Nos últimos anos, a inclusão da resolução de litígios entre os investidores e o Estado (RLIE) nos acordos de comércio e investimento tornou-se alvo de um maior controlo e questionamento público. Considera-se que alguns dos problemas identificados decorrem da RLIE, que assenta nos princípios de arbitragem. Estes problemas referem-se, designadamente, à pouca ou nenhuma legitimidade, coerência e transparência da RLIE, bem como à ausência de possibilidades de reexame.

Para superar estas limitações, a abordagem da União adotada a partir de 2015 consistiu em institucionalizar o sistema de resolução de litígios em matéria de investimento nos acordos comerciais e de investimento da UE através da inclusão do sistema de tribunais de investimento (STI). No entanto, devido à sua natureza bilateral, o STI não pode resolver inteiramente todos os problemas acima referidos. Além disso, a inclusão de STI nos acordos celebrados pela União tem consequências em termos de complexidade administrativa e impacto orçamental.

A iniciativa de criação de um tribunal multilateral de investimento visa estabelecer um quadro para a resolução dos litígios em matéria de investimento internacional 1 que seja permanente, independente e legítimo; previsível em razão de uma jurisprudência constante; que permita recorrer das decisões; com uma boa relação custo-eficácia; cujos procedimentos sejam eficazes e transparentes, permitindo a intervenção de terceiros (incluindo, por exemplo, organizações laborais ou ambientais interessadas). A independência do tribunal deve ser assegurada através de requisitos estritos em matéria de deontologia e imparcialidade, mandatos não renováveis, árbitros empregados a tempo inteiro e mecanismos independentes de nomeação.

Esta iniciativa tratará exclusivamente de questões processuais. Questões como a legislação aplicável ou as normas de interpretação, para nomeadamente garantir a coerência com outras obrigações internacionais (por exemplo, decorrentes da Organização Internacional do Trabalho e das convenções da ONU) serão tratadas no âmbito dos acordos de investimento subjacentes a aplicar pelo tribunal multilateral de investimento.

Esta iniciativa destina-se a alinhar a política da União no domínio da resolução de litígios em matéria de investimento com a abordagem da União noutros domínios da governação internacional e resolução de litígios internacionais, que privilegiam soluções multilaterais. Esta iniciativa não faz parte do programa para a adequação e a eficácia da regulamentação (REFIT) da Comissão.

O documento de reflexão da Comissão, de maio de 2015, «O investimento no âmbito do TTIP e mais além: a via da reforma. Reforçar o direito de legislar e evoluir da atual arbitragem ad hoc para um tribunal de investimento 2 » define uma abordagem bifásica para a reforma do sistema de RLIE tradicional. A primeira fase foi a inclusão de um sistema jurisdicional institucionalizado (o STI) para a resolução dos litígios em matéria de investimento em futuros acordos de comércio e de investimento da União. Numa segunda fase, a União deveria trabalhar com o objetivo de estabelecer um tribunal multilateral de investimento. Este tribunal multilateral visaria substituir todos os STI bilaterais previstos nos acordos de comércio e de investimento da União e permitir que a União, os seus Estados-Membros e os países parceiros substituíssem as disposições de RLIE nos seus acordos de investimento em vigor pelo acesso ao tribunal multilateral de investimento.

A presente recomendação está em consonância com a Comunicação da Comissão intitulada «Comércio para todos» 3 , de outubro de 2015, que estabelece que a Comissão irá, paralelamente aos seus esforços bilaterais, colaborar com os parceiros para chegar a acordo sobre a criação de um tribunal de investimento internacional verdadeiro e permanente».

Com efeito, ao publicar, em 12 de novembro de 2015, do texto proposto pela UE para a Parceria Transatlântica de Comércio e Investimento (TTIP) sobre a proteção dos investimentos e resolução de litígios em matéria de investimento, a Comissão declarou que «a Comissão começará a trabalhar, em conjunto com outros países, na criação de um tribunal internacional de investimentos permanente. [...] que levaria à substituição integral do «antigo» RLIE por um sistema moderno, eficiente, transparente e imparcial de resolução de litígios em matéria de investimentos à escala internacional» 4 .

É também coerente com o documento de reflexão da Comissão sobre o controlo da globalização, de maio de 2017 5 , que refere explicitamente a esta iniciativa quando afirma que «Os litígios devem deixar de ser decididos por árbitros no âmbito da chamada resolução de litígios entre os investidores e o Estado. É por esta razão que a Comissão propôs um Tribunal Multilateral de Investimento19 que iria criar um mecanismo justo e transparente».

Além disso, por ocasião da adoção pelo Conselho da decisão que autoriza a assinatura do Acordo Económico e Comercial Global (CETA), o Conselho declarou que «O Conselho apoia a Comissão Europeia na sua intenção de trabalhar com vista à criação de um tribunal multilateral de investimento, que substituirá o sistema bilateral estabelecido pelo CETA, uma vez criado, e em conformidade com os trâmites previstos no CETA» 6 .

O artigo 218.º, n.º 3, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE) estabelece que a Comissão apresenta recomendações ao Conselho, que adota uma decisão que autoriza a abertura de negociações e que designa o negociador da União. De acordo com o artigo 218.º, n.º 4, do TFUE, o Conselho pode endereçar diretrizes ao negociador.

Em conformidade com o artigo 5.º, n.º 3, do Tratado da União Europeia (TUE), o princípio da subsidiariedade não é aplicável nos domínios que sejam da competência exclusiva da UE.

No que respeita à proteção do investimento, a União dispõe de competências que são, em parte, exclusivas e, em parte, partilhadas.

O artigo 3.º do TFUE prevê que a União dispõe de competência exclusiva em matéria de política comercial comum. Nos termos do artigo 207.º do TFUE, o investimento direto estrangeiro (IDE), nomeadamente a possibilidade de negociar e celebrar acordos internacionais nesta matéria, faz parte da política comercial comum da União.

No seu parecer 2/15 relativo ao Acordo de Comércio Livre entre a UE e Singapura (ACLUES), o Tribunal de Justiça confirmou que a União possui, com base no artigo 207.º do TFUE, competências exclusivas quanto às disposições substantivas de proteção normalmente incluídas nos acordos de investimento, na medida em que tais disposições se apliquem ao IDE 7 . No mesmo parecer, o Tribunal de Justiça esclareceu que, em caso de investimento não-direto, a competência no que diz respeito a estas disposições materiais é partilhada entre a União e os Estados-Membros.

No seu parecer 2/15, o Tribunal de Justiça clarificou ainda que a competência no que respeita à RLIE (tanto no que respeita ao IDE como ao investimento não-direto) é partilhada entre a União e os seus Estados-Membros, na medida em que os Estados-Membros sejam chamados a agir como parte demandada em determinados litígios.

A União é parte, juntamente com os Estados-Membros, nos acordos que preveem a RLIE tradicional [o Tratado da Carta da Energia (TCE)] ou um STI [o Acordo Económico e Comercial Global UE-Canadá (CETA)] e pode ser chamada a agir enquanto parte demandada em litígios no âmbito desses acordos. Além disso, a Comissão está a negociar vários outros acordos de comércio livre e acordos de investimento autónomos que preveem um STI. Prevê-se que a União venha ser parte demandada em pelo menos alguns dos litígios em virtude desses acordos

Por conseguinte, a participação da União na convenção prevista é necessária para incluir, no seu âmbito de aplicação, os litígios em virtude dos acordos supramencionados em que a União é parte demandada.

Os acordos existentes que incluem RLIE ou STI em que a União é parte (o Tratado da Carta da Energia e o CETA) estabelecem que os Estados-Membros devem ser consultados em alguns casos. Os acordos previstos que incluem STI podiam também prever que os Estados-Membros fossem partes demandadas em determinados litígios. Além disso, os Estados-Membros foram autorizados pela União, nos termos do Regulamento n.º 1219/2012 8 , para manter ou celebrar cerca de 1 400 acordos bilaterais de investimento que contemplam RLIE tradicionais. Por estes motivos, a reforma multilateral da resolução de litígios em matéria de investimento previstos pela presente iniciativa tem de ser subscrita pelos Estados-Membros para além da União.

A presente recomendação de decisão do Conselho que autoriza a abertura de negociações com vista a uma convenção multilateral relativa ao estabelecimento de um tribunal multilateral para a resolução de litígios em matéria de investimento não vai além do que é necessário para alcançar os objetivos políticos almejados.

Em conformidade com o princípio da proporcionalidade, todas as opções foram ponderadas, a fim de avaliar a eficácia provável de uma medida política desta natureza. Estas opções são apresentadas em pormenor no relatório de avaliação de impacto.

Uma recomendação da Comissão relativa a uma decisão do Conselho autorizando a abertura de negociações está em conformidade com o artigo 218.º, n.º 3, do TFUE, que estabelece que a Comissão apresenta recomendações ao Conselho, que adota uma decisão que autoriza a abertura das negociações.

A RLIE é reexaminada periodicamente no contexto do Tratado da Carta da Energia, nos casos em que a União e os seus Estados-Membros como Partes Contratantes participam ativamente. Embora a modernização da proteção dos investimentos, incluindo a resolução de litígios, continue a ser uma prioridade da União no âmbito do reexame do Tratado da Carta da Energia, o vetor preferido para a reforma de resolução de litígios em matéria de investimento é a reforma multilateral consubstanciada na presente iniciativa.

Atá á data, não foi realizada nenhuma avaliação do STI, uma vez que a sua introdução é recente.

A Comissão prosseguiu ativamente o diálogo com as partes interessadas e procedeu a uma consulta exaustiva durante o processo de avaliação de impacto.

Entre 21 de dezembro de 2016 e 15 de março de 2017, a Comissão realizou uma consulta pública, que foi lançada em linha no sítio Web da DG TRADE e publicada no «EU Survey» (ou seja, a ferramenta em linha da Comissão para a realização de consultas públicas). As partes interessadas foram convidadas a responder a perguntas sobre os problemas que se colocam e as opções estratégicas a considerar, bem como os respetivos aspetos técnicos e eventual impacto. A consulta revelou a existência de um amplo apoio a uma reforma multilateral da resolução de litígios em matéria de investimento, tal como descrito na presente iniciativa, embora subsistam pontos de interrogação, em especial quanto aos seus aspetos técnicos.

As respostas à consulta pública foram publicadas no sítio Web da consulta. O relatório de síntese da consulta pública em linha, bem como o de todas as demais atividades levadas a cabo pela Comissão no âmbito da consulta das partes interessadas, encontram-se em anexo ao relatório de avaliação de impacto.

Foi realizada uma avaliação de impacto relativa à reforma multilateral da resolução de litígios em matéria de investimento, incluindo o possível estabelecimento de um tribunal multilateral de investimento. Figuram apensos à presente recomendação o relatório da avaliação de impacto e a respetiva ficha de síntese, assim como o parecer positivo do Comité de Controlo da Regulamentação.

Visto que a iniciativa relativa ao tribunal multilateral de investimento diz apenas respeito às normas processuais (ou seja, resolução de litígios) e não às disposições substantivas (incluídas nos acordos de investimento subjacentes), não se esperam impactos ambientais ou sociais.

O tribunal multilateral de investimento irá aliviar os encargos administrativos relacionados com a resolução de litígios em matéria de investimento através da sujeição de todos os litígios a um único conjunto de normas processuais. Garantirá aos investidores o acesso a um sistema legítimo, independente e eficaz de resolução de litígios em matéria de investimentos internacionais, independentemente da sua dimensão e/ou do volume de negócios. As PME podem beneficiar de assistência adicional devido ao seu menor volume de negócios. Espera-se que os procedimentos judiciais venham a ser mais breves e, consequentemente, menos gravosos para os investidores, em comparação com o sistema tradicional não reformado. Além disso, mais previsibilidade e coerência de interpretação das disposições substantivas em matéria de investimento contribuirão para reduzir o número de litígios.

Em conformidade com o artigo 21.º, n.º 1, do Tratado da União Europeia, a União assenta nos princípios da democracia, do Estado de direito, dos direitos humanos e das liberdades fundamentais, na medida em que dizem respeito a esta iniciativa, incluindo, em especial, o artigo 47.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.

A ação da União a nível multilateral não pode comprometer o nível de proteção dos direitos fundamentais na União. O tribunal multilateral de investimento destina-se a criar uma via de recurso suplementar ao abrigo do direito internacional para fazer cumprir as obrigações impostas aos Estados-Membros por acordos internacionais. Por conseguinte, não prejudica os direitos dos investidores estrangeiros em virtude do direito interno da União e da legislação dos Estados-Membros, nem as vias de recurso para fazer valer tais direitos.

A incidência financeira exata desta iniciativa é impossível de determinar, nesta fase, na medida em que os principais elementos do tribunal multilateral de investimento terão de ser negociados a nível multilateral. Considera-se que é menos dispendiosa do que a alternativa de manter o STI em acordos já negociados ou sujeitos a negociação e o sistema existente. Foram feitos vários cálculos com base num certo número de hipóteses, que estão incluídos no relatório de avaliação de impacto.

A Comissão efetuará um acompanhamento regular quando o tribunal multilateral estiver operacional. Irá também auditar regularmente a contribuição financeira da União para as despesas do tribunal. Proceder-se-á a uma avaliação do funcionamento do tribunal multilateral de investimento após um período de atividade suficiente que permita recolher dados pertinentes. O relatório de avaliação de impacto contém mais informações sobre as atividades de acompanhamento e avaliação.

A Comissão congratula-se com o facto de ser cada vez mais frequente os membros do Conselho da União Europeia discutirem nos respetivos parlamentos as negociações de investimentos numa fase inicial das mesmas, em consonância com as suas práticas institucionais. Incentiva os membros do Conselho da União Europeia a fazerem o mesmo em relação à presente recomendação de decisão do Conselho, tendo devidamente em conta a Decisão 2013/488/UE do Conselho relativa às regras de segurança aplicáveis à proteção das informações classificadas da UE 9 .