1.

Desde 2014, a União Europeia dispunha de um instrumento jurídico ( 2 ) cujo objetivo era atenuar o impacto ambiental dos transportes, diminuindo a dependência em relação aos combustíveis fósseis. Nesse instrumento, já se previa o estabelecimento das infraestruturas de abastecimento de combustíveis alternativos (entre os quais, a eletricidade) para os transportes rodoviários.

2.

O aumento do número de veículos elétricos a bateria e de veículos híbridos elétricos recarregáveis, o desenvolvimento dos combustíveis alternativos e a preferência pelos mesmos sobre os combustíveis fósseis levaram à aprovação de um novo quadro jurídico, plasmado no Regulamento (UE) 2023/1804 ( 3 ).

3.

No litígio que deu origem ao presente reenvio prejudicial, discute‑se a licitude de uma decisão adotada pela sociedade responsável pela gestão das autoestradas federais alemãs (a Die Autobahn GmbH des Bundes; a seguir «Autobahn des Bundes») que, sem recorrer a um procedimento de concurso, ampliou determinados contratos de concessão de áreas de serviço das autoestradas, a fim de que os respetivos concessionários pudessem instalar pontos de carregamento para veículos elétricos nessas estradas.

4.

Esta decisão foi impugnada por duas empresas que se dedicam à instalação e exploração de infraestruturas de carregamento para veículos elétricos. Em seu entender, a instalação de novos pontos de carregamento para veículos elétricos nas áreas de serviço das autoestradas alemãs que são geridas pelos atuais concessionários deveria ser aberta, e não subtraída, à concorrência.

5.

No âmbito deste litígio, o Tribunal de Justiça deve pronunciar‑se sobre a aplicação da Diretiva 2014/23/UE ( 4 ) às modificações de concessões, nos casos em que, por sua vez, essas concessões não foram, por sua vez, sujeitas a procedimentos de concurso.

6.

O artigo 43.o («Modificação de contratos durante o seu período de vigência»), n.o 1, alínea c), dispõe:

«1.   As concessões podem ser modificadas sem novo procedimento de concessão, nos termos da presente diretiva, em qualquer dos seguintes casos:

[…]

7.

Segundo o § 132 («Modificação de contratos durante o seu período de vigência»):

«(1)   Qualquer modificação substancial de um contrato público durante o seu período de vigência exige um novo procedimento de adjudicação. Constituem modificações substanciais as que levam a que o contrato público seja significativamente diferente do contrato público inicialmente adjudicado. […]

(2)   Sem prejuízo do disposto no n.o 1, é permitida a modificação de um contrato público sem realização de um novo procedimento de contratação, se

[…]

Nos casos previstos nos pontos 1 e 2 do primeiro período, o preço não pode ser aumentado em mais de 50 % do valor do contrato inicial […]».

8.

O § 135 («Ineficácia») indica:

«(1)   Um contrato público é ineficaz desde o início, se a entidade adjudicante:

[…]

e essa violação tiver sido declarada no âmbito de um processo de recurso.

(2)   A ineficácia a que se refere o n.o 1 só pode ser declarada se tiver sido invocada no âmbito de um processo de recurso no prazo de 30 dias de calendário a contar da data em que a entidade adjudicante informou os proponentes e candidatos interessados da celebração do contrato, mas, o mais tardar, seis meses após a celebração do contrato. Se a entidade adjudicante tiver publicado a adjudicação do contrato no Jornal Oficial da União Europeia, o prazo para invocar a ineficácia é de 30 dias de calendário a contar da data da publicação do anúncio de adjudicação do contrato no Jornal Oficial da União Europeia.

[…]».

9.

Nos termos do § 154 («Outras disposições aplicáveis»):

«Além disso, são aplicáveis mutatis mutandis à adjudicação de concessões […] as seguintes disposições:

[…]

[…]».

10.

Nos termos do seu § 5, n.o 3, primeiro período, deverá ser proposto ao titular de uma concessão de exploração de uma instalação de serviço auxiliar com postos de abastecimento de combustíveis que tome a seu cargo por sua própria conta a construção, manutenção e exploração dos pontos de carregamento de alta potência planeados para esse local, na medida em que tal seja necessário e que a tal não se oponha a parte 4 da GWB ( 7 ).

11.

A Autobahn des Bundes é uma sociedade de direito privado, propriedade inalienável da República Federal da Alemanha. O Governo Federal confiou‑lhe, a partir de 1 de janeiro de 2021, o planeamento, a construção, a exploração, a manutenção, o financiamento e a gestão dos ativos das autoestradas federais.

12.

A rede de autoestradas federais conta com mais de 400 áreas de serviço. Nestas, são oferecidos serviços auxiliares, como postos de abastecimento de combustíveis, estacionamento de veículos, instalações sanitárias e áreas de restauração.

13.

A partir de 1951, o antecessor legal da Autobahn des Bundes confiou a exploração dessas áreas de serviço à sociedade estatal Gesellschaft für Nebenbetriebe der Bundesautobahnen mbH, fundada pela República Federal da Alemanha nesse mesmo ano.

14.

Em 1994, a Gesellschaft für Nebenbetriebe der Bundesautobahnen passou a denominar‑se Tank & Rast AG, mantendo como único acionista a República Federal da Alemanha. Ainda nesse ano, a Tank & Rast AG adquiriu a sociedade Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH.

15.

Entre 1996 e 1998, o antecessor legal da Autobahn des Bundes celebrou, sem concurso prévio, com a Tank & Rast AG cerca de 280 contratos de concessão de exploração de áreas de serviço, com uma duração máxima de 40 anos, que atualmente continuam em vigor. Durante esse período, a Tank & Rast AG ainda era uma empresa de propriedade federal.

16.

Esses contratos:

17.

Em 1998, foi iniciado um processo de privatização da Tank & Rast AG, no qual participaram cerca de 50 candidatos alemães e estrangeiros ( 9 ).

18.

O processo de privatização foi concluído em 29 de outubro de 1998, com a compra da Tank & Rast AG por um consórcio constituído pela LSG Lufthansa Service Holding AG, pela Allianz Capital Partners GmbH e por três sociedades de investimento ( 10 ).

19.

Após a privatização da Tank & Rast AG, foram adjudicadas à Autobahn Tank & Rast e à Ostdeutsche Autobahntankstellen ( 11 ), entre 1999 e 2019, cerca de outras 80 concessões de áreas de serviço, 19 das quais, segundo essas sociedades, através de concurso.

20.

Em 28 de abril de 2022, a Autobahn des Bundes acordou com a Autobahn Tank & Rast e com a Ostdeutsche Autobahntankstellen um complemento aos contratos de concessão existentes, com vista à tomada a cargo por sua própria conta, da construção, manutenção e exploração de infraestruturas operacionais de carregamento de alta potência nas áreas de serviço correspondentes. A nova cláusula impunha a obrigação de manter disponível um determinado número de pontos de carregamento em cada local ( 12 ).

21.

A Autobahn des Bundes publicou o acordo de modificação dos contratos no Suplemento do Jornal Oficial da União Europeia em 6 de maio de 2022 ( 13 ).

22.

Nesse anúncio, a Autobahn des Bundes explicou que a nova cláusula aditada aos contratos de concessão não estava sujeita a concurso público; portanto, o complemento foi adjudicado por ajuste direto. Não existiu uma modificação substancial dos contratos de concessão existentes, na aceção do § 132, n.o 1, da GWB, e mesmo que essa modificação tivesse sido substancial, teria acolhimento no n.o 2 da mesma disposição. A disponibilização de infraestruturas de carregamento de alta potência é um serviço suplementar que se tornou necessário no âmbito dos contratos de concessão e que não era previsível no momento da sua celebração.

23.

A Fastned Deutschland GmbH & Co KG (a seguir «Fastned») e a Tesla Germany GmbH (a seguir «Tesla») são empresas que se dedicam à instalação e exploração de infraestruturas de carregamento para veículos elétricos.

24.

Por requerimento apresentado na Vergabekammer des Bundes (Secção Federal dos Contratos Públicos, Alemanha) em 20 de maio de 2022, a Fastned e a Tesla pediram a instauração de um processo de recurso contra o complemento aos contratos de concessão.

25.

Como fundamento do seu pedido, a Fastned e a Tesla alegaram que o acordo complementar era nulo, por força do § 135, n.o 1, ponto 2, da GWB, uma vez que os contratos originais tinham sido adjudicados sem a publicação prévia de um anúncio de concurso à escala da União. A modificação do contrato não pode ter por base o § 132 da GWB, que não é aplicável pelo facto de as concessões existentes não terem sido adjudicadas no âmbito de um concurso.

26.

Em 15 de junho de 2022, a Vergabekammer des Bundes (Secção Federal dos Contratos Públicos) indeferiu o pedido ( 14 ).

27.

A Fastned e a Tesla ( 15 ) interpuseram recurso desse indeferimento no Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal Regional Superior de Dusseldórfia, Alemanha), que a Autobahn des Bundes, Autobahn Tank & Rast e a Ostdeutsche Autobahntankstellen contestaram.

28.

Segundo o órgão jurisdicional de reenvio ( 16 ), as posições aí defendidas pelas partes são as seguintes:

29.

Nestas condições, o Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal Regional Superior de Dusseldórfia) submete ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:

«Deve o artigo 72.o, n.o 1, alínea c), da Diretiva 2014/24 ser interpretado no sentido de que são igualmente abrangidos pelo seu âmbito de aplicação os contratos públicos adjudicados anteriormente fora do âmbito de aplicação dessa diretiva a uma entidade in house, ainda que as condições da adjudicação in house já não estejam preenchidas no momento da modificação do contrato?»

30.

O pedido de decisão prejudicial deu entrada no Tribunal de Justiça em 19 de julho de 2023.

31.

Apresentaram observações escritas a Fastned, a Tesla, a Autobahn des Bundes, a Autobahn Tank & Rast GmbH, conjuntamente com a Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH, o Governo Alemão e a Comissão Europeia. Com exceção da Tesla ( 18 ), todos participaram na audiência realizada em 9 de julho de 2024.

32.

Estou de acordo com todas as partes e intervenientes no processo em que, uma vez que o litígio se circunscreve à modificação de contratos de concessão, é aplicável o artigo 43.o da Diretiva 2014/23, e não o artigo 72.o («Modificação de contratos durante o seu período de vigência») da Diretiva 2014/24, sobre o qual incide a questão do órgão jurisdicional de reenvio ( 19 ).

33.

Em qualquer caso, dada a similitude da redação dessas duas disposições, as observações acerca de uma delas seriam transponíveis para a outra.

34.

Para clarificar e concentrar o debate, considero oportuno reproduzir o conteúdo da questão prejudicial examinando tanto aquilo que a mesma inclui como aquilo que não inclui.

35.

O órgão jurisdicional de reenvio pede unicamente a interpretação do artigo 72.o, n.o 1, alínea c), da Diretiva 2014/24, com vista a que se esclareça se o mesmo diz respeito a contratos que não estavam sujeitos a essa diretiva no momento da sua celebração, mas cuja modificação ocorreu depois da sua entrada em vigor. Como indiquei anteriormente, a disposição correspondente da Diretiva 2014/23 é o seu artigo 43.o, n.o 1, alínea c).

36.

O órgão jurisdicional de reenvio parte das seguintes premissas:

37.

Contudo, o órgão jurisdicional de reenvio não coloca nenhuma dúvida acerca da natureza das modificações introduzidas nos contratos de concessão em 2022, para os efeitos do artigo 43.o, n.o 1, alínea c), da Diretiva 2014/23.

38.

No entender do órgão jurisdicional de reenvio, essas modificações são, em princípio, substanciais, na aceção do § 132, n.o 1, da GWB ( 20 ), mas, ao mesmo tempo, preenchem os pressupostos do ponto 3 do n.o 2 da mesma disposição, que correspondem aos do artigo 43.o, n.o 1, alínea c), da Diretiva 2014/23, dado que:

39.

Portanto, o que o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber não é se as modificações, ainda que sejam substanciais, são admissíveis em razão do seu conteúdo [ou seja, em função do facto de respeitarem ou não os requisitos do artigo 43.o, n.o 1, alínea c), da Diretiva 2014/23] ( 21 ), mas sim em função da origem dos contratos de concessão que são modificados.

40.

Embora algumas das partes e intervenientes tenham manifestado reservas relativamente à qualificação feita pelo órgão jurisdicional de reenvio no que diz respeito à natureza das modificações contratuais e, em concreto, ao seu enquadramento no artigo 43.o, n.o 1, alínea c), da Diretiva 2014/23, penso que o Tribunal de Justiça se deveria limitar aos exatos termos da questão prejudicial. Nas suas observações escritas, a Fastned e a Tesla reconhecem expressamente que essa questão não abarca o aspeto relativo à natureza da modificação acordada ( 22 ).

41.

Assim, circunscrita a questão à incidência que a adjudicação inicial da concessão possa ter sobre a sua modificação posterior, penso que é preciso distinguir duas vertentes, que abordarei separadamente:

42.

Adianto que, na minha opinião, o artigo 43.o, n.o 1, alínea c), da Diretiva 2014/23 não é aplicável às modificações das concessões adjudicadas in house enquanto as mesmas permanecerem em vigor como tal, ou seja, sempre que continuem a manter a natureza que justificou que não estivessem sujeitas à aplicação dessa diretiva.

43.

No seu título I, a Diretiva 2014/23 delimita o seu objeto e âmbito de aplicação. Inserido na secção II («Exclusões») do capítulo I desse título, o artigo 17.o ( 24 ) prevê que as concessões adjudicadas nas condições aí estabelecidas ficam excluídas do âmbito de aplicação dessa diretiva ( 25 ).

44.

O considerando 45 da Diretiva 2014/23 explica que, através da mesma, se clarifica «em que casos os contratos celebrados dentro do setor público não estão sujeitos à aplicação das regras estabelecidas na presente diretiva». Assim, pois, nem esse considerando nem o artigo 17.o estabelecem distinções em função do facto de as regras cuja aplicação é excluída dizerem respeito à adjudicação, à execução, à modificação ou ao termo dos contratos de concessão ( 26 ).

45.

O artigo 17.o da Diretiva 2014/23 habilita os Estados‑Membros a excluírem do âmbito de aplicação desta diretiva uma «transação interna» entre entidades do setor público ( 27 ). Respeita, desse modo, a liberdade desses Estados para exercerem as funções abrangidas pela sua esfera de competências através de meios instrumentais próprios e sem recorrer ao mercado ( 28 ).

46.

Seria incompreensível que essa liberdade se limitasse apenas à atribuição inicial de uma concessão, pela entidade adjudicante, a favor da pessoa coletiva por si controlada. Nos casos em que surja a necessidade de modificar substancialmente a concessão confiada aos meios próprios da entidade adjudicante e que é mantida a favor dos mesmos, subsistem, em princípio, as mesmas razões que justificavam a adjudicação in house inicial.

47.

Mas, ao optar pelo sistema in house, quer seja para a adjudicação inicial da concessão ou para as suas modificações substanciais posteriores, a entidade adjudicante está, logicamente, sujeita às condições ( 29 ) e limites ( 30 ) que são impostos a este tipo de adjudicações. Em particular, se pretender introduzir uma modificação substancial que consista numa mudança de concessionário, deve satisfazer as exigências que justificam o recurso a meios próprios (ou a uma cooperação horizontal). Se assim não for, haverá que realizar um concurso.

48.

Com efeito, se a modificação substancial recair sobre elementos subjetivos que, depois de terem permitido a adjudicação in house, já não se verificam para uma adjudicação desse tipo, a concessão passa a estar sujeita ao regime de regulação normal. Uma alteração dessas características (a substituição do adjudicatário inicial por outro que não está sob o controlo da entidade adjudicante) obriga à abertura de um concurso em conformidade com a Diretiva 2014/23, uma vez que a situação já não estaria excluída do seu âmbito de aplicação ( 31 ).

49.

Mesmo reconhecendo o caráter especial das circunstâncias que subjazem ao Acórdão Comune di Lerici, penso que esse acórdão apoia o que afirmo, quando indica que a modificação de um contrato inicialmente adjudicado (sem concurso) a uma entidade in house«não pode […] ser abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 72.o da Diretiva 2014/24» ( 32 ) e, em seguida, enquadra a análise dessa modificação no artigo 12.o da mesma diretiva (similar ao artigo 17.o da Diretiva 2014/23) ( 33 ).

50.

Nesse segundo passo, o Tribunal de Justiça:

51.

O exame do artigo 43.o, n.o 1, alínea c), da Diretiva 2014/23, que trata especificamente do regime jurídico das modificações das concessões durante o seu período de vigência, não altera a opinião que expus.

52.

Na sua redação, a disposição não fornece nenhuma indicação sobre as concessões às quais é aplicável. Esta omissão não basta para defender, sem mais, que o artigo 43.o, n.o 1, alínea c), da Diretiva 2014/23 afeta as concessões que são excluídas da aplicação dessa diretiva. Por outras palavras, a disposição não tem um âmbito de aplicação próprio e autónomo, diferente do âmbito geral que é indicado por essa diretiva.

53.

A interpretação sistemática da disposição confirma que a mesma se circunscreve às modificações introduzidas em concessões que, inicialmente, foram adjudicadas mediante um procedimento de adjudicação aberto à concorrência. É o que decorre de outros números do artigo 43.o, em particular:

54.

Como já afirmei, o Acórdão Comune di Lerici conduz a que o artigo 72.o da Diretiva 2014/24 não seja aplicado, na sua totalidade, aos contratos inicialmente adjudicados a entidades que constituam meios próprios. É o que infere dos n.os 1, alínea d), ii), e 4, desse artigo, idênticos aos números correspondentes do artigo 43.o da Diretiva 2014/23.

55.

Das observações expostas, decorrem duas consequências relevantes para o presente litígio, no que diz respeito à interpretação do artigo 43.o, n.o 1, alínea c), da Diretiva 2014/23:

56.

A Fastned e, com alguns matizes, a Comissão ( 34 ) defendem que a aplicação do artigo 43.o, n.o 1, alínea c), da Diretiva 2014/23 está sujeita ao pressuposto, não expresso, de a adjudicação inicial ( 35 ) da concessão ter respeitado a regulamentação em matéria de contratos públicos que estava em vigor no momento em que foi realizada.

57.

A sua argumentação concentra‑se na defesa dos princípios que regem a contratação pública. Na sua opinião, quando uma adjudicação é ilícita ab origine, autorizar uma alteração posterior (substancial) da concessão, sem concurso, equivale a perpetuar a violação inicial desses princípios.

58.

Porém, sustentam, e repetiram‑no na audiência, que concluir pela violação inicial da regulamentação em matéria de contratos públicos não afeta a validade das concessões em vigor ( 36 ), mas apenas a sua modificação posterior, que exige a abertura de um procedimento de adjudicação ( 37 ).

59.

Não me parece que, no essencial, esta interpretação (a seguir «tese Fastned‑Comissão») seja acertada.

60.

Antes de mais, a tese Fastned‑Comissão dificilmente encontra apoio na Diretiva 2014/23. Do ponto de vista literal, o seu artigo 43.o, n.o 1, alínea c), não prevê a exigência de regularidade da adjudicação inicial ou de qualquer outro ato anterior à modificação do contrato. Segundo essa disposição, a admissibilidade de uma modificação substancial efetuada sem concurso deve ser apreciada tomando como referências:

61.

A tese Fastned‑Comissão também não tem suporte nos antecedentes legislativos ( 38 ). Pelo contrário, em comparação com a regulamentação anterior, a regulamentação atual tem um alcance mais amplo no que diz respeito às alterações contratuais que prevê. As condições que estabelece para a sua realização são mais flexíveis ( 39 ).

62.

Do ponto de vista sistemático, o requisito da regularidade da adjudicação inicial, como condição essencial da posterior modificação sem concurso, não figura em nenhum dos outros casos previstos no artigo 43.o da Diretiva 2014/23 ( 40 ).

63.

A tese Fastned‑Comissão coaduna‑se mal com uma norma que tem como pressuposto uma concessão em vigor e que, numa perspetiva de futuro, tende a tornar possível que a sua execução se prolongue. Não parece coerente facilitar a alteração a uma concessão para que a mesma possa continuar a ser executada e, ao mesmo tempo, subordinar o benefício dessa flexibilidade a um evento passado que, embora tenha podido impedir, no seu devido momento, que o contrato vigorasse, não o fez.

64.

O artigo 43.o, n.o 1, alínea c), da Diretiva 2014/23 parte de uma concessão em vigor, cuja licitude: i) decorre do facto de a sua adjudicação ter sido efetuada de forma juridicamente correta; ou ii) não foi impugnada atempadamente de acordo com o sistema de vias de recurso; ou iii) foi objeto de recurso, mas o resultado desse recurso não obrigou a pôr termo à própria concessão.

65.

Em meu entender, não tem sentido associar essa disposição a uma finalidade sancionatória ( 41 ), quando, na realidade, se trata de uma norma habilitadora: dentro de certos limites, permite introduzir na concessão modificações que, de outro modo, só seriam possíveis mediante concurso.

66.

Uma leitura de uma ótica sancionatória da disposição relativa às modificações de concessões ( 42 ), além de introduzir um elemento estranho na Diretiva 2014/23, equivaleria a alterar indiretamente o sistema de vias de recurso, para o qual essa mesma diretiva remete e que abordarei posteriormente.

67.

Por último, da perspetiva dos princípios materiais informadores do direito da contratação pública ( 43 ), o princípio da abertura das concessões à concorrência poderia, efetivamente, entrar em jogo neste tipo de situações, como o Regulamento 2023/1804 (inaplicável ratione temporis no presente litígio) salientou no seu considerando 32 ( 44 ).

68.

Ora, para favorecer a concorrência, não é indispensável declarar a nulidade da modificação substancial efetuada: ainda menos se o órgão jurisdicional de reenvio concluir que estão preenchidos os requisitos da aplicação do artigo 43.o, n.o 1, alínea c), da Diretiva 2014/23. O resultado pode ser conseguido por outras vias ( 45 ): por exemplo, atribuindo aos atuais concessionários a titularidade das funções que a Schnellladegesetz 2021 lhes reconhece, mas exigindo‑lhes que, por sua vez, possibilitem aos operadores de carregamento (como a Fastned) tomarem a seu cargo, mediante concurso público prévio, a prestação desse serviço auxiliar nas suas áreas de serviço ( 46 ).

69.

Além disso, a tese Fastned‑Comissão é confrontada com duas objeções que exigem uma análise mais ampla: a respeitante à segurança jurídica e a que põe a tónica na aplicação das Diretivas Vias de Recurso.

70.

Na falta de uma indicação, no artigo 43.o, n.o 1, alínea c), da Diretiva 2014/23, que não deixe lugar a dúvidas acerca de uma intenção diferente por parte do legislador, em meu entender, a tese Fastned‑Comissão não pode ser acolhida por razões de segurança jurídica.

71.

Com efeito, pôr em causa a licitude de uma adjudicação inicial com base num facto futuro e incerto, como a necessidade de adaptar o contrato em virtude de circunstâncias posteriores que, no momento dessa adjudicação, não eram previsíveis para uma entidade adjudicante diligente, é dificilmente compatível com a segurança jurídica.

72.

A segurança jurídica exige, com caráter geral, «que as normas jurídicas sejam claras, precisas e previsíveis nos seus efeitos, em particular quando podem ter consequências desfavoráveis para os indivíduos e as empresas» ( 47 ). Quanto aos prazos de caducidade para interpor recurso, «para cumprir a sua função de garantir a segurança jurídica, estes prazos devem ser fixados antecipadamente» e «ser suficientemente previsíveis» ( 48 ). Por definição, não reúnem estas características os prazos para a propositura de uma ação destinada a obter a declaração da irregularidade de um contrato que comecem a correr com a verificação de um evento futuro e incerto, alheio à vontade dos contraentes.

73.

O artigo 43.o, n.o 1, alínea c), da Diretiva 2014/23 não é aplicável a contratos adjudicados antes de 18 de abril de 2016 ( 49 ). Acolher a tese Fastned‑Comissão equivaleria a admitir que a regularidade de concessões anteriores à Diretiva 2014/23 pode ser impugnada ( 50 ), para o que bastaria que a sua modificação (substancial) fosse posterior a essa data ( 51 ).

74.

O Tribunal de Justiça assinalou que o direito da União não obriga a que um Estado‑Membro intervenha, a pedido de um particular, em relações jurídicas existentes, duradouras ou constituídas por tempo indeterminado, ainda que tenham sido criadas de modo não conforme com determinada diretiva, quando essas relações tenham sido constituídas antes de expirado o prazo para transposição dessa diretiva ( 52 ).

75.

Além disso, recordou, em jurisprudência constante, que o princípio da segurança jurídica se opõe a que uma norma jurídica nova seja aplicada retroativamente, a saber, a uma situação ocorrida antes da sua entrada em vigor ( 53 ).

76.

Também por razões de segurança jurídica, o Tribunal de Justiça julgou inadmissível uma regulamentação nacional que permite a instauração de processos destinados a fiscalizar a legalidade de alterações a contratos de contratação pública, apesar de ter expirado o prazo de caducidade previsto pela regulamentação ao abrigo da qual essas alterações foram realizadas ( 54 ).

77.

No que respeita à segurança jurídica para a entidade adjudicante e para o adjudicatário de uma concessão em vigor, o que foi declarado no Acórdão Hungeod (relativamente à reabertura, por uma lei, dos prazos de recurso fixados por outra lei anterior e que já tinham terminado) é transponível para situações como a do presente processo. Neste tipo de situações, o efeitomaterial da reabertura dos prazos já caducados relaciona‑se com circunstâncias que uma entidade adjudicante diligente não pôde prever ao abrir o concurso (mas que, depois, tornam necessário adaptar esse contrato).

78.

A Fastned tenta refutar o argumento relativo à segurança jurídica ( 55 ) alegando que, no quadro de um recurso dirigido contra a modificação da concessão, verificar, a título incidental, que a adjudicação inicial violou as normas em matéria de contratos públicos não teria por objetivo privar a concessão de efeitos, nem aplicar uma coima ( 56 ). Acrescenta que esse recurso não afetaria as obrigações contratuais ainda por executar, mas meramente a modificação do contrato ( 57 ).

79.

Posso admitir que, em princípio, as exigências relativas à manutenção da segurança jurídica (inerente a situações juridicamente já consolidadas) são menores, se não se pretender diretamente obter a declaração de falta de efeitos de uma concessão, mas apenas a das cláusulas que a modificaram para a adaptar às novas circunstâncias ( 58 ).

80.

Mas isso não implica que, nesta segunda hipótese (impugnação da licitude da concessão original, a título incidental), não esteja em causa a segurança jurídica. Nos casos em que a modificação se deva a circunstâncias inicialmente não previsíveis e seja indispensável para manter a continuidade da concessão sem alterar o seu equilíbrio financeiro, não se pode afastar que, de facto, o êxito da impugnação formulada a título incidental conduza à resolução do contrato.

81.

Nessas condições, impugnar a modificação com base na alegada ilegalidade da adjudicação inicial equivale a reabrir um debate sobre uma situação que, precisamente por razões de segurança jurídica, já gozava de uma proteção (paz jurídica) incontestável. Daria lugar a uma espécie de ameaça permanente em relação à execução da concessão, mesmo quando, pelo decurso do tempo, a declaração da falta de efeitos dessa mesma concessão, a título principal, já não tiver cabimento.

82.

A segurança jurídica não se esgota na certeza acerca do momento a partir do qual e até ao qual cabe esperar um recurso destinado a privar de efeitos a concessão. Compreende também a certeza de não se estar sujeito sine die a impugnações baseadas em argumentos relativos à adjudicação inicial que, se tivessem sido deduzidos atempadamente, poderiam ter produzido resultados negativos para os concedentes e concessionários.

83.

A tese Fastned‑Comissão também colide com as Diretivas Vias de Recurso. Se fosse acolhida, os operadores jurídicos interessados disporiam, não só de um mecanismo que lhes permitiria impugnar a validade das cláusulas modificativas da concessão, como tal, mas também que o juiz se pronunciasse extemporaneamente sobre a licitude da adjudicação inicial, por ocasião dessa modificação ( 59 ).

84.

Através das Diretivas Vias de Recurso, o legislador europeu estabelece o quadro mínimo comum no âmbito do qual os tribunais nacionais examinam a licitude dos atos adotados para a adjudicação de um contrato público (ou de uma concessão) e extraem as consequências da ilegalidade constatada.

85.

Na sua redação atual, as Diretivas Vias de Recurso não obrigam os Estados‑Membros a prever um mecanismo como aquele que a tese Fastned Comissão defende. Esta omissão é um argumento adicional que leva a duvidar da correção dessa tese: tanto mais que o legislador teve o cuidado de assegurar a relação entre essas diretivas e a Diretiva 2014/23, como o título IV desta última demonstra.

86.

Nas Diretivas Vias de Recurso, a garantia processual da correta aplicação das normas em matéria de contratos públicos baseia‑se na reação dos operadores económicos diretamente afetados pela violação dessas mesmas normas ( 60 ). É o que resulta do seu artigo 1.o, n.o 3. Os Estados‑Membros não são obrigados a dar acesso aos recursos para órgãos jurisdicionais a outros agentes ( 61 ).

87.

Por razões de eficácia e de segurança jurídica, as Diretivas Vias de Recurso exigem que a reação dos operadores afetados seja célere. De acordo com o seu artigo 1.o, n.o 1, os Estados‑Membros deverão assegurar que as decisões das autoridades adjudicantes que sejam contrárias ao direito da União ou às normas nacionais de transposição desse direito possam ser objeto de recursos «eficazes» e «tão céleres quanto possível». A esta obrigação corresponde a fixação de prazos (razoáveis) de recurso, sob pena de caducidade ( 62 ).

88.

A tese Fastned‑Comissão não respeita este esquema: pelo contrário, implica que a decisão adotada no procedimento de adjudicação possa ser impugnada quanto ao mérito por operadores económicos que não participaram nesse procedimento e que não foram, como tal, prejudicados pela alegada violação cometida nesse momento.

89.

Se a tese Fastned‑Comissão fosse acolhida, qualquer operador económico interessado no acordo complementar à concessão inicial poderia interpor um recurso do mesmo pedindo ao juiz que examinasse, mesmo que incidentalmente, a licitude da adjudicação inicial ( 63 ). Essa possibilidade seria, pois, independente da legitimidade para desencadear a fiscalização jurisdicional direta e do facto de terem ou não terminado os prazos fixados para esse efeito ( 64 ). Equivaleria a ressuscitar um vício imputado à adjudicação inicial, que, do ponto de vista das Diretivas Vias de Recurso, deve ter‑se por sanado.

90.

Portanto, a tese Fastned‑Comissão admitiria que fosse posta em causa a legalidade da adjudicação inicial de uma concessão em vigor, apesar de, como já indiquei ( 65 ), não ter sido interposto, dentro do prazo fixado para o efeito, um recurso contra a (alegada) violação cometida; ou esse recurso ter sido interposto e ter‑lhe sido negado provimento; ou, uma vez demonstrada a violação, o órgão competente para conhecer do recurso não ter ordenado que fosse posto termo ao contrato ( 66 ).

91.

Não considero, pois, que essa tese seja conforme com o disposto nas Diretivas Vias de Recurso nem que, para ser acolhida, baste invocar os princípios que regem a contratação pública:

92.

Tendo em conta as considerações precedentes, inclino‑me a defender que a aplicabilidade do artigo 43.o, n.o 1, alínea c), da Diretiva 2014/23 à modificação substancial de uma concessão não está condicionada à regularidade da sua adjudicação inicial.

93.

Esta afirmação não obsta a que os operadores económicos que tenham interesse em impugnar a modificação do contrato tenham legitimidade para interpor recurso da mesma, se considerarem que, sendo a mesma substancial, não estão preenchidas as condições que, de acordo com o artigo 43.o da Diretiva 2014/23, permitem a sua realização sem a abertura de um novo procedimento de adjudicação. Para este efeito, não lhes deve ser exigido que tenham participado no procedimento inicial de adjudicação ( 67 ).

94.

À luz das considerações expostas, proponho que o Tribunal de Justiça responda ao Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal Regional Superior de Dusseldórfia, Alemanha) nos seguintes termos:

«O artigo 43.o, n.o 1, alínea c), da Diretiva 2014/23/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa à adjudicação de contratos de concessão,

deve ser interpretado no sentido de que:

não é aplicável às modificações substanciais das concessões adjudicadas in house enquanto as mesmas permanecerem em vigor como tal, ou seja, sempre que essas concessões continuem a manter a natureza que justificou a sua exclusão do âmbito de aplicação da Diretiva 2014/23.

Pelo contrário, é aplicável às modificações substanciais das referidas concessões, desde que essas modificações tenham sido introduzidas após o desaparecimento superveniente das condições da adjudicação in house, na sequência da substituição do adjudicatário inicial por outro que não esteja sujeito ao controlo da entidade adjudicante.

A aplicabilidade do artigo 43.o, n.o 1, alínea c), da Diretiva 2014/23 à modificação substancial de uma concessão não está condicionada à regularidade da sua adjudicação inicial.»