursos. Neste reenvio é suscitado um destes casos, para cuja solução é necessário considerar, previamente, a complexa (e nem sempre linear) jurisprudência do Tribunal de Justiça a este respeito.

108.

A intervenção do Estado ou mediante recursos estatais abrange tanto os auxílios conferidos diretamente pelo Estado como os conferidos por organismos públicos ou privados instituídos ou por ele designados para gerir o auxílio ( 80 ). O direito da União não pode admitir que o simples facto de criar instituições autónomas encarregadas da distribuição destes auxílios permita contornar as regras relativas aos auxílios de Estado ( 81 ).

109.

Uma medida da autoridade pública que beneficie certas empresas ou certos produtos não perde o seu caráter de vantagem gratuita pelo facto de ser parcial ou totalmente financiada por contribuições impostas pela autoridade pública e cobradas às empresas interessadas ( 82 ).

110.

Com efeito, o artigo 107.o, n.o 1, TFUE, abrange todos os meios pecuniários que as autoridades públicas podem efetivamente utilizar para apoiar empresas, não sendo relevante que esses meios pertençam ou não de modo permanente ao património do Estado. Mesmo se as quantias correspondentes à medida em causa não se encontrarem de modo permanente na posse do Tesouro Público, o facto de estarem constantemente sob controlo público, e, portanto, à disposição das autoridades nacionais competentes, é suficiente para que sejam qualificadas de «recursos estatais» ( 83 ).

111.

No que diz respeito ao setor da eletricidade, no Acórdão de 19 de dezembro de 2013, Association Vent De Colère! e o., o Tribunal de Justiça afirmou que «os fundos alimentados por contribuições obrigatórias impostas pela legislação de um Estado‑Membro, geridas e repartidas de acordo com essa legislação, podem ser considerados recursos estatais na aceção do artigo 107.o, n.o 1, TFUE, mesmo que sejam geridos por entidades distintas da autoridade pública» ( 84 ).

112.

Desta jurisprudência resulta que o determinante para comprovar se os recursos controvertidos são estatais, na aceção do artigo 107.o, n.o 1, TFUE, é o grau de intervenção e de controlo das autoridades públicas sobre eles.

113.

A ausência de controlo das autoridades públicas explica o facto de o Tribunal de Justiça não considerar auxílios, por exemplo, os casos em que os recursos dos membros de uma associação profissional se destinam a financiar uma finalidade específica no interesse desses membros, que decide uma organização privada e tem propósitos puramente comerciais, relativamente aos quais o Estado atua simplesmente como veículo para conferir caráter obrigatório às contribuições introduzidas pelas organizações comerciais. Os processos Pearle ( 85 ) e Doux Élevages ( 86 ) constituem exemplos destes casos.

114.

A ausência de controlo estatal sobre as transferências de recursos também explica o facto de o Tribunal de Justiça não considerar auxílios as legislações das quais resultam a redistribuição financeira de uma entidade privada para outra, sem intervenção adicional do Estado. Em princípio, não há transferência de recursos estatais se os recursos passam diretamente de uma entidade privada para outra, sem transitar por um organismo público ou privado designado pelo Estado para gerir a transferência ( 87 ).

115.

Também não haverá transferência de recursos estatais quando as empresas, maioritariamente privadas, não tenham sido encarregadas pelo Estado‑Membro de gerir um recurso estatal, mas tenham apenas uma obrigação de compra utilizando os seus próprios recursos financeiros ( 88 ). É esta a situação do Acórdão PreussenElektra, segundo o qual que a obrigação, imposta por um Estado‑Membro às empresas privadas de fornecimento, de comprar a preços mínimos fixos a eletricidade produzida a partir de fontes de energia renováveis não engendra nenhuma transferência direta ou indireta de recursos estatais para as empresas produtoras deste tipo de eletricidade, não alterando esta circunstância o facto de os menores rendimentos das empresas sujeitas a essa obrigação causarem, provavelmente, uma diminuição de receitas fiscais, dado que esta consequência é inerente à medida ( 89 ). No referido caso, as empresas afetadas (ou seja, os fornecedores privados de eletricidade) estavam ligadas por uma obrigação de adquirir um tipo específico de eletricidade com os seus próprios recursos financeiros, mas não tinham sido designadas pelo Estado para gerir um regime de auxílios.

116.

O Tribunal de Justiça também não considerou que houvesse controlo estatal (e, portanto, transferência de recursos estatais) no mecanismo polaco que impunha aos fornecedores a obrigação de vender uma parte de energia elétrica de cogeração, equivalente a 15% das suas vendas anuais, aos consumidores finais ( 90 ).

117.

Contudo, o controlo estatal reaparece e terá transferência de recursos estatais quando os montantes pagos pelos particulares passam através de uma instituição pública ou privada designada para as canalizar para os beneficiários. Assim sucedia no processo Essent Netwerk Noord, em que uma instituição privada recebia a função, por via legal, de cobrar um suplemento do preço (tarifa) da energia elétrica, em nome do Estado, com a obrigação de o canalizar para os beneficiários, não estando autorizada a utilizar o seu montante para fins diferentes dos previstos na lei. O montante global deste suplemento (que o Tribunal de Justiça qualificou de imposto) encontrava‑se sob controlo público, o que era suficiente para o classificar de recurso estatal ( 91 ).

118.

O Tribunal de Justiça também não considerou que existisse controlo estatal no processo Vent de Colère! e o., no qual havia um mecanismo, financiado por todos os consumidores finais, que compensava integralmente os custos adicionais impostos às empresas sujeitas a uma obrigação de compra da energia elétrica de origem eólica (a um preço superior ao preço de mercado). Havia intervenção mediante recursos estatais, mesmo quando este mecanismo se baseava, parcialmente, numa transferência direta de recursos entre entidades privadas ( 92 ).

119.

Nesta mesma linha integra‑se o despacho do Tribunal de Justiça no processo Elcogás, no qual se discutia «se constituem uma intervenção do Estado ou mediante recursos estatais os montantes atribuídos a uma empresa privada produtora de energia elétrica que se financiam pelo conjunto dos utilizadores finais da energia elétrica estabelecidos no território nacional» ( 93 ).

120.

O Tribunal de Justiça respondeu que o mecanismo de compensação dos custos adicionais de que a referida empresa beneficiava (financiado mediante a tarifa final de eletricidade aplicada ao conjunto dos consumidores espanhóis e aos utilizadores das redes de transporte e de distribuição no território nacional) devia ser considerada uma intervenção do Estado ou mediante recursos estatais, na aceção do artigo 107.o, n.o 1, TFUE. A esse respeito, não era «pertinente […] o facto de os montantes destinados a compensar os custos adicionais não resultarem de um suplemento específico da tarifa de eletricidade e de o mecanismo de financiamento considerado não pertencer, em sentido estrito, à categoria de imposto, taxa ou taxa parafiscal nos termos do direito nacional» ( 94 ).

121.

Este controlo público também está presente, sendo, por esse motivo, considerados recursos estatais pelo Tribunal de Justiça as receitas geradas, segundo o regime dinamarquês, para compensar a sociedade pública (TV2 Reklame) pelo auxílio que gere e que consiste no direito a comercializar os espaços publicitários de TV2 ( 95 ).

122.

Segundo o Governo alemão e as empresas recorrentes, a sobretaxa EEG e a sua limitação para determinadas empresas energívoras são mecanismos instituídos por lei, mas não implicam transferência de recursos estatais nem estão sujeitos ao controlo das autoridades alemãs. Em sua opinião, este mecanismo enquadra‑se na jurisprudência PreussenElektra, porque a Lei EEG de 2012 não determinou alterações substanciais no que diz respeito à legislação alemã de 1990, que o Tribunal de Justiça não considerou auxílio de Estado.

123.

Pelo contrário, a Comissão (tal como tinha feito na Decisão 2015/1585) defende que há transferência de recursos a favor das empresas de elevado consumo energético, sob controlo das autoridades alemãs. Em sua opinião, trata‑se de um mecanismo de promoção das energias renováveis distinto do analisado no Acórdão PreussenElektra, sendo semelhante aos utilizados noutros Estados‑Membros (Bélgica, França, Espanha, Áustria), que o Tribunal de Justiça classificou de auxílios de Estado por implicar um fluxo de receitas sob controlo das Administrações a favor de determinadas empresas ( 96 ).

124.

A análise da jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa a esta matéria leva‑me a concordar com a posição da Comissão. Como ponto de partida, recordo que a sobretaxa EEG, recebida e administrada pelos GRT, foi estabelecida pelas autoridades alemãs para cobrir os custos decorrentes das tarifas reguladas e o prémio de mercado, previstos pela Lei EEG de 2012, que garantiam aos produtores de eletricidade verde (EEG) um preço superior ao de mercado. Por conseguinte, a sobretaxa EEG faz parte de uma política do Estado alemão orientada para o auxílio aos produtores de eletricidade EEG, estabelecida pela Lei EEG de 2012 e pelas suas normas complementares. Com a redução da referida sobretaxa a favor de determinadas empresas energívoras do setor industrial procurava‑se minimizar o impacto do custo do referido apoio nos seus respetivos orçamentos.

125.

Os principais elementos que evidenciam o controlo das autoridades alemãs sobre os recursos gerados pela sobretaxa EEG (incluindo a sua redução a favor de determinadas empresas energívoras) e, portanto, a sua natureza de «recursos estatais» são:

126.

Os produtores de eletricidade gerada a partir de fontes renováveis têm garantida a compra preferencial da mesma, bem como a receção do seu montante (mediante prémios legalmente previstos) pelos operadores de redes de distribuição local. Estes transferem a eletricidade procedente de energias renováveis para os GRT, que estão obrigados a pagar‑lhes os prémios que tenham pagado. A sobretaxa EEG é calculada em função da comercialização da eletricidade na bolsa elétrica. Assim, a sobretaxa EEG é distribuída de forma meramente financeira entre os GRT e estes repercutem‑na nas empresas que fornecem energia elétrica aos consumidores finais.

127.

A repercussão da sobretaxa EEG é uma decisão empresarial das empresas fornecedoras, mas realiza‑se de facto de modo sistemático e é consistente com o objetivo subjacente à Lei EEG de 2012. A limitação da sobretaxa para determinadas empresas energívoras é compensada com um aumento correspondente para os restantes dos consumidores ( 97 ), ou seja, para os que não beneficiam da referida limitação.

128.

Segundo o Governo alemão e as empresas recorrentes, a sobretaxa EEG (e, por conseguinte, a sua limitação) implicam apenas a mobilização de recursos privados entre empresas também privadas, cujas relações estão submetidas ao direito civil, com um fundamento simplesmente contratual. Tratar‑se‑ia de um sistema de fixação, por lei, de um preço mínimo de venda de um produto por parte de empresas privadas.

129.

Não concordo com este argumento, porque a sobretaxa EEG não resulta de uma mera iniciativa dos GRT, mas sim da aplicação da legislação alemã, que identificou os beneficiários da vantagem (produtores de eletricidade EEG e determinadas empresas energívoras), os denominados «critérios de elegibilidade» e o nível do auxílio, com a finalidade de obter os recursos financeiros para cobrir as despesas de auxílio à eletricidade EEG.

130.

Os GRT não têm liberdade para impor a sobretaxa EEG que desejem e as autoridades alemãs supervisionam a sua forma de cálculo, a sua cobrança e a sua gestão, bem como a limitação aplicável às empresas energívoras, que depende de um ato administrativo prévio. As disposições que regulam a referida sobretaxa garantem que, com ela, se obtém a cobertura financeira suficiente para pagar o auxílio à eletricidade EEG, incluindo a redução a favor das empresas energívoras. Estas disposições não permitem a cobrança de receitas adicionais, além da cobertura destes custos, e os GRT não podem utilizar a sobretaxa EEG para financiar outro tipo de atividade.

131.

O financiamento e a limitação da sobretaxa EEG foram concebidos de modo a que os custos de auxílio à produção de eletricidade EEG se repercutam em cascada sobre os operadores do mercado elétrico alemão. Tal como já afirmei, a lógica do sistema consiste no facto de:

132.

A natureza da sobretaxa EEG é, portanto, a própria de recursos estatais com os quais se auxilia a produção de eletricidade verde, e não a de meros recursos privados das empresas e dos consumidores, que as primeiras e estes possam negociar entre si.

133.

Não obsta a esse caráter o facto de não haver, na Alemanha, um organismo público especificamente concebido para gerir os referidos recursos (função que é atribuída aos operadores do mercado elétrico, designadamente, de modo coletivo, aos GRT). Tal como já recordei, segundo o Tribunal de Justiça, para que haja transferência de recursos estatais, para efeitos do artigo 107.o TFUE, não é necessário que tenham origem no orçamento ou no património do Estado, ou que sejam cobrados, redirigidos e geridos por um organismo público.

134.

Para atribuir o caráter de recursos estatais, é suficiente que tenham de ser transferidos de uns particulares para outros, para os fazer chegar aos beneficiários finais dos auxílios, mesmo sob a gestão de entidades distintas da autoridade pública, sempre que a transferência de recursos económicos (neste caso, desde os consumidores finais até às empresas produtoras de eletricidade verde) decorra de uma imposição legal e sob o controlo administrativo. Este é o mecanismo de auxílios previsto na Lei EEG de 2012, que me parece comparável aos que deram lugar à jurisprudência Association Vent De Colère! e o. ( 98 ).

135.

O desenho do esquema de auxílios foi da competência do legislador alemão, de modo que não estamos num contexto comparável ao do Acórdão Doux Élevage ( 99 ). Além disso, esses montantes têm um destino estabelecido pelo próprio legislador (o auxílio à produção de eletricidade EEG) e a sua utilização não é decidida discricionariamente pelos GRT ( 100 ).

136.

Ao contrário do que alegam o Governo alemão e as empresas recorrentes, a situação ora analisada não é equiparável à do Acórdão PreussenElektra. Neste último, o Tribunal de Justiça considerou que a possibilidade, prevista na legislação alemã, de as empresas produtoras de eletricidade com origem em fontes renováveis a venderem a um preço superior ao de mercado não implicava a mobilização de recursos estatais. As diferenças básicas entre ambos os processos são, na minha opinião, as seguintes:

137.

Estas características do sistema controvertido implicam que não se possa qualificar de simples mecanismo de fixação do preço mínimo de venda de um produto (eletricidade EEG) entre empresas privadas, na aceção dos Acórdãos PreussenElektra e Van Tiggele. Trata‑se, pelo contrário, de um regime mais global de promoção das energias renováveis a cujos produtores é assegurado um fluxo de recursos estatais, resultantes, em última instância, dos consumidores finais, que gerem de modo centralizado os GRT sob o controlo e a vigilância de três autoridades alemãs, designadamente, a Bundesnetzagentur (Agência Federal de Redes, Alemanha, a seguir «BNetzA»), o BAFA e o Umweltbundesamt (Agência do Ambiente, Alemanha). Referir‑me‑ei a estas funções posteriormente.

138.

O Governo alemão e as empresas recorrentes refutam, contra a apreciação contida na Decisão 2015/1585, que os GRT tenham sido designados coletivamente para gerir um recurso estatal. Em sua opinião, os diferentes operadores afetados pela Lei EEG de 2012, tal como os restantes operadores económicos, limitam‑se a liquidar entre si os créditos privados que resultam dos direitos que lhes são reconhecidos pela legislação. Neste aspeto, distinguem‑se dos organismos públicos ou privados cuja intervenção em mecanismos de auxílio à eletricidade EEG foi analisada no Acórdão Association Vent De Colère! e o.

139.

Creio, pelo contrário, que os GRT estão necessariamente obrigados a gerir a sobretaxa EEG (incluindo a sua redução para as empresas energívoras) por força da imposição da Lei EEG de 2012, convertendo‑se num ponto central do funcionamento do sistema de auxílio à eletricidade EEG. Tal decorre das funções previstas, designadamente, pelos §§ 34 a 39 da EEG de 2012 ( 102 ).

140.

A sobretaxa EEG traduz‑se em recursos adstritos a fins que foram prévia e exclusivamente definidos pelo legislador alemão, cuja cobrança exige a intervenção de determinados intermediários, encarregados da sua receção e da sua gestão. São montantes objeto de uma contabilidade separada, que não são incluídos no orçamento geral dos GRT nem são deixados à sua livre disposição. Os GRT são encarregados precisamente, por força de uma determinação estatal, de possibilitar o fluxo financeiro desde os consumidores finais aos produtores, no âmbito de uma obrigação que lhes foi legalmente imposta. Assim, não liquidam créditos privados, mas administram, sob a supervisão estatal, uma sobretaxa cuja natureza é de direito público.

141.

O Governo alemão e as empresas recorrentes alegam que as atribuições das autoridades públicas, designadamente, a BNetzA e o BAFA, são demasiado reduzidas para que possam exercer um controlo significativo sobre a sobretaxa EEG (e, consequentemente, sobre a limitação a favor das empresas energívoras). Segundo a Governo alemão, as normas da Lei EEG de 2012 relativas ao método de cálculo da sobretaxa, os requisitos de transparência e a supervisão realizada pela BNetzA têm apenas por finalidade evitar o enriquecimento ilegal de algum dos operadores privados ao longo da linha de pagamento.

142.

Contudo, as autoridades alemãs não supervisionam apenas a legalidade das atuações dos operadores envolvidos na receção da sobretaxa EEG mas também, sendo necessário, sancionam (BNetzA) ou verificam o direito de uma empresa energívora a beneficiar de uma redução da sobrecarga (BAFA). O controlo e a supervisão administrativa da sobretaxa EEG são, na minha opinião, inegáveis.

143.

Concretamente, nos termos do § 61 da EEG de 2012, compete à BNetzA o dever de controlar, no âmbito das suas missões de supervisão, se os GRT comercializam a eletricidade EEG em conformidade com o previsto no § 37 da mesma lei e se determinam, fixam, publicam e cobram a sobretaxa EEG aos fornecedores de eletricidade respeitando as disposições legais e regulamentares. Por outro lado, nos termos do § 48 da EEG de 2012, os GRT fornecem à BNetzA os dados utilizados pelo mecanismo de compensação ( 103 ).

144.

A BNetzA tem poderes de execução e funções relacionadas com os diferentes custos e receitas que os GRT estão autorizados a incluir no cálculo da sobretaxa EEG. A referida agência pode adotar decisões executivas para corrigir o nível da sobretaxa EEG e aplicar sanções pecuniárias aos operadores envolvidos no sistema, com a finalidade de fazer cumprir a Lei EEG de 2012.

145.

No que diz respeito às empresas energívoras, a atuação administrativa é igualmente relevante: essas empresas devem fornecer ao Ministério competente a informação necessária para este poder determinar se cumprem os objetivos prosseguidos no âmbito do § 40 da Lei EEG 2012. A BNetzA deve assegurar que a sobretaxa EEG seja apenas reduzida a fornecedores de eletricidade que cumpram as condições do § 39 da Lei EEG de 2012. Além disso, o BAFA decide se as empresas energívoras que o tenham requerido são autorizadas a pagar apenas uma sobretaxa EEG limitada, decisão que é impugnável nos tribunais alemães da jurisdição administrativa e não da jurisdição civil.

146.

Considerando esta enumeração, não taxativa, dos poderes de supervisão e de controlo das autoridades alemãs sobre os recursos recebidos a título de sobretaxa EEG, não encontro motivos suficientes para defender que a Decisão 2015/1585 seja inválida por afirmar que os referidos recursos estão sob controlo das referidas autoridades estatais.

147.

Entendo, portanto, que a limitação da sobretaxa EEG, tal como foi aplicada às empresas recorrentes, implica uma transferência de recursos estatais a seu favor, na aceção do artigo 107.o, n.o 1, TFUE.

148.

Atendendo às considerações efetuadas, proponho ao Tribunal de Justiça que:

«—

adquirir a eletricidade EEG produzida na sua área, quer diretamente junto do produtor, quando este estiver diretamente ligado à linha de transporte, quer dos operadores de redes de distribuição (ORD) a tarifas de aquisição, ou pagar o prémio de mercado. Por conseguinte, a eletricidade EEG, bem como os encargos financeiros do apoio previsto pela Lei EEG 2012, encontram‑se centralizados a nível de cada um dos quatro GRT,

—

aplicar o “privilégio da eletricidade verde” aos fornecedores que o solicitem e preencham as condições pertinentes, definidas no artigo § 39, n.o 1 da Lei EEG de 2012,

—

repartir entre si a quantidade de eletricidade EEG, de modo a que cada um adquira a mesma proporção de eletricidade EEG,

—

vender a eletricidade EEG no mercado à vista, de acordo com as regras definidas na Lei EEG 2012 e nas respetivas disposições de execução, o que podem fazer em conjunto,

—

calcular, em conjunto, a sobretaxa EEG, que deve ser idêntica para cada kWh consumido na Alemanha, como a diferença entre as receitas decorrentes da venda de eletricidade EEG e as despesas relacionadas com a aquisição de eletricidade EEG,

—

publicar, em conjunto, a sobretaxa EEG num formato específico num sítio Web comum,

—

publicar, igualmente, informações agregadas sobre a eletricidade EEG,

—

comparar a sobretaxa EEG prevista com a que deveria ter sido efetivamente aplicada num determinado ano e adaptar a sobretaxa para o ano seguinte,

—

publicar previsões com vários anos de antecedência,

—

cobrar a sobretaxa EEG aos fornecedores de eletricidade,

—

manter (individualmente) registos de todos os fluxos financeiros (despesas e receitas) relacionados com a Lei EEG 2012 em contas bancárias distintas.»

«—

os GRT vendem no mercado à vista a eletricidade em relação à qual são pagas tarifas de aquisição em conformidade com as regras aplicáveis […]

—

os GRT determinam, fixam e publicam corretamente a sobretaxa EEG,

—

os GRT cobram corretamente a sobretaxa EEG aos fornecedores de eletricidade,

—

os operadores das redes cobram corretamente as tarifas de aquisição e os prémios aos GRT.