1.

Evropska unija je imela od leta 2014 pravni instrument, ( 2 ) katerega cilj je bil ublažiti vpliv prometa na okolje z zmanjšanjem odvisnosti od fosilnih goriv. V tem instrumentu je že bila predvidena uvedba infrastrukture za oskrbo cestnega prometa z alternativnimi gorivi (vključno z električno energijo).

2.

Zaradi povečanja števila baterijskih in priključnih električnih vozil, razvoja alternativnih goriv in prednostne obravnave alternativnih goriv glede na fosilna je bil sprejet nov pravni okvir, ki je določen v Uredbi (EU) 2023/1804 ( 3 ).

3.

Spor, ki je predmet tega predloga za sprejetje predhodne odločbe, se nanaša na zakonitost odločitve družbe, pristojne za upravljanje nemških zveznih avtocest (Die Autobahn GmbH des Bundes, v nadaljevanju: Autobahn des Bundes), ki je brez javnega razpisa dopolnila nekatere koncesijske pogodbe za avtocestna počivališča, da bi zadevnim koncesionarjem omogočila namestitev električnih polnilnih mest na teh počivališčih.

4.

To odločitev sta izpodbijali dve podjetji, ki se ukvarjata z namestitvijo in obratovanjem infrastrukture za polnjenje električnih vozil. Po njunem mnenju bi morala biti uvedba novih električnih polnilnih mest na počivališčih ob nemških avtocestah, ki jih upravljajo sedanji koncesionarji, odprta za konkurenco in ne izključena iz nje.

5.

V tem sporu bo moralo Sodišče odločiti o uporabi Direktive 2014/23/EU ( 4 ) za spremembe koncesij, če te koncesije same niso bile predmet razpisnih postopkov.

6.

Člen 43, naslovljen „Spremembe pogodb med njihovo veljavnostjo“, v odstavku 1(c) določa:

„1.   Koncesije se lahko spremenijo brez novega postopka podelitve koncesije v skladu s to direktivo v katerem koli od naslednjih primerov:

[…]

7.

Člen 132, naslovljen „Spremembe pogodb o izvedbi javnih naročil med njihovo veljavnostjo“, določa:

„1.   Če med veljavnostjo pogodbe pride do bistvenih sprememb javnega naročila, je potrebno izvesti nov postopek javnega naročanja. Bistvene so tiste spremembe, ki povzročijo, da se javno naročilo občutno razlikuje od prvotno oddanega javnega naročila. […]

[…]

2.   Ne glede na odstavek 1 je dopustna sprememba javnega naročila brez izvedbe novega postopka javnega naročanja, če:

[…]

[…]

V primerih iz točk 2 in 3 prvega stavka se cena ne sme zvišati za več kot 50 odstotkov vrednosti prvotnega naročila […]“

8.

Člen 135, naslovljen „Neveljavnost“, določa:

„1.   Javno naročilo je že od vsega začetka neveljavno, če je javni naročnik:

in če je bila ta kršitev ugotovljena v okviru revizijskega postopka.

2.   Neveljavnost v skladu z odstavkom 1 se lahko ugotovi le, če se uveljavlja v revizijskem postopku v 30 koledarskih dneh po tem, ko je javni naročnik obvestil zadevne ponudnike in kandidate o sklenitvi pogodbe, vendar najpozneje šest mesecev po sklenitvi pogodbe. Če je naročnik oddajo javnega naročila objavil v Uradnem listu Evropske unije, se rok za uveljavljanje neveljavnosti izteče 30 koledarskih dni po objavi obvestila o oddaji naročila v Uradnem listu Evropske unije.

[…]“

9.

Člen 154, naslovljen „Druge upoštevne določbe“, določa:

Poleg tega je treba pri podelitvi koncesij […] ustrezno upoštevati te določbe:

[…]

[…]“

10.

V skladu s členom 5(3), prvi stavek, je treba imetniku koncesije za obratovanje spremljajočega objekta z bencinsko črpalko ponuditi, da v okviru lastne pridobitne dejavnosti prevzame vzpostavitev, vzdrževanje in obratovanje mest za hitro polnjenje, načrtovanih na tej lokaciji, če je to potrebno in ne nasprotuje delu 4 GWB. ( 7 )

11.

Autobahn des Bundes je družba zasebnega prava v lasti Zvezne republike Nemčije, ki tega lastništva ne more odsvojiti. Zvezna vlada je nanjo s 1. januarjem 2021 prenesla načrtovanje, izgradnjo, obratovanje, vzdrževanje, financiranje in premoženjsko upravljanje zveznih avtocest.

12.

Del zveznega avtocestnega omrežja je prek 400 počivališč. Na njih so na voljo spremljajoči objekti, kot so črpalke za gorivo, parkirišča, stranišča in lokali.

13.

Pravna prednica družbe Autobahn des Bundes je leta 1951 upravljanje teh počivališč zaupala družbi Gesellschaft für Nebenbetriebe der Bundesautobahnen mbH v državni lasti, ki jo je istega leta ustanovila Zvezna republika Nemčija.

14.

Leta 1994 se je družba Gesellschaft für Nebenbetriebe der Bundesautobahnen preimenovala v Tank & Rast AG, Zvezna republika Nemčija pa je ostala edina delničarka. Še istega leta je družba Tank & Rast AG kupila družbo Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH.

15.

Pravna prednica družbe Autobahn des Bundes je med letoma 1996 in 1998 brez predhodnega razpisa sklenila približno 280 koncesijskih pogodb za počivališča z družbo Tank & Rast AG z najdaljšim trajanjem 40 let, ki veljajo še danes. Družba Tank & Rast AG je bila v tistem času še vedno v lasti Zvezne republike Nemčije.

16.

Te pogodbe:

17.

Leta 1998 se je začel postopek privatizacije družbe Tank & Rast AG, v katerem je sodelovalo približno petdeset domačih in tujih interesentov. ( 9 )

18.

Postopek privatizacije se je končal 29. oktobra 1998, ko je družbo Tank & Rast AG kupil konzorcij, ki so ga sestavljali družba LSG Lufthansa Service Holding AG, družba Allianz Capital Partners GmbH in trije investicijski skladi. ( 10 )

19.

Po privatizaciji družbe Tank & Rast AG je bilo družbama Autobahn Tank & Rast in Ostdeutsche Autobahntankstellen ( 11 ) med letoma 1999 in 2019 podeljenih še približno 80 koncesijskih pogodb za počivališča, od katerih jih je bilo po navedbah teh družb 19 podeljenih z javnim razpisom.

20.

Družba Autobahn des Bundes se je 28. aprila 2022 z družbama Autobahn Tank & Rast in Ostdeutsche Autobahntankstellen dogovorila o razširitvi obstoječih koncesijskih pogodb z vzpostavitvijo, vzdrževanjem in obratovanjem infrastrukture za hitro polnjenje električnih vozil, ki bo delovala na zadevnih počivališčih, v okviru njune lastne pridobitne dejavnosti. Z novo določbo je bila naložena obveznost zagotavljanja določenega števila polnilnih mest na vsaki lokaciji. ( 12 )

21.

Družba Autobahn des Bundes je sporazum o spremembi pogodb objavila v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije z dne 6. maja 2022. ( 13 )

22.

Družba Autobahn des Bundes je v tem obvestilu pojasnila, da novi dodatek h koncesijskim pogodbam ni bil predmet postopka javnega razpisa; dodatek je bil torej neposredno dodeljen. Obstoječe koncesijske pogodbe naj ne bi bile bistveno spremenjene v smislu člena 132(1) GWB, in tudi če bi bila ta sprememba bistvena, naj bi bila zajeta s členom 132(2) GWB. Zagotovitev infrastrukture za hitro polnjenje naj bi kot dodatna storitev postala potrebna v okviru koncesijskih pogodb, ob njihovi sklenitvi pa naj tega še ne bi bilo mogoče predvideti.

23.

Fastned Deutschland GmbH & Co KG (v nadaljevanju: Fastned) in Tesla Germany GmbH (v nadaljevanju: Tesla) sta družbi, ki nameščata in upravljata infrastrukturo za polnjenje električnih vozil.

24.

Družbi Fastned in Tesla sta z dopisom z dne 20. maja 2022 pri Vergabekammer des Bundes (zvezni senat za javna naročila, Nemčija) vložili predlog za začetek revizijskega postopka zoper razširitev koncesijskih pogodb.

25.

Družbi Fastned in Tesla sta v utemeljitev predloga navedli, da je dopolnilni sporazum v skladu s členom 135(1)(2) GWB ničen, ker so bila prvotna naročila oddana brez predhodne objave na ravni Unije. Sprememba naj ne bi mogla temeljiti na členu 132 GWB, ki naj se ne bi uporabljal, saj obstoječe koncesije niso bile podeljene v okviru javnega razpisa.

26.

Zvezni senat za javna naročila je 15. junija 2022 predlog zavrnil. ( 14 )

27.

Družbi Fastned in Tesla ( 15 ) sta zoper to zavrnitev vložili pritožbo pri Oberlandesgericht Düsseldorf (višje deželno sodišče v Düsseldorfu, Nemčija), ki so ji družbe Autobahn des Bundes, Autobahn Tank & Rast in Ostdeutsche Autobahntankstellen nasprotovale.

28.

Predložitveno sodišče navaja ( 16 ), da sta pred njim zastopani ti stališči:

29.

V teh okoliščinah je Oberlandesgericht Düsseldorf (višje deželno sodišče v Düsseldorfu) Sodišču predložilo to vprašanje za predhodno odločanje:

„Ali je treba člen 72(1)(c) Direktive [2014/24] razlagati tako, da na njegovo področje uporabe spadajo tudi taka javna naročila, ki so bila prej zunaj področja uporabe Direktive 2014/24/EU oddana in house subjektu, vendar pa pogoji za oddajo ,in house‘ v času spremembe pogodbe niso več izpolnjeni?“

30.

Predlog za sprejetje predhodne odločbe je na Sodišče prispel 19. julija 2023.

31.

Pisna stališča so predložile družbe Fastned, Tesla, Autobahn des Bundes in Autobahn Tank & Rast skupaj z družbo Ostdeutsche Autobahntankstellen, nemška vlada ter Evropska komisija. Vse razen družbe Tesla ( 18 ) so se udeležile obravnave 9. julija 2024.

32.

Strinjam se z vsemi strankami in intervenientkama v postopku, da se, ker je spor omejen na spremembo koncesijskih pogodb, člen 43 Direktive 2014/23 uporablja prednostno pred členom 72 (naslovljenim „Spremembe pogodb o izvedbi javnih naročil med njihovo veljavnostjo“) Direktive 2014/24, o katerem sprašuje predložitveno sodišče. ( 19 )

33.

Vsekakor bi bilo glede na podobno besedilo teh dveh določb preudarke v zvezi z eno od njiju mogoče prenesti na drugo.

34.

Menim, da je zaradi razjasnitve in osredotočenja razprave primerno razmisliti o vsebini vprašanja za predhodno odločanje in preučiti, kaj vključuje in česa ne.

35.

Predložitveno sodišče prosi le za razlago člena 72(1)(c) Direktive 2014/24, da bi ugotovilo, ali se nanaša na javna naročila, za katera se ta direktiva ob sklenitvi pogodb ni uporabljala, ki pa so bile spremenjene po začetku njene veljavnosti. Enakovredna določba Direktive 2014/23 je, kot sem pravkar navedel, njen člen 43(1)(c).

36.

Predpostavke, ki jih je sprejelo predložitveno sodišče, so:

37.

Vendar predložitveno sodišče ne dvomi o naravi sprememb, ki so bile leta 2022 dodane koncesijskim pogodbam, v smislu člena 43(1)(c) Direktive 2014/23.

38.

Po mnenju predložitvenega sodišča so te spremembe načeloma bistvene v smislu člena 132(1) GWB, ( 20 ) vendar hkrati izpolnjujejo zahteve iz člena 132(2), točka 3, GWB, ki ustrezajo zahtevam iz člena 43(1)(c) Direktive 2014/23, ker:

39.

Predložitvenega sodišča torej ne zanima, ali so spremembe, četudi bistvene, dopustne glede na vsebino (torej na podlagi njihove skladnosti z zahtevami iz člena 43(1)(c) Direktive 2014/23), ( 21 ) temveč glede na izvor koncesijskih pogodb, ki se spreminjajo.

40.

Čeprav so nekatere stranke in intervenientke izrazile pomisleke v zvezi z opredelitvijo predložitvenega sodišča glede narave pogodbenih sprememb in zlasti tega, ali spadajo pod člen 43(1)(c) Direktive 2014/23, menim, da se mora Sodišče strogo držati besedila vprašanja za predhodno odločanje. Družbi Fastned in Tesla v svojih pisnih stališčih odkrito priznavata, da to vprašanje ne zajema narave dogovorjene spremembe. ( 22 )

41.

Če je torej vprašanje omejeno na vpliv, ki bi ga lahko imela prvotna podelitev koncesije na njeno poznejšo spremembo, se mi zdi potrebno razlikovati med dvema vidikoma, ki ju bom obravnaval ločeno:

42.

Naj že zdaj navedem, da se po mojem mnenju člen 43(1)(c) Direktive 2014/23 ne uporablja za spremembe koncesij, podeljenih in house, dokler veljajo kot take, torej dokler ohranijo naravo, na podlagi katere se zanje ta direktiva ne uporablja.

43.

Direktiva 2014/23 v naslovu I opredeljuje svoj predmet in področje uporabe. Člen 17, ( 24 ) ki je vključen v oddelek II (naslovljen „Izključitve“) poglavja I tega naslova, določa, da koncesije, podeljene pod pogoji, ki jih določa, ne spadajo na področje uporabe Direktive. ( 25 )

44.

V uvodni izjavi 45 Direktive 2014/23 je navedeno, da je v njej pojasnjeno, „v katerih primerih se za pogodbe, sklenjene v javnem sektorju, ne uporabljajo pravila, določena v tej direktivi“. Niti ta uvodna izjava niti člen 17 ne razlikujeta glede na to, ali pravila, katerih uporaba je izključena, urejajo podelitev, izvajanje, spremembo ali prenehanje koncesijskih pogodb. ( 26 )

45.

Člen 17 Direktive 2014/23 državam članicam omogoča, da s področja uporabe te direktive izključijo „posel in-house“ med subjekti javnega sektorja. ( 27 ) Tako spoštuje svobodo teh držav, da naloge, ki so v njihovi pristojnosti, izvajajo z lastnimi instrumenti, brez uporabe trga. ( 28 )

46.

Nerazumljivo bi bilo, če bi bila ta svoboda omejena le na prvotno podelitev koncesije, ki jo naročnik izvede v korist pravne osebe, ki jo obvladuje. Če se pojavi potreba po bistveni spremembi koncesije, ki je bila zaupana lastnim sredstvom naročnika in ostane v njihovo korist, načeloma še naprej obstajajo enaki razlogi, ki so upravičevali prvotno oddajo in house.

47.

Za javnega naročnika pa pri izbiri možnosti in house, bodisi za prvotno podelitev koncesije bodisi za njene poznejše bistvene spremembe, seveda veljajo pogoji ( 29 ) in omejitve ( 30 ), ki veljajo za to vrsto pooblastil. Zlasti če namerava uvesti bistveno spremembo v obliki zamenjave koncesionarja, morajo biti izpolnjene zahteve za uporabo lastnih sredstev (ali horizontalno sodelovanje). V nasprotnem primeru mora objaviti javni razpis.

48.

Če se namreč bistvena sprememba nanaša na subjektivne elemente, ki po tem, ko so omogočili oddajo in house, niso več izpolnjeni za tako podelitev, koncesija spada pod običajno ureditev. Taka sprememba (nadomestitev prvotnega izbranega ponudnika z drugim izbranim ponudnikom, ki ga javni naročnik ne obvladuje) zahteva izvedbo javnega razpisa v skladu z Direktivo 2014/23, saj položaj ni več izključen z njenega področja uporabe. ( 31 )

49.

Čeprav priznavam posebnost okoliščin, na katerih temelji, menim, da sodba Comune di Lerici podpira to, kar pravim, ko navaja, da sprememba naročila, ki je bilo prvotno oddano (brez javnega razpisa) subjektu in house, „ne more spadati na področje uporabe člena 72 Direktive 2014/24“ ( 32 ), nato pa to spremembo analizira v okviru člena 12 iste direktive (ki je podoben členu 17 Direktive 2014/23). ( 33 )

50.

V tem drugem koraku je Sodišče:

51.

S preučitvijo člena 43(1)(c) Direktive 2014/23, ki se posebej nanaša na pravno ureditev sprememb obstoječih koncesij, se mnenje, ki sem ga navedel, ne spremeni.

52.

Samo besedilo določbe ne vsebuje nobene navedbe o tem, za katere koncesije se uporablja. Ta molk ne zadostuje za trditev, da se člen 43(1)(c) Direktive 2014/23 brez nadaljnjega nanaša na koncesije, ki so izključene iz te direktive. Z drugimi besedami, ta določba nima svojega samostojnega področja uporabe, ki bi se razlikovalo od splošnega področja uporabe, navedenega v tej direktivi.

53.

Kontekstualna razlaga te določbe potrjuje, da je omejena na spremembe koncesij, ki so bile prvotno podeljene v postopku, odprtem za konkurenco. To izhaja iz drugih odstavkov člena 43, in sicer:

54.

Kot sem že navedel, sodba Comune di Lerici pomeni, da se člen 72 Direktive 2014/24 v celoti ne uporablja za naročila, ki so bila prvotno oddana in house. To izhaja iz odstavkov 1(d)(ii) in 4 tega člena, ki sta enaka ustreznima odstavkoma člena 43 Direktive 2014/23.

55.

Iz navedenega izhajata dve posledici, pomembni za ta spor, kar zadeva razlago člena 43(1)(c) Direktive 2014/23:

56.

Družba Fastned in, z nekaterimi odstopanji, Komisija ( 34 ) trdita, da je uporaba člena 43(1)(c) Direktive 2014/23 pogojena s predpostavko, ki ni izrecno navedena, da je bila prvotna podelitev ( 35 ) koncesije v skladu z zakonodajo o javnih naročilih, ki je veljala ob njeni izvedbi.

57.

Njuna argumentacija se osredotoča na zagovarjanje vodilnih načel javnega naročanja. Po njunem mnenju je v primeru, da je dodelitev nezakonita ab origine, odobritev naknadne (bistvene) spremembe koncesije brez postopka javnega razpisa enaka ohranjanju prvotne kršitve teh načel.

58.

Trdita pa, kar sta ponovili tudi na obravnavi, da ugotovitev prvotne kršitve pravil o javnih naročilih ne bi vplivala na veljavnost veljavnih koncesij, ( 36 ) temveč le na njihovo poznejšo spremembo, ki bi zahtevala začetek postopka dodelitve. ( 37 )

59.

Menim, da ta razlaga (v nadaljevanju: teza družbe Fastned in Komisije) v bistvu ni pravilna.

60.

Najprej, tezo družbe Fastned in Komisije je težko utemeljiti z Direktivo 2014/23. Z vidika besedila člen 43(1)(c) ne vsebuje zahteve po pravilnosti prvotne dodelitve ali katerega koli drugega dejanja pred spremembo pogodbe. Dopustnost bistvene spremembe brez javnega razpisa se v skladu s to določbo ocenjuje glede na:

61.

Teza družbe Fastned in Komisije prav tako ni podprta z zakonodajno zgodovino. ( 38 ) Nasprotno, sedanja ureditev ima v primerjavi s prejšnjimi ureditvami širše področje uporabe v zvezi s spremembami pogodb, ki jih določa. Pogoji za izvedbo teh sprememb, ki so določeni v njej, so prožnejši. ( 39 )

62.

Z vidika sobesedila zahteva po pravilnosti prvotne oddaje kot neizogiben pogoj za poznejšo spremembo brez razpisa ni navedena v nobenem od drugih primerov, določenih v členu 43 Direktive 2014/23. ( 40 )

63.

Teza družbe Fastned in Komisije se ne ujema s pravilom, ki predpostavlja koncesijo, ki se izvaja, in se nagiba k omogočanju podaljšanja njenega izvajanja v prihodnosti. Ne zdi se dosledno olajšati prilagoditev koncesije, da bi se lahko še naprej izvajala, in hkrati upravičenost do te prožnosti pogojevati s preteklim dogodkom, na podlagi katerega bi bila veljavnost pogodbe v preteklosti sicer lahko onemogočena, vendar ni bila.

64.

Člen 43(1)(c) Direktive 2014/23 izhaja iz veljavne koncesije, katere zakonitost: (i) bodisi izhaja iz tega, da je bila dodeljena v skladu s pravom; (ii) bodisi ni bila pravočasno izpodbijana v skladu s sistemom pravnih sredstev; (iii) bodisi je bila izpodbijana, vendar na podlagi uporabe pravnega sredstva ni prišlo do prenehanja same koncesije.

65.

Menim, da je nesmiselno to določbo povezovati z namenom sankcioniranja ( 41 ), saj gre dejansko za omogočitveno pravilo: v določenih mejah dopušča spremembe koncesije, ki bi bile sicer možne le z javnim razpisom.

66.

Če bi določbo o spremembah koncesij ( 42 ) razlagali v smislu sankcioniranja, bi to poleg uvedbe tujka v Direktivo 2014/23 pomenilo posredno spremembo sistema pravnih sredstev, na katerega ta direktiva napotuje in ki ga bom obravnaval pozneje.

67.

Skratka, z vidika materialnopravnih načel, ki veljajo v pravu javnih naročil, ( 43 ) bi se v tovrstnih primerih dejansko lahko uporabilo načelo odprtosti koncesij za konkurenco, kot je poudarjeno v uvodni izjavi 32 Uredbe št. 2023/1804 (ki se v tem sporu ratione temporis ne uporablja). ( 44 )

68.

Vendar za spodbujanje konkurence ne bi bilo nujno razglasiti ničnosti bistvene spremembe, ki je bila izvedena: še manj, če predložitveno sodišče ugotavlja, da so pogoji za uporabo člena 43(1)(c) Direktive 2014/23 izpolnjeni. Ta rezultat bi bilo mogoče doseči po drugih poteh: ( 45 ) na primer s tem, da se sedanjim koncesionarjem podeli odgovornost za naloge, ki jim je bila priznana z zakonom Schnellladegesetz 2021, vendar se od njih zahteva, da upravljavcem polnilnic (kot je družba Fastned) omogočijo, da po razpisnem postopku prevzamejo izvajanje te pomožne storitve na njihovih počivališčih. ( 46 )

69.

Tezi družbe Fastned in Komisije poleg tega nasprotujeta dva ugovora, ki zahtevata širšo analizo: ugovor v zvezi s pravno varnostjo in ugovor v zvezi z uporabo direktiv o reviziji.

70.

Ker v členu 43(1)(c) Direktive 2014/23 ni navedbe, ki ne bi dopuščala dvoma o drugačnem namenu zakonodajalca, razlogi pravne varnosti po mojem mnenju preprečujejo sprejetje teze družbe Fastned in Komisije.

71.

Težko je namreč združljivo s pravno varnostjo, da se zakonitost prvotne oddaje izpodbija na podlagi prihodnjega in negotovega dejstva, kot je potreba po prilagoditvi naročila zaradi poznejših okoliščin, ki jih skrben naročnik ob tej oddaji ni mogel predvideti.

72.

Pravna varnost na splošno zahteva, „da so pravna pravila jasna, natančna in imajo predvidljive učinke, predvsem če imajo lahko neugodne posledice za posameznike in podjetja“. ( 47 ) Kar zadeva prekluzivne roke za revizijo, morajo biti ti roki, „da bi bili v skladu z namenom zagotavljanja pravne varnosti, določeni vnaprej“ in „dovolj predvidljivi“. ( 48 ) Rok za vložitev tožbe za ugotovitev nepravilnosti pogodbe, ki začne teči ob prihodnjem in negotovem dogodku, ki ni odvisen od volje pogodbenih strank, že po definiciji nima takih značilnosti.

73.

Člen 43(1)(c) Direktive 2014/23 se ne uporablja za naročila, oddana pred 18. aprilom 2016. ( 49 ) Če bi sprejeli tezo družbe Fastned in Komisije, bi to pomenilo priznanje, da je mogoče izpodbijati ( 50 ) zakonitost koncesij, sklenjenih pred Direktivo 2014/23, za kar naj bi zadostovalo, da je bila njihova (bistvena) sprememba izvedena po tem datumu. ( 51 )

74.

Sodišče je poudarilo, da pravo Unije državi članici ne nalaga obveznosti, da na zahtevo posameznika poseže v obstoječa pravna razmerja, ki so trajna ali vzpostavljena za nedoločen čas, tudi če so bila vzpostavljena na način, ki ni v skladu z določeno direktivo, če so bila vzpostavljena pred iztekom roka za prenos te direktive. ( 52 )

75.

Poleg tega je v ustaljeni sodni praksi opozorilo, da načelo pravne varnosti nasprotuje retroaktivni uporabi novega pravnega pravila, to je za položaj, ki je obstajal pred začetkom njegove veljavnosti. ( 53 )

76.

Sodišče je prav tako zaradi pravne varnosti razsodilo, da nacionalna ureditev, ki omogoča začetek postopkov za nadzor zakonitosti sprememb pogodb o javnem naročilu, ni sprejemljiva, če se je prekluzivni rok, določen v ureditvi, na podlagi katere so bile te spremembe uvedene, iztekel. ( 54 )

77.

Kar zadeva pravno varnost za naročnika in izbranega imetnika koncesije v teku, je mogoče ugotovitve iz sodbe Hungeod (v zvezi z zakonskim ponovnim odprtjem rokov za revizijo, določenih s prejšnjim zakonom, ki so že potekli) prenesti na primere, kot je obravnavani. V takih primerih je materialnopravni učinek ponovnega odprtja rokov, ki so potekli, povezan z okoliščinami, ki jih skrben naročnik ni mogel predvideti ob objavi javnega razpisa (zaradi katerih pa je treba pozneje to naročilo prilagoditi).

78.

Družba Fastned skuša ovreči argument glede pravne varnosti ( 55 ) s trditvijo, da v okviru revizije, usmerjene zoper spremembo koncesije, posredna ugotovitev kršitve pravil o javnih naročilih pri prvotni dodelitvi ne bi imela za posledico neveljavnosti koncesije ali naložitve globe. ( 56 ) Dodaja, da taka revizija ne bi vplivala na pogodbene obveznosti, ki jih je treba še izpolniti, temveč le na samo spremembo pogodbe. ( 57 )

79.

Načeloma se lahko strinjam, da so zahteve po ohranitvi pravne varnosti (ki je neločljivo povezana s pravno že uveljavljenimi položaji) manjše, če se ne zahteva neposredno razglasitev neveljavnosti koncesije, temveč le razglasitev neveljavnosti določb, s katerimi je bila spremenjena zaradi prilagoditve novim okoliščinam. ( 58 )

80.

Vendar to ne pomeni, da v tem drugem primeru (posredno izpodbijanje zakonitosti prvotne koncesije) ne gre za pravno varnost. Če je sprememba posledica okoliščin, ki jih sprva ni bilo mogoče predvideti, in je nujna za ohranitev kontinuitete koncesije, ne da bi se porušilo njeno finančno ravnovesje, ni mogoče izključiti, da bo uspeh posredno vloženega ugovora dejansko privedel do prekinitve pogodbe.

81.

V tem okviru izpodbijanje spremembe na podlagi domnevne nezakonitosti prvotne oddaje pomeni ponovno odprtje razprave o položaju, ki je ravno zaradi pravne varnosti že užival neizpodbitno varstvo (pravni mir). To bi povzročilo nekakšno trajno grožnjo izvrševanju koncesije, tudi če sčasoma iste koncesije ne bi bilo več mogoče razglasiti za neveljavno v okviru glavnega predmeta spora.

82.

Pravna varnost se ne izčrpa z gotovostjo glede tega, kdaj in do kdaj je mogoče pričakovati revizijo, katere namen je koncesiji odvzeti učinek. Vključuje tudi gotovost, da ne bo sine die izpostavljena napadom na podlagi trditev v zvezi s prvotno dodelitvijo, ki bi lahko, če bi bili sproženi v roku, povzročili negativne posledice za koncedente in koncesionarje.

83.

Teza družbe Fastned in Komisije je tudi v nasprotju z direktivama o reviziji. Če bi bila ta teza sprejeta, bi imeli zadevni pravni subjekti na voljo ne le mehanizem za izpodbijanje veljavnosti določb o spremembi koncesije kot take, temveč tudi možnost, da bi se sodišče ob tej spremembi z zamudo izreklo o zakonitosti prvotne oddaje. ( 59 )

84.

Evropski zakonodajalec z direktivama o reviziji določa minimalni skupni okvir, v katerem nacionalna sodišča preverjajo zakonitost aktov, sprejetih za dodelitev javnega naročila (ali koncesije), in izpeljejo posledice ugotovljene nezakonitosti.

85.

Trenutno veljavni direktivi o reviziji držav članic ne zavezujeta, da morajo predvideti mehanizem, kot ga zagovarja teza družbe Fastned in Komisije. Ta neobstoj obveznosti je dodaten argument za dvom o pravilnosti te teze: to velja še toliko bolj, ker je zakonodajalec zagotovil povezavo med navedenima direktivama in Direktivo 2014/23, kot je razvidno iz naslova IV zadnjenavedene.

86.

V direktivah o reviziji procesno jamstvo za pravilno uporabo pravil o javnih naročilih temelji na odzivu gospodarskih subjektov, ki jih kršitev teh pravil neposredno zadeva. ( 60 ) To izhaja iz njunih členov 1(3). Države članice drugim akterjem niso dolžne omogočiti dostopa do pravnih sredstev pred sodišči. ( 61 )

87.

Zaradi učinkovitosti in pravne varnosti direktivi o reviziji zahtevata, da se zadevni gospodarski subjekti hitro odzovejo. V skladu z njunima členoma 1(1) države članice zagotovijo, da je mogoče zoper odločitve, ki jih sprejmejo javni naročniki in so v nasprotju s pravom Unije ali nacionalnimi predpisi, s katerimi je to preneseno, „učinkovito“ in „čim hitreje“ vložiti pravna sredstva. Tej obveznosti ustreza določitev (razumnih) prekluzivnih rokov za vložitev pravnih sredstev. ( 62 )

88.

Teza družbe Fastned in Komisije ni v skladu s to shemo: nasprotno, pomeni, da lahko odločitev, sprejeto v postopku dodelitve, vsebinsko izpodbijajo gospodarski subjekti, ki niso niti sodelovali v tem postopku niti kot taki niso bili oškodovani zaradi domnevne kršitve, ki naj bi bila takrat storjena.

89.

Če bi bila teza družbe Fastned in Komisije sprejeta, bi lahko vsak gospodarski subjekt, ki ga zanima dopolnilni sporazum k prvotni koncesiji, vložil pravno sredstvo in sodišču predlagal, naj, čeprav posredno, preveri zakonitost prvotne dodelitve. ( 63 ) Ta možnost torej ne bi bila odvisna od upravičenosti do sprožitve neposrednega sodnega nadzora in tega, ali so se roki za to iztekli ali ne. ( 64 ) To bi pomenilo oživitev napake, ki se pripisuje prvotni dodelitvi in za katero je treba z vidika direktiv o reviziji šteti, da je bila odpravljena.

90.

Na podlagi teze družbe Fastned in Komisije bi bilo torej mogoče izpodbijati zakonitost prvotne podelitve veljavne koncesije, čeprav, kot sem že navedel ( 65 ), zoper (domnevno) storjeno kršitev pravno sredstvo ni bilo vloženo v roku, ki je bil za to določen, ali pa je bilo pravno sredstvo vloženo in zavrnjeno, ali organ, pristojen za odločanje o pravnih sredstvih, po ugotovitvi kršitve ni odredil prekinitve pogodbe ( 66 ).

91.

Menim torej, da ta teza ni v skladu z vsebino direktiv o reviziji in da za njeno sprejetje ne zadostuje sklicevanje na načela, ki urejajo javna naročila:

92.

Na podlagi zgornjih preudarkov menim, da uporaba člena 43(1)(c) Direktive 2014/23 za bistveno spremembo koncesije ni odvisna od pravilnosti njene prvotne podelitve.

93.

Ta ugotovitev ne preprečuje, da bi imeli gospodarski subjekti, ki imajo interes za izpodbijanje spremembe naročila, procesno upravičenje za vložitev pravnega sredstva zoper to spremembo, če menijo, da, kar je bistveno, pogoji, ki v skladu s členom 43 Direktive 2014/23 omogočajo, da se sprememba naročila izvede brez novega postopka javnega naročanja, niso izpolnjeni. V ta namen od njih ni mogoče zahtevati, da so sodelovali v prvotnem postopku dodelitve. ( 67 )

94.

Glede na navedeno Sodišču predlagam, naj Oberlandesgericht Düsseldorf (višje deželno sodišče v Düsseldorfu, Nemčija) odgovori:

Člen 43(1)(c) Direktive 2014/23/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o podeljevanju koncesijskih pogodb

je treba razlagati tako, da

se ne uporablja za bistvene spremembe koncesij, podeljenih in house, dokler te kot take ostanejo v veljavi, torej če te koncesije ohranijo naravo, ki je utemeljevala njihovo izključitev s področja uporabe Direktive 2014/23;

nasprotno pa se uporablja za bistvene spremembe navedenih koncesij, če so bile te spremembe uvedene po prenehanju izpolnjevanja pogojev za oddajo in house, zaradi zamenjave prvotnega izbranega ponudnika z drugim ponudnikom, ki ga javni naročnik ne obvladuje;

uporaba člena 43(1)(c) Direktive 2014/23 za bistveno spremembo koncesije ni odvisna od pravilnosti njene prvotne dodelitve.