COMUNICAÇÃO DA COMISSÃO

Orientações sobre a aplicação do mecanismo de remessa previsto no artigo 22.o do Regulamento das Concentrações para determinadas categorias de casos

(2021/C 113/01)

1.   Introdução

5.

O Regulamento das Concentrações confere à Comissão competência exclusiva para examinar concentrações com uma dimensão à escala da UE, definidas pela aplicação de limiares combinados de volume de negócios. Esses limiares definem as operações cujo impacto no mercado é considerado como ultrapassando as fronteiras nacionais de qualquer Estado-Membro e que, enquanto tal, são, em princípio, mais bem tratadas a nível da UE (5). O Regulamento das Concentrações contém um mecanismo corretor da aplicação destes limiares de competência quantitativa, que permite, em circunstâncias específicas, a remessa de casos individuais entre a Comissão e um ou vários Estados-Membros (6). Este sistema de remessa visa assegurar que o caso é examinado pela(s) autoridade(s) mais adequada(s) para a realização de uma determinada investigação (ou investigações) sobre concentrações, apesar de não ser(em) inicialmente competentes.

6.

O artigo 22.o do Regulamento das concentrações permite que um ou mais Estados-Membros solicite(m) à Comissão que examine, relativamente a esses Estados-Membros, qualquer concentração que não tenha uma dimensão à escala da UE, mas que afete o comércio entre Estados-Membros e ameace afetar significativamente a concorrência no território do Estado-Membro ou Estados-Membros que apresentam o pedido. Resulta claramente da redação, da génese legislativa e da finalidade do artigo 22.o do Regulamento das Concentrações, bem como da prática de execução da Comissão, que o artigo 22.o é aplicável a todas as concentrações (7) e não apenas àquelas que preenchem os critérios de competência respetivos dos Estados-Membros que apresentam o pedido de remessa (8).

7.

O mecanismo previsto no artigo 22.o do Regulamento das Concentrações permitiu à Comissão analisar um número significativo de operações num vasto leque de setores económicos, designadamente o setor industrial, a indústria transformadora, a indústria farmacêutica e o setor digital. Entre essas operações incluíram-se algumas que acabaram por ser objeto de uma investigação aprofundada e/ou autorizadas apenas após alteração das medidas corretivas propostas pelas partes (9).

8.

Com a implementação progressiva, em quase todos os Estados-Membros, de regimes nacionais de controlo das concentrações, a Comissão, no exercício do poder discricionário que lhe é conferido pelo Regulamento das Concentrações (10), adotou a prática de desencorajar os pedidos de remessa ao abrigo do artigo 22.o apresentados por Estados-Membros sem competência inicial sobre a operação em causa. Esta prática baseou-se, nomeadamente, na experiência de que essas operações não eram, em geral, suscetíveis de ter um impacto significativo no mercado interno.

9.

Contudo, nos últimos anos, a evolução do mercado resultou num aumento gradual das concentrações envolvendo empresas que desempenham ou podem vir a desempenhar um papel concorrencial significativo no(s) mercado(s) em causa, apesar de gerarem um volume de negócios reduzido ou nulo no momento da concentração. Esta evolução afigura-se particularmente relevante na economia digital, em que são regularmente lançados serviços com o objetivo de criar uma base de utilizadores significativa e/ou inventários de dados comercialmente valiosos, antes de se procurar rentabilizar a empresa. Do mesmo modo, em setores como os produtos farmacêuticos e outros, em que a inovação é um parâmetro importante da concorrência, há registos de operações envolvendo empresas inovadoras que realizam projetos de investigação e desenvolvimento e com um forte potencial concorrencial, apesar de essas empresas ainda não terem finalizado, e muito menos explorado comercialmente, os resultados das suas atividades de inovação. Considerações semelhantes aplicam-se a empresas com acesso a — ou impacto em — ativos de valor competitivo, tais como matérias-primas, direitos de propriedade intelectual, dados ou infraestruturas.

10.

Neste contexto, na sua avaliação dos aspetos processuais e jurisdicionais do controlo das concentrações da UE (11), a Comissão examinou a eficácia dos limiares de volume de negócios do Regulamento das Concentrações da UE. Concluiu que, embora estes limiares — complementados pelos mecanismos de remessa estabelecidos no Regulamento das Concentrações — tenham geralmente sido eficazes para captar operações com um impacto significativo na concorrência no mercado interno da UE, escaparam à revisão, tanto da Comissão como dos Estados-Membros, algumas operações transfronteiras que poderiam potencialmente ter um impacto semelhante. Trata-se, nomeadamente, de operações nos setores digital e farmacêutico.

11.

A Comissão considera que uma reapreciação da aplicação do artigo 22.o do Regulamento das Concentrações pode contribuir para resolver esta questão. Tendo em conta o que precede, a Comissão tenciona, em determinadas circunstâncias, incentivar e aceitar remessas nos casos em que o Estado-Membro que apresenta o pedido de remessa não tenha competência inicial sobre o caso (mas em que se encontrem preenchidos os critérios do artigo 22.o). Esta mudança de abordagem permitirá aos Estados-Membros e à Comissão garantir que as operações adicionais que merecem ser examinadas ao abrigo do Regulamento das Concentrações são efetivamente examinadas pela Comissão (12), sem que seja imposta uma obrigação de notificação das operações que não justificariam tal revisão. Esta alteração da prática atual não exige uma alteração das disposições pertinentes do Regulamento das Concentrações.

12.

As presentes orientações fornecem indicações sobre as categorias de casos que podem constituir candidatos adequados para a remessa em situações em que a operação não é notificável ao abrigo da legislação do(s) Estado(s)-Membro(s) que apresenta(m) o pedido de remessa e, por conseguinte, sobre os critérios que a Comissão pode ter em conta nessas situações ao incentivar ou aceitar tal remessa. Fornece igualmente orientações sobre determinados aspetos processuais. Por conseguinte, as orientações visam aumentar a transparência, a previsibilidade e a segurança jurídica no que diz respeito a uma aplicação mais ampla do artigo 22.o do Regulamento das Concentrações.

2.   Princípios orientadores para a remessa de casos não passíveis de notificação nos termos da legislação do(s) Estado(s)-Membro(s) que apresenta(m) o pedido de remessa

2.1.   Requisitos legais

13.

O artigo 22.o determina que, para que um ou mais Estados-Membros efetuem uma remessa à Comissão, devem encontrar-se satisfeitos dois requisitos jurídicos. A concentração deve: i) afetar o comércio entre Estados-Membros; e ii) ameaçar afetar significativamente a concorrência no território do Estado-Membro ou Estados-Membros que apresenta(m) o pedido.

14.

No que se refere ao primeiro critério, a Comunicação relativa à remessa de casos explica que uma concentração preenche o requisito se for suscetível de ter uma influência percetível na estrutura do comércio entre Estados-Membros (13). O conceito de «comércio» abrange todas as atividades económicas transfronteiras e abrange os casos em que a operação afeta a estrutura concorrencial do mercado. A Comissão irá, em especial, avaliar se a operação pode ter uma influência direta ou indireta, efetiva ou potencial, na estrutura do comércio entre Estados-Membros. Os fatores específicos que podem ser relevantes podem incluir a localização dos (potenciais) clientes, a disponibilidade e oferta dos produtos ou serviços em causa, a recolha de dados em vários Estados-Membros ou o desenvolvimento e execução de projetos de I&D cujos resultados, incluindo os direitos de propriedade intelectual, possam, se forem bem-sucedidos, ser comercializados em mais do que um Estado-Membro.

15.

No que se refere ao segundo critério, a Comunicação relativa à remessa de casos dispõe que o Estado-Membro que apresenta o pedido deve essencialmente demonstrar, com base numa análise preliminar, que existe um risco efetivo de que a operação tenha um impacto negativo significativo na concorrência, justificando-se por conseguinte uma análise aprofundada. Esta análise preliminar pode basear-se em elementos de prova prima facie desse eventual impacto negativo significativo na concorrência, mas não prejudica o resultado de uma investigação completa (14). As orientações da Comissão relativas às concentrações horizontais (15) e não horizontais (16) contêm orientações sobre a forma como a Comissão aprecia as concentrações nos casos em que as empresas em causa são concorrentes reais ou potenciais no mesmo mercado relevante e nos casos em que as empresas em causa estão ativas em diferentes mercados relevantes, respetivamente. Para efeitos da apreciação dos casos abrangidos pelas presentes orientações, as considerações pertinentes para decidir se a operação ameaça afetar significativamente a concorrência podem incluir a criação ou o reforço de uma posição dominante de uma das empresas em causa; a eliminação de uma força concorrencial importante, incluindo a eliminação de um novo ou futuro operador ou a fusão entre duas importantes empresas inovadoras; a redução da capacidade e/ou do incentivo dos concorrentes para competir, nomeadamente tornando mais difícil a sua entrada ou expansão ou dificultando o seu acesso às fontes de abastecimento e aos mercados; ou a capacidade e o incentivo para utilizar, através de um efeito de alavanca, a sua posição forte num determinado mercado para reforçar a sua posição noutro mercado, através de vendas subordinadas ou agrupadas ou de outras práticas de exclusão.

16.

Ao examinar ambos os critérios, a Comissão terá especialmente em conta a natureza prospetiva da apreciação do controlo das concentrações.

17.

A aplicação destes dois critérios assegura que a operação tem uma ligação suficiente com a UE e o(s) Estado(s)-Membro(s) que apresenta(m) o pedido de remessa.

2.2.   Outros fatores que podem ser considerados

18.

Tal como indicado na Comunicação relativa à remessa de casos, ao considerar se devem ou não exercer os seus poderes discricionários para proceder a uma remessa ou para a aceitar, os Estados-Membros e a Comissão devem acima de tudo tomar em consideração a necessidade de garantir a proteção efetiva da concorrência em todos os mercados afetados pela operação (17).

19.

Para além dos princípios estabelecidos na Comunicação relativa à remessa de casos (18), as categorias de casos que serão geralmente adequadas para uma remessa nos termos do artigo 22.o do Regulamento das Concentrações quando a concentração não for notificável no(s) Estado(s)-Membro(s) que apresenta(m) o pedido são operações em que o volume de negócios de pelo menos uma das empresas em causa não reflete o seu potencial concorrencial atual ou futuro. São, por exemplo, os casos em que a empresa: 1) está em fase de arranque (start-up) ou é um participante recente com um potencial concorrencial significativo que ainda não desenvolveu nem implementou um modelo de negócio gerador de receitas significativas (ou ainda se encontra na fase inicial da aplicação desse modelo de negócio); 2) é um inovador importante ou está a realizar investigação potencialmente importante; 3) é uma força concorrencial importante, real ou potencial (19); 4) tem acesso a ativos significativos em termos de concorrência (por exemplo, matérias-primas, infraestruturas, dados ou direitos de propriedade intelectual); e/ou 5) fornece produtos ou serviços que são fatores de produção/componentes essenciais para outras indústrias. Na sua apreciação, a Comissão pode igualmente ter em conta se o valor da retribuição recebida pelo vendedor é particularmente elevado em comparação com o volume de negócios atual da empresa-alvo.

20.

A lista acima é apresentada a título meramente ilustrativo. Não se limita a nenhum setor económico específico e não pode de modo algum ser considerada exaustiva.

21.

Apesar de a remessa estar sujeita aos prazos estabelecidos no artigo 22.o, o facto de uma operação já estar encerrada não impede um Estado-Membro de solicitar uma remessa (20). No entanto, o tempo decorrido desde o encerramento é um fator que a Comissão pode ter em conta ao exercer o seu poder discricionário para aceitar ou rejeitar um pedido de remessa. Embora as avaliações sejam efetuadas caso a caso, de um modo geral a Comissão não considera adequada a remessa se tiverem decorrido mais de seis meses após a realização da concentração. Se a realização da concentração não for do domínio público, este período de seis meses é contado a partir do momento em que os factos materiais relativos à concentração se tenham tornado públicos na UE. No entanto, em situações excecionais, uma remessa posterior pode também ser adequada, com base, por exemplo, na extensão das potenciais preocupações em matéria de concorrência e no potencial efeito prejudicial para os consumidores.

22.

Por último, a circunstância em que a operação já tenha sido notificada num ou em mais Estados-Membros que não solicitaram uma remessa nem se juntaram a um pedido de remessa pode constituir um fator contrário à aceitação da remessa. No entanto, a Comissão tomará a sua decisão com base em todas as circunstâncias relevantes, incluindo, tal como mencionado no parágrafo anterior, a extensão do potencial efeito prejudicial e o âmbito geográfico dos mercados relevantes.

3.   Aspetos processuais

23.

A Comissão cooperará estreitamente com as autoridades competentes dos Estados-Membros para identificar concentrações que possam eventualmente ser candidatas a uma remessa nos termos do artigo 22.o do Regulamento das Concentrações, mas que não satisfaçam os critérios de competência relevantes nos termos da respetiva legislação nacional. Para o efeito, a Comissão poderá trocar informações com as autoridades nacionais da concorrência (21). Nesses intercâmbios, as informações confidenciais estarão protegidas em conformidade com a legislação aplicável (22).

24.

As partes na concentração podem voluntariamente apresentar informações sobre as operações previstas. Se for caso disso, a Comissão pode, em tais casos, dar-lhes uma indicação prévia de que considera que essa concentração não constitui uma boa candidata a uma remessa nos termos do artigo 22.o do Regulamento das Concentrações, desde que tenham sido apresentadas informações suficientes para proceder a essa apreciação preliminar.

25.

É possível a terceiros contactar a Comissão ou as autoridades competentes dos Estados-Membros para as informar de uma concentração que, na sua opinião, pode ser candidata a uma remessa nos termos do artigo 22.o do Regulamento das Concentrações. A fim de permitir à Comissão e às autoridades competentes dos Estados-Membros avaliar se a operação pode ou não ser candidata a uma remessa, esse contacto deve incluir informações suficientes para se proceder a uma avaliação preliminar do cumprimento dos critérios de remessa, na medida em que essas informações estejam na posse dos terceiros. O artigo 22.o do Regulamento das Concentrações não impõe às autoridades competentes dos Estados-Membros nem à Comissão a obrigação de tomar qualquer medida na sequência de um contacto de terceiros.

26.

Se a Comissão tomar conhecimento de uma concentração que considera satisfazer os critérios pertinentes para a remessa, pode informar o(s) Estado(s)-Membro(s) potencialmente interessado(s) e convidá-lo(s) a apresentar um pedido de remessa (23). Cabe às autoridades competentes de um Estado-Membro decidir se pretendem apresentar o pedido.

27.

Se um pedido de remessa estiver a ser considerado, a Comissão informará as partes na operação o mais rapidamente possível (24). Embora o facto de terem conhecimento de que o pedido de remessa está a ser considerado não obrigue as empresas em causa a tomar - nem a abster-se de tomar - qualquer medida relacionada com a execução da operação (25), essas empresas podem decidir tomar as medidas que considerem adequadas, tais como atrasar a execução da operação até que se decida se um pedido de remessa será ou não apresentado.

28.

Se não for exigida uma notificação, o pedido de remessa deve ser apresentado no prazo máximo de 15 dias úteis a contar da data em que foi dado conhecimento da concentração ao Estado-Membro em causa (26). A noção de «dado conhecimento» deve ser interpretada no sentido de implicar informações suficientes para permitir uma apreciação preliminar quanto à satisfação dos critérios necessários para apresentar um pedido de remessa (27).

29.

Após a apresentação de um pedido de remessa, a Comissão deve informar sem demora as autoridades competentes dos Estados-Membros e as empresas em causa. Qualquer outro Estado-Membro tem de se associar ao pedido inicial num prazo de 15 dias úteis após ter sido informado pela Comissão do pedido inicial (28). A Comissão incentiva os Estados-Membros a, assim que possível, informarem-se mutuamente e informarem a Comissão da sua intenção de se associarem ou não ao pedido de remessa (29).

30.

A Comissão pode, no prazo máximo de dez dias úteis após o termo do prazo de 15 dias úteis de que os Estados-Membros dispõem para se associarem ao pedido de remessa, decidir examinar a concentração sempre que considere que afeta o comércio entre Estados-Membros e ameaça afetar significativamente a concorrência no território do Estado-Membro ou Estados-Membros que apresentam o pedido. Se a Comissão não tomar uma decisão dentro deste prazo, deve presumir-se que decidiu examinar a concentração em conformidade com o pedido (30).

31.

A obrigação de suspensão prevista no artigo 7.o do Regulamento das Concentrações é aplicável na medida em que a concentração não tenha sido realizada na data em que a Comissão informar as empresas em causa de que foi apresentado um pedido (31). A obrigação de suspensão cessa se a Comissão decidir posteriormente não examinar a concentração.

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(1)  JO L 24 de 29.1.2004, p. 1.

(2)  Comunicação da Comissão relativa à remessa de casos de concentrações (JO C 56 de 5.3.2005, p. 2). Por conseguinte, há que ler as presentes orientações em conjugação com a Comunicação relativa à remessa de casos. Podem ser encontradas orientações adicionais no documento Principles on the application, by National Competition Authorities within the ECA, of Articles 4(5) and 22 of the EC Merger Regulation (2005), das Autoridades Europeias da Concorrência (AEC).

(3)  Ver ponto 7 da Comunicação relativa à remessa de casos.

(4)  Nos termos do artigo 6.o, n.o 3, do Protocolo n.o 24 do Acordo EEE, um ou mais países da EFTA podem associar-se a um pedido de remessa apresentado por um Estado-Membro ao abrigo do artigo 22.o do Regulamento das Concentrações quando a concentração afetar o comércio entre um ou mais Estados-Membros da CE e um ou mais Estados da EFTA e ameaçar afetar significativamente a concorrência no território do Estado ou dos Estados da EFTA que se associam ao pedido.

(5)  Artigo 1.o do Regulamento das Concentrações. As concentrações que têm uma dimensão à escala da UE, ou seja, as que ultrapassam estes limiares de volume de negócios, são da competência exclusiva da Comissão. As concentrações inferiores a estes limiares podem ser da competência dos Estados-Membros, de acordo com as regras de competência dos respetivos regimes nacionais.

(6)  Artigo 4.o, n.os 4 e 5, artigo 9.o e artigo 22.o do Regulamento das Concentrações.

(7)  Tal como definido no artigo 3.o do Regulamento das Concentrações.

(8)  O artigo 22.o do Regulamento das Concentrações é igualmente aplicável nos casos em que o Estado-Membro que apresenta o pedido de remessa não tenha criado um regime nacional específico de controlo das concentrações.

(9)  Nos termos, respetivamente, do artigo 6.o, n.o 1, alíneas c) e b), em conjugação com o artigo 6.o, n.o 2, e o artigo 8.o, n.o 2, do Regulamento das Concentrações.

(10)  Artigo 22.o, n.o 3, do Regulamento das Concentrações. Ver ponto 7 da Comunicação relativa à remessa de casos.

(11)  Ver documento de trabalho dos serviços da Comissão de 26 de março de 2021.

(12)  Tal como explicado na Comunicação relativa à remessa de casos (ver nota de rodapé 45), a Comissão aprecia a concentração a pedido e em nome dos Estados-Membros que apresentaram o pedido. Por conseguinte, o artigo 22.o do Regulamento das Concentrações deverá ser interpretado no sentido de exigir que a Comissão examine o impacto da concentração no território desses Estados-Membros. A Comissão não irá examinar os efeitos da concentração no território dos Estados-Membros que não se associaram ao pedido, a menos que tal exame seja necessário para a apreciação dos efeitos da concentração no território dos Estados-Membros que apresentaram o pedido (por exemplo, quando o mercado geográfico for mais alargado do que o território do ou dos Estados-Membros que apresentaram o pedido).

(13)  Comunicação sobre a remessa de casos, ponto 43.

(14)  Ver ponto 44.

(15)  Orientações para a apreciação das concentrações horizontais nos termos do Regulamento do Conselho relativo ao controlo das concentrações de empresas (JO C 31 de 5.2.2004, p. 5) («Orientações relativas às concentrações horizontais»).

(16)  Orientações para a apreciação das concentrações não horizontais nos termos do Regulamento do Conselho relativo ao controlo das concentrações de empresas (JO C 265 de 18.10.2008, p. 6).

(17)  Comunicação sobre a remessa de casos, ponto 8.

(18)  Ver ponto 45.

(19)  Na aceção dos pontos 37 e 38 das Orientações relativas às concentrações horizontais.

(20)  O Regulamento das Concentrações reconhece esta possibilidade no artigo 22.o, n.o 4.

(21)  Comunicação sobre a remessa de casos, ponto 53 et seq. Ver também os princípios das AEC, pontos 3, 20 e 23 e 26-9.

(22)  Comunicação sobre a remessa de casos, pontos 57 e 58. Ver também os princípios das AEC, ponto 34.

(23)  Artigo 22.o, n.o 5, do Regulamento das Concentrações. Ver também os princípios das AEC, ponto 22.

(24)  De acordo com os princípios das AEC, se um pedido de remessa conjunto estiver a ser considerado, as autoridades nacionais da concorrência devem informar as partes na operação o mais rapidamente possível (ver ponto 25).

(25)  A obrigação de suspensão prevista no artigo 7.o do Regulamento das Concentrações só se aplica a partir da data em que a Comissão informa as empresas em causa de que foi apresentado um pedido, na medida em que a concentração não tenha ainda sido realizada nessa data. Artigo 22, n.o 4, primeiro parágrafo, do Regulamento das Concentrações.

(26)  Artigo 22, n.o 1, primeiro parágrafo, do Regulamento das Concentrações. Comunicação sobre a remessa de casos, ponto 50.

(27)  Comunicação sobre a remessa de casos, nota de rodapé 43. Ver também os princípios das AEC, ponto 31.

(28)  Artigo 22.o, n.o 2, do Regulamento das Concentrações. Ver também a Comunicação sobre a remessa de casos, ponto 50, e os princípios das AEC, ponto 24.

(29)  Princípios das AEC, ponto 24.

(30)  Artigo 22, n.o 3, do Regulamento das Concentrações, primeiro parágrafo.

(31)  Artigo 22, n.o 4, do Regulamento das Concentrações, primeiro parágrafo.