17.1.2018   

PT

Jornal Oficial da União Europeia

L 12/53

(1)

Em 30 de janeiro de 2017, as empresas DONG, Eneco e Nuon enviaram à Comissão, por correio eletrónico, um pedido nos termos do artigo 35.o da Diretiva 2014/25/UE («pedido»).

(2)

O pedido apresentado pela DONG, Eneco e Nuon, que são consideradas entidades adjudicantes na aceção do artigo 4.o da Diretiva 2014/25/UE, diz respeito, tal como descrito no pedido, ao mercado de produção e venda por grosso de eletricidade.

(3)

Os requerentes são «empresas públicas» na aceção da diretiva, uma vez que são, em última análise, controladas por autoridades estatais, regionais ou locais:

(4)

Dado que o pedido não está acompanhado de uma posição adotada por uma autoridade nacional independente, nos termos do artigo 35.o, n.o 2, da Diretiva 2014/25/UE, a Comissão informou as autoridades neerlandesas sobre o pedido e solicitou-lhes informações adicionais, por correio eletrónico, em 24 de março de 2017. A resposta ao pedido de informações foi transmitida pelas autoridades neerlandesas, por correio eletrónico, em 19 de junho de 2017. Uma vez que foi considerada incompleta, a Comissão solicitou esclarecimentos suplementares em 27 de julho de 2017, que foram apresentados pelas autoridades neerlandesas em 25 de setembro de 2017.

(5)

Dado que as respostas ao pedido de informações não foram recebidas dentro do prazo fixado pela Comissão, o prazo de tomada de decisão foi suspenso entre o termo do prazo estabelecido no pedido de informações (17 de abril de 2017) e a receção das informações completas (25 de setembro de 2017), pelo que o novo prazo para adoção de uma decisão da Comissão passou a ser 12 de dezembro de 2017.

(6)

A Diretiva 2014/25/UE aplica-se à adjudicação de contratos para a realização de atividades relacionadas com a produção e a venda por grosso de eletricidade, exceto quando esta atividade esteja isenta nos termos do artigo 34.o da mesma diretiva.

(7)

O artigo 34.o da Diretiva 2014/25/UE estabelece que os contratos destinados a permitir a realização de uma das atividades a que a diretiva se aplica não estão abrangidos pela mesma se, no Estado-Membro em que é exercida a atividade, esta última estiver diretamente exposta à concorrência em mercados de acesso não limitado. A exposição direta à concorrência é avaliada com base em critérios objetivos, tendo em conta as características específicas do setor em causa.

(8)

O acesso ao mercado é considerado não limitado se o Estado-Membro tiver transposto e aplicado a legislação pertinente da União relativa à abertura total ou parcial de um dado setor. Essa legislação consta do anexo III da Diretiva 2014/25/UE. No caso do setor da eletricidade, remete para a Diretiva 2009/72/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (4).

(9)

Os Países Baixos transpuseram a Diretiva 2009/72/CE para o direito nacional através da Lei neerlandesa da Eletricidade de 1998 (5) (Elektriciteitswet). Por conseguinte, e nos termos do artigo 34.o, n.o 1, o acesso ao mercado deve ser considerado não limitado em todo o território dos Países Baixos.

(10)

A exposição direta à concorrência deve ser avaliada com base em vários indicadores, não sendo nenhum deles decisivo per se. No caso dos mercados abrangidos pela presente decisão, a quota de mercado dos principais intervenientes num determinado mercado constitui um critério a ter em conta. Dadas as características dos mercados em causa, devem igualmente ser considerados outros critérios.

(11)

A presente decisão não prejudica a aplicação das regras relativas à concorrência e a outros domínios do direito da União. Em especial, os critérios e a metodologia adotados para avaliar a exposição direta à concorrência, nos termos do artigo 34.o da Diretiva 2014/25/UE, não são necessariamente idênticos aos utilizados para a avaliação nos termos do artigo 101.o ou 102.o do Tratado ou do Regulamento (CE) n.o 139/2004 do Conselho (6). Este ponto foi igualmente confirmado pelo Tribunal Geral num acórdão recente (7).

(12)

Importa não esquecer que o objetivo da presente decisão é determinar se os serviços abrangidos pelo pedido estão expostos a um nível de concorrência tal (em mercados de acesso não limitado na aceção do artigo 34.o da Diretiva 2014/25/UE) que garanta, mesmo na ausência da disciplina resultante das regras pormenorizadas aplicáveis aos contratos públicos definidas pela Diretiva 2014/25/UE, que os contratos para o exercício das atividades em causa serão executados de forma transparente e não discriminatória, com base em critérios suscetíveis de permitir aos compradores identificarem a solução globalmente mais vantajosa em termos económicos. Neste contexto, é importante ter em mente que, no mercado em causa, nem todos os intervenientes no mercado estão sujeitos às regras da contratação pública (8). Por conseguinte, as empresas não sujeitas a essas regras, quando atuam nos referidos mercados, podem exercer uma pressão concorrencial sobre os operadores que estão sujeitos às regras da contratação pública.

(13)

De acordo com um processo anterior da Comissão (COMP M.4110 E.ON – ENDESA, de 25 de abril de 2006 (9)), é possível distinguir os seguintes mercados relevantes do produto no setor da eletricidade: i) produção e fornecimento por grosso; ii) transporte; iii) distribuição e iv) fornecimento a retalho. Embora alguns destes mercados possam ser ainda subdivididos, a prática anterior da Comissão (10) tem rejeitado, até à data, uma distinção entre o mercado de produção de eletricidade e o mercado de fornecimento por grosso, já que a produção enquanto tal apenas constitui um primeiro passo na cadeia de valor, mas os volumes de eletricidade produzidos são comercializados através do mercado grossista.

(14)

O pedido da DONG, da Eneco e da Nuon respeita à produção e venda por grosso de eletricidade.

(15)

A Autoridade dos Consumidores e dos Mercados neerlandesa (Autoriteit Consument & Markt, ACM) considerou que o mercado de produção e venda por grosso de eletricidade inclui a produção a partir de fontes convencionais e renováveis (11). Assim sendo, a ACM observou que a energia eólica faz parte do mercado de produção e venda por grosso de eletricidade (12). Acrescentou que a eletricidade produzida a partir da energia eólica é comercializada nos mesmos mercados que a eletricidade proveniente de outras fontes (13). A ACM decidiu, portanto, não avaliar separadamente a venda por grosso da energia eólica.

(16)

Os requerentes consideram que a situação da eletricidade renovável nos Países Baixos difere da situação na Alemanha e Itália, respetivamente. De acordo com os requerentes, a eletricidade renovável nos Países Baixos está sujeita às leis do mercado, sendo, por conseguinte, permutável com a eletricidade convencional. A este respeito, os requerentes assinalam que todas as empresas energéticas que operam nos Países Baixos detêm uma empresa comercial. As atividades de comercialização destas empresas são utilizadas para obter eletricidade seja através de produção própria seja do mercado, de modo a respeitar as obrigações para com os seus clientes nos mercados retalhistas. Dentro desta carteira comercial, a eletricidade renovável é totalmente permutável com a eletricidade convencional. Quando as empresas comerciais obtêm a eletricidade através do mercado, compram-na nas bolsas de eletricidade, mas também através de acordos bilaterais como os acordos de aquisição de eletricidade (Power Purchase Agreements, PPA). As empresas comerciais celebram PPA tanto com produtores de eletricidade convencional como renovável. As empresas comerciais das empresas energéticas concorrem na venda de PPA com os produtores de eletricidade renovável, que vendem a sua eletricidade aos intervenientes no mercado. O operador da rede de transporte (ORT) não adquire nenhuma parte da produção renovável. Por conseguinte, de acordo com os requerentes, a produção de eletricidade renovável está efetivamente sujeita às leis do mercado, não sendo necessário seguir as regras europeias da contratação pública.

(17)

Os requerentes acrescentam que o quadro jurídico aplicável aos produtores de eletricidade convencional e renovável é semelhante. Em seu entender, a única diferença significativa consiste no subsídio recebido pelos produtores de eletricidade renovável, destinado a compensar a diferença entre o custo da eletricidade renovável e o preço de mercado. O regime de subsídios em vigor nos Países Baixos é conhecido por «Stimulering Duurzame Energieproductie» (SDE+).

(18)

Em 2012, a Comissão emitiu decisões de isenção para os mercados de eletricidade alemão e italiano (14). No que diz respeito à Alemanha, a Comissão considerou que «a produção e a comercialização da eletricidade que é regulada pela EEG» não faz parte do «mercado da produção e primeira venda de eletricidade produzida a partir de fontes convencionais», porque a «EEG não é normalmente vendida diretamente no mercado grossista, mas é em primeiro lugar comprada pelos operadores da rede de transporte, a uma taxa de remuneração legal». Do mesmo modo, para a Itália, a Comissão considerou que o mercado de produção e venda por grosso de eletricidade produzida a partir de fontes renováveis» é distinto do «mercado de produção e venda por grosso de eletricidade produzida a partir de fontes convencionais» porque «a venda da eletricidade produzida a partir de fontes renováveis abrangidas pelos mecanismos CIP6 e FIT é efetuada essencialmente através do operador de serviços energéticos». As principais razões para a Comissão fazer essa distinção eram, no essencial, a venda por produtores de eletricidade renovável da sua produção a uma entidade não comercial (Operador da Rede de Transporte — ORT na Alemanha e Gestore dei Servizi Energetici — GSE em Itália). Foram apresentadas as seguintes considerações adicionais nestes dois casos precedentes: i) alimentação prioritária a partir de fontes de energia renováveis e ii) aplicação de uma taxa de remuneração legal. A Comissão observou que a produção de energias renováveis na Alemanha e em Itália não estava, portanto, sujeita às leis do mercado.

(19)

No caso em apreço, os produtores de eletricidade renovável vendem a sua eletricidade diretamente no mercado grossista, em concorrência com os produtores de eletricidade convencional.

(20)

Além disso, a Lei da Eletricidade neerlandesa não exige uma alimentação prioritária em energias renováveis. O acesso prioritário às energias renováveis está previsto nas regras de gestão dos congestionamentos e só se aplica em caso de congestionamento da rede. Note-se, contudo, que nos últimos anos não ocorreram problemas de gestão de congestionamentos nos Países Baixos.

(21)

O único elemento comum com a jurisprudência alemã e italiana reside na taxa de remuneração legal. No entanto, importa salientar que mesmo este elemento apresenta diferenças significativas em relação aos dois casos precedentes. A este respeito, a Comissão observa que a atribuição do subsídio SDE+ está sujeita à concorrência através de um procedimento de concurso que determina o comportamento dos produtores de eletricidade renovável em matéria de contratação pública (15). Com efeito, ao abrigo do regime de subsídios SDE+, projetos com diferentes tecnologias renováveis têm de competir entre si por uma quantidade predeterminada de fundos disponíveis. Essa competição é neutra do ponto de vista tecnológico. Os projetos e/ou tecnologias que apresentem a proposta com o preço mais vantajoso receberão primeiro um subsídio, até esgotamento dos fundos disponíveis. Por conseguinte, o sistema neerlandês SDE+ encoraja a concorrência entre as propostas, procurando as empresas concorrentes minimizar os seus custos (o que justifica o valor do subsídio).

(22)

Por conseguinte, tendo em conta as considerações acima expostas, os produtores de eletricidade renovável nos Países Baixos estão sujeitos a pressões concorrenciais.

(23)

Tendo em conta as referidas especificidades do mercado neerlandês da eletricidade, para efeitos de avaliação das condições estabelecidas no artigo 34.o, n.o 1, da Diretiva 2014/25/UE, e sem prejuízo do direito da concorrência, o mercado do produto relevante é definido na presente decisão como o mercado de produção e venda por grosso de eletricidade produzida a partir de fontes convencionais e renováveis.

(24)

De acordo com o pedido, as atividades em causa são realizadas no território dos Países Baixos.

(25)

Na sua decisão RWE/Essent  (16), a Comissão considerou que o âmbito geográfico do mercado ou era igual ao território da Alemanha e dos Países Baixos (para as «horas mortas») e nacional (para as «horas de ponta»), ou era nacional (para todas as horas) — ou seja, o âmbito dependia de uma distinção suplementar entre «horas mortas» e «horas de ponta» (17).

(26)

No caso Nuon-Reliant, a ACM salientou que o mercado de produção e venda por grosso de eletricidade era, pelo menos, de âmbito nacional (18). A ACM teve em conta a pressão concorrencial das importações. A ACM observou que o mercado geográfico nas «horas mortas» cobria, pelo menos, os Países Baixos e a Alemanha (19). No entanto, realçou que nos períodos de elevada procura a pressão concorrencial das importações era limitada devido à reduzida capacidade de interconexão. A ACM observou que existia uma correlação pouco expressiva entre os preços nos Países Baixos e na Alemanha.

(27)

A ACM deu a entender que o mercado geográfico poderia ser mais vasto do que o mercado nacional também durante as «horas de ponta». Tal seria o caso se a capacidade de importação efetivamente disponível fosse alargada, pelo menos, a 6 500 MW (20). Além dos Países Baixos, esse mercado incluiria também a Alemanha ou a Bélgica. Além disso, no caso de um mercado com «fortes horas de ponta» (um cenário de última instância que a ACM deixou em aberto) (21), o mercado geográfico incluiria, pelo menos, os Países Baixos e a Alemanha, se a capacidade de importação efetivamente disponível fosse alargada a, pelo menos, 8 250 MW (22).

(28)

Desde a decisão Nuon/Essent, houve vários projetos destinados a aumentar a capacidade de interconexão de e para os Países Baixos. O cabo NorNed entre a Noruega e os Países Baixos está em funcionamento desde 2008, com uma capacidade de 700 MW. O cabo BritNed entre a Grã-Bretanha e os Países Baixos está em funcionamento desde 2011, com uma capacidade de 1 000 MW. Vários outros projetos estão em curso:

(29)

O aumento significativo da capacidade de interconexão entre os Países Baixos e os países vizinhos teve provavelmente um impacto positivo na concorrência do mercado de produção de eletricidade neerlandês.

(30)

A Comissão toma nota da importância crescente das importações no mercado de produção e venda por grosso de eletricidade nos Países Baixos e considera que, para efeitos de avaliação das condições estabelecidas no artigo 34.o, n.o 1, da Diretiva 2014/25/UE, e sem prejuízo do direito da concorrência, esse mercado deve ser considerado, pelo menos, de âmbito nacional.

(31)

Em decisões anteriores (23), a Comissão considerou que, relativamente ao mercado de produção e venda por grosso, a quota acumulada de mercado das três maiores empresas é relevante. Todavia, dado que nem todos os intervenientes no mercado estão sujeitos às regras da contratação pública, a análise incidiu na posição de mercado e nas pressões concorrenciais sobre os operadores individuais no mercado sujeitos a essas regras. Outras medidas de concentração podem também ser consideradas relevantes.

(32)

O Instituto Central de Estatísticas neerlandês (Centraal Bureau voor de Statistiek, CBS) apresentou um relatório em fevereiro de 2015 sobre o mercado da eletricidade nos Países Baixos (24). De acordo com o relatório, a capacidade instalada nos Países Baixos era de cerca de 31,5 GW, dos quais 20,1 GW centralizada e 11,5 GW descentralizada. Produção «centralizada» significa a produção de eletricidade por centrais nucleares ou térmicas que fornecem diretamente à rede de alta tensão. Todas as outras formas de produção de eletricidade são consideradas «descentralizadas», seja a produção termoelétrica, eólica, hidráulica ou solar.

Quadro 1

Capacidade instalada (MW e número de instalações) em 2012, 2013 e 2014

(33)

Os requerentes forneceram também os seus próprios dados sobre a produção, incluindo uma discriminação entre produção convencional e renovável. O quadro mostra que a produção total caiu lentamente, ao passo que as quotas de produção da DONG e da Eneco na produção total aumentaram lentamente. A produção total da Nuon manteve-se relativamente estável. Os requerentes detêm uma quota combinada aproximada de menos de 20 % da produção global. A sua quota de mercado combinada não é significativamente diferente na produção convencional e renovável.

Quadro 2

Produção de eletricidade, convencional e renovável (milhões de MWh), 2011-2015 (dados provisórios)  (25) , quotas de mercado entre parênteses

(34)

Foram fornecidos dados adicionais pelas autoridades neerlandesas em 25 de setembro de 2017, como resumidos no quadro que se segue.

(35)

Os dados apresentados pelos requerentes (26) e pelas autoridades neerlandesas revelam que os outros produtores de eletricidade, que em conjunto detêm uma quota de mercado acumulada entre cerca de 70 % e 80 %, não estão sujeitos às regras da contratação pública.

(36)

O objetivo da presente decisão consiste em determinar se as atividades de produção e venda por grosso de eletricidade estão expostas a um nível de concorrência tal (em mercados onde o acesso não é limitado) que garanta, mesmo na ausência da disciplina resultante das regras pormenorizadas aplicáveis aos contratos públicos definidas pela Diretiva 2014/25/UE, que os contratos celebrados com vista ao exercício das atividades em causa serão celebrados de forma transparente e não discriminatória, com base em critérios que permitam à entidade adjudicante identificar a solução globalmente mais vantajosa em termos económicos.

(37)

No que respeita à produção e ao fornecimento por grosso de eletricidade, os factos acima evocados podem ser considerados um indicador de exposição direta à concorrência dos operadores de mercado que estão abrangidos pela legislação em matéria de contratos públicos.

(38)

O nível das importações nos Países Baixos representa 28 % do fornecimento e consumo totais. Tal supera, nomeadamente, as importações de eletricidade em Itália (13,4 %), aquando da análise do mercado italiano de produção de eletricidade (27). A Comissão considerou que essas importações tiveram um efeito positivo na concorrência e que poderiam melhorar com uma maior capacidade de interconexão disponível. A dimensão das importações no mercado neerlandês reforça a conclusão de que as entidades adjudicantes que operam no mercado neerlandês de produção de eletricidade estão expostas à concorrência.

(39)

O grau de liquidez no mercado grossista, tal como analisado pela autoridade nacional da concorrência, ACM (28), e o funcionamento do mercado de compensação neerlandês não contrariam a conclusão de que as entidades adjudicantes que operam no mercado da produção dos Países Baixos estão expostas à concorrência.

(40)

Tendo em conta os fatores acima analisados, a condição de exposição direta à concorrência, prevista no artigo 34.o da Diretiva 2014/25/UE, deve ser considerada satisfeita pelas entidades adjudicantes, no que respeita à produção e à venda por grosso de eletricidade nos Países Baixos.

(41)

Além disso, uma vez que se considera preenchida a condição de acesso não limitado ao mercado, a Diretiva 2014/25/UE não deve ser aplicada quando as entidades adjudicantes atribuam contratos destinados a permitir a produção e venda por grosso de eletricidade nos Países Baixos, nem quando sejam organizados concursos de conceção com vista ao exercício da referida atividade nessa área geográfica.

(42)

A presente decisão baseia-se na situação de direito e de facto existente entre janeiro de 2017 e novembro de 2017, segundo as informações fornecidas pelos requerentes e pelas autoridades neerlandesas. É passível de revisão, caso as condições de aplicabilidade do artigo 34.o da Diretiva 2014/25/UE deixem de estar preenchidas, em virtude de alterações significativas na situação de direito ou de facto.

(43)

Importa recordar que o artigo 16.o da Diretiva 2014/23/UE do Parlamento Europeu e do Conselho (29) prevê a isenção de aplicação desta diretiva às concessões atribuídas pelas entidades adjudicantes, sempre que no Estado-Membro visado tenha sido estabelecido nos termos do artigo 35.o da diretiva que a atividade se encontra diretamente exposta à concorrência, como previsto no seu artigo 34.o. Visto que se concluiu que a atividade de produção e venda por grosso de eletricidade se encontra sujeita à concorrência, os contratos de concessão destinados a permitir o exercício dessa atividade nos Países Baixos serão excluídos do âmbito de aplicação da Diretiva 2014/23/UE.

(44)

As medidas previstas na presente decisão estão em conformidade com o parecer do Comité Consultivo para os Contratos Públicos,

1)

(subsidiárias da) DONG Energy Wind Power A/S, que é uma subsidiária indireta detida a 100 % pela DONG. Esta é igualmente a entidade que apresentou formalmente o pedido de isenção em nome da DONG;

2)

DONG Energy Netherlands B.V., que detém indiretamente 50 % da central elétrica Enecogen.