Voorlopige editie

ARREST VAN HET HOF (Eerste kamer)

27 juni 2024 (*)

Inhoud

I. Toepasselijke bepalingen

II. Voorgeschiedenis van het geding

A. Perindopril van Servier

B. Perindopril van Krka

C. Geschillen over perindopril

1. Beslissingen van het EOB

2. Beslissingen van de nationale rechterlijke instanties

D. Krka-overeenkomsten

III. Litigieus besluit

IV. Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest

V. Procedure bij het Hof en conclusies van partijen

VI. Verzoek tot heropening van de mondelinge behandeling

VII. Hogere voorziening

A. Eerste tot en met zesde middel: bestaan van een mededingingsbeperking naar strekking in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU

1. Relevante punten van het litigieuze besluit en het bestreden arrest

a) Litigieus besluit

b) Bestreden arrest

2. Ontvankelijkheid van het eerste tot en met het zesde middel

3. Inleidende opmerkingen betreffende het onderzoek ten gronde van het eerste tot en met het zesde middel

4. Eerste middel

a) Of het eerste middel ter zake dienend is

1) Argumenten van partijen

2) Beoordeling door het Hof

b) Eerste tot en met derde onderdeel

1) Argumenten van partijen

2) Beoordeling door het Hof

c) Vierde en zesde onderdeel

1) Argumenten van partijen

2) Beoordeling door het Hof

i) Beslissing van de High Court van 3 oktober 2006

ii) Beslissing van het EOB van 27 juli 2006

d) Vijfde onderdeel

1) Argumenten van partijen

2) Beoordeling door het Hof

e) Conclusie over het eerste middel

5. Tweede middel

a) Tweede onderdeel

1) Argumenten van partijen

2) Beoordeling door het Hof

b) Eerste, derde en vierde onderdeel

1) Argumenten van partijen

2) Beoordeling door het Hof

c) Vijfde tot en met achtste onderdeel

1) Argumenten van partijen

2) Beoordeling door het Hof

6. Derde middel

a) Eerste onderdeel

1) Argumenten van partijen

2) Beoordeling door het Hof

b) Tweede onderdeel

1) Argumenten van partijen

2) Beoordeling door het Hof

c) Derde onderdeel

1) Argumenten van partijen

2) Beoordeling door het Hof

d) Vierde onderdeel

1) Argumenten van partijen

2) Beoordeling door het Hof

e) Vijfde onderdeel

1) Argumenten van partijen

2) Beoordeling door het Hof

f) Zesde onderdeel

1) Argumenten van partijen

2) Beoordeling door het Hof

7. Vierde middel

a) Eerste onderdeel

1) Argumenten van partijen

2) Beoordeling door het Hof

b) Tweede onderdeel

1) Argumenten van partijen

2) Beoordeling door het Hof

c) Derde onderdeel

1) Argumenten van partijen

2) Beoordeling door het Hof

d) Vierde onderdeel

1) Argumenten van partijen

2) Beoordeling door het Hof

8. Vijfde middel

a) Argumenten van partijen

b) Beoordeling door het Hof

9. Tussenconclusie met betrekking tot het eerste tot en met het vijfde middel

10. Zesde middel

a) Argumenten van partijen

b) Beoordeling door het Hof

B. Zevende middel: bestaan van een mededingingsbeperking naar gevolg in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU

1. Relevante punten van het litigieuze besluit en het bestreden arrest

a) Litigieus besluit

b) Bestreden arrest

2. Argumenten van partijen

3. Beoordeling door het Hof

C. Achtste tot en met elfde middel: schending van artikel 102 VWEU

1. Relevante punten van het litigieuze besluit en het bestreden arrest

a) Litigieus besluit

b) Bestreden arrest

2. Achtste middel

a) Argumenten van partijen

b) Beoordeling door het Hof

3. Negende en tiende middel

4. Elfde middel

a) Argumenten van partijen

b) Beoordeling door het Hof

D. Conclusie omtrent de hogere voorziening

VIII. Gevolgen van de vernietiging van het bestreden arrest

IX. Beroep voor het Gerecht

A. Eerste onderdeel van het negende middel van het beroep in eerste aanleg

1. Argumenten van partijen

2. Beoordeling door het Hof

a) Potentiële mededinging van Krka ten opzichte van Servier

b) Bestaan van een marktverdelingsovereenkomst

B. Tiende middel van het beroep in eerste aanleg

1. Argumenten van partijen

2. Beoordeling door het Hof

Kosten

„Hogere voorziening – Mededinging – Farmaceutische producten – Markt van perindopril – Artikel 101 VWEU – Mededingingsregelingen – Marktverdeling – Potentiële mededinging – Mededingingsbeperking naar strekking – Strategie om de markttoetreding van generieke versies van perindopril uit te stellen – Schikkingsovereenkomst op het gebied van octrooigeschillen – Octrooilicentieovereenkomst – Overdracht- en licentieovereenkomst voor technologie – Artikel 102 VWEU – Relevante markt – Misbruik van machtspositie”

In zaak C‑176/19 P,

betreffende een hogere voorziening krachtens artikel 56 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, ingesteld op 22 februari 2019,

Europese Commissie, aanvankelijk vertegenwoordigd door F. Castilla Contreras, B. Mongin, J. Norris en C. Vollrath, vervolgens door F. Castilla Contreras, F. Castillo de la Torre, B. Mongin, J. Norris en C. Vollrath, en ten slotte door F. Castilla Contreras, F. Castillo de la Torre, J. Norris en C. Vollrath als gemachtigden,

rekwirante,

ondersteund door:

Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland, aanvankelijk vertegenwoordigd door D. Guðmundsdóttir als gemachtigde, bijgestaan door J. Holmes, KC, vervolgens door L. Baxter, D. Guðmundsdóttir, F. Shibli en J. Simpson als gemachtigden, bijgestaan door J. Holmes, KC, en P. Woolfe, barrister, en ten slotte door S. Fuller als gemachtigde, bijgestaan door J. Holmes, KC, en P. Woolfe, barrister,

interveniënt in hogere voorziening,

andere partijen in de procedure:

Servier SAS, gevestigd te Suresnes (Frankrijk),

Servier Laboratories Ltd, gevestigd te Stoke Poges (Verenigd Koninkrijk),

Les Laboratoires Servier SAS, gevestigd te Suresnes,

vertegenwoordigd door O. de Juvigny, J. Jourdan, T. Reymond, A. Robert, avocats, J. Killick, advocaat, en M. I. F. Utges Manley, solicitor,

verzoeksters in eerste aanleg,

European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations (EFPIA), gevestigd te Genève (Zwitserland), vertegenwoordigd door F. Carlin, avocate, en N. Niejahr, Rechtsanwältin,

interveniënte in eerste aanleg,

wijst

HET HOF (Eerste kamer),

samengesteld als volgt: A. Arabadjiev (rapporteur), kamerpresident, K. Lenaerts, president van het Hof, waarnemend rechter van de Eerste kamer, P. G. Xuereb, A. Kumin en I. Ziemele, rechters,

advocaat-generaal: J. Kokott,

griffier: M. Longar en R. Şereş, administrateurs,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 20 en 21 oktober 2021,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 14 juli 2022,

het navolgende

Arrest

1        Met haar hogere voorziening verzoekt de Europese Commissie om gedeeltelijke vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 12 december 2018, Servier e.a./Commissie (T‑691/14, EU:T:2018:922; hierna: „bestreden arrest”), waarbij het Gerecht oordeelde tot nietigverklaring van artikel 4, voor zover daarin de deelname van Servier SAS en Les Laboratoires Servier SAS aan de in dat artikel bedoelde overeenkomsten is vastgesteld, artikel 6, artikel 7, lid 4, onder b), en artikel 7, lid 6, van besluit C(2014) 4955 final van de Commissie van 9 juli 2014 inzake een procedure op grond van de artikelen 101 en 102 [VWEU] [zaak AT.39612 – Perindopril (Servier)] (hierna: „litigieus besluit”).

I.      Toepasselijke bepalingen

2        De punten 13 tot en met 15, 17 en 24 van de bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht (PB 1997, C 372, blz. 5) luiden als volgt:

„De concurrentiedwang

13.      Ondernemingen zijn onderworpen aan drie voorname bronnen van concurrentiedwang: de substitueerbaarheid aan de vraagzijde, de substitueerbaarheid aan de aanbodzijde en de potentiële concurrentie. Vanuit economisch standpunt is – voor de bepaling van de relevante markt – substitutie aan de vraagzijde de belangrijkste onmiddellijke en daadwerkelijke disciplinerende factor voor de aanbieders van een bepaald product, inzonderheid met betrekking tot hun prijsbeleid. Een onderneming of een groep ondernemingen kan niet een aanzienlijke invloed uitoefenen op de geldende verkoopvoorwaarden, zoals de prijzen, wanneer haar afnemers gemakkelijk kunnen overschakelen op beschikbare substitutieproducten of op elders gevestigde leveranciers. In wezen bestaat de marktbepaling in de onderkenning van de daadwerkelijke alternatieve bevoorradingsbronnen voor de afnemers van de betrokken ondernemingen, zowel wat de producten/diensten als de geografische plaats van de aanbieders betreft.

14.      De dwang die van andere dan de in de punten 20 tot 23 beschreven substitueerbaarheid aan de aanbodzijde en van de potentiële mededinging uitgaat, is in het algemeen minder onmiddellijk en vergt in elk geval een onderzoek van bijkomende factoren. Bijgevolg wordt bij de beoordeling vanuit mededingingsoogpunt met dit soort dwang rekening gehouden.

Substitueerbaarheid aan de vraagzijde

15.      Het onderzoek naar de substitueerbaarheid aan de vraagzijde houdt in, dat wordt vastgesteld welke producten door de consument als vervangingsproducten worden beschouwd. Dit kan geschieden als een denkoefening waarin een hypothetische kleine duurzame wijziging van de betrokken prijzen wordt aangenomen en de waarschijnlijke reacties van de afnemers hierop worden onderzocht. De marktbepaling is om procedurele en praktische redenen toegespitst op de prijzen en in het bijzonder op de substitutie aan de vraagzijde welke voortvloeit uit kleine permanente wijzigingen van de betrokken prijzen. Dit begrip kan duidelijke aanwijzingen geven inzake de relevante factoren voor de marktbepaling.

[...]

17.      De vraag die moet worden beantwoord is of de afnemers van de partijen, als gevolg [van] een hypothetische geringe (tussen 5 % en 10 %) duurzame verhoging van de prijs van de onderzochte producten en in de betrokken gebieden zouden overschakelen op gemakkelijk verkrijgbare vervangproducten of op leveranciers die elders zijn gevestigd.

Wanneer substitutie volstaat om de prijsverhoging onrendabel te maken wegens de eruit voortvloeiende daling van de afzet, worden bijkomende substitutieproducten en gebieden opgenomen in de relevante markt, totdat het assortiment producten en het geografische gebied zodanig zijn afgebakend, dat kleine, duurzame verhogingen van de relatieve prijzen rendabel zouden zijn. [...]

[...]

Potentiële mededinging

24.      Een derde bron van concurrentiedwang, meer bepaald de potentiële mededinging, wordt bij de bepaling van de markten buiten beschouwing gelaten, aangezien de voorwaarden waaronder de potentiële mededinging daadwerkelijk dwang zal uitoefenen, afhankelijk zijn van de analyse van specifieke factoren en omstandigheden die betrekking hebben op de toegangsvoorwaarden. Indien nodig, wordt dit onderzoek pas in een later stadium verricht, in het algemeen zodra de positie van de betrokken ondernemingen in de relevante markt is vastgesteld en aanleiding geeft tot bezorgdheid vanuit mededingingsoogpunt.”

II.    Voorgeschiedenis van het geding

3        De voorgeschiedenis van het geding, zoals deze met name uit de punten 1 tot en met 73 van het bestreden arrest naar voren komt, kan als volgt worden samengevat.

4        Servier SAS is de moedermaatschappij van het farmaceutische concern Servier, dat Les Laboratoires Servier SAS en Servier Laboratories Ltd (hierna afzonderlijk of samen: „Servier”) omvat. De vennootschap Les Laboratoires Servier is gespecialiseerd in de ontwikkeling van oorspronkelijke geneesmiddelen, haar dochteronderneming Biogaran SAS in de ontwikkeling van generieke geneesmiddelen.

A.      Perindopril van Servier

5        Servier heeft perindopril ontwikkeld, een geneesmiddel dat hoofdzakelijk is bestemd voor de behandeling van hypertensie en hartfalen. Dit geneesmiddel behoort tot de ACE-remmers, middelen die het angiotensine-converterend enzym remmen (hierna: „ACE-geneesmiddelen”). De zestien ACE-geneesmiddelen die ten tijde van de feiten bestonden, waren binnen de anatomische, therapeutische en chemische geneesmiddelenclassificatie (ATC-classificatie) van de Wereldgezondheidsorganisatie (WHO) ingedeeld in zowel het derde als het vierde niveau. Daarbij betreft het derde niveau de therapeutische indicaties en heeft het vierde, waarbij het gaat om de werking binnen eenzelfde groep, het opschrift „Alleen ACE-remmers”. De werkzame stof van perindopril is een zout. Het aanvankelijk gebruikte zout was erbumine.

6        Octrooi EP0049658 betreffende de werkzame stof van perindopril is op 29 september 1981 door een vennootschap van het Servier-concern bij het Europees Octrooibureau (EOB) aangevraagd. Dit octrooi zou op 29 september 2001 aflopen, maar de bescherming ervan is in meerdere lidstaten, waaronder het Verenigd Koninkrijk, verlengd tot 22 juni 2003. In Frankrijk is de bescherming van dit octrooi verlengd tot 22 maart 2005 en in Italië tot 13 februari 2009.

7        Op 16 september 1988 heeft Servier bij het EOB meerdere werkwijzeoctrooien aangevraagd betreffende de vervaardiging van de werkzame stof van perindopril, namelijk de octrooien EP0308339, EP0308340 (hierna: „340-octrooi”), EP0308341 en EP0309324, die op 16 september 2008 afliepen.

8        Op 6 juli 2001 heeft Servier bij het EOB octrooi EP1296947 (hierna: „947-octrooi”) aangevraagd betreffende de alfa-kristallijne vorm van perindopril erbumine en de werkwijze voor de vervaardiging ervan, dat op 4 februari 2004 door het EOB is verleend.

9        Op 6 juli 2001 heeft Servier bovendien nationale octrooiaanvragen ingediend in meerdere lidstaten die nog geen partij waren bij het Verdrag inzake de verlening van Europese octrooien, ondertekend te München op 5 oktober 1973 en in werking getreden op 7 oktober 1977. Zo heeft Servier octrooiaanvragen voor het 947-octrooi ingediend in Bulgarije (BG 107 532), in Tsjechië (PV2003‑357), in Estland (P200300001), in Hongarije (HU225340), in Polen (P348492) en in Slowakije (PP0149‑2003). Deze octrooien zijn op 16 mei 2006 verleend in Bulgarije, op 17 augustus 2006 in Hongarije, op 23 januari 2007 in Tsjechië, op 23 april 2007 in Slowakije en op 24 maart 2010 in Polen.

B.      Perindopril van Krka

10      Vanaf 2003 is KRKA, tovarna zdravil, d.d. (hierna: „Krka”), een in Slovenië gevestigde vennootschap die generieke geneesmiddelen vervaardigt, begonnen met de ontwikkeling van geneesmiddelen op basis van de werkzame stof perindopril, bestaande uit de alfa-kristallijne vorm van erbumine waarop het 947-octrooi betrekking heeft (hierna: „perindopril van Krka”). In 2005 en 2006 heeft zij verschillende vergunningen voor het in de handel brengen verkregen en is zij in verschillende lidstaten in Midden- en Oost-Europa, met name in Hongarije en Polen, begonnen dit geneesmiddel in de handel te brengen. In die periode heeft zij ook het in de handel brengen van dit geneesmiddel in andere lidstaten voorbereid, met name in Frankrijk, Nederland en het Verenigd Koninkrijk.

C.      Geschillen over perindopril

11      Tussen 2003 en 2009 zijn meerdere geschillen gerezen tussen Servier en fabrikanten die voorbereidingen troffen om een generieke versie van perindopril op de markt te brengen.

1.      Beslissingen van het EOB

12      In 2004 hebben tien fabrikanten van generieke geneesmiddelen, waaronder Niche Generics Ltd (hierna: „Niche”), Krka, Lupin Ltd en Norton Healthcare Ltd, een dochteronderneming van Ivax Europe, welk moederbedrijf later is gefuseerd met Teva Pharmaceutical Industries Ltd, de topholding van het Teva-concern, dat is gespecialiseerd in de productie van generieke geneesmiddelen, bij het EOB oppositie ingesteld tegen het 947-octrooi teneinde het te laten herroepen, waarbij zij als gronden aanvoerden dat de uitvinding niet nieuw was, dat er geen uitvinderswerkzaamheid was en dat de uitvinding onvoldoende was geopenbaard.

13      Op 27 juli 2006 heeft de oppositieafdeling van het EOB de geldigheid van het 947-octrooi bevestigd (hierna: „beslissing van het EOB van 27 juli 2006”). Deze beslissing werd betwist bij de technische kamer van beroep van het EOB. Na een schikkingsovereenkomst met Servier te hebben gesloten, heeft Niche de oppositieprocedure bij het EOB op 9 februari 2005 ingetrokken. Krka en Lupin hebben de procedures bij de technische kamer van beroep van het EOB op respectievelijk 11 januari 2007 en 5 februari 2007 ingetrokken.

14      Bij beslissing van 6 mei 2009 heeft de technische kamer van beroep van het EOB de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 vernietigd en het 947-octrooi herroepen. Het door Servier ingediende verzoek om herziening van deze beslissing van de technische kamer van beroep is op 19 maart 2010 afgewezen.

2.      Beslissingen van de nationale rechterlijke instanties

15      De geldigheid van het 947-octrooi is ten overstaan van bepaalde nationale rechterlijke instanties betwist door fabrikanten van generieke geneesmiddelen en Servier heeft tegen die fabrikanten vorderingen wegens inbreuk ingesteld en verzoeken om voorlopige maatregelen ingediend. De meeste van die procedures eindigden voordat de aangezochte rechterlijke instanties definitief uitspraak hadden kunnen doen over de geldigheid van het 947-octrooi, want tussen 2005 en 2007 had Servier al schikkingsovereenkomsten gesloten met Niche, Matrix Laboratories Ltd (hierna: „Matrix”), Teva, Krka en Lupin.

16      In het Verenigd Koninkrijk heeft alleen het geding tussen Servier en Apotex Inc. geleid tot de gerechtelijke vaststelling van de ongeldigheid van het 947-octrooi. Servier heeft op 1 augustus 2006 bij de High Court of Justice (England and Wales), Chancery Division (patents court) (octrooirechter in eerste aanleg, Verenigd Koninkrijk), namelijk een vordering wegens inbreuk op het 947-octrooi ingesteld tegen Apotex, dat in het Verenigd Koninkrijk een generieke versie van perindopril op de markt had gebracht. Op 8 augustus 2006 heeft Servier een voorlopige maatregel tegen Apotex verkregen. Na een reconventionele vordering van Apotex is deze voorlopige maatregel op 6 juli 2007 opgeheven en is het 947-octrooi ongeldig verklaard, waardoor deze onderneming in het Verenigd Koninkrijk een generieke versie van perindopril in de handel kon brengen. Op 9 mei 2008 werd de beslissing tot ongeldigverklaring van het 947-octrooi in hoger beroep bevestigd.

17      In Nederland heeft Katwijk Farma BV, een dochteronderneming van Apotex, op 13 november 2007 bij een rechterlijke instantie van deze lidstaat een vordering tot ongeldigverklaring van het 947-octrooi ingesteld. Servier heeft bij die rechter een verzoek om een voorlopige maatregel ingediend, dat op 30 januari 2008 is afgewezen. Dezelfde rechter heeft bij beslissing van 11 juni 2008 in een door Pharmachemie BV, een vennootschap van het Teva-concern, ingestelde procedure het 947-octrooi voor Nederland ongeldig verklaard. Na deze beslissing hebben Servier en Katwijk Farma hun verzoeken ingetrokken.

18      Bovendien zijn er bij de nationale rechterlijke instanties verschillende gedingen tussen Servier en Krka over perindopril aanhangig gemaakt.

19      In Hongarije heeft Servier op 30 mei 2006 een verzoek om een voorlopige maatregel ingediend om het in de handel brengen van perindopril van Krka te verbieden wegens inbreuk op het 947-octrooi. Dit verzoek is in september 2006 afgewezen.

20      In het Verenigd Koninkrijk heeft Servier op 28 juli 2006 bij de High Court of Justice (England and Wales), Chancery Division (patents court), tegen Krka een vordering ingesteld wegens inbreuk op het 340-octrooi. Op 2 augustus 2006 heeft Servier bij deze rechterlijke instantie een vordering wegens inbreuk op het 947-octrooi en een verzoek om een voorlopige maatregel tegen Krka ingesteld. Op 1 september 2006 heeft Krka een eerste reconventionele vordering tot ongeldigverklaring van het 947-octrooi ingesteld, samen met een verzoek om een verkorte procedure (motion of summary judgment) en op 8 september 2006 een tweede reconventionele vordering tot ongeldigverklaring van het 340-octrooi. Op 3 oktober 2006 heeft die rechter het verzoek van Servier om een voorlopige maatregel toegewezen en het door Krka op 1 september 2006 ingediende verzoek om een verkorte procedure afgewezen (hierna: „beslissing van de High Court van 3 oktober 2006”). Als gevolg van de schikking tussen partijen is op 1 december 2006 de aanhangige procedure beëindigd en deze voorlopige maatregel opgeheven.

D.      Krka-overeenkomsten

21      Servier en Krka hebben drie overeenkomsten gesloten (hierna: „Krka-overeenkomsten”). Zij sloten op 27 oktober 2006 een schikkingsovereenkomst (hierna: „schikkingsovereenkomst met Krka”) en een licentieovereenkomst, die op 2 november 2006 is aangevuld met een aanhangsel (hierna: „licentieovereenkomst met Krka”, en, beide samen beschouwd, „schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka”). Bovendien hebben Servier en Krka op 5 januari 2007 een overdracht- en licentieovereenkomst (hierna: „overdracht- en licentieovereenkomst met Krka”) gesloten.

22      De schikkingsovereenkomst met Krka had betrekking op het 947-octrooi en de gelijkwaardige nationale octrooien. Bij deze overeenkomst, waarin was bepaald dat die geldig zou zijn tot het aflopen of herroepen van het 947-octrooi of het 340-octrooi, verbond Krka zich ertoe alle wereldwijd lopende procedures tegen het 947-octrooi en alle in het Verenigd Koninkrijk aanhangige procedures tegen het 340-octrooi niet langer voort te zetten, en beide octrooien in de toekomst in geen enkel land te zullen betwisten. Bovendien mochten Krka en haar dochterondernemingen gedurende de looptijd van het 947-octrooi in landen waar dat octrooi nog geldig was zonder de uitdrukkelijke toestemming van Servier geen generieke versie van perindopril die inbreuk maakte op dat octrooi, op de markt brengen of verhandelen. Evenmin mocht Krka zonder de uitdrukkelijke toestemming van Servier een generieke versie van perindopril die inbreuk maakte op het 947-octrooi, aan derden leveren. Als tegenprestatie moest Servier haar wereldwijd lopende vorderingen tegen Krka wegens inbreuk op het 947-octrooi en het 340-octrooi intrekken, waaronder haar verzoeken om voorlopige maatregelen.

23      Op grond van de licentieovereenkomst met Krka, waarvan de looptijd overeenkwam met de geldigheidsduur van het 947-octrooi, heeft Servier Krka een exclusieve en onherroepelijke licentie op dit octrooi verleend voor het in Tsjechië, Letland, Litouwen, Hongarije, Polen, Slovenië en Slowakije gebruiken, vervaardigen, verkopen, aanbieden voor de verkoop, promoten en invoeren van haar eigen producten met de alfa-kristallijne vorm van erbumine (hierna: „belangrijkste markten van Krka”). Als tegenprestatie was Krka op grond van artikel 3 van die overeenkomst verplicht om aan Servier een vergoeding van 3 % van haar netto-omzet in die landen te betalen. Servier mocht in diezelfde landen het 947-octrooi gebruiken, hetzij direct, hetzij indirect (dat wil zeggen voor een van haar dochterondernemingen of voor één derde onderneming per land).

24      Op grond van de overdracht- en licentieovereenkomst met Krka heeft deze onderneming twee octrooiaanvragen overgedragen aan Servier: één betreffende een werkwijze voor de synthese van perindopril (WO 2005 113500) en één betreffende de bereiding van samenstellingen met perindopril (WO 2005 094793). De door die octrooiaanvragen beschermde technologie werd gebruikt voor de vervaardiging van perindopril door Krka. Laatstgenoemde heeft zich ertoe verbonden de geldigheid van de op basis van die aanvragen te verlenen octrooien niet te betwisten. Als tegenprestatie voor die overdracht heeft Servier Krka het bedrag van 30 miljoen EUR betaald.

25      Bovendien heeft Servier bij deze overeenkomst aan Krka tevens een niet-exclusieve, onherroepelijke, niet-overdraagbare en kosteloze licentie verleend op de aanvragen of de hieruit voortvloeiende octrooien, zonder het recht om sublicenties te verlenen, haar dochterondernemingen uitgezonderd. Voor die licentie golden geen beperkingen ten aanzien van de duur, het toepassingsgebied en het mogelijke gebruik ervan.

III. Litigieus besluit

26      Op 9 juli 2014 heeft de Commissie het litigieuze besluit vastgesteld.

27      In de artikelen 1 tot en met 5 van dat besluit heeft de Commissie vastgesteld dat Servier inbreuk had gemaakt op artikel 101 VWEU door deel te nemen aan de Niche-, Matrix-, Teva-, Krka- en Lupin-overeenkomsten. In het bijzonder heeft de Commissie in artikel 4 van dat besluit benadrukt dat de Krka-overeenkomsten één enkele voortdurende inbreuk vormden die alle lidstaten bestreek die ten tijde van de feiten lid waren van de Europese Unie, met uitzondering van die welke de belangrijkste markten van Krka vormden; dat deze inbreuk op 27 oktober 2006 is begonnen, behalve in het geval van Bulgarije en Roemenië, waar zij op 1 januari 2007 begon, Malta, waar zij op 1 maart 2007 begon, en Italië, waar zij op 13 februari 2009 begon; dat deze inbreuk op 6 mei 2009 is beëindigd, behalve in het geval van het Verenigd Koninkrijk, waar zij op 6 juli 2007 is beëindigd, en Nederland, waar zij op 12 december 2007 is beëindigd.

28      In artikel 7, leden 1 tot en met 5, van het litigieuze besluit heeft de Commissie Servier wegens inbreuken op artikel 101 VWEU geldboeten opgelegd voor een totaalbedrag van 289 727 200 EUR, waarvan 37 661 800 EUR wegens haar deelname aan de Krka-overeenkomsten.

29      Voorts heeft de Commissie in artikel 6 van het litigieuze besluit opgemerkt dat Servier inbreuk had gemaakt op artikel 102 VWEU door via de aanschaf van technologie en vijf schikkingsovereenkomsten een uitsluitingsstrategie uit te werken en te implementeren die zich uitstrekte tot de markt van perindopril en die van de technologie voor de werkzame stof van dit geneesmiddel in Frankrijk, Nederland, Polen en het Verenigd Koninkrijk.

30      In artikel 7, lid 6, van het litigieuze besluit heeft de Commissie Servier wegens de inbreuk op artikel 102 VWEU een geldboete van 41 270 000 EUR opgelegd.

IV.    Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest

31      Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 21 september 2014, heeft Servier beroep ingesteld strekkende tot, primair, nietigverklaring van het litigieuze besluit en, subsidiair, verlaging van het bedrag van de haar bij dat besluit opgelegde geldboete.

32      Bij akte van 2 februari 2015 heeft de European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations (EFPIA) verzocht om toelating tot interventie in de procedure ter ondersteuning van de conclusies van Servier. Dit verzoek is ingewilligd bij beschikking van de president van de Tweede kamer van het Gerecht van 14 oktober 2015.

33      In haar beroep in eerste aanleg voerde Servier 17 middelen aan ter ondersteuning van haar vordering tot nietigverklaring van het litigieuze besluit. Zeven van deze middelen zijn relevant voor de onderhavige hogere voorziening, te weten het vierde, het negende en het tiende middel, die elk betrekking hebben op de inbreuk op artikel 101 VWEU wegens de deelname van deze onderneming aan de Krka-overeenkomsten, en het veertiende tot en met het zeventiende middel, die elk betrekking hebben op de inbreuk op artikel 102 VWEU.

34      Het Gerecht aanvaardde de middelen tegen de kwalificatie van de Krka-overeenkomsten als inbreuk op artikel 101, lid 1, VWEU. Het heeft in essentie geoordeeld dat de Commissie niet had aangetoond dat er sprake was van een mededingingsbeperking naar strekking of van een mededingingsbeperking naar gevolg. Bijgevolg heeft het Gerecht artikel 4 van het litigieuze besluit, waarbij een inbreuk op artikel 101 VWEU door Servier werd vastgesteld wegens haar deelname aan de Krka-overeenkomsten, en artikel 7, lid 4, onder b), van dat besluit, waarbij Servier voor die inbreuk een geldboete werd opgelegd, nietig verklaard.

35      Het Gerecht heeft ook de middelen aanvaard die waren gericht tegen de afbakening van de perindoprilmarkt en de vaststelling van misbruik van machtspositie door Servier op die markt en de markt van de technologie voor de werkzame stof van perindopril. Het heeft in essentie geoordeeld dat bij de afbakening van de perindoprilmarkt beoordelingsfouten waren gemaakt waardoor de vaststellingen in het litigieuze besluit met betrekking tot de machtspositie van Servier op de relevante markten ongeldig waren. Bijgevolg heeft het Gerecht artikel 6 van dat besluit, waarin misbruik van machtspositie door Servier wordt vastgesteld, en artikel 7, lid 6, van dat besluit, waarin Servier voor dezelfde inbreuk een geldboete wordt opgelegd, nietig verklaard.

36      Het Gerecht verwierp het beroep voor het overige.

V.      Procedure bij het Hof en conclusies van partijen

37      Bij een op 22 februari 2019 ter griffie van het Hof neergelegde akte heeft de Commissie de onderhavige hogere voorziening ingesteld.

38      Bij een op 22 mei 2019 ter griffie van het Hof neergelegde akte heeft het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland verzocht om te worden toegelaten tot interventie in de onderhavige zaak aan de zijde van de Commissie. Bij beslissing van 19 juni 2019 heeft de president van het Hof dat verzoek ingewilligd.

39      Het Hof heeft partijen verzocht uiterlijk op 4 oktober 2021 hun opmerkingen in te dienen over de arresten van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a. (C‑307/18, EU:C:2020:52), en 25 maart 2021, Lundbeck/Commissie (C‑591/16 P, EU:C:2021:243), Sun Pharmaceutical Industries en Ranbaxy (UK)/Commissie (C‑586/16 P, EU:C:2021:241), Generics (UK)/Commissie (C‑588/16 P, EU:C:2021:242), Arrow Group en Arrow Generics/Commissie (C‑601/16 P, EU:C:2021:244) en Xellia Pharmaceuticals en Alpharma/Commissie (C‑611/16 P, EU:C:2021:245). De Commissie, Servier, de EFPIA en het Verenigd Koninkrijk hebben binnen de gestelde termijn aan dit verzoek voldaan.

40      De mondelinge behandeling is op 14 juli 2022 gesloten nadat de advocaat-generaal conclusie had genomen.

41      Met zijn hogere voorziening verzoekt de Commissie het Hof:

–        de punten 1 tot en met 3 van het dictum van het bestreden arrest te vernietigen, in welke punten geoordeeld werd tot nietigverklaring van i) artikel 4 van het litigieuze besluit voor zover daarin is vastgesteld dat Servier heeft deelgenomen aan de Krka-overeenkomsten, ii) artikel 7, lid 4, onder b), van dit besluit waarin de aan Servier voor het sluiten van die overeenkomsten opgelegde geldboete is vastgesteld, iii) artikel 6 van dit besluit waarin een inbreuk door Servier op artikel 102 VWEU is vastgesteld en iv) artikel 7, lid 6, van dit besluit waarin het bedrag van de in verband met deze inbreuk aan Servier opgelegde geldboete is vastgesteld;

–        het bestreden arrest te vernietigen voor zover daarbij de bijlagen A 286 en A 287 bij het verzoekschrift in eerste aanleg en bijlage C 29 bij de repliek in eerste aanleg ontvankelijk zijn verklaard;

–        de door Servier ingediende vordering tot nietigverklaring van het litigieuze besluit zelf af te doen, Serviers verzoek tot nietigverklaring van artikel 4, artikel 7, lid 4, onder b), artikel 6 en artikel 7, lid 6, van dit besluit te verwerpen en het verzoek van de Commissie om de bijlagen A 286 en A 287 bij het verzoekschrift in eerste aanleg en bijlage C 29 bij de repliek in eerste aanleg niet-ontvankelijk te verklaren, toe te wijzen, en

–        Servier te verwijzen in alle kosten van de onderhavige hogere voorziening.

42      Servier verzoekt het Hof:

–        de hogere voorziening in haar geheel af te wijzen;

–        de Commissie te verwijzen in de kosten.

43      De EFPIA verzoekt het Hof:

–        de hogere voorziening in haar geheel af te wijzen;

–        de Commissie te verwijzen in de kosten.

44      Het Verenigd Koninkrijk verzoekt het Hof de vorderingen van de Commissie toe te wijzen.

VI.    Verzoek tot heropening van de mondelinge behandeling

45      Bij een op 21 juli 2022 ter griffie van het Hof neergelegde akte heeft Servier verzocht om heropening van de mondelinge behandeling. Ter ondersteuning van dit verzoek beroept Servier zich op de noodzaak om te waarborgen dat er in voldoende mate een debat op tegenspraak kan plaatsvinden over kernpunten van de feitelijke context van de onderhavige zaak en daarbij de verschillende onderdelen van de conclusie van de advocaat-generaal betwist kunnen worden. Volgens Servier is een dergelijke heropening geboden, aangezien die conclusie het Hof in overweging geeft de zaak zelf af te doen, terwijl bepaalde in eerste aanleg aangevoerde middelen die ingewikkelde feitelijke beoordelingen met zich meebrengen, niet door het Gerecht zijn onderzocht en hierover a fortiori niet is geoordeeld.

46      In herinnering moet worden gebracht dat het Hof, overeenkomstig artikel 83 van zijn Reglement voor de procesvoering, in elke stand van het geding, de advocaat-generaal gehoord, de heropening van de mondelinge behandeling kan gelasten, onder meer wanneer het zich onvoldoende voorgelicht acht of wanneer een partij na afsluiting van deze behandeling een nieuw feit aanbrengt dat van beslissende invloed kan zijn voor de beslissing van het Hof, of wanneer een zaak moet worden beslecht op grond van een argument waarover de partijen hun standpunten niet voldoende hebben kunnen uitwisselen.

47      Er zij aan herinnerd dat het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en het Reglement voor de procesvoering van het Hof niet voorzien in de mogelijkheid voor partijen om opmerkingen in te dienen in antwoord op de conclusie van de advocaat-generaal. Op grond van artikel 252, tweede alinea, VWEU neemt de advocaat-generaal in het openbaar en in volkomen onpartijdigheid en onafhankelijkheid met redenen omklede conclusies aangaande zaken waarin zulks vereist is. Het Hof is niet gebonden aan deze conclusies of aan de motivering op grond waarvan de advocaat-generaal daartoe komt. Bijgevolg kan het feit dat een partij het oneens is met de conclusie van de advocaat-generaal als zodanig geen grond voor de heropening van de mondelinge behandeling opleveren, ongeacht welke kwesties hij in die conclusie onderzoekt (arrest van 31 januari 2023, Puig Gordi e.a., C‑158/21, EU:C:2023:57, punten 37 en 38 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

48      In casu stelt het Hof, de advocaat-generaal gehoord, vast dat de door Servier aangevoerde gegevens geen enkel nieuw feit aan het licht brengen dat van beslissende invloed kan zijn op de beslissing die het in de onderhavige zaak moet geven, en dat deze zaak niet hoeft te worden beslecht op basis van een argument waarover de partijen of de belanghebbenden hun standpunten niet voldoende hebben kunnen uitwisselen. Aangezien het Hof na de schriftelijke en de mondelinge behandeling over alle noodzakelijke gegevens beschikt, is het dus voldoende voorgelicht om uitspraak te doen op de onderhavige hogere voorziening. In ieder geval moet in herinnering worden gebracht dat het Hof de zaak zelf kan afdoen ingeval de hogere voorziening gegrond is en het geschil in staat van wijzen is in de zin van artikel 61 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Gelet op het voorgaande dient het verzoek om heropening van de mondelinge behandeling niet te worden toegewezen.

VII. Hogere voorziening

49      De Commissie voert elf middelen aan ter ondersteuning van haar hogere voorziening. Met haar eerste tot en met zesde middel stelt de Commissie dat het Gerecht meermaals blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Krka-overeenkomsten geen mededingingsbeperking naar strekking in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU vormden. Met haar zevende middel betoogt de Commissie dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie niet had aangetoond dat deze overeenkomsten een beperking van de mededinging naar gevolg vormden.

50      Met het achtste en het negende middel wordt aangevoerd dat op meerdere punten sprake is van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de afbakening van de markt van het geneesmiddel perindopril in het litigieuze besluit teneinde het bestaan van een inbreuk op artikel 102 VWEU aan te tonen. Met haar tiende middel beroept de Commissie zich erop dat het Gerecht op meerdere punten blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met zijn oordeel dat bepaalde stukken die Servier bij haar verzoekschrift en haar repliek in eerste aanleg had gevoegd, ontvankelijk waren. Volgens het elfde middel heeft het Gerecht op meerdere punten blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de beoordeling van het bestaan van misbruik van machtspositie op de markt van de technologie voor de werkzame stof van perindopril.

A.      Eerste tot en met zesde middel: bestaan van een mededingingsbeperking naar strekking in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU

51      Het eerste middel heeft betrekking op schending van artikel 101, lid 1, VWEU wegens het feit dat het Gerecht zich heeft uitgesproken over het bestaan van een mededingingsbeperking naar strekking zonder na te gaan of Krka een potentiële concurrent van Servier was en zonder te antwoorden op het betoog van Servier dienaangaande, schending van de grenzen van de rechterlijke toetsing, schending van de regels inzake de bewijsvoering, een onjuiste opvatting van de bewijzen inzake het bestaan van potentiële mededinging tussen Krka en Servier, en de ontoereikende en tegenstrijdige motivering van het bestreden arrest.

52      Het tweede middel heeft betrekking op schending van artikel 101, lid 1, VWEU wegens het feit dat het Gerecht onjuiste juridische criteria heeft toegepast om te beoordelen of er sprake is van een mededingingsbeperking naar strekking, een onjuiste opvatting van de bewijzen en de ontoereikende en tegenstrijdige motivering van het bestreden arrest.

53      Het derde middel heeft betrekking op schending van artikel 101, lid 1, VWEU wegens het feit dat een marktverdelingsovereenkomst volgens het Gerecht alleen als daarin is voorzien in een „waterdichte” verdeling tussen de partijen, onder het verbod van deze bepaling kan vallen, op een onjuiste uitlegging van verordening (EG) nr. 772/2004 van de Commissie van 27 april 2004 betreffende de toepassing van artikel [101], lid 3, [VWEU] op groepen overeenkomsten inzake technologieoverdracht (PB 2004, L 123, blz. 11) en van de mededeling van de Commissie met als opschrift „Richtsnoeren voor de toepassing van artikel [101 VWEU] op overeenkomsten inzake technologieoverdracht” (PB 2004, C 101, blz. 2), en op de onjuiste opvatting van bepaalde bewijselementen.

54      Het vierde middel heeft betrekking op schending van artikel 101, lid 1, VWEU wegens het feit dat het Gerecht het litigieuze besluit heeft bekritiseerd omdat daarin een mededingingsbeperking naar strekking is vastgesteld zonder de bedoeling van partijen te onderzoeken, schending van de regels inzake de bewijsvoering en een ontoereikende motivering.

55      Het vijfde middel heeft betrekking op schending van artikel 101, lid 1, VWEU wegens het feit dat het Gerecht de mededingingsbevorderende gevolgen van de licentieovereenkomst met Krka op de belangrijkste markten van Krka in aanmerking heeft genomen, terwijl in het litigieuze besluit geen inbreuk op die markten was vastgesteld.

56      Het zesde middel heeft betrekking op schending van artikel 101, lid 1, VWEU, wegens het feit dat het Gerecht op grond van de in het kader van het eerste tot en met het vijfde middel van de hogere voorziening aangevoerde en op meerdere punten voorkomende onjuiste rechtsopvatting, heeft geweigerd te erkennen dat de overdracht- en licentieovereenkomst met Krka een mededingingsbeperking naar strekking vormde, en op een ontoereikende motivering.

1.      Relevante punten van het litigieuze besluit en het bestreden arrest 

a)      Litigieus besluit

57      In de overwegingen 1670 tot en met 1859 van het litigieuze besluit heeft de Commissie de Krka-overeenkomsten getoetst aan artikel 101 VWEU. Om de in de overwegingen 1670 tot en met 1812 van dat besluit uiteengezette redenen heeft zij vastgesteld dat die overeenkomsten één enkele voortdurende inbreuk vormden die ertoe strekte de mededinging te beperken door de perindoprilmarkten in de Unie tussen die twee ondernemingen te verdelen.

58      Ten eerste blijkt uit de overwegingen 1701 tot en met 1763 van het litigieuze besluit dat de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka ertoe strekten de markten van de Unie tussen Servier en Krka te verdelen en toe te wijzen. De licentieovereenkomst stond Krka toe om een generieke variant van perindopril te blijven verhandelen of op de markt te brengen in het kader van een feitelijk duopolie met Servier op de belangrijkste markten van Krka. Die toestemming vormde de tegenprestatie voor de toezegging van Krka uit hoofde van de schikkingsovereenkomst met Krka om niet met Servier te concurreren op de andere nationale markten op het grondgebied van de Unie, welke markten voor die laatste onderneming het belangrijkste waren (hierna: „belangrijkste markten van Servier”). Volgens de Commissie vormde deze licentieovereenkomst voor Krka dus de door Servier verschafte prikkel om de in de schikkingsovereenkomst vastgelegde beperkingen te aanvaarden.

59      Ten tweede heeft de Commissie in de overwegingen 1764 tot en met 1810 van het litigieuze besluit vastgesteld dat de partijen door de overdracht- en licentieovereenkomst met Krka hun concurrentiepositie zoals die voortvloeide uit de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka hadden kunnen versterken doordat Krka werd belet haar technologie voor de productie van perindopril over te dragen aan andere fabrikanten van generieke geneesmiddelen die deze technologie dan hadden kunnen gebruiken om generieke varianten van dat geneesmiddel op de belangrijkste markten van Servier in de handel te brengen. Aangezien het bedrag van 30 miljoen EUR dat Servier aan Krka heeft betaald, geen verband hield met de inkomsten die Servier uit de commerciële exploitatie van de aldus door Krka overgedragen technologie kon behalen of kon verwachten, heeft de Commissie de betaling van dat bedrag opgevat als het onderling opdelen van de opbrengst uit de versterking van de verdeling van de markten tussen Servier en Krka.

b)      Bestreden arrest

60      Het Gerecht heeft in de eerste plaats in de punten 255 tot en met 274 van het bestreden arrest uiteengezet onder welke voorwaarden het mededingingsverstorend is om in schikkingsovereenkomsten voor octrooigeschillen bedingen op te nemen betreffende de niet-betwisting van octrooien of het niet in de handel brengen van generieke producten. Volgens het Gerecht is het opnemen van dergelijke bedingen mededingingsverstorend wanneer dat niet is gebaseerd op de erkenning door de partijen van de geldigheid van het octrooi en van het inbreukmakende karakter van de betrokken generieke producten, maar op een aanzienlijke en ongerechtvaardigde betaling in omgekeerde richting door de octrooihouder ten gunste van de fabrikant van generieke geneesmiddelen, waardoor deze wordt geprikkeld om zich aan die bedingen te houden. Het Gerecht heeft in punt 271 van het bestreden arrest vastgesteld dat zodanige overeenkomsten in geval van dergelijke prikkels moeten worden beschouwd als overeenkomsten tot marktuitsluiting waarbij zij die op de markt blijven een schadevergoeding betalen aan degenen die de markt verlaten.

61      In de tweede plaats heeft het Gerecht in de punten 797 tot en met 810 van het bestreden arrest uiteengezet dat wanneer een gangbare commerciële overeenkomst wordt gekoppeld aan een overeenkomst tot schikking van een octrooigeschil waarin verhandelingsverboden en niet-betwistingsbedingen zijn opgenomen, een dergelijke contractuele constructie als mededingingsverstorend moet worden gekwalificeerd indien de waarde die de octrooihouder op grond van de commerciële overeenkomst aan de fabrikant van generieke geneesmiddelen heeft overgedragen, de waarde van het door die fabrikant in het kader van deze overeenkomst verhandelde goed overstijgt. Met andere woorden, een dergelijke contractuele constructie moet als mededingingsverstorend worden aangemerkt indien de gebruikelijke commerciële overeenkomst die met de schikkingsovereenkomst gepaard gaat, in werkelijkheid dient ter verhulling van een waardeoverdracht van de octrooihouder aan de fabrikant van generieke geneesmiddelen waarvoor geen andere tegenprestatie bestaat dan de toezegging van deze laatste om zich te onthouden van mededinging.

62      In de derde plaats heeft het Gerecht zich in de punten 943 tot en met 1032 van het bestreden arrest uitgesproken over het bijzondere geval waarin aan de schikkingsovereenkomst ook een licentieovereenkomst is gekoppeld, zoals bij de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka. Het heeft geoordeeld dat de overwegingen die in het vorige punt van het onderhavige arrest zijn samengevat over het koppelen van een schikkingsovereenkomst en een licentieovereenkomst, in een dergelijk geval niet opgaan. Uit de punten 943 tot en met 947 van het bestreden arrest volgt dat het koppelen van een schikkingsovereenkomst aan een licentieovereenkomst een passend middel is om het geschil te beëindigen door de fabrikant van generieke geneesmiddelen tot de markt te laten toetreden en tegemoet te komen aan de eisen van beide partijen. Bovendien is het opnemen van verhandelingsverboden en niet-betwistingsbedingen in een schikkingsovereenkomst legitiem wanneer die overeenkomst is gebaseerd op de erkenning door de partijen van de geldigheid van het octrooi. Een licentieovereenkomst, die slechts zin heeft wanneer daadwerkelijk gebruik wordt gemaakt van de licentie, is nu juist gebaseerd op deze erkenning door de partijen van de geldigheid van het octrooi.

63      Zoals het Gerecht in de punten 948 en 952 van het bestreden arrest heeft geoordeeld, moet de Commissie ten bewijze dat de koppeling van een schikkingsovereenkomst en een licentieovereenkomst in werkelijkheid een betaling in omgekeerde richting door de octrooihouder ten gunste van de fabrikant van generieke geneesmiddelen verhult, aantonen dat de door die fabrikant op grond van die licentieovereenkomst aan de octrooihouder betaalde vergoeding abnormaal laag is.

64      Het Gerecht heeft in de punten 953 tot en met 956 van het bestreden arrest in essentie uiteengezet dat het abnormaal lage niveau van die vergoeding des te duidelijker moet blijken om een schikkingsovereenkomst als mededingingsbeperking naar strekking te kwalificeren, daar het mededingingsverstorende karakter van het verhandelingsverbod en het niet-betwistingsbeding in die overeenkomst wordt getemperd door het mededingingsbevorderende effect van de licentieovereenkomst, die de toetreding van de fabrikant van generieke geneesmiddelen tot de markt begunstigt.

65      Het Gerecht heeft in punt 963 van het bestreden arrest geoordeeld dat „wanneer een daadwerkelijk geschil tussen de betrokken partijen aanhangig is bij een rechterlijke instantie, en een licentieovereenkomst is overeengekomen die rechtstreeks met de schikking van dat geschil verband houdt, de koppeling van die overeenkomst met de schikkingsovereenkomst geen ernstige aanwijzing vormt dat er sprake is van een betaling in omgekeerde richting. In dat geval kan de Commissie dus op basis van andere aanwijzingen aantonen dat de licentieovereenkomst een transactie is die niet tegen normale marktvoorwaarden is overeengekomen en aldus een betaling in omgekeerde richting verhult.”

66      In het licht van deze elementen heeft het Gerecht in de punten 964 tot en met 1031 van het bestreden arrest de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka onderzocht en is het in punt 1032 van dat arrest tot de slotsom gekomen dat deze overeenkomsten „de mededinging niet in die mate ongunstig blijken te beïnvloeden dat de Commissie op goede gronden heeft kunnen overwegen dat zij een beperking [van de mededinging] naar strekking waren”.

2.      Ontvankelijkheid van het eerste tot en met het zesde middel

67      Servier betoogt dat de hogere voorziening in haar geheel, en meer in het bijzonder het eerste tot en met het zesde middel, om verschillende redenen niet-ontvankelijk is.

68      In de eerste plaats strekt een groot deel van het betoog van de Commissie in het kader van het eerste tot en met het vierde middel ertoe het Hof te verzoeken de feiten opnieuw te beoordelen.

69      In dit verband moet in herinnering worden gebracht dat uit artikel 256, lid 1, VWEU en artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie volgt dat de hogere voorziening beperkt is tot rechtsvragen en dat het Gerecht dan ook bij uitsluiting bevoegd is om de relevante feiten vast te stellen en te beoordelen, alsmede om de overgelegde bewijzen te beoordelen. De beoordeling van de feiten en van het bewijs levert, behoudens het geval van een onjuiste opvatting daarvan, geen rechtsvraag op die als zodanig in hogere voorziening door het Hof kan worden getoetst. Een dergelijke onjuiste opvatting moet duidelijk blijken uit de stukken van het dossier, zonder dat de feiten en de bewijzen opnieuw hoeven te worden beoordeeld (arrest van 10 juli 2019, VG/Commissie, C‑19/18 P, EU:C:2019:578, punt 47 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

70      Wanneer het Gerecht feiten heeft vastgesteld of beoordeeld, is het Hof evenwel bevoegd om zijn toezicht uit te oefenen voor zover het Gerecht die feiten juridisch heeft gekwalificeerd en daaraan rechtsgevolgen heeft verbonden. De toetsingsbevoegdheid van het Hof strekt zich met name uit tot de vraag of het Gerecht bij zijn beoordeling van de feiten juiste juridische criteria heeft toegepast (zie in die zin arrest van 2 maart 2021, Commissie/Italië e.a., C‑425/19 P, EU:C:2021:154, punt 53 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

71      In het onderhavige geval verwijt de Commissie het Gerecht met haar eerste middel om te beginnen in essentie dat het een onjuist juridisch criterium heeft toegepast bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de motivering van het litigieuze besluit op grond waarvan een potentiële mededinging tussen Krka en Servier werd vastgesteld. Vervolgens verwijt de Commissie het Gerecht dat het het bestreden arrest ontoereikend of tegenstrijdig heeft gemotiveerd en bepaalde bewijzen onjuist heeft opgevat. Ten slotte betoogt zij dat het Gerecht de regels inzake de bewijsvoering en de omvang van de rechterlijke toetsing heeft geschonden door geen uitspraak te doen over de in het kader van met name het negende middel van het beroep in eerste aanleg aangevoerde grieven inzake potentiële mededinging, door de redenering en alle bewijzen in het litigieuze besluit met betrekking tot de mededingingsbeperkende strekking van de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka niet te onderzoeken, en door zijn eigen beoordeling van de feiten in de plaats te stellen van de motivering van dat besluit, aangezien het Gerecht aan Krka bepaalde redenen heeft toegeschreven die deze onderneming gehad zou hebben om ervoor te kiezen haar contentieuze procedure na de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 voort te zetten, terwijl het daarbij slechts ging om een bewering die overigens wordt tegengesproken door andere vaststellingen van het Gerecht.

72      Derhalve moet worden vastgesteld dat de Commissie met dit betoog de uitlegging en de toepassing van het begrip potentiële mededinging betwist en zich beroept op schending van procedureregels en de onjuiste opvatting van bewijzen. Anders dan Servier stelt, vallen dergelijke grieven overeenkomstig de in de punten 69 en 70 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak onder de bevoegdheid van het Hof in het kader van een hogere voorziening.

73      Met haar tweede tot en met vierde middel betwist de Commissie in essentie de beoordeling door het Gerecht van de op marktverdeling gerichte mededingingsbeperkende strekking van de Krka-overeenkomsten. Daarbij gaat het duidelijk om een rechtsvraag, aangezien het de bedoeling is om na te gaan of het Gerecht artikel 101, lid 1, VWEU onjuist heeft uitgelegd en toegepast.

74      Met haar vijfde middel stelt de Commissie dat het Gerecht op meerdere punten blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door rekening te houden met de vermeende mededingingsbevorderende gevolgen van de licentieovereenkomst met Krka op de belangrijkste markten van Krka, terwijl de Commissie geen inbreuk op die markten had vastgesteld, en dat dergelijke gevolgen geen beperking van de mededinging op andere markten konden rechtvaardigen. Opgemerkt zij dat een dergelijk betoog betrekking heeft op het juridische criterium dat het Gerecht hanteerde om te beoordelen wat de relevantie was van de door het Gerecht vastgestelde mededingingsbevorderende gevolgen en dat het Hof daarom bevoegd is dat betoog in het kader van een hogere voorziening te onderzoeken.

75      Met haar zesde middel verwijt de Commissie het Gerecht dat het heeft geweigerd te erkennen dat de overdracht- en licentieovereenkomst met Krka een mededingingsbeperking naar strekking vormde, welke weigering het ermee motiveerde dat die kwalificatie berustte op de onjuiste vaststelling dat er sprake was van een marktverdeling tussen Krka en Servier. Het lot van dit middel hangt dus af van het lot van de grieven die de Commissie in het kader van haar eerste tot en met vijfde middel heeft aangevoerd en volgens welke het recht daadwerkelijk op meerdere punten onjuist is opgevat. Bijgevolg is het Hof in het kader van een hogere voorziening bevoegd het zesde middel te onderzoeken.

76      In de tweede plaats betoogt Servier in het algemeen dat in de hogere voorziening enkel de argumenten worden herhaald die de Commissie in eerste aanleg heeft aangevoerd en die door het Gerecht zijn afgewezen, zonder aan te tonen dat in het bestreden arrest blijk is gegeven van onjuiste rechtsopvattingen of dat daarin de feiten onjuist zijn opgevat. Dit is het geval met het betoog van de Commissie ter ondersteuning van het eerste middel, met name het vierde onderdeel ervan, en het tweede onderdeel van het derde middel.

77      Er zij aan herinnerd dat uit artikel 256 VWEU, artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en artikel 168, lid 1, onder d), en artikel 169 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof volgt dat een hogere voorziening duidelijk moet aangeven tegen welke onderdelen van het arrest of de beschikking waarvan de vernietiging wordt gevorderd, zij is gericht, en welke argumenten rechtens die vordering specifiek staven. Volgens vaste rechtspraak van het Hof is niet aan dit vereiste voldaan als in een hogere voorziening enkel de reeds voor het Gerecht aangevoerde middelen en argumenten worden herhaald. Een dergelijke hogere voorziening beoogt immers in werkelijkheid slechts een nieuw onderzoek van het bij het Gerecht ingediende verzoekschrift, waartoe het Hof niet bevoegd is (arrest van 24 maart 2022, Hermann Albers/Commissie, C‑656/20 P, EU:C:2022:222, punt 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

78      Wanneer een rekwirant echter de uitlegging of de toepassing van het Unierecht door het Gerecht betwist, kunnen de in eerste aanleg onderzochte rechtspunten in hogere voorziening opnieuw worden behandeld. De procedure van hogere voorziening zou immers ten dele aan betekenis verliezen indien een rekwirant niet op die manier zijn hogere voorziening kon baseren op argumenten die reeds zijn aangevoerd voor het Gerecht (arrest van 24 maart 2022, Hermann Albers/Commissie, C‑656/20 P, EU:C:2022:222, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

79      Hoewel het betoog van de Commissie in het kader van haar hogere voorziening in het onderhavige geval zekere gelijkenissen vertoont met het betoog dat zij in eerste aanleg had aangevoerd, neemt dat niet weg dat zij zich niet tot een herhaling van de argumenten beperkt die zij reeds voor het Gerecht heeft aangevoerd, maar specifiek de uitlegging en de toepassing van het Unierecht door deze rechterlijke instantie betwist. Hieruit volgt dat de argumentatie van Servier inzake de herhaling van het betoog van de Commissie in eerste aanleg niet kan worden aanvaard.

80      In de derde plaats voert Servier aan dat het betoog van de Commissie, meer in het bijzonder dat in het kader van het eerste tot en met het vijfde middel, onvoldoende duidelijk is om ontvankelijk te zijn.

81      Zoals blijkt uit artikel 169, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, moeten de aangevoerde middelen en argumenten rechtens nauwkeurig aangeven tegen welke rechtsoverwegingen van de beslissing van het Gerecht zij zijn gericht (zie in die zin arrest van 20 september 2016, Mallis e.a./Commissie en ECB, C‑105/15 P–C‑109/15 P, EU:C:2016:702, punten 33 en 34). Dit is in casu het geval, aangezien de Commissie in haar hogere voorziening omstandig heeft uiteengezet tegen welke onderdelen van het bestreden arrest zij opkomt en welke juridische argumenten zij tot staving van haar vordering tot vernietiging van dat arrest heeft aangevoerd, waarbij zij specifiek heeft verwezen naar de punten van het bestreden arrest waarop haar betoog betrekking heeft.

82      In de vierde plaats voert Servier aan dat de hogere voorziening ertoe beperkt blijft het bestreden arrest fragmentarisch en selectief te citeren en op een onjuiste uitlegging van de inhoud ervan berust.

83      Met dit betoog betwist Servier in werkelijkheid de geldigheid ten gronde van de middelen van de hogere voorziening. Een dergelijk betoog maakt deel uit van de beoordeling van de gegrondheid van deze middelen en kan dus niet leiden tot de niet-ontvankelijkheid van deze hogere voorziening.

84      In de vijfde plaats voert Servier tot slot aan dat de Commissie, voor zover zij het Gerecht in het kader van haar eerste, haar vierde en haar zesde middel verwijt dat het heeft nagelaten bepaalde passages van het litigieuze besluit en alle daarin genoemde bewijselementen te onderzoeken, de aard van de toetsing miskent die die rechterlijke instantie verricht.

85      Het algemene karakter van een dergelijk middel van niet-ontvankelijkheid kan echter niet leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het eerste, het vierde en het zesde middel van de hogere voorziening. Het Hof zal zich over de door Servier meer specifiek aangevoerde middelen van niet-ontvankelijkheid gericht uitspreken in het kader van het onderzoek van de betrokken middelen.

86      Gelet op voorgaande overwegingen moeten de middelen van niet-ontvankelijkheid die Servier met betrekking tot het eerste tot en met het zesde middel van de hogere voorziening in algemene zin heeft aangevoerd, worden afgewezen.

3.      Inleidende opmerkingen betreffende het onderzoek ten gronde van het eerste tot en met het zesde middel

87      Alvorens de gegrondheid van de middelen betreffende het bestaan van een mededingingsbeperking naar strekking te onderzoeken, moet worden benadrukt dat in de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka niet was bepaald dat de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen enig bedrag zou moeten betalen aan de fabrikant van generieke geneesmiddelen, hetgeen anders was in de omstandigheden die ten grondslag lagen aan de zaken – met name die die hebben geleid tot de arresten van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a. (C‑307/18, EU:C:2020:52), en 25 maart 2021, Lundbeck/Commissie (C‑591/16 P, EU:C:2021:243) – waarin het Hof zich erover diende uit te spreken hoe overeenkomsten op grond waarvan een fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen een fabrikant van generieke geneesmiddelen economisch heeft gecompenseerd in ruil voor het feit dat laatstgenoemde ervan afziet tot een markt toe te treden, in het licht van artikel 101 VWEU juridisch moeten worden gekwalificeerd, en hetgeen ook in tegenstelling staat tot de andere door Servier gesloten overeenkomsten waarop het litigieuze besluit betrekking heeft. Volgens de licentieovereenkomst met Krka moest de fabrikant van generieke geneesmiddelen juist betalen aan die van oorspronkelijke geneesmiddelen.

88      Volgens de overwegingen 1731 tot en met 1749 van het litigieuze besluit slaagde Servier dankzij de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka daarentegen erin om de toetreding van de door Krka geproduceerde generieke geneesmiddelen tot de markt te vertragen. Deze twee ondernemingen hebben de nationale markten op het grondgebied van de Unie verdeeld in twee invloedssferen, waartoe voor ieder van hen de eigen belangrijkste markten behoorden en waarbinnen zij hun activiteiten konden verrichten, waarbij Servier de zekerheid had dat zij geen concurrentie van Krka zou ondervinden die de uit die overeenkomsten voortvloeiende grenzen overschreed en Krka de zekerheid had dat zij geen risico liep dat Servier wegens inbreuk een vordering tegen haar zou instellen.

89      Hoewel uit de elementen van het litigieuze besluit dus blijkt dat Servier in het kader van de schikkingsovereenkomst met Krka als zodanig geen betaling in omgekeerde richting aan Krka heeft verricht, blijkt daaruit volgens de Commissie ook dat deze ondernemingen de verschillende nationale markten binnen de Unie geografisch hebben verdeeld. Deze omstandigheden zullen dus in aanmerking moeten worden genomen om met name uitspraak te doen over het tweede en het derde middel en om te beoordelen of, en in voorkomend geval in hoeverre, het betoog van de Commissie gegrond is waarmee zij de juridische criteria ter discussie stelt op grond waarvan het Gerecht de middelen in eerste aanleg heeft aanvaard waarmee Servier de kwalificatie van de schikkings- en licentieovereenkomsten als mededingingsbeperking naar strekking betwistte.

90      In dit verband moet om te beginnen eraan worden herinnerd dat krachtens artikel 101, lid 1, VWEU, onverenigbaar met de interne markt en verboden zijn, alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

91      Om onder het principiële verbod van artikel 101, lid 1, VWEU te vallen, moet een gedraging van ondernemingen dus het bestaan van collusie tussen hen onthullen, dat wil zeggen een overeenkomst tussen ondernemingen, een besluit van een ondernemersvereniging of een onderling afgestemde feitelijke gedraging [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

92      In het geval van horizontale samenwerkingsovereenkomsten tussen ondernemingen die op hetzelfde niveau van de productie- of distributieketen actief zijn, veronderstelt dit laatste vereiste dat deze collusie plaatsvindt tussen ondernemingen die met elkaar concurreren, althans minstens potentieel [arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 32].

93      Bovendien moet volgens de bewoordingen van die bepaling worden aangetoond, ofwel dat een dergelijk gedrag ertoe strekt dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst, ofwel dat dit gedrag zulks ten gevolge heeft (arrest van 21 december 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, punt 158). Hieruit volgt dat deze bepaling, zoals zij door het Hof is uitgelegd, een duidelijk onderscheid hanteert tussen het begrip beperking naar strekking en beperking naar gevolg, waarbij elk van beide aan een ander bewijsregime is onderworpen [arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 63].

94      Met betrekking tot gedragingen die als mededingingsbeperkingen naar strekking worden gekwalificeerd, hoeft dus niet te worden onderzocht en a fortiori aangetoond wat de gevolgen ervan zijn voor de mededinging, aangezien de ervaring leert dat dergelijke gedragingen leiden tot productieverminderingen en prijsstijgingen, waardoor de middelen inefficiënt worden ingezet, hetgeen met name de consumenten schaadt (zie in die zin arresten van 19 maart 2015, Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie, C‑286/13 P, EU:C:2015:184, punt 115, en 21 december 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, punt 159).

95      Wanneer daarentegen niet is aangetoond dat een overeenkomst, een besluit van een ondernemersvereniging of een onderling afgestemde feitelijke gedraging een mededingingsbeperkende strekking heeft, moeten de gevolgen ervan worden onderzocht om het bewijs te leveren dat de mededinging daadwerkelijk merkbaar is verhinderd, beperkt of vervalst (zie in die zin arrest van 26 november 2015, Maxima Latvija, C‑345/14, EU:C:2015:784, punt 17).

96      Dit onderscheid houdt verband met de omstandigheid dat bepaalde vormen van collusie tussen ondernemingen uit hun aard kunnen worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de mededinging (arresten van 20 november 2008, Beef Industry Development Society en Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, punt 17, en 14 maart 2013, Allianz Hungária Biztosító e.a., C‑32/11, EU:C:2013:160, punt 35). Het begrip mededingingsbeperking naar strekking moet strikt worden uitgelegd en kan slechts worden toegepast op bepaalde overeenkomsten tussen ondernemingen waaruit op zich en gelet op de bewoordingen en de doelstellingen ervan, alsook op de economische en juridische context waarvan zij deel uitmaken, blijkt dat zij in voldoende mate schadelijk zijn voor de mededinging zodat de gevolgen ervan niet meer hoeven te worden onderzocht (zie in die zin arresten van 26 november 2015, Maxima Latvija, C‑345/14, EU:C:2015:784, punt 20, en 21 december 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, punten 161 en 162 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

97      Het Hof heeft reeds geoordeeld dat marktverdelingsovereenkomsten bijzonder ernstige inbreuken op de mededinging opleveren (zie in die zin arresten van 11 juli 2013, Gosselin Group/Commissie, C‑429/11 P, EU:C:2013:463, punt 50; 5 december 2013, Solvay Solexis/Commissie, C‑449/11 P, EU:C:2013:802, punt 82, en 4 september 2014, YKK e.a./Commissie, C‑408/12 P, EU:C:2014:2153, punt 26). Het Hof heeft voorts vastgesteld dat zodanige overeenkomsten op zich een mededingingsbeperkend doel hebben en behoren tot een groep overeenkomsten die uitdrukkelijk door artikel 101, lid 1, VWEU zijn verboden, aangezien een dergelijk doel niet kan worden gerechtvaardigd op basis van een analyse van de economische context waarin de betrokken mededingingsverstorende gedragingen worden verricht (arrest van 19 december 2013, Siemens e.a./Commissie, C‑239/11 P, C‑489/11 P en C‑498/11 P, EU:C:2013:866, punt 218).

98      Voor dergelijke soorten overeenkomsten kan dus alleen op grond van artikel 101, lid 3, VWEU en voor zover aan alle voorwaarden van deze bepaling is voldaan, een vrijstelling van het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU worden verleend (zie in die zin arresten van 20 november 2008, Beef Industry Development Society en Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, punt 21, en 21 december 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, punt 187).

99      Ter toepassing van de zojuist in herinnering gebrachte beginselen ten aanzien van collusiepraktijken in de vorm van horizontale samenwerkingsovereenkomsten tussen ondernemingen, zoals de Krka-overeenkomsten, moet als eerste stap worden bepaald of deze praktijken kunnen worden aangemerkt als een beperking van de mededinging door ondernemingen die met elkaar concurreren, al was het maar potentieel. Indien dat het geval is, moet als tweede stap worden nagegaan of deze praktijken, gelet op de economische kenmerken ervan, onder de kwalificatie mededingingsbeperking naar strekking vallen.

100    Wat de eerste stap van die analyse betreft, heeft het Hof reeds geoordeeld dat in de specifieke context van de openstelling van de markt van een geneesmiddel voor fabrikanten van generieke geneesmiddelen, ter beoordeling of een van die fabrikanten, hoewel hij niet op een markt aanwezig is, in een potentiële concurrentieverhouding staat met een op die markt aanwezige fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen, moet worden nagegaan of er reële en concrete mogelijkheden bestaan dat eerstgenoemde fabrikant tot die markt toetreedt in concurrentie met de laatstgenoemde [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

101    Aldus moet ten eerste worden beoordeeld of de fabrikant van generieke geneesmiddelen op de datum van sluiting van dergelijke overeenkomsten voldoende voorbereidende stappen had gezet om toe te treden tot de betrokken markt binnen een termijn die hem in staat stelt om concurrentiedruk uit te oefenen op de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen. Dergelijke stappen maken het mogelijk om vast te stellen dat een fabrikant van generieke geneesmiddelen het vaste voornemen heeft en in staat is om toegang te krijgen tot de markt van een geneesmiddel dat een tot het publieke domein behorende werkzame stof bevat, zelfs wanneer de fabrikant van de oorspronkelijke geneesmiddelen over werkwijzeoctrooien beschikt. Ten tweede moet worden nagegaan of de markttoetreding van een dergelijke fabrikant van generieke geneesmiddelen niet op onoverkomelijke toetredingsdrempels stuit [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punten 43‑45].

102    Het Hof heeft reeds geoordeeld dat eventuele octrooien ter bescherming van een oorspronkelijk geneesmiddel, of een van de werkwijzen voor de vervaardiging ervan, onbetwistbaar deel uitmaken van de economische en juridische context die kenmerkend is voor de concurrentieverhoudingen tussen de houders van deze octrooien en de fabrikanten van generieke geneesmiddelen. De beoordeling van door een octrooi verleende rechten mag echter niet bestaan in een onderzoek naar de kracht van het octrooi of de waarschijnlijkheid waarmee een geschil tussen de houder ervan en een fabrikant van generieke geneesmiddelen zou kunnen uitmonden in de vaststelling dat het octrooi geldig is en er inbreuk op wordt gemaakt. Deze beoordeling moet eerder betrekking hebben op de vraag of de fabrikant van generieke geneesmiddelen, ondanks het bestaan van dit octrooi, over reële en concrete mogelijkheden beschikt om op het relevante tijdstip tot de markt toe te treden [arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 50].

103    Bovendien kan de vaststelling van potentiële mededinging tussen een fabrikant van generieke geneesmiddelen en een fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen worden bevestigd door aanvullende gegevens, zoals de omstandigheid dat er tussen hen een overeenkomst is gesloten terwijl de fabrikant van generieke geneesmiddelen niet op de betrokken markt aanwezig was, of het feit dat er waardeoverdrachten aan die fabrikant plaatsvonden als tegenprestatie voor het uitstel van zijn markttoetreding [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punten 54‑56].

104    Als tweede stap van deze analyse moet, ter vaststelling of het door middel van een schikkingsovereenkomst op het gebied van octrooigeschillen tot stand gekomen uitstel van de markttoetreding van generieke geneesmiddelen als tegenprestatie voor waardeoverdrachten van de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen aan de fabrikant van die generieke geneesmiddelen moet worden beschouwd als collusie die een mededingingsbeperking naar strekking vormt, om te beginnen worden onderzocht of die waardeoverdrachten volledig kunnen worden gerechtvaardigd door de noodzaak om de kosten of ongemakken in verband met dit geschil te compenseren, zoals de kosten en honoraria van de raadslieden van laatstgenoemde fabrikant, of door de noodzaak om de daadwerkelijke en bewezen levering van goederen of diensten door die fabrikant aan de fabrikant van het oorspronkelijke geneesmiddel te vergoeden. Indien dat niet het geval is moet worden nagegaan of die waardeoverdrachten uitsluitend hun verklaring vinden in het commerciële belang van die geneesmiddelenfabrikanten om niet te concurreren op basis van verdienste. Voor dat onderzoek moet in elk concreet geval worden beoordeeld of het positieve nettosaldo van de waardeoverdrachten groot genoeg was om de fabrikant van generieke geneesmiddelen daadwerkelijk ertoe aan te zetten om van toetreding tot de betrokken markt af te zien en om de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen dus niet op basis van verdienste te beconcurreren, zonder dat is vereist dat dit positieve nettosaldo noodzakelijkerwijs groter is dan de winst die deze fabrikant van generieke geneesmiddelen zou hebben gerealiseerd indien hij in de octrooiprocedure in het gelijk zou zijn gesteld [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punten 84‑94].

105    In dit verband zij eraan herinnerd dat de betwisting van de geldigheid en de omvang van een octrooi deel uitmaakt van de normale werking van de mededinging in sectoren waarin exclusieve rechten op technologie bestaan, zodat schikkingsovereenkomsten waarbij een fabrikant van generieke geneesmiddelen die tot een markt wenst toe te treden, op zijn minst tijdelijk de geldigheid van een octrooi van een fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen erkent en zich daardoor ertoe verbindt dit octrooi niet te betwisten en ook niet tot die markt toe te treden, de mededinging kunnen beperken [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 81 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

106    Gelet op het voorgaande stond het aan het Gerecht om de in de punten 104 en 105 van het onderhavige arrest uiteengezette criteria toe te passen om uitspraak te doen over het deel van Serviers betoog dat Servier in het bijzonder in het kader van het negende middel in eerste aanleg aanvoerde en betrekking had op het bestaan van een mededingingsbeperking naar strekking, en aldus te bepalen of de Commissie in het litigieuze besluit op goede gronden het bestaan van een dergelijke beperking had kunnen vaststellen.

107    Aldus moest het Gerecht, zodra was aangetoond dat de elementen op het gebied van de potentiële mededinging uit het eerste middel van de hogere voorziening zich voordeden, in deze tweede stap nagaan of bij de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka sprake was van een marktverdelingsovereenkomst, die de mededinging naar strekking beperkte in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU en een volgens deze bepaling uitdrukkelijk verboden soort overeenkomst vormde. In die context diende het Gerecht te onderzoeken wat de doelstellingen van die overeenkomsten waren en welke economische band volgens het litigieuze besluit daartussen bestond en meer in het bijzonder de vraag te beantwoorden of de waardeoverdracht door Servier aan Krka door middel van de licentieovereenkomst met Krka groot genoeg was om Krka tot een marktverdeling met Servier aan te zetten door, al was het maar tijdelijk, af te zien van toetreding tot de belangrijkste markten van Servier als tegenprestatie voor de verzekering dat zij haar generieke versie van perindopril op haar eigen belangrijkste markten zou kunnen verhandelen zonder het risico te lopen dat Servier vorderingen wegens inbreuk tegen haar zou instellen.

108    Bovendien moest het Gerecht rekening houden met de bedoelingen van de betrokken ondernemingen om na te gaan of die, gelet op de in het vorige punt bedoelde elementen, in overeenstemming waren met zijn analyse van de objectieve doelstellingen die deze ondernemingen ten aanzien van de mededinging nastreefden, waarbij moet worden verduidelijkt dat overeenkomstig de rechtspraak van het Hof de omstandigheid dat deze ondernemingen hebben gehandeld zonder de bedoeling om de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en het feit dat zij bepaalde legitieme doelstellingen hebben nagestreefd, niet doorslaggevend zijn voor de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU (arrest van 21 december 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, punt 167 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

4.      Eerste middel

a)      Of het eerste middel ter zake dienend is

1)      Argumenten van partijen

109    Servier betoogt dat het eerste middel, waarin zij aanvoert dat het Gerecht op meerdere punten blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat van Krka ten tijde van de Krka-overeenkomsten geen concurrentiedruk voor Servier uitging, niet ter zake dienend is. Het feit dat het Gerecht zich niet heeft uitgesproken over de potentiële mededinging kan niet afdoen aan zijn beoordelingen over het ontbreken van een mededingingsbeperking naar strekking. Het bewijs van potentiële mededinging is immers geen voldoende voorwaarde voor deze kwalificatie. Servier voegt daaraan toe dat, aangezien het Gerecht heeft geoordeeld dat de Commissie deze kwalificatie ten onrechte had gehanteerd op gronden die niets van doen hadden met de hoedanigheid van potentiële concurrent van Krka, het niet nodig was om onderzoek te doen naar een dergelijke hoedanigheid, zoals overigens blijkt uit punt 1234 van het bestreden arrest.

110    Volgens de Commissie is het eerste middel ter zake dienend.

2)      Beoordeling door het Hof

111    Uit de rechtspraak van het Hof volgt dat een middel dat is gericht tegen overwegingen van een bestreden arrest die geen invloed hebben op het dictum ervan, niet ter zake dienend is en dus moet worden afgewezen (arrest van 27 april 2023, Fondazione Cassa di Risparmio di Pesaro e.a./Commissie, C‑549/21 P, EU:C:2023:340, punt 80 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

112    Voorts staat het het Gerecht vrij om eerst uiteen te zetten op welke gronden een middel tot nietigverklaring moet worden aanvaard, waarna het uit proceseconomische overwegingen mag oordelen dat niet op alle tot staving van dit middel aangevoerde argumenten hoeft te worden geantwoord, wanneer die gronden volstaan om het dictum van het bestreden arrest te rechtvaardigen (zie in die zin arrest van 16 februari 2012, Raad en Commissie/Interpipe Niko Tube en Interpipe NTRP, C‑191/09 P en C‑200/09 P, EU:C:2012:78, punt 111).

113    In casu is punt 1 van het dictum van het bestreden arrest, een punt dat de nietigverklaring door het Gerecht bevat van artikel 4 van het litigieuze besluit – volgens welk artikel door de Krka-overeenkomsten inbreuk op artikel 101 VWEU was gemaakt –, ten eerste gebaseerd op de overwegingen in de punten 943 tot en met 1060 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht heeft geoordeeld dat de Commissie ten onrechte had vastgesteld dat deze overeenkomsten een mededingingsbeperkende strekking hadden, en ten tweede op de overwegingen in de punten 1061 tot en met 1232 van dat arrest, waarin het Gerecht heeft geoordeeld dat de Commissie ten onrechte had vastgesteld dat sprake was van een mededingingsbeperking naar gevolg. Na in punt 1233 van dat arrest in essentie te hebben vastgesteld dat de Commissie niet had aangetoond dat Servier, door de Krka-overeenkomsten te sluiten, inbreuk had gemaakt op artikel 101 VWEU, heeft het Gerecht in punt 1234 van dat arrest geoordeeld dat artikel 4 van het litigieuze besluit nietig moest worden verklaard „zonder dat de andere door [Servier] in het kader van het onderhavige middel aangevoerde grieven en het middel inzake de hoedanigheid van potentiële concurrent van Krka [hoefden] te worden onderzocht”.

114    Anders dan Servier stelt, betekent deze beoordeling van het Gerecht niet dat het eerste middel van de hogere voorziening van de Commissie is gericht tegen rechtsoverwegingen van het bestreden arrest die geen invloed hebben op het dictum ervan. Met dit middel worden immers de overwegingen ter discussie gesteld die in dat arrest zijn gegeven bij de kwalificatie van de Krka-overeenkomsten als mededingingsbeperking naar strekking en die het Gerecht ertoe hebben gebracht artikel 4 van het litigieuze besluit nietig te verklaren. Met dit middel voert de Commissie in essentie aan dat het Gerecht, in het kader van zijn analyse van de kwalificatie van de Krka-overeenkomsten in het licht van het begrip mededingingsbeperking naar strekking, met de vermeende erkenning door Krka van de geldigheid van het 947-octrooi rekening heeft gehouden op basis van met name een onjuist juridisch criterium, een gedeeltelijke of zelfs selectieve beoordeling van het bewijs in het litigieuze besluit en een onjuiste opvatting van bepaalde elementen van dat bewijs. De Commissie betoogt in het bijzonder dat het Gerecht zich niet kon uitspreken over de erkenning door Krka van de geldigheid van het 947-octrooi zonder de in het litigieuze besluit vermelde bewijzen te onderzoeken om aan te tonen dat Krka een potentiële concurrent van Servier was. Volgens die instelling tonen deze bewijzen aan dat Krka, die zowel vast van plan als in staat was om tot de markt van perindopril toe te treden, de schikkingsovereenkomst met Krka niet heeft gesloten omdat zij overtuigd was van de geldigheid van dat octrooi, maar omdat de licentieovereenkomst met Krka haar ertoe had aangezet om met Servier een overeenkomst te sluiten over een geografische verdeling van de nationale markten, waarbij elk van hen ervan afzag de ander op diens belangrijkste markten vrij te beconcurreren.

115    In dit verband moet worden opgemerkt dat het Gerecht om te beginnen in punt 970 van het bestreden arrest heeft vastgesteld dat er ten tijde van de sluiting van de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka „onderling overeenstemmende aanwijzingen [bestonden] waaruit partijen konden opmaken dat het 947-octrooi geldig was”, en vervolgens in punt 971 van dat arrest heeft vastgesteld dat de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 waarbij de geldigheid van het 947-octrooi werd bevestigd, dus „een van de factoren [is] geweest die aanleiding hebben gegeven tot de sluiting van de schikkingsovereenkomst en de licentieovereenkomst”. Ten slotte heeft het in punt 972 van dat arrest daaruit afgeleid dat „de koppeling van die twee overeenkomsten gerechtvaardigd was en derhalve geen ernstige aanwijzing [vormde] voor het bestaan van een door Servier aan Krka verrichte betaling in omgekeerde richting die zou [zijn voortgevloeid] uit de licentieovereenkomst”.

116    Evenzo heeft het Gerecht in punt 1026 van het bestreden arrest geoordeeld dat de omstandigheid dat Krka de betwisting van de octrooien van Servier en de verhandeling van haar product had voortgezet, terwijl de oppositieafdeling van het EOB de geldigheid van het 947-octrooi had bevestigd, geen doorslaggevend element was voor de vaststelling van het bestaan van een mededingingsbeperking naar strekking, aangezien het aldus door Krka blijven uitoefenen van concurrentiedruk op Servier kan worden verklaard door de wens van Krka om, ondanks de risico’s op gedingen waarmee zij rekening hield, haar positie te versterken tijdens de onderhandelingen die zij mogelijk met Servier ging voeren om tot een schikkingsovereenkomst te komen.

117    Deze redenering is slechts begrijpelijk als men aanneemt dat het Gerecht noodzakelijkerwijs heeft geoordeeld dat Krka’s perindopril, bestaande uit de door dat octrooi beschermde alfa-kristallijne vorm van erbumine, na de bevestiging van de geldigheid van het 947-octrooi door het EOB niet meer kon concurreren met Serviers perindopril, waardoor er tussen die ondernemingen geen potentiële mededinging meer bestond. Vanuit dat perspectief kan de schikkingsovereenkomst met Krka, waarbij die onderneming ervan heeft afgezien tot de markten van Servier toe te treden, slechts de uit dat octrooi voortvloeiende rechten weerspiegelen en kan die overeenkomst dus niet worden beschouwd als de werkelijke tegenprestatie voor de verlening door Servier van een licentie voor dat octrooi op de belangrijkste markten van Krka. Het Gerecht heeft in punt 1234 van het bestreden arrest uitdrukkelijk uiteengezet dat artikel 4 van het litigieuze besluit nietig moest worden verklaard „zonder dat het nodig is [...] het middel betreffende de kwalificatie van Krka als potentiële concurrent te onderzoeken”. Uit de gronden waarop de nietigverklaring van dat besluit is gebaseerd, blijkt echter dat het Gerecht in werkelijkheid een aantal grieven van dat middel en meerdere overwegingen van dat besluit heeft onderzocht die betrekking hebben op de kwestie van de potentiële mededinging tussen Krka en Servier.

118    Uit de beoordelingen in met name de punten 943 tot en met 1032 en 1140 tot en met 1233 van het bestreden arrest volgt immers dat voor het Gerecht bij de kwalificatie van de Krka-overeenkomsten als zowel een mededingingsbeperking naar strekking als een mededingingsbeperking naar gevolg, doorslaggevend was dat Krka de geldigheid van het 947-octrooi na de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 en die van de High Court van 3 oktober 2006 zou hebben erkend. Aangezien het Gerecht om te beginnen heeft geoordeeld dat de vraag of Krka de mogelijkheid had om tot de belangrijkste markten van Servier toe te treden om met haar te concurreren, in wezen ervan afhing of Krka ten tijde van de Krka-overeenkomsten de geldigheid van het 947-octrooi erkende, en voorts dat Krka de hoedanigheid van potentiële concurrent van Servier had, als zij de mogelijkheid had om tot die markten toe te treden, moet worden geoordeeld dat er een nauw verband bestaat tussen die vermeende erkenning en de hoedanigheid van Krka als potentiële concurrent van Servier.

119    In deze omstandigheden en anders dan Servier stelt, betekent het feit dat het Gerecht, na het betoog van die onderneming inzake het bestaan van een inbreuk op artikel 101, lid 1, VWEU te hebben aanvaard, in punt 1234 van het bestreden arrest heeft uiteengezet dat geen uitspraak hoefde te worden gedaan over „het middel betreffende de kwalificatie van Krka als potentiële concurrent” dus niet dat het eerste middel van de Commissie is gericht tegen overwegingen die geen invloed hebben op het dictum van dat arrest, aangezien met name uit de punten 967, 968 en 970 tot en met 972 daarvan volgt dat het Gerecht noodzakelijkerwijs bepaalde door Servier in eerste aanleg aangevoerde grieven inzake potentiële mededinging heeft onderzocht.

120    Hieruit volgt dat het eerste middel ter zake dienend is.

b)      Eerste tot en met derde onderdeel

1)      Argumenten van partijen

121    Met het eerste onderdeel van haar eerste middel bekritiseert de Commissie punt 1026 van het bestreden arrest. Volgens haar heeft het Gerecht niet het juiste criterium toegepast bij zijn schijnbaar gegeven oordeel dat Krka na de beslissing van het EOB van 27 juli 2006, omdat het geen prikkel meer had om tot de markt toe te treden, niet langer een potentiële concurrent was. In dit verband moet ten eerste worden nagegaan of er zonder overeenkomsten reële en concrete mogelijkheden zouden zijn geweest om tot de markt toe te treden en met de gevestigde ondernemingen te concurreren. Ten tweede heeft het Gerecht zijn eigen beoordeling in de plaats gesteld van die van de Commissie door te oordelen dat Krka na die beslissing van het EOB slechts concurrentiedruk op Servier is blijven uitoefenen om haar positie in de onderhandelingen met die onderneming te versterken zonder uiteen te zetten waarom Krka zonder de betrokken overeenkomst niet tot de markt kon toetreden.

122    Met het tweede onderdeel van haar eerste middel bekritiseert de Commissie de punten 970 en 1028 van het bestreden arrest. Het Gerecht heeft in essentie geoordeeld dat de Commissie er niet in was geslaagd te bewijzen dat de reden waarom Krka de schikkingsovereenkomst met Krka had gesloten een andere was dan dat zij door de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 overtuigd was van de geldigheid van het 947-octrooi. Het Gerecht heeft echter nagelaten de daartegeningaande bewijzen en redenering in de overwegingen 1686 tot en met 1690 van het litigieuze besluit te onderzoeken. Volgens de Commissie heeft het Gerecht aldus de regels inzake de bewijsvoering geschonden en tevens de omvang miskent van de rechtmatigheidstoetsing die het krachtens artikel 263 VWEU moet verrichten ten aanzien van de besluiten van de Commissie in procedures op grond van de artikelen 101 en 102 VWEU.

123    Met het derde onderdeel van haar eerste middel beroept de Commissie zich op een tegenstrijdigheid tussen punt 361 en punt 970 van het bestreden arrest. In dit punt 361 is vastgesteld dat de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 op zich niet volstond om potentiële mededinging tot stand te brengen, terwijl Krka volgens dat punt 970 door die beslissing van het EOB overtuigd was van de geldigheid van het 947-octrooi en zij zo werd gestimuleerd een schikking met Servier aan te gaan.

124    Servier betoogt om te beginnen dat het eerste onderdeel berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest, aangezien het Gerecht de hoedanigheid van potentiële concurrent van Krka niet heeft uitgesloten. Het Gerecht heeft zijn beoordeling niet in de plaats gesteld van die van de Commissie, maar vastgesteld dat het voor Krka na de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 niet meer relevant was om de geschillen voort te zetten. Vervolgens voert Servier aan dat het tweede onderdeel niet-ontvankelijk is, aangezien de Commissie het Hof verzoekt de feiten opnieuw te onderzoeken in het licht van de bewijzen die in het litigieuze besluit, met name in de overwegingen 1680 tot en met 1700 ervan, zijn vermeld. Ten slotte stelt zij dat het derde onderdeel ongegrond is.

2)      Beoordeling door het Hof

125    Vooraf moet de stelling van Servier worden afgewezen dat het betoog van de Commissie in de eerste drie onderdelen van het eerste middel berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Zoals blijkt uit de punten 114 tot en met 119 van het onderhavige arrest, heeft het Gerecht, door met name in punt 970 van het bestreden arrest te oordelen dat er ten tijde van de sluiting van de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka onderling overeenstemmende aanwijzingen bestonden waaruit Servier en Krka konden opmaken dat het 947-octrooi geldig was, uit die aanwijzingen immers afgeleid dat mededinging tussen die ondernemingen op de nationale markten binnen de Unie inmiddels was uitgesloten en dat er dus geen potentiële concurrentie tussen hen meer bestond.

126    In de eerste plaats moet het derde onderdeel van het eerste middel worden onderzocht, aangezien het betrekking heeft op een vermeende ontoereikende motivering van het bestreden arrest. Hoewel er een zekere spanning bestaat tussen enerzijds de punten 970 en 1154 van het bestreden arrest en anderzijds punt 361 van dat arrest, is dit laatste punt in voorzichtige bewoordingen geformuleerd, die niet kunnen worden geacht rechtstreeks in tegenspraak te zijn met deze twee andere punten. In dat punt 361 heeft het Gerecht immers uiteengezet dat de „enkele” geldigverklaring van het 947-octrooi bij de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 niet volstaat om de ontwikkeling van potentiële mededinging te verhinderen. Deze vaststelling is niet onverenigbaar met de vaststelling die, zoals in punt 125 van het onderhavige arrest is geoordeeld, voortvloeit uit punt 970 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht heeft geoordeeld dat Servier en Krka vóór de sluiting van de Krka-overeenkomsten geen potentiële concurrenten waren, met name gelet op de „onderling overeenstemmende aanwijzingen” waaruit die ondernemingen konden opmaken dat het 947-octrooi geldig was.

127    Aangaande de ontvankelijkheid van het tweede onderdeel van het eerste middel moet in herinnering worden gebracht dat in hogere voorziening grieven inzake de vaststelling en de beoordeling van de feiten in het bestreden besluit ontvankelijk zijn wanneer wordt gesteld dat de bevindingen van het Gerecht blijkens de processtukken materieel onjuist zijn of dat het Gerecht de overgelegde bewijselementen onjuist heeft opgevat (arrest van 18 januari 2007, PKK en KNK/Raad, C‑229/05 P, EU:C:2007:32, punt 35).

128    Een onjuiste opvatting moet duidelijk uit de stukken van het dossier blijken, zonder dat de feiten en de bewijzen opnieuw hoeven te worden beoordeeld (arrest van 28 januari 2021, Qualcomm en Qualcomm Europe/Commissie, C‑466/19 P, EU:C:2021:76, punt 43). Een dergelijke onjuiste opvatting kan weliswaar bestaan in een uitlegging van een document die in strijd is met de inhoud ervan, maar zij moet duidelijk blijken uit het dossier en onderstelt dat het Gerecht de grenzen van een redelijke beoordeling van dit bewijsmateriaal kennelijk heeft overschreden. In dit verband volstaat het niet aan te tonen dat een document kan worden opgevat op een wijze die verschilt van die van het Gerecht (arrest van 17 oktober 2019, Alcogroup en Alcodis/Commissie, C‑403/18 P, EU:C:2019:870, punt 64 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

129    Anders dan Servier betoogt, beoogt de Commissie met het tweede onderdeel van haar eerste middel niet een nieuwe beoordeling van het bewijs te verkrijgen, waartoe het Hof in het kader van de procedure in hogere voorziening immers niet bevoegd is. Met haar betoog voert de Commissie in essentie aan dat het Gerecht artikel 101, lid 1, VWEU onjuist heeft toegepast doordat het bij zijn toetsing of het litigieuze besluit rechtmatig was, niet alle elementen in aanmerking heeft genomen die relevant waren om uit te maken of de Commissie op goede gronden kon oordelen dat de Krka-overeenkomsten als een, al was het maar potentiële, mededingingsbeperking konden worden aangemerkt. De Commissie betwist dus een onjuiste rechtsopvatting en die valt in het kader van een hogere voorziening onder de bevoegdheid van het Hof.

130    Ten gronde stond het, wat het eerste en het tweede onderdeel van het eerste middel betreft, aan het Gerecht om de in de punten 100 tot en met 103 van het onderhavige arrest uiteengezette criteria toe te passen om uitspraak te doen over het deel van het betoog dat Servier in het bijzonder in het kader van het negende middel in eerste aanleg had aangevoerd met betrekking tot de potentiële mededinging, en aldus te bepalen of de Commissie in het litigieuze besluit terecht tot de slotsom kon komen dat Krka, toen de Krka-overeenkomsten werden gesloten, een potentiële concurrent van Servier was.

131    Gelet op de kenmerken van de in het litigieuze besluit vastgestelde inbreuk op artikel 101 VWEU moest het Gerecht dus onderzoeken of deze overeenkomsten waren gesloten tussen ondernemingen met een onderlinge potentiële concurrentieverhouding en als mededingingsbeperking konden worden aangemerkt. Daartoe diende het Gerecht na te gaan of de Commissie terecht had vastgesteld dat Krka ten tijde van de sluiting van die overeenkomsten, op grond van voldoende voorbereidingsmaatregelen en het ontbreken van onoverkomelijke hindernissen voor toetreding tot de relevante markt, concrete mogelijkheden had om tot die markt tot te treden en de concurrentie met Servier aan te gaan, waarbij de vaststelling van potentiële mededinging in voorkomend geval kon worden bevestigd door aanvullende gegevens, zoals het bestaan van een waardeoverdracht aan Krka als tegenprestatie voor het uitstel van haar markttoetreding.

132    Indien de geldigheid van een octrooi ter bescherming van een oorspronkelijk geneesmiddel of een van de werkwijzen voor de vervaardiging daarvan definitief zou zijn vastgesteld voor alle rechterlijke instanties die met deze vraag zijn belast, zou het inderdaad moeilijk voorstelbaar zijn dat aan andere elementen van de economische en juridische context die objectief kenmerkend zijn voor de concurrentieverhoudingen tussen de houder van die octrooien en een fabrikant van generieke geneesmiddelen, de gevolgtrekking kan worden ontleend dat zij nog in een potentiële concurrentieverhouding met elkaar staan. Wanneer geschillen over de geldigheid van het betrokken octrooi nog aanhangig zijn, staat het evenwel aan de administratieve autoriteit of de bevoegde rechter om alle relevante gegevens te onderzoeken alvorens tot de slotsom te komen dat die houder en die fabrikant geen potentiële concurrenten zijn, zoals volgt uit de in punt 102 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak.

133    In plaats van de in de punten 100 tot en met 103, 131 en 132 van het onderhavige arrest uiteengezette criteria toe te passen om na te gaan of Krka een potentiële concurrent van Servier was, zoals het Gerecht had moeten doen, heeft het echter in essentie enkel – in met name de punten 970, 1026 en 1028 van het bestreden arrest – vastgesteld dat deze twee ondernemingen ervan overtuigd waren dat het 947-octrooi geldig was en tevens, zonder dit met een specifieke motivering of bewijzen te ondersteunen, dat het gedrag van Krka, dat concurrentiedruk op Servier bleef uitoefenen, kon worden verklaard door haar streven om haar positie te versterken tijdens de onderhandelingen die zij eventueel met Servier zou voeren om tot een schikkingsovereenkomst met daarbij een licentieovereenkomst te komen, aangezien zij het verkrijgen van een dergelijke licentie inmiddels als de beste commerciële oplossing op de perindoprilmarkt beschouwde.

134    Bijgevolg is het eerste onderdeel van het eerste middel gegrond. Het Gerecht heeft immers de juridische relevantie van de op de betrokken markten vastgestelde octrooisituatie en de bedoelingen van de partijen miskend en blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU door het begrip potentiële mededinging aan de hand van onjuiste criteria te beoordelen.

135    Omtrent het tweede onderdeel van het eerste middel moest het Gerecht, overeenkomstig het oordeel in punt 132 van het onderhavige arrest en de in punt 102 daarvan aangehaalde rechtspraak in aanmerking nemend, rekening houden met alle relevante elementen op basis waarvan de Commissie in het litigieuze besluit heeft vastgesteld dat Krka en Servier potentiële concurrenten waren. Door zijn analyse van de relatie zoals die tussen deze twee ondernemingen bestond toen de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka werden gesloten, in wezen te beperken tot de octrooirechtelijke situatie en, in het bijzonder, tot de perceptie die Krka van de geldigheid van het 947-octrooi kon hebben alsook tot de bedoelingen van partijen – meer bepaald gelet op de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 en die van de High Court van 3 oktober 2006 – heeft het Gerecht deze verplichting geschonden.

136    Het Gerecht heeft immers niet alleen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de door het Gerecht te verrichten toetsing van besluiten van de Commissie in procedures op grond van de artikelen 101 en 102 VWEU. Het heeft bovendien niet voldaan aan zijn uit artikel 36 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie voortvloeiende verplichting om arresten te motiveren – welk artikel krachtens artikel 53, eerste alinea, van dat Statuut van toepassing is op het Gerecht – aangezien het Gerecht in punt 970 van het bestreden arrest niet heeft uiteengezet op welke gronden het zich heeft gebaseerd om in datzelfde punt impliciet vast te stellen dat Servier en Krka geen potentiële concurrenten meer waren, terwijl de gegevens in met name de overwegingen 1686 tot en met 1690 van het litigieuze besluit ertoe strekten het tegendeel aan te tonen. Het feit dat het Gerecht niet uitdrukkelijk heeft verklaard dat het het bestaan van potentiële mededinging tussen Krka en Servier had uitgesloten, kan niet afdoen aan deze vaststelling inzake een motiveringsgebrek. Het kan immers niet worden aanvaard dat het Gerecht zich, door de vermelding van een wezenlijke stap in zijn eigen redenering achterwege te laten, kan onttrekken aan zijn verplichting om zijn arresten te motiveren en aldus het Hof kan beletten zijn toezicht in hogere voorziening uit te oefenen.

137    Hieruit volgt dat het eerste en het tweede onderdeel van het eerste middel moeten worden aanvaard. Het derde onderdeel van het eerste middel moet daarentegen worden afgewezen.

c)      Vierde en zesde onderdeel

1)      Argumenten van partijen

138    Met het vierde onderdeel van haar eerste middel verwijt de Commissie het Gerecht dat het in de punten 967, 968 en 970 van het bestreden arrest de daarin genoemde bewijzen betreffende de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 en de beslissing van de High Court van 3 oktober 2006 onjuist heeft opgevat.

139    Met het zesde onderdeel van dit middel beroept de Commissie zich om te beginnen op een onjuiste opvatting door het Gerecht van de bewijzen die in de punten 968, 1017 en 1024 van het bestreden arrest zijn bedoeld en waaruit volgens het Gerecht blijkt dat die beslissingen leidden tot een aanzienlijke wijziging van de context waarin de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka werden gesloten, en dan in het bijzonder wat betreft de perceptie die Krka en Servier van de geldigheid van het 947-octrooi konden hebben.

140    Deze onjuiste opvattingen doen afbreuk aan de geldigheid van de beoordelingen van Gerecht in ten eerste de punten 970, 1025 en 1028 van dat arrest over de erkenning door Krka van de geldigheid van het 947-octrooi en ten tweede punt 999 van dat arrest over het feit dat door die erkenning duidelijk werd waarom Krka, in plaats van over te gaan tot een zogenoemde „risicovolle” toetreding tot de markten van alle lidstaten, er de voorkeur aan heeft gegeven zich te beperken tot haar belangrijkste markten waarop de licentieovereenkomst met Krka betrekking had. De Commissie stelt vervolgens dat deze beoordelingen in tegenspraak zijn met de bewijzen zoals bedoeld in de overwegingen 1687, 1693 en 1826 van het litigieuze besluit, die het Gerecht niet heeft onderzocht. Ten slotte betoogt zij dat de motivering van het bestreden arrest ontoereikend en tegenstrijdig is.

141    Volgens Servier moet om te beginnen de grief inzake een onjuiste opvatting worden afgewezen, aangezien de Commissie geen enkel bewijs heeft aangeduid dat onjuist zou zijn opgevat. Vervolgens is deze grief niet ter zake dienend, aangezien zij in werkelijkheid enkel betrekking heeft op de beslissing van de High Court van 3 oktober 2006. Zelfs indien zou worden geoordeeld dat Krka door de rechterlijke maatregelen niet anders was gaan denken over de geldigheid van het 947-octrooi, doet dat niets eraan af dat Krka na de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 wel van mening veranderde.

142    Ten slotte is het betoog van de Commissie ongegrond. Het Gerecht heeft rekening gehouden met het feit dat Krka haar betwistingen heeft gehandhaafd na de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 waarbij de geldigheid van het 947-octrooi werd bevestigd, maar heeft soeverein geoordeeld dat deze omstandigheid niet afdeed aan de vaststelling dat Krka tot de schikking was gekomen op grond van de perceptie die zij van de geldigheid van dat octrooi had gekregen. Voor het overige gaat het betoog van de Commissie uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het is zeker niet zo dat het Gerecht zijn beslissing op tegenstrijdige gronden heeft gerechtvaardigd. Het heeft juist opgemerkt dat er verschillende aanwijzingen waren op grond waarvan Krka kon denken dat het 947-octrooi geldig was, hetgeen haar ertoe aanzette om tot een schikking te komen. Het Gerecht heeft geoordeeld dat zowel deze omstandigheid als het ontbreken van een betaling in omgekeerde richting ertoe bijdroeg dat er geen sprake kon zijn van de kwalificatie als mededingingsbeperking naar strekking, maar het sloot evenwel niet uit dat Krka een potentiële concurrent was.

143    Aangaande de beslissing van de High Court van 3 oktober 2006 voert Servier aan dat ook als een maatregel tijdelijk is, dit toch niet in tegenspraak is met de feitelijke beoordeling van het Gerecht dat deze maatregel eraan heeft bijgedragen dat de context gewijzigd is waarin de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka zijn gesloten. Bovendien hebben deze maatregelen de context van de overeenkomsten wel degelijk gewijzigd.

2)      Beoordeling door het Hof

144    Om te beginnen moet worden opgemerkt dat het, al zijn de eerste twee onderdelen van het eerste middel aanvaard, met als gevolg dat is vastgesteld dat de redenering van het Gerecht inzake potentiële mededinging blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting, toch nuttig blijft om de andere onderdelen van dit middel te onderzoeken teneinde vast te stellen of, los van het feit dat het Gerecht de vereiste juridische criteria niet heeft toegepast en geen rekening heeft gehouden met alle relevante bewijzen, de uitlegging die het heeft gegeven aan de bewijzen die het daadwerkelijk heeft onderzocht, onrechtmatig is en met name of er sprake is van een eventuele onjuiste opvatting van die bewijzen, zoals de Commissie stelt.

145    In punt 965 van het bestreden arrest heeft het Gerecht onderzocht of er echte geschillen tussen Servier en Krka bestonden en of de licentieovereenkomst met Krka een voldoende rechtstreeks verband leek te hebben met de schikking daarvan om de koppeling met de schikkingsovereenkomst met Krka te rechtvaardigen. In de punten 967 en 968 van dat arrest heeft het Gerecht opgemerkt dat zich tussen Servier en Krka geschillen hebben voorgedaan die tot de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 en de beslissing van de High Court van 3 oktober 2006 hebben geleid. In punt 970 van dat arrest heeft het Gerecht verklaard dat er ten tijde van de sluiting van de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka „onderling overeenstemmende aanwijzingen [bestonden] waaruit partijen konden opmaken dat het 947-octrooi geldig was”, en heeft het dienaangaande verwezen naar de punten 967 en 968 van dat arrest.

146    Om te beoordelen of het Gerecht de beslissing van de High Court van 3 oktober 2006 en de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 onjuist heeft opgevat, beperkt de toetsing door het Hof zich ertoe na te gaan of het Gerecht de grenzen van een redelijke beoordeling van die elementen niet kennelijk heeft overschreden. Het staat niet aan het Hof om zelfstandig te beoordelen of de Commissie heeft voldaan aan de op haar rustende bewijslast om het bestaan van een mededingingsbeperking naar strekking aan te tonen. Het Hof mag enkel vaststellen of het Gerecht, door te oordelen dat dit niet het geval was, diezelfde bewijzen kennelijk op een onjuiste wijze heeft opgevat (zie naar analogie arrest van 10 februari 2011, Activision Blizzard Germany/Commissie, C‑260/09 P, EU:C:2011:62, punt 57).

147    De door de Commissie aangevoerde grieven inzake onjuiste opvatting moeten in het licht van deze overwegingen worden onderzocht.

i)      Beslissing van de High Court van 3 oktober 2006

148    Punt 968 van het bestreden arrest luidt:

„[...] Op 1 september 2006 had Krka een reconventionele vordering tot nietigverklaring van het 947-octrooi ingesteld en op 8 september 2006 een reconventionele vordering tot nietigverklaring van het 340-octrooi. Op 3 oktober 2006 heeft de High Court of Justice (England and Wales), Chancery Division (patents court), het verzoek van Servier om een voorlopige maatregel toegewezen en de op 1 september 2006 door Krka ingediende vordering afgewezen. Ingevolge de tussen de partijen gesloten schikkingsovereenkomst is op 1 december 2006 de aanhangige procedure beëindigd en de voorlopige maatregel opgeheven.”

149    Uit de formulering van dat punt 968 volgt dat het Gerecht met zijn verwijzing naar de afwijzing van „de op 1 september 2006 door Krka ingediende vordering” doelde op de afwijzing van de tegenvordering van die onderneming bij beslissing van de High Court van 3 oktober 2006.

150    In die beslissing, die is opgenomen in bijlage A.174 bij het verzoekschrift in eerste aanleg van Servier, wordt echter ten eerste vermeld dat het verzoek van Servier om een voorlopige maatregel wordt toegewezen en ten tweede dat niet de reconventionele vordering van Krka wordt afgewezen, maar juist de vordering om deze reconventionele vordering tot ongeldigverklaring van het 947-octrooi door middel van de summiere procedure toe te wijzen.

151    Hieruit volgt dat het Gerecht in punt 968 van het bestreden arrest de duidelijke en precieze bewoordingen van de beslissing van de High Court van 3 oktober 2006 onjuist heeft opgevat, hoewel het deze in de punten 23 en 1196 van dat arrest getrouw heeft aangehaald.

152    Op basis van die onjuiste opvatting heeft het Gerecht om te beginnen in punt 970 van het bestreden arrest bevestigd dat „er ten tijde van de sluiting van de schikkingsovereenkomst en de licentieovereenkomst [met Krka] onderling overeenstemmende aanwijzingen [bestonden] waaruit partijen konden opmaken dat het 947-octrooi geldig was”, en vervolgens in punt 1017 van dat arrest met betrekking tot de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 en de beslissing van de High Court van 3 oktober 2006 dat die twee gebeurtenissen „de context waarin de overeenkomsten zijn gesloten [...] ingrijpend [hebben] gewijzigd, in het bijzonder wat betreft de perceptie die Krka, maar ook Servier, van de geldigheid van het 947-octrooi konden hebben”. Ten slotte heeft het Gerecht op basis van die laatste vaststelling in punt 1024 van dat arrest geoordeeld dat door die twee gebeurtenissen de relevantie van een document van Servier betreffende haar strategie ten aanzien van Krka „aanzienlijk [is] beperkt”. Bovendien heeft het Gerecht in punt 999 van dat arrest verklaard dat Krka de schikking met Servier niet was aangegaan als tegenprestatie voor de door de licentieovereenkomst met Krka gegenereerde winst, maar wegens Krka’s „erkenning van de geldigheid van het 947-octrooi”, die in dat verband de „doorslaggevende factor” was.

153    De beslissing van de High Court van 3 oktober 2006 liep, gelet op het voorlopige karakter ervan en het feit dat die beslissing na een inleidende procedure is genomen, geenszins vooruit op de beslechting van het geding ten gronde, zoals het Gerecht overigens in essentie heeft opgemerkt in de punten 367 en 368 van het bestreden arrest. De nationale rechter heeft zich immers in werkelijkheid ertoe beperkt om overeenkomstig de criteria voor de toekenning van een summier vonnis vast te stellen dat de reconventionele vordering van Krka niet kennelijk gegrond was, waarbij hij er in punt 70 van die beslissing op heeft gewezen dat hij „er geenszins aan twijfelde dat Krka had kunnen aantonen dat er sprake was van een serieuze kwestie waarover geoordeeld moest worden, in casu de kwestie of het [947-]octrooi niet nieuw was als er vóór de prioriteitsdatum tabletten [perindopril van Servier] werden verkocht”, waarbij hij evenwel verduidelijkte dat hij „niet overtuigd [was] dat Servier geen reële verweermogelijkheden aan kan wenden om het [947-]octrooi tegen een dergelijke aanval te verdedigen”.

154    Door aldus de duidelijke en precieze bewoordingen van de beslissing van de High Court van 3 oktober 2006 onjuist op te vatten, heeft het Gerecht de onrechtmatigheid van de punten 968, 970, 999, 1017 en 1024 van het bestreden arrest veroorzaakt.

ii)    Beslissing van het EOB van 27 juli 2006

155    Punt 967 van het bestreden arrest luidt:

„Tien generieke ondernemingen, waaronder Krka, hadden [...] in 2004 voor het EOB oppositie ingesteld tegen het 947-octrooi teneinde het in zijn geheel te laten herroepen. Daarbij hadden zij als gronden aangevoerd dat de uitvinding niet nieuw was, dat er geen uitvinderswerkzaamheid was en dat de uitvinding onvoldoende was geopenbaard. Op 27 juli 2006 heeft de oppositieafdeling van het EOB de geldigheid van dat octrooi bevestigd na lichte wijzigingen in de aanvankelijke claims van Servier. Zeven ondernemingen hebben vervolgens beroep ingesteld tegen de beslissing van het EOB van 27 juli 2006. Krka heeft zich op 11 januari 2007 uit de oppositieprocedure teruggetrokken overeenkomstig de met Servier gesloten schikkingsovereenkomst.”

156    Het Gerecht heeft aldus de inhoud van de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 nauwkeurig weergegeven.

157    Evenwel moet worden vastgesteld dat de verklaring in punt 970 van het bestreden arrest dat „er ten tijde van de sluiting van de schikkingsovereenkomst en de licentieovereenkomst [met Krka] onderling overeenstemmende aanwijzingen bestonden waaruit partijen konden opmaken dat het 947-octrooi geldig was”, op zijn minst gedeeltelijk berust op de onjuiste opvatting van de beslissing van de High Court van 3 oktober 2006, waarop het Gerecht zich ook in de punten 1017 en 1024 van dat arrest heeft gebaseerd.

158    Bovendien gaat deze stelling van het Gerecht voorbij aan verschillende andere in het litigieuze besluit vermelde bewijzen, die volgens de Commissie aantonen dat de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 voor Krka weliswaar een tegenslag vormde, maar er geen sprake van was dat die onderneming zich had neergelegd bij de erkenning van de geldigheid van het 947-octrooi. In het litigieuze besluit wordt met name in de overwegingen 1687 tot en met 1689 vermeld dat Krka, die tegen die beslissing van het EOB hoger beroep had ingesteld, ook het 947-octrooi bleef betwisten door op 1 september 2006 in het Verenigd Koninkrijk een reconventionele vordering tot ongeldigverklaring van dat octrooi tegen Servier in te stellen. In de beslissing van de High Court van 3 oktober 2006 werd benadrukt dat aan Krka’s betwisting van het 947-octrooi een „solide basis” ten grondslag lag. In het litigieuze besluit wordt ook melding gemaakt van verklaringen, in reactie op die beslissing, van werknemers van Krka waarin wordt tegengesproken dat Krka zich ook maar enigszins neerlegde bij de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 en tevens van het feit dat Krka in september 2006 voor elkaar kreeg dat de door Servier in Hongarije ingestelde vordering wegens inbreuk op het 947-octrooi werd afgewezen en zij voortging met de verkoop van de generieke versie van perindopril op de markt van die lidstaat.

159    Op basis van deze elementen is in het litigieuze besluit in overweging 1690 het volgende vastgesteld over het standpunt van Krka na de beslissing van het EOB van 27 juli 2006:

„De beoordeling door Krka van de octrooisituatie is zeker beïnvloed door de beslissing van de oppositieafdeling en het instellen van voorlopige maatregelen tegen Krka en Apotex in het Verenigd Koninkrijk. Het voorgaande is echter een sterke aanwijzing dat voor Krka vooraf een reële en concrete mogelijkheid bestond om het 947-octrooi ongeldig te laten verklaren in een bodemprocedure.”

160    Bij lezing van deze elementen is het dus duidelijk dat het de bedoeling van het litigieuze besluit in zijn geheel beschouwd was om op basis van een reeks onderling overeenstemmende aanwijzingen aan te tonen dat Krka zich na de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 niet had neergelegd bij de erkenning van de geldigheid van het 947-octrooi, ook al had door deze beslissing kunnen worden betwijfeld dat er nog kansen waren dat dat octrooi zou kunnen worden herroepen. In punt 970 van het bestreden arrest heeft het Gerecht echter zonder toereikende motivering – het heeft niet alle bewijzen onderzocht die in dit verband in het litigieuze besluit werden aangevoerd – verklaard dat „er ten tijde van de sluiting van de schikkingsovereenkomst en de licentieovereenkomst onderling overeenstemmende aanwijzingen [bestonden] waaruit partijen konden opmaken dat het 947-octrooi geldig was”. Zoals de advocaat-generaal in punt 105 van haar conclusie heeft opgemerkt, heeft het Gerecht dus niet alleen verzuimd om rekening te houden met de in de punten 158 en 159 van het onderhavige arrest genoemde factoren, maar heeft het ook nagelaten de redenen voor dit verzuim uiteen te zetten, terwijl slechts juist kan worden beoordeeld of er inbreuk is gemaakt op de mededingingsregels wanneer de in het litigieuze besluit genoemde aanwijzingen niet afzonderlijk, doch gezamenlijk worden bezien, en wordt gelet op de kenmerken van de markt van de betrokken producten (arrest van 14 juli 1972, Imperial Chemical Industries/Commissie, 48/69, EU:C:1972:70, punt 68).

161    Aldus heeft het Gerecht de betekenis en de strekking van het litigieuze besluit onjuist opgevat voor zover het betrekking heeft op de gevolgen van de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 voor de erkenning door Krka van de geldigheid van het 947-octrooi (zie naar analogie arrest van 11 september 2003, België/Commissie, C‑197/99 P, EU:C:2003:444, punten 66 en 67). Bovendien heeft het Gerecht niet voldaan aan zijn uit artikel 36 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie voortvloeiende verplichting om arresten te motiveren – welk artikel krachtens artikel 53, eerste alinea, van dat Statuut van toepassing is op het Gerecht – aangezien het in punt 970 van het bestreden arrest niet voldoende heeft uiteengezet op welke gronden het zich heeft gebaseerd, zodat de betrokkenen daarvan kennis kunnen nemen en het Hof over de elementen beschikt om zijn toezicht in het kader van een hogere voorziening uit te oefenen (zie in die zin arrest van 25 november 2020, Commissie/GEA Group, C‑823/18 P, EU:C:2020:955, punt 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

162    Naast de in punt 154 van het onderhavige arrest vastgestelde onjuiste opvatting van de beslissing van de High Court van 3 oktober 2006, berust punt 970 van het bestreden arrest dus op een onjuiste opvatting van het litigieuze besluit en is het ontoereikend gemotiveerd.

163    Gelet op het voorgaande moeten het vierde en het zesde onderdeel van het eerste middel worden aanvaard.

d)      Vijfde onderdeel

1)      Argumenten van partijen

164    Met het vijfde onderdeel van haar eerste middel verwijt de Commissie het Gerecht dat het in punt 1000 van het bestreden arrest over het feit dat Krka de opportuniteitskosten om met Servier niet tot een schikking te komen over een periode van drie jaar op tien miljoen EUR heeft geraamd, heeft geoordeeld dat dit feit een aanwijzing vormde dat Krka de geldigheid van het 947-octrooi had erkend. Ten eerste is deze raming tijdens het onderzoek verstrekt, zodat zij niet met terugwerkende kracht kon worden gebruikt als bewijs van de perceptie van Krka op de datum van sluiting van de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka. Ten tweede was de door Krka verwachte winst een van de redenen waarom de licentieovereenkomst met Krka een prikkel vormde om tot een schikking te komen. Ten derde was er geen enkel bewijs op grond waarvan kon worden gesteld, zoals het Gerecht in punt 1000 van dat arrest heeft gedaan, dat het weinig waarschijnlijk was dat Krka zou besluiten tot een toetreding „met risico” tot haar belangrijkste markten, die onder de licentieovereenkomst met Krka vielen. Integendeel, volgens overweging 1675 van het litigieuze besluit waren er sterke bewijzen dat Krka dit van plan was.

165    Volgens Servier is dit onderdeel niet-ontvankelijk, aangezien de Commissie geen onjuiste opvatting aanvoert.

2)      Beoordeling door het Hof

166    Opgemerkt zij dat de Commissie met het vijfde onderdeel van haar eerste middel geen onjuiste opvatting aanvoert, maar een nieuwe beoordeling van de bewijzen beoogt, waartoe het Hof in het kader van de procedure in hogere voorziening niet bevoegd is.

167    Bijgevolg moet het vijfde onderdeel van het eerste middel niet-ontvankelijk worden verklaard.

e)      Conclusie over het eerste middel

168    Gelet op een en ander moeten het derde en het vijfde onderdeel van het eerste middel worden afgewezen en moeten het eerste, het tweede, het vierde en het zesde onderdeel van dit middel worden aanvaard.

5.      Tweede middel

a)      Tweede onderdeel

1)      Argumenten van partijen

169    Met het tweede onderdeel van haar tweede middel verwijt de Commissie het Gerecht dat het in de punten 963 en 965 tot en met 972 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat wanneer er sprake is van een werkelijk octrooigeschil, de koppeling van een schikkingsovereenkomst en een licentieovereenkomst geen serieuze aanwijzing voor een betaling in omgekeerde richting vormt. Deze formalistische benadering zou in strijd zijn met de rechtspraak, met name met het arrest van 4 oktober 2011, Football Association Premier League e.a. (C‑403/08 en C‑429/08, EU:C:2011:631, punt 136), waarin werd geoordeeld dat voor de vaststelling van een mededingingsbeperking naar strekking rekening moet worden gehouden met de inhoud, het doel en de economische en juridische context van de litigieuze overeenkomsten.

170    Servier is om te beginnen van mening dat de Commissie zich niet keert tegen de in de punten 943 tot en met 963 van het bestreden arrest uiteengezette juridische criteria voor de analyse van een schikkingsovereenkomst inzake een octrooigeschil die is gekoppeld aan een licentie voor dat octrooi, maar tegen de toepassing van die beginselen en de feitelijke beoordelingen van het Gerecht in de punten 964 tot en met 1032 van dat arrest.

171    Servier betoogt dat het tweede onderdeel van het tweede middel onduidelijk en kennelijk ongegrond is. Anders dan de Commissie stelt, is de in punt 972 van het bestreden arrest genoemde overweging niet alleen gebaseerd op de vorm van de betrokken overeenkomsten, maar ook op een analyse van de context ervan, zoals beschreven in de punten 967, 968, 970 en 971 van dat arrest. Voorts heeft het Gerecht ook de stelling van de Commissie verworpen dat de overeenkomst tot doel had de markten te verdelen.

2)      Beoordeling door het Hof

172    Aangezien het tweede onderdeel van het tweede middel betrekking heeft op de criteria aan de hand waarvan het Gerecht moest beoordelen of er sprake was van een mededingingsbeperking naar strekking, dient dit als eerste te worden onderzocht.

173    Vastgesteld moet worden dat de Commissie met het tweede onderdeel van het tweede middel de in punt 963 van het bestreden arrest uiteengezette juridische criteria betwist en de beoordeling op basis van deze criteria in de punten 965 tot en met 972 van dat arrest ter discussie stelt door met name aan te voeren dat deze beoordeling „uitsluitend berust op de vorm van de betrokken overeenkomsten” en „geen enkele grondslag vindt in de rechtspraak”. Uit de formulering zelf van dit tweede onderdeel van het tweede middel blijkt dus dat dit is gericht tegen de in de punten 943 tot en met 963 van dat arrest uiteengezette juridische criteria. Het inleidende argument van Servier berust dus op een onjuiste lezing van de hogere voorziening.

174    Wat de kritiek van de Commissie op punt 963 van het bestreden arrest betreft, zij eraan herinnerd dat het Gerecht in dat punt over het geval dat zich een werkelijk octrooigeschil voordoet en er een licentieovereenkomst is die rechtstreeks verband houdt met de schikking van dat geschil, heeft geoordeeld dat een schikkingsovereenkomst betreffende dat geschil die mededingingsbeperkende bedingen bevat, zoals niet-betwistingsbedingen en verhandelingsverboden, gekoppeld aan een licentieovereenkomst betreffende dat octrooi, slechts als mededingingsbeperking naar strekking kan worden aangemerkt indien de Commissie kan aantonen dat die licentieovereenkomst een transactie vormt die niet tegen normale marktvoorwaarden is overeengekomen en aldus een betaling in omgekeerde richting verhult.

175    Terwijl de bij het litigieuze besluit vastgestelde inbreuk op artikel 101 VWEU erin bestond dat Servier en Krka de markten onderling in twee zones verdeelden, waarvan er slechts één binnen de reikwijdte van die inbreuk viel, heeft het Gerecht in de punten 963 tot en met 965 van het bestreden arrest in essentie uiteengezet dat het enkel zou onderzoeken of de licentieovereenkomst met Krka kon worden gerechtvaardigd door de schikkingsovereenkomst met Krka dan wel of die licentieovereenkomst daarentegen in werkelijkheid een betaling in omgekeerde richting verhulde die Krka ertoe aanzette zich aan het in die schikkingsovereenkomst opgenomen verhandelingsverbod en niet-betwistingsbeding te onderwerpen. Deze redenering gaat ten eerste voorbij aan het feit dat de licentieovereenkomst met Krka betrekking heeft op markten die niet binnen de werkingssfeer van de inbreuk op artikel 101 VWEU vallen en ten tweede aan de aard van die inbreuk, die niet bestaat in een eenvoudige schikkingsovereenkomst op het gebied van een octrooigeschil tegen een betaling in omgekeerde richting, maar in een marktverdelingsovereenkomst.

176    Zo worden in de punten 963 tot en met 965 van het bestreden arrest criteria genoemd ter beoordeling of er sprake is van een mededingingsbeperking naar strekking die onverenigbaar zijn met de criteria die in de punten 99 tot en met 105 van het onderhavige arrest in herinnering zijn gebracht en die berusten op een onjuiste uitlegging van artikel 101, lid 1, VWEU. Vastgesteld moet worden dat de verschillen tussen deze door het Gerecht toegepaste juridische criteria en de criteria die in de punten 99 tot en met 105 van het onderhavige arrest in herinnering zijn gebracht, niet louter semantisch van aard zijn, maar tot wezenlijk andere resultaten leiden.

177    Bovendien moet in herinnering worden gebracht dat het Gerecht in punt 972 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat „gelet op de omvang van de bedingen van de [schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka], alsook op de context waarin die overeenkomsten zijn gesloten, [moet] worden vastgesteld dat de koppeling van die twee overeenkomsten gerechtvaardigd was en derhalve geen ernstige aanwijzing vormt voor het bestaan van een door Servier aan Krka verrichte betaling in omgekeerde richting die zou voortvloeien uit de licentieovereenkomst”, waarbij het heeft verwezen naar punt 948 van dat arrest.

178    Het feit dat ondernemingen een schikkingsovereenkomst inzake een octrooigeschil aangaan met daaraan gekoppeld een licentieovereenkomst die op datzelfde octrooi betrekking heeft, vormt op zich geen mededingingsbeperkende gedraging. Afhankelijk van hun inhoud en hun economische context kunnen dergelijke overeenkomsten echter een middel vormen dat het commerciële gedrag van de betrokken ondernemingen zodanig kan beïnvloeden dat de mededinging op de markt waarop deze twee ondernemingen actief zijn, wordt beperkt of vervalst (zie naar analogie arrest van 17 november 1987, British American Tobacco en Reynolds Industries/Commissie, 142/84 en 156/84, EU:C:1987:490, punt 37).

179    Collusie valt alleen onder het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU wanneer aan verschillende voorwaarden is voldaan, die niet afhangen van het rechtskarakter ervan of van de juridische instrumenten voor de uitvoering ervan, maar van de verhouding tussen deze collusie en de mededinging. Aangezien de toepassing van deze bepaling berust op de beoordeling van de economische gevolgen van de betrokken gedragingen, mag in deze bepaling niet enig vooroordeel met betrekking tot een door haar rechtskarakter bepaalde groep overeenkomsten worden gelezen, aangezien elke overeenkomst moet worden beoordeeld aan de hand van haar specifieke inhoud en haar economische context, en met name in het licht van de situatie op de betrokken markt (zie in die zin arresten van 30 juni 1966, LTM, 56/65, EU:C:1966:38, blz. 413, en 17 november 1987, British American Tobacco en Reynolds Industries/Commissie, 142/84 en 156/84, EU:C:1987:490, punt 40). Zoals de advocaat-generaal met name in punt 127 van haar conclusie heeft benadrukt, zou de doeltreffendheid van het mededingingsrecht van de Unie ernstig worden ondermijnd indien de partijen bij mededingingsverstorende overeenkomsten zich aan de toepassing van artikel 101 VWEU zouden kunnen onttrekken door die overeenkomsten eenvoudigweg een bepaalde vorm te geven.

180    Naast het feit dat de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka in casu betrekking hebben op afzonderlijke markten en het feit dat de markten waarop de licentieovereenkomst met Krka betrekking heeft niet binnen de werkingssfeer van de inbreuk op artikel 101 VWEU vallen, moet worden benadrukt dat hoewel de sluiting door de octrooihouder van een schikkingsovereenkomst met betrekking tot een geschil met een fabrikant van generieke geneesmiddelen die van een inbreuk wordt beschuldigd, inderdaad de uitdrukking vormt van het intellectuele-eigendomsrecht van deze houder en deze sluiting hem in staat stelt zich met name tegen elke inbreuk te verzetten, neemt dit immers niet weg dat dit octrooi de houder ervan niet toestaat overeenkomsten te sluiten die in strijd zijn met artikel 101 VWEU [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 97].

181    Overigens hangt de kwalificatie als mededingingsbeperking naar strekking niet af van de vorm van de overeenkomsten of andere juridische instrumenten waarmee uitvoering wordt gegeven aan een dergelijke collusie, noch van de manier waarop de partijen de uitkomst van hun geschil over de geldigheid van een octrooi subjectief inschatten.

182    Bovendien zijn, zoals in punt 108 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, de omstandigheid dat ondernemingen waarvan het gedrag kan worden aangemerkt als mededingingsbeperking naar strekking, hebben gehandeld zonder de bedoeling om de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en het feit dat zij bepaalde legitieme doelstellingen hebben nagestreefd, niet doorslaggevend voor de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU (arrest van 21 december 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, punt 167 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Relevant is enkel de beoordeling in hoeverre deze collusie economisch schadelijk is voor de goede werking van de mededinging op de betrokken markt. Deze beoordeling moet berusten op objectieve overwegingen en moet zo nodig volgen op een gedetailleerde analyse van die collusie, de doelstellingen ervan alsook de economische en juridische context ervan [zie in die zin arresten van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punten 84 en 85, en 25 maart 2021, Lundbeck/Commissie, C‑591/16 P, EU:C:2021:243, punt 131].

183    Om uit te maken of collusie als mededingingsbeperking naar strekking kan worden aangemerkt, moeten daarom de inhoud, de ontstaansgeschiedenis en de juridische en economische context ervan – in het bijzonder de specifieke kenmerken van de markt waarop de gevolgen van deze collusie zich concreet zullen voordoen – worden onderzocht. Het feit dat uit de bewoordingen van een overeenkomst ter uitvoering van deze collusie geen mededingingsbeperkende strekking blijkt, is op zich niet doorslaggevend (zie in die zin arresten van 8 november 1983, IAZ International Belgium e.a./Commissie, 96/82–102/82, 104/82, 105/82, 108/82 en 110/82, EU:C:1983:310, punten 23‑25, en 28 maart 1984, Compagnie royale asturienne des mines en Rheinzink/Commissie, 29/83 en 30/83, EU:C:1984:130, punt 26).

184    In plaats van de collusie die door middel van de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka ten uitvoer is gelegd op een dergelijke wijze in het licht van de specifieke inhoud en de economische gevolgen ervan te beoordelen, heeft het Gerecht in de punten 943 tot en met 963 van het bestreden arrest criteria ontwikkeld om op algemene en abstracte wijze vast te stellen onder welke voorwaarden het samengaan van een schikkingsovereenkomst op het gebied van een octrooigeschil en een licentieovereenkomst betreffende datzelfde octrooi, louter gelet op de juridische kenmerken van deze overeenkomsten, kan worden gekwalificeerd als mededingingsbeperking naar strekking in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU. Door deze criteria toe te passen op de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka heeft het Gerecht zijn analyse toegespitst op de vorm en de juridische kenmerken van deze overeenkomsten in plaats de concrete verhouding van deze overeenkomsten tot de mededinging te onderzoeken. Het heeft aldus de in de punten 179 en 183 van het onderhavige arrest bedoelde beginselen inzake de toepassing en de uitlegging van artikel 101, lid 1, VWEU geschonden, hetgeen heeft geleid tot de onrechtmatigheid van de punten 943 tot en met 972 van het bestreden arrest.

185    Hieruit volgt dat het tweede onderdeel van het tweede middel moet worden aanvaard.

b)      Eerste, derde en vierde onderdeel

1)      Argumenten van partijen

186    Met het eerste onderdeel van haar tweede middel verwijt de Commissie het Gerecht een tegenstrijdige redenering te hebben gegeven. In punt 1029 van het bestreden arrest heeft het Gerecht immers erkend dat de licentieovereenkomst met Krka een voorwaarde was voor de aanvaarding door die onderneming van het verhandelingsverbod en het niet-betwistingsbeding, die, zoals het Gerecht in punt 273 van dat arrest heeft benadrukt, „intrinsiek beperkend” zijn. Het heeft daaruit echter niet willen afleiden dat die licentieovereenkomst Krka ertoe heeft aangezet om de geschillen betreffende het 947-octrooi te schikken, waarbij het zich baseerde op twee onjuiste gronden, te weten ten eerste de perceptie door de partijen van de geldigheid van dat octrooi en ten tweede de omstandigheid dat die licentieovereenkomst tegen normale marktvoorwaarden is gesloten. Door zich te baseren op de fictie dat bij de schikkingsovereenkomst werd uitgegaan van het feit dat het 947-octrooi van waarde was en dat er tegen marktvoorwaarden een licentie voor dat octrooi werd verleend, heeft het Gerecht voor de juridische kwalificatie van die overeenkomsten als mededingingsbeperking naar strekking dus onvoldoende belang gehecht aan het met die overeenkomsten nagestreefde doel. Het Gerecht is bovendien voorbijgegaan aan verklaringen waarin Krka erkende dat zij haar toetreding tot de belangrijkste markten van Servier had „opgeofferd” om op haar zeven belangrijkste markten actief te kunnen blijven.

187    Met het derde onderdeel bekritiseert de Commissie de motivering in de punten 806, 963, 975 tot en met 984 en 1029 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht heeft vastgesteld dat de licentieovereenkomst met Krka tegen marktvoorwaarden was gesloten. Deze vaststelling is echter irrelevant, want beslissend is dat de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka niet waren gebaseerd op de beoordeling door elk van de partijen van de geldigheid van het 947-octrooi, maar dat daaraan het gemeenschappelijke doel van deze partijen ten grondslag lag om door middel van de in hun geheel te beschouwen Krka-overeenkomsten de markten ten nadele van de consumenten te verdelen.

188    Met het vierde onderdeel verwijt de Commissie het Gerecht dat het in de punten 806 en 977 tot en met 982 van het bestreden arrest zijn analyse van de prikkels die mogelijk van de licentieovereenkomst met Krka uitgingen, heeft beperkt tot de vraag of het in die overeenkomst opgenomen vergoedingspercentage abnormaal laag was. Het Gerecht had die overeenkomst samen met de schikkingsovereenkomst met Krka moeten onderzoeken en had na moeten gaan wat de gevolgen van die overeenkomsten waren voor de prikkels van de partijen om te concurreren en van welke winst – geraamd op meer dan 25 miljoen EUR – Servier door het sluiten van diezelfde licentieovereenkomst heeft afgezien.

189    Servier werpt tegen dat het eerste onderdeel van het tweede middel ongegrond is, aangezien niet is aangetoond dat de door de Commissie bekritiseerde gronden tegenstrijdig zijn. Zij voegt daaraan toe dat het Gerecht de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka in hun geheel heeft geanalyseerd en tot de feitelijke conclusie is gekomen dat de kracht van het 947-octrooi Krka ervan heeft overtuigd om een schikking aan te gaan. Het betoog van de Commissie berust op het onjuiste uitgangspunt dat Krka tot de belangrijkste markten van Servier had kunnen toetreden, maar de geldigheid van dat octrooi belette haar dat juist.

190    Het derde onderdeel strekt ertoe feitelijke beoordelingen ter discussie te stellen en is derhalve niet-ontvankelijk.

191    Het vierde onderdeel is kennelijk ongegrond, want het Gerecht heeft rekening gehouden met de octrooicontext, het verband tussen de schikkingsovereenkomst met Krka en de licentieovereenkomst met Krka alsmede met de waarde die Krka aan die licentie heeft toegekend. Het voordeel waarvan Servier heeft afgezien door Krka een licentie te verlenen, geldt niet als een relevant juridisch criterium. Dat daarvan is afgezien, is inherent aan elke schikking en de berekening van de winst die Servier zou hebben opgeofferd, is onjuist.

192    Volgens de EFPIA had het Gerecht op grond van de theorie van de nevenrestricties en gelet op het legitieme doel van de schikkingsovereenkomst met Krka en de objectieve noodzakelijkheid van de bedingen ervan, moeten vaststellen dat artikel 101, lid 1, VWEU niet van toepassing was. Hoe dan ook heeft het Gerecht terecht geoordeeld dat de koppeling van een licentie en een schikking geen mededingingsbeperking naar strekking vormt.

2)      Beoordeling door het Hof

193    Om te beginnen moet worden opgemerkt dat het derde onderdeel van het tweede middel ontvankelijk is omdat de Commissie met haar betoog geen feitelijke vaststellingen ter discussie stelt, maar zich keert tegen het criterium aan de hand waarvan het Gerecht zich zijn oordeel vormt over de prikkel voor Krka om de geschillen betreffende het 947-octrooi via de schikkingsovereenkomst te schikken.

194    Met het eerste, het derde en het vierde onderdeel van het tweede middel, die samen moeten worden onderzocht, verwijt de Commissie het Gerecht in essentie dat het heeft geoordeeld dat de licentieovereenkomst met Krka deze onderneming er niet toe had aangezet om de schikkingsovereenkomst met Krka te sluiten. Deze instelling voert aan dat het Gerecht zich heeft gebaseerd op een beperkte en simplistische analyse van de inhoud, de doelstellingen en de economische context van de uit deze overeenkomsten voortvloeiende inbreuk.

195    Wat het eerste onderdeel van het tweede middel betreft, moet worden opgemerkt dat punt 1029 van het bestreden arrest, zoals de Commissie stelt, tegenstrijdig is. Uit dat punt blijkt immers dat de sluiting van de licentieovereenkomst met Krka de „voorwaarde” of, met andere woorden, de aan Krka aangeboden prikkel was om het verhandelingsverbod en het niet-betwistingsbeding in de schikkingsovereenkomst met Krka te aanvaarden. Hieruit volgt dat, los van de vraag of de hoogte van de in die licentieovereenkomst vastgestelde vergoeding passend was in het licht van de marktomstandigheden, het feit dat Krka toegang kreeg tot haar belangrijkste markten zonder het risico te lopen dat haar een inbreuk zou worden verweten, haar stimuleerde ervan af te zien haar perindopril op de belangrijkste markten van Servier te verkopen. Het Gerecht kon in dat punt dus niet zonder zichzelf tegen te spreken verklaren dat de Commissie niet had aangetoond dat het vergoedingspercentage „niet zou zijn gekozen op basis van commerciële overwegingen, maar teneinde Krka ertoe aan te zetten om in te stemmen met [dat] verhandelingsverbod en niet-betwistingsbeding”.

196    Gelet op de kenmerken van de door de Commissie in aanmerking genomen inbreuk – die in de punten 57 en 58 van het onderhavige arrest in herinnering zijn gebracht – moest het Gerecht ten behoeve van zijn uitspraak over het deel van Serviers betoog dat in het kader van het negende middel in eerste aanleg werd aangevoerd en betrekking had op het bestaan van een mededingingsbeperking naar strekking, de in de punten 94, 96 tot en met 99, 104, 105 en 107 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte criteria toepassen op de uit de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka voortvloeiende inbreukmakende gedraging. Het stond dus aan de Commissie om te beoordelen in hoeverre deze gedraging economisch schadelijk was en daartoe een gedetailleerde analyse te verrichten van de kenmerken van die gedraging, alsmede van de doelstellingen en de economische en juridische context ervan.

197    Zoals in punt 174 van het onderhavige arrest is opgemerkt, heeft het Gerecht in punt 963 van het bestreden arrest in essentie geoordeeld dat wanneer zich een werkelijk geschil voordoet, de koppeling van een licentieovereenkomst en een schikkingsovereenkomst geen ernstige aanwijzing vormt dat sprake is van het bestaan van een betaling in omgekeerde richting, en dat de Commissie moet „aantonen dat de licentieovereenkomst een transactie is die niet tegen normale marktvoorwaarden is overeengekomen”, zodat deze instelling in het onderhavige geval niet kon vaststellen dat er sprake was van een mededingingsbeperking naar strekking.

198    Hieruit volgt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging en toepassing van artikel 101 VWEU door zijn analyse te concentreren op de licentieovereenkomst met Krka, terwijl haar onderzoek betrekking had moeten hebben op de door de Commissie vastgestelde inbreuk in haar geheel zoals deze voortvloeide uit het samengaan van die overeenkomst met de schikkingsovereenkomst met Krka. Door deze onjuiste rechtsopvatting heeft het Gerecht zijn analyse van de kwalificatie als mededingingsbeperking naar strekking beperkt tot de vraag of de Commissie heeft aangetoond dat het in de licentieovereenkomst met Krka overeengekomen vergoedingspercentage abnormaal laag was.

199    Zoals de advocaat-generaal in punt 168 van haar conclusie heeft benadrukt, is het Gerecht door om de in de punten 973 tot en met 984 van het bestreden arrest uiteengezette redenen uitsluitend te oordelen dat de Commissie niet had aangetoond dat Servier tegen een abnormaal lage prijs een licentie aan Krka had verleend, voorbijgegaan aan de in de punten 57 en 58 van het onderhavige arrest bedoelde wezenlijke bestanddelen van de inbreuk en heeft het verzuimd om in het licht van de over en weer door partijen aangegane verbintenissen en voor deze partijen bestaande prikkels te onderzoeken of de licentieovereenkomst met Krka die onderneming ertoe had kunnen aanzetten om af te zien van concurrentie met Servier.

200    Hieruit volgt dat het Gerecht, doordat het zich heeft gebaseerd op het feit dat het vergoedingspercentage dat in de licentieovereenkomst met Krka overeengekomen was, niet abnormaal laag lag, zonder in het licht van de economische en juridische context, die wegens de koppeling van die overeenkomst en de schikkingsovereenkomst met Krka leidde tot een verdeling van de markt, te analyseren of de waardeoverdracht die voortvloeit uit het feit dat door de licentieovereenkomst met Krka de producten van die onderneming op haar belangrijkste markten op de markt konden worden gebracht zonder dat zij het risico liep dat haar een inbreuk zou worden verweten, groot genoeg was om Krka daadwerkelijk ertoe aan te zetten om af te zien van toetreding tot de belangrijkste markten van Servier, op meerdere punten blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging en toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU en van onrechtmatigheden in de redeneringen in de punten 963, 973 tot en met 984 en 1029 van het bestreden arrest.

201    Bijgevolg moeten het eerste, het derde en het vierde onderdeel van het tweede middel worden aanvaard.

c)      Vijfde tot en met achtste onderdeel

1)      Argumenten van partijen

202    Met het vijfde onderdeel van haar tweede middel betoogt de Commissie dat de in de punten 975 tot en met 984 van het bestreden arrest uiteengezette overwegingen berusten op een onjuiste opvatting van verschillende bewijzen. Ten eerste heeft de Commissie, anders dan in punt 978 van dat arrest is vermeld, niet geoordeeld dat het in de licentieovereenkomst met Krka overeengekomen vergoedingspercentage veel lager was dan het exploitatieresultaat van Servier, maar dat het door Servier geleden verlies een nettowaardeoverdracht aan Krka vormde. Ten tweede heeft het Gerecht in punt 979 van dat arrest blijk gegeven van een onjuiste opvatting van het feit dat die vergoeding een klein deel van de winst uitmaakte die Krka had behaald op de markten waarop die licentieovereenkomst betrekking had. Ten derde en anders dan in punt 981 van dat arrest is uiteengezet, vormt de aan Krka verleende licentie, ondanks het feit dat die niet exclusief is, toch een voldoende prikkel, aangezien die onderneming dankzij die licentie op haar belangrijkste markten het vooruitzicht kreeg om met Servier een feitelijk duopolie te vormen.

203    Met het zesde onderdeel verwijt de Commissie het Gerecht dat het in de punten 994 tot en met 998 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat het paradoxaal zou zijn om aan te nemen dat hoe ruimer de voorwaarden van een octrooilicentie zijn, hoe sterker de prikkel is om een schikkingsovereenkomst met mededingingsbeperkende bedingen te sluiten, en hoe gemakkelijker deze overeenkomsten als mededingingsbeperking naar strekking kunnen worden aangemerkt. Deze stelling berust op een onjuiste lezing van het litigieuze besluit waaruit blijkt dat de licentieovereenkomst met Krka die onderneming ertoe heeft aangezet af te zien van toetreding tot de belangrijkste markten van Servier, waarop de licentieovereenkomst met Krka niet van toepassing was.

204    Met het zevende onderdeel keert de Commissie zich tegen punt 997 van het bestreden arrest voor zover daarin wordt vastgesteld dat het litigieuze besluit de octrooihouder ertoe verplicht om een licentie te verlenen voor het gehele grondgebied waarop een schikkingsovereenkomst betrekking heeft. In het litigieuze besluit is een dergelijke verplichting niet opgenomen.

205    Met het achtste onderdeel verwijt de Commissie het Gerecht dat het in punt 998 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat een overeenkomst slechts kan worden beschouwd als een „prikkel” voor een partij indien die partij door die overeenkomst wordt gecompenseerd voor het verlies dat het gevolg is van de bedingen op grond waarvan zij niet tot bepaalde markten mag toetreden. Deze beoordeling is ten eerste in strijd met de rechtspraak waarin enkel wordt vereist dat een waardeoverdracht voldoende hoog moet zijn om een fabrikant van generieke geneesmiddelen ertoe aan te zetten af te zien van markttoetreding en vormt ten tweede een onjuiste opvatting van de in voetnoot 2348 van het litigieuze besluit bedoelde bewijzen op basis waarvan de Commissie heeft geoordeeld dat de winst die Krka dankzij de licentieovereenkomst met Krka op haar belangrijkste markten verwachtte te behalen, hoog genoeg was om haar ervan te overtuigen af te zien van toetreding tot de belangrijkste markten van Servier.

206    Volgens Servier zijn de in het kader van het vijfde onderdeel aangevoerde onjuiste opvattingen geen van allen gegrond.

207    Servier betoogt dat het zesde onderdeel niet ter zake dienend is, aangezien het betrekking heeft op een overweging ten overvloede van het bestreden arrest. Dit onderdeel is hoe dan ook ongegrond, aangezien het Gerecht de rechtspraak heeft toegepast op grond waarvan enkel overeenkomsten die de mededinging voldoende nadelig beïnvloeden, als mededingingsbeperking naar strekking moeten worden aangemerkt.

208    Het zevende onderdeel is ook gericht tegen een overweging ten overvloede van het bestreden arrest en is dus niet ter zake dienend. Voor zover de Commissie met haar betoog aanvoert dat licenties aan bepaalde vormen moeten voldoen, is dat betoog bovendien onverenigbaar met de beoordelingsmarge waarover zowel de houder van een intellectuele-eigendomsrecht die een licentie aan een derde verleent, als de partijen bij een geschil beschikken om dat geschil te goeder trouw te schikken.

209    Volgens Servier berust het achtste onderdeel op een onjuiste opvatting van punt 998 van het bestreden arrest. Het Gerecht heeft het feit dat een asymmetrische licentie een prikkel kan zijn, niet van de hand gewezen op grond dat daarmee de verloren winst niet wordt gecompenseerd, maar terecht geoordeeld dat een onderneming die de geldigheid van een octrooi niet erkent, rationeel gezien als tegenprestatie voor het feit dat zij ervan afziet tot een markt toe te treden, een compensatie zal eisen die ten minste het zekere verlies van de verwachte winst dekt. Anders dan de Commissie stelt, heeft het Gerecht geoordeeld dat de licentieovereenkomst met Krka, die tegen marktvoorwaarden was gesloten, daardoor niet kon worden beschouwd als een betaling in omgekeerde richting, aangezien het doorslaggevende element dat Krka ertoe heeft gebracht de bedingen van de schikkingsovereenkomst te aanvaarden, de geldigheid van het 947-octrooi was.

2)      Beoordeling door het Hof

210    Met het vijfde onderdeel van haar tweede middel betoogt de Commissie dat het Gerecht verschillende bewijzen onjuist heeft opgevat toen het in de punten 975 tot en met 984 van het bestreden arrest de hoogte van het in de licentieovereenkomst met Krka opgenomen vergoedingspercentage beoordeelde teneinde te bepalen of die overeenkomst die onderneming ertoe heeft kunnen aanzetten om af te zien van toetreding tot de belangrijkste markten van Servier. Het Hof heeft in de punten 198 tot en met 200 van het onderhavige arrest reeds vastgesteld dat deze redenering van het Gerecht berust op de toepassing van een juridisch onjuist criterium, namelijk de vraag of de licentieovereenkomst met Krka tegen normale marktvoorwaarden was gesloten. Aangezien de punten 975 tot en met 984 van het bestreden arrest wegens deze onjuiste rechtsopvatting onrechtmatig zijn, hoeft op dit vijfde onderdeel niet te worden beslist.

211    Met het zesde tot en met het achtste onderdeel van haar tweede middel bekritiseert de Commissie de beoordelingen in de punten 992 tot en met 998 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht de redenering waarmee de Commissie aanvoert dat de licentieovereenkomst met Krka een prikkel vormde voor uitstel van haar toetreding tot de belangrijkste markten van Servier, in essentie heeft verworpen op grond dat de werkingssfeer van het in de schikkingsovereenkomst met Krka opgenomen verhandelingsverbod en niet-betwistingsbeding ruimer was dan die van de licentieovereenkomst met Krka. Deze beoordelingen van het Gerecht berusten op het uitgangspunt dat een licentieovereenkomst die tegen normale marktvoorwaarden is gesloten, daardoor voldoet aan het door het Gerecht in punt 963 van dat arrest gedefinieerde criterium en dus geen prikkel kan vormen om met betrekking tot het betreffende octrooi een schikkingsovereenkomst met mededingingsbeperkende bedingen te sluiten. Aangezien dit criterium juridisch onjuist is, berusten de beoordelingen in de punten 994 tot en met 998 van dat arrest op een uitgangspunt dat zelf onjuist is en zijn deze beoordelingen dus onrechtmatig. Hieruit volgt dat het door Servier aangevoerde middel van niet-ontvankelijkheid moet worden afgewezen en dat het zesde tot en met het achtste onderdeel van dat middel moeten worden aanvaard.

212    Gelet op een en ander moet het tweede middel worden aanvaard.

6.      Derde middel

a)      Eerste onderdeel

1)      Argumenten van partijen

213    Met het eerste onderdeel van haar derde middel bekritiseert de Commissie punt 1006 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht heeft geoordeeld dat een marktverdelingsovereenkomst een „waterdichte” verdeling van de markten tussen de partijen veronderstelt. Deze beoordeling is in strijd met artikel 101, lid 1, onder c), VWEU, waarin, zoals blijkt uit het arrest van 27 juli 2005, Brasserie nationale e.a./Commissie (T‑49/02–T‑51/02, EU:T:2005:298, punt 156), een dergelijke voorwaarde niet wordt gesteld voor de kwalificatie als marktverdelingsovereenkomst, en evenmin, zoals met name blijkt uit het arrest van 20 januari 2016, Toshiba Corporation/Commissie (C‑373/14 P, EU:C:2016:26, punt 28), om dit soort overeenkomst als mededingingsbeperking naar strekking aan te merken.

214    Volgens Servier berust dit betoog op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het Gerecht heeft geen „waterdichte” verdeling van de markten geëist, maar opgemerkt dat geen enkele markt aan Krka was voorbehouden. De door de Commissie aangehaalde arresten van het Hof en het Gerecht zijn irrelevant, aangezien de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka niet tot doel hadden klanten te verdelen of de toetreding van buitenlandse concurrenten tot de markt te verhinderen, maar waren gebaseerd op de erkenning van het 947-octrooi.

2)      Beoordeling door het Hof

215    Na in punt 985 van het bestreden arrest in essentie te hebben vastgesteld dat de Commissie de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka niet als mededingingsbeperking naar strekking kon aanmerken, heeft het Gerecht geoordeeld dat geen van de andere in het litigieuze besluit in aanmerking genomen elementen aan deze vaststelling kon afdoen. Om de in de punten 1003 tot en met 1014 van dat arrest genoemde redenen heeft het Gerecht dan ook geoordeeld dat de Commissie niet op goede gronden kon vaststellen dat door die overeenkomsten een marktverdeling tussen Servier en Krka tot stand is gekomen. In het bijzonder heeft het in punt 1005 van dat arrest vastgesteld dat Servier niet was uitgesloten van de belangrijkste markten van Krka. In punt 1006 van dat arrest heeft het Gerecht uit die vaststelling afgeleid dat „uit hoofde van de overeenkomsten geen enkel deel van de markt [werd] voorbehouden aan Krka” en dat „voor dat deel van de interne markt [...] dus niet [kon] worden geconcludeerd dat er sprake was van een marktverdeling in de zin van een waterdichte verdeling tussen de partijen bij de overeenkomsten”.

216    Zoals de advocaat-generaal in de punten 182 tot en met 194 van haar conclusie heeft opgemerkt, staat de omstandigheid dat een overeenkomst tot verdeling van de markten niet „waterdicht” is, geenszins in de weg aan de kwalificatie ervan als mededingingsbeperking naar strekking. Artikel 101, lid 1, onder c), VWEU verbiedt immers uitdrukkelijk overeenkomsten die bestaan in het verdelen van de markten. Uit de in punt 97 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak volgt dat horizontale samenwerkingsovereenkomsten tussen ondernemingen inzake de verdeling van de markten, gezien de bijzondere ernst daarvan, als mededingingsbeperking naar strekking moeten worden aangemerkt.

217    Artikel 101, lid 1, onder c), VWEU bevat in dit verband geen bijzondere voorwaarde op grond waarvan het daarin neergelegde verbod beperkt is tot overeenkomsten waarmee een „waterdichte” verdeling tussen die markten tot stand komt, bijvoorbeeld doordat daarin bepalingen zijn opgenomen die de toegang tot bepaalde van deze markten voorbehouden aan een van deze ondernemingen, met uitsluiting van de andere, of de uitvoer van de ene markt naar de andere verbieden. Bij gebreke van enige specifieke bepaling dienaangaande hoeft bij marktverdelingsovereenkomsten dus geen onderscheid te worden gemaakt op basis van een voorwaarde die artikel 101, lid 1, VWEU niet stelt en bij geen enkele overweging die verband houdt met het doel of de opzet van deze bepaling, in aanmerking komt.

218    Overigens zou de uitlegging van het Gerecht erop neerkomen dat overeenkomsten die erin bestaan markten te verdelen, met name door bepaalde markten aan een onderneming voor te behouden in ruil voor de verlening door die onderneming van een octrooilicentie aan een andere onderneming die op hetzelfde niveau van de productie- of distributieketen actief is, niet als mededingingsbeperking naar strekking worden aangemerkt. Daardoor zou deze tweede onderneming, gelet op het duidelijk mededingingsverstorende karakter van dergelijke overeenkomsten, tot andere markten kunnen toetreden zonder dat haar een inbreuk dreigt te worden verweten, hetgeen afbreuk zou doen aan de volle werking van het verbod van artikel 101, lid 1, onder c), VWEU en de toepassing van het mededingingsrecht van de Unie ernstig zou ondermijnen.

219    Door in punt 1006 van het bestreden arrest te oordelen dat wegens het feit dat in de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka geen deel van de markt aan Krka werd voorbehouden, „[v]oor dat deel van de interne markt [...] dus niet [kan] worden geconcludeerd dat er sprake was van een marktverdeling in de zin van een waterdichte verdeling tussen de partijen bij [deze] overeenkomsten”, heeft het Gerecht zich gebaseerd op een onjuiste uitlegging van artikel 101, lid 1, VWEU en veroorzaakte het aldus de onrechtmatigheid van punt 1006.

220    Hieruit volgt dat het eerste onderdeel van het derde middel moet worden aanvaard.

b)      Tweede onderdeel

1)      Argumenten van partijen

221    Met het tweede onderdeel van haar derde middel bekritiseert de Commissie punt 1012 van het bestreden arrest, waaruit blijkt dat een contractueel geheel dat is gebaseerd op de erkenning door de partijen van de geldigheid van het betrokken octrooi, niet kan worden aangemerkt als een overeenkomst tot marktuitsluiting. Het Gerecht heeft de duidelijke betekenis van het bewijs betreffende de perceptie door de partijen van de geldigheid van het 947-octrooi onjuist opgevat. Zelfs indien de schikkingsovereenkomst met Krka op die erkenning was gebaseerd, viel deze overeenkomst, omdat die ertoe strekte de markt te verdelen, onder het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU.

222    Volgens Servier moet de grief inzake een onjuiste opvatting worden afgewezen omdat de Commissie niet heeft aangetoond dat er bij de analyse van de bewijzen ook maar enige fout is gemaakt. Het Gerecht heeft, zonder voorbij te gaan aan de door de Commissie aangevoerde rechtspraak, opgemerkt dat de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka waren gebaseerd op het feit dat de partijen de geldigheid van het 947-octrooi erkenden.

2)      Beoordeling door het Hof

223    In punt 1012 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat „vanwege het ontbreken van bewijs voor het bestaan van een prikkel [...], het verhandelingsverbod en het niet-betwistingsbeding moeten worden beschouwd als bedingen die voortvloeien uit een legitieme inzake een octrooigeschil gesloten schikkingsovereenkomst waaraan een licentieovereenkomst is gekoppeld” en dat „[e]en dergelijk contractueel geheel, dat op de erkenning van de geldigheid van het octrooi berust, [...] dan ook niet als een overeenkomst tot marktuitsluiting [kan] worden aangemerkt”.

224    Overeenkomstig hetgeen in de punten 102 en 132 van het onderhavige arrest is geoordeeld, moet worden vastgesteld dat de erkenning van de geldigheid van een octrooi dat het voorwerp is van een geding tussen twee partijen, weliswaar een relevante factor kan zijn ter beoordeling of de uit een schikkingsovereenkomst van dat geschil voortvloeiende mededingingsbeperkingen op een en dezelfde markt afgezwakt of zelfs geneutraliseerd kunnen worden doordat dezelfde partijen een licentieovereenkomst voor dat octrooi sluiten, maar dat die erkenning op zich geen beslissende, of zelfs relevante, factor is om te bepalen of collusie als die die volgens het litigieuze besluit tussen Servier en Krka heeft plaatsgevonden – en die bestaat in de verdeling van markten door middel van een op een octrooigeschil betrekking hebbende schikkingsovereenkomst die met name geldt voor markten die binnen de geografische werkingssfeer van de inbreuk vallen, en een octrooilicentieovereenkomst betreffende markten die daar niet binnen vallen – kan worden aangemerkt als een mededingingsbeperking naar strekking.

225    Uit de overwegingen in de punten 102, 132, 178 tot en met 184 en 224 van het onderhavige arrest volgt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zich ter vaststelling dat de kwalificatie van de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka als mededingingsbeperking naar strekking ongeldig is, te baseren op ten eerste de erkenning door Krka van het 947-octrooi terwijl deze factor op zich niet doorslaggevend is en ten tweede op de inhoud en de vorm van deze overeenkomsten in plaats van, gelet op de context ervan, hun schadelijkheid voor de mededinging concreet te toetsen.

226    Bovendien is het juist dat een schikkingsovereenkomst inzake een octrooigeschil en een licentieovereenkomst voor dat octrooi met een legitiem doel en volledig rechtmatig kunnen worden gesloten op basis van de erkenning door de partijen dat dat octrooi geldig is, als er geen andere omstandigheid is die een inbreuk op artikel 101 VWEU oplevert. Het feit dat met dergelijke overeenkomsten een legitiem doel wordt nagestreefd, kan er echter niet toe leiden dat die overeenkomsten niet onder de toepassing van artikel 101 VWEU vallen indien blijkt dat zij er ook toe strekken markten te verdelen of andere beperkingen van de mededinging tot stand te brengen (zie in die zin arresten van 30 januari 1985, BAT Cigaretten-Fabriken/Commissie, 35/83, EU:C:1985:32, punt 33, en 11 september 2014, CB/Commissie, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punt 70).

227    Bijgevolg moet het tweede onderdeel van het derde middel worden aanvaard.

c)      Derde onderdeel

1)      Argumenten van partijen

228    Met het derde onderdeel van haar derde middel betoogt de Commissie dat het Gerecht in de punten 987 en 988 van het bestreden arrest de bewoordingen van de licentieovereenkomst met Krka onjuist heeft opgevat. Het Gerecht heeft vastgesteld dat het eventuele ontstaan van een feitelijk duopolie in de zeven lidstaten die onder die overeenkomst vallen – de belangrijkste markten van Krka – niet voortvloeide uit de bewoordingen van die overeenkomst, maar uit latere keuzen die Servier en Krka ieder voor zich hadden gemaakt. Deze vaststelling is echter in tegenspraak met artikel 2, lid 2, van die overeenkomst, waarin Servier zich ertoe heeft verbonden geen derde marktdeelnemer toe te staan het 947-octrooi op die zeven nationale markten te gebruiken.

229    Servier betwist dat bij de licentieovereenkomst met Krka een feitelijk duopolie is ontstaan. Ten eerste kon Servier volgens die overeenkomst aan derde marktdeelnemers een aanvullende licentie verlenen. Ten tweede heeft de Commissie de vaststelling in punt 991 van het bestreden arrest over het bestaan van een zekere mate van concurrentie tussen Servier en Krka niet betwist en daarom is haar betoog niet ter zake dienend.

2)      Beoordeling door het Hof

230    In punt 987 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat zelfs wanneer de licentieovereenkomst met Krka het ontstaan van een „gunstig duopolie” tussen Servier en Krka mogelijk zou hebben gemaakt, „een dergelijk duopolie niet het gevolg [was] van de overeenkomst zelf, maar van de keuzes die Servier en Krka na die overeenkomst hebben gemaakt, te weten, wat Servier betreft, de keuze om geen licentie aan een andere generieke onderneming te verlenen of om zelf geen goedkope generieke versie van haar eigen perindopril te verhandelen [...] en, wat Krka betreft, de keuze om geen agressief prijsbeleid te voeren”.

231    In dit verband moet worden opgemerkt dat artikel 2 van de licentieovereenkomst met Krka, dat is vermeld in punt 46 van het bestreden arrest en is opgenomen in bijlage A.176 bij het verzoekschrift in eerste aanleg van Servier, luidt als volgt:

„Servier verleent Krka thans een exclusieve en onherroepelijke licentie op het 947-octrooi en Krka aanvaardt deze om voor de duur van de onderhavige overeenkomst op het grondgebied producten van Krka met de alfa-kristallijne vorm van zout van perindopril tert-butylamine te gebruiken, te vervaardigen, te verkopen, aan te bieden voor de verkoop, te promoten en in te voeren.

Onverminderd het voorgaande behoudt Servier zich het recht voor om het 947-octrooi op het grondgebied rechtstreeks of via een van haar dochterondernemingen of via één derde onderneming per land te gebruiken om een van de hierboven genoemde handelingen uit te voeren.

Krka mag zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Servier geen sublicenties verlenen, afgezien van aan haar dochterondernemingen verleende sublicenties.”

232    Uit die duidelijke en nauwkeurige bewoordingen blijkt dus dat Servier Krka exclusief en onherroepelijk de licentie voor het 947-octrooi heeft verleend, onder voorbehoud van het recht van Servier om dat octrooi „rechtstreeks via een van haar dochterondernemingen of één derde onderneming per land” te gebruiken. Dat voorbehoud kan voor de Commissie weliswaar een van de redenen zijn geweest om zich voorzichtig uit te drukken – zij beperkte zich er namelijk toe om met name in de overwegingen 1728, 1734 en 1742 van het litigieuze besluit melding te maken van een „feitelijk” duopolie op de belangrijkste markten van Krka – maar dit neemt niet weg dat de bewoordingen van dat voorbehoud, gelezen in het licht van het exclusieve en onherroepelijke karakter van de aan Krka verleende licentie, niet aldus kunnen worden uitgelegd dat Servier op grond daarvan een licentie voor dat octrooi kan verlenen aan een andere fabrikant van generieke geneesmiddelen die, hoewel zij onafhankelijk van Servier optreedt, met Krka zou kunnen concurreren. Door in punt 987 van het bestreden arrest vast te stellen dat een duopolie tussen Servier en Krka niet het gevolg was van de bepalingen van de licentieovereenkomst met Krka, maar van de keuze die Servier daarna heeft gemaakt om „geen licentie aan een andere generieke onderneming te verlenen”, heeft het Gerecht die overeenkomst dus uitgelegd op een wijze die onverenigbaar is met de bewoordingen ervan. De onjuiste opvatting van de strekking van deze overeenkomst door het Gerecht heeft geleid tot de onrechtmatigheid van punt 987 van dat arrest.

233    In die omstandigheden moet het derde onderdeel van het derde middel worden aanvaard.

d)      Vierde onderdeel

1)      Argumenten van partijen

234    Met het vierde onderdeel van haar derde middel voert de Commissie aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 989 en 990 van het bestreden arrest te oordelen dat in het litigieuze besluit niet op basis van het ontstaan van een duopolie tussen Servier en Krka het bestaan van een mededingingsbeperking naar strekking kon worden vastgesteld zonder de mogelijke gevolgen van de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka te onderzoeken. Die overeenkomsten hadden volgens de Commissie immers tot doel de structuur van de belangrijkste markten van Servier aanzienlijk te wijzigen door aan Krka een licentie te verlenen als tegenprestatie voor het feit dat Krka ervan afzag tot die markten toe te treden. Bijgevolg was het niet noodzakelijk te onderzoeken welke gevolgen die overeenkomsten hadden en is dit in het litigieuze besluit slechts volledigheidshalve gedaan.

235    Servier is van mening dat dit betoog berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest.

2)      Beoordeling door het Hof

236    Er zij aan herinnerd dat het begrip mededingingsbeperking naar strekking, zoals volgt uit de in punt 96 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak, uitsluitend kan worden toegepast op bepaalde overeenkomsten tussen ondernemingen die de mededinging dermate nadelig beïnvloeden dat de gevolgen ervan niet meer hoeven te worden onderzocht.

237    Bij de beoordeling of een overeenkomst tussen ondernemingen dermate schadelijk is, moet worden gelet op de bewoordingen en de doelstellingen ervan, alsmede op de economische en juridische context. Bij de beoordeling van die context moet ook rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten (arrest van 11 september 2014, CB/Commissie, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punt 53).

238    Zoals in de punten 93 en 94 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht en de Commissie terecht benadrukt, hoeft evenwel bij gedragingen die als mededingingsbeperkingen naar strekking worden gekwalificeerd, niet te worden onderzocht en a fortiori aangetoond wat de gevolgen ervan zijn voor de mededinging. De ervaring leert namelijk dat bepaalde gedragingen op zich al negatieve gevolgen voor de markten kunnen hebben (zie in die zin arresten van 11 september 2014, CB/Commissie, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punt 51, en 21 december 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, punt 162). Bovendien volgt uit de in punt 97 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak dat overeenkomsten die de verdeling van de markten beogen, op zich een mededingingsbeperkend doel hebben en behoren tot een categorie overeenkomsten die uitdrukkelijk door artikel 101, lid 1, VWEU zijn verboden. Een analyse van de economische context van het betrokken mededingingsverstorende gedrag kan aan dit verbod niets afdoen.

239    Zoals het Gerecht in de punten 221 en 989 van het bestreden arrest zelf heeft opgemerkt, volgt uit de in de punten 236 tot en met 238 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak van het Hof dus dat de vaststelling van het bestaan van een mededingingsbeperking naar strekking niet onder het mom van met name het onderzoek van de economische en juridische context van de betrokken overeenkomst mag leiden tot een beoordeling van de gevolgen van deze overeenkomst, omdat anders het in artikel 101, lid 1, VWEU gemaakte onderscheid tussen een mededingingsbeperkende strekking en een mededingingsbeperkend gevolg zijn nuttig effect zou verliezen. Het Gerecht heeft in datzelfde punt 989 van het bestreden arrest, dat verwijst naar de in punt 304 van dat arrest aangehaalde rechtspraak, echter eveneens geoordeeld dat de Commissie en de Unierechter bij het onderzoek van de beperkende strekking van een overeenkomst en in het bijzonder wanneer de economische en juridische context ervan in aanmerking wordt genomen, niet volledig mogen voorbijgaan aan de potentiële gevolgen van die overeenkomst. In punt 990 van dat arrest heeft het aldus opgemerkt dat „de gestelde betrokken potentiële gevolgen, dat wil zeggen het door de Commissie gestelde duopolie, [...] gebaseerd [zijn] op hypothetische omstandigheden, die aldus niet objectief gezien voorspelbaar waren op de datum van de sluiting van de overeenkomst”.

240    Vastgesteld moet worden dat punt 989 van het bestreden arrest innerlijk tegenstrijdig is, aangezien het zowel aangeeft dat de gevolgen van een mededingingsbeperking naar strekking niet mogen worden beoordeeld om het bestaan van deze beperking vast te stellen, als dat dergelijke gevolgen bij het onderzoek van de mededingingsbeperkende strekking van een overeenkomst niet buiten beschouwing mogen worden gelaten. Deze twee vaststellingen zijn echter onverenigbaar.

241    Bovendien geven de punten 304 en 989 van het bestreden arrest blijk van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het Gerecht heeft opgemerkt dat de Commissie en de Unierechter bij het onderzoek van de mededingingsbeperkende strekking van een overeenkomst niet volledig mogen voorbijgaan aan de potentiële gevolgen van die overeenkomst. Deze opmerking, die op geen enkel arrest van het Hof is gebaseerd, is immers rechtstreeks in tegenspraak met de in de punten 236 tot en met 238 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak, waarin is bepaald dat bij gedragingen die als mededingingsbeperking naar strekking worden gekwalificeerd, niet hoeft te worden onderzocht en a fortiori aangetoond wat de gevolgen ervan zijn voor de mededinging.

242    Bij deze onjuiste beoordeling wordt bovendien de toetsing of een gedraging wegens haar aard de mededinging systematisch kan schaden als gevolg van eigen kenmerken en dus voldoende schadelijk is om als mededingingsbeperking naar strekking te worden aangemerkt, verward met de analyse van de daadwerkelijke of potentiële gevolgen van een specifieke gedraging in een concreet geval, die enkel relevant is voor de beoordeling van het bestaan van een eventuele mededingingsbeperking naar gevolg.

243    Teneinde aan te tonen of een gedraging dermate schadelijk is, is het immers geenszins noodzakelijk om te onderzoeken, laat staan om aan te tonen, welke gevolgen dat gedrag teweegbrengt voor de mededinging, ongeacht of die gevolgen reëel of potentieel en negatief of positief zijn (zie in die zin arrest van 21 december 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, punten 159, 162 en 166 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

244    Gelet op de in de punten 236 tot en met 238 en 243 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak, volgens welke geen rekening mag worden gehouden met de gevolgen van een overeenkomst of een feitelijke gedraging, heeft het Gerecht in punt 990 van het bestreden arrest blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in zijn redenering betreffende de beperking van de mededinging naar strekking die in het litigieuze besluit is vastgesteld en is gebaseerd op het feit dat de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka tot een verdeling van de geografische markten in de Unie leidden, overwegingen op te nemen over de vermeende hypothetische aard van de potentiële gevolgen van die overeenkomsten. De Commissie hoefde in dit verband echter geen rekening te houden met dergelijke overwegingen.

245    Bijgevolg moet het vierde onderdeel van het derde middel worden aanvaard.

e)      Vijfde onderdeel

1)      Argumenten van partijen

246    Met het vijfde onderdeel van haar derde middel bekritiseert de Commissie het feit dat het Gerecht in punt 1023 van het bestreden arrest de in overweging 1730 van het litigieuze besluit bedoelde verklaring van Lupin heeft afgewezen, die luidt dat „het erop lijkt dat de rechtvaardiging van [de schikkingsovereenkomst met Krka] volgens Servier de bescherming van de belangrijkste markten is waar overwegend sprake is van een hoge mate van substitutie en/of het veelvuldig voorschrijven van [gemeenschappelijke internationale benaming]”, op grond dat die verklaring niet aantoont dat Servier het voornemen had om met Krka een overeenkomst tot marktverdeling of een overeenkomst tot marktuitsluiting aan te gaan. Volgens de Commissie was die verklaring echter niet bedoeld om het bewijs te leveren van het voornemen van Servier, maar om een latere verklaring van Krka te bevestigen waarmee kon worden aangetoond dat de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka een vorm van marktverdeling mogelijk hadden gemaakt en aldus hadden bijgedragen tot de vaststelling van de mededingingsbeperkende strekking van die overeenkomsten.

247    Servier betoogt dat dit vijfde onderdeel niet-ontvankelijk is omdat daarmee de beoordeling van het bewijs door het Gerecht opnieuw ter discussie wordt gesteld.

2)      Beoordeling door het Hof

248    In herinnering moet worden gebracht dat uit artikel 256, lid 1, VWEU en artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie volgt dat de hogere voorziening beperkt is tot rechtsvragen en dat het Gerecht dan ook bij uitsluiting bevoegd is om de relevante feiten vast te stellen en te beoordelen, alsmede om de overgelegde bewijzen te beoordelen. De beoordeling van de feiten en van het bewijs levert, behoudens het geval van een onjuiste opvatting, geen rechtsvraag op die als zodanig in hogere voorziening door het Hof kan worden getoetst (arrest van 16 februari 2023, Commissie/Italië e.a., C‑425/20 P, EU:C:2023:97, punt 116 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

249    In casu moet worden vastgesteld dat de Commissie zich niet op een onjuiste opvatting beroept, zodat het vijfde onderdeel van het derde middel niet-ontvankelijk is.

f)      Zesde onderdeel

1)      Argumenten van partijen

250    Met het zesde onderdeel van haar derde middel voert de Commissie aan dat het Gerecht in de punten 248, 958 en 965 van het bestreden arrest verordening nr. 772/2004 en de in punt 53 van het onderhavige arrest vermelde richtsnoeren voor de toepassing van artikel 101 VWEU op overeenkomsten inzake technologieoverdracht onjuist heeft uitgelegd.

251    Servier betwist dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de toepassing van het begrip mededingingsbeperking naar strekking.

2)      Beoordeling door het Hof

252    Vastgesteld moet worden dat punt 248 van het bestreden arrest – waarin in essentie enkel bepaalde punten van de in punt 250 van het onderhavige arrest bedoelde richtsnoeren in herinnering gebracht en besproken worden – deel uitmaakt van de inleidende overwegingen waarop het Gerecht in punt 252 van het bestreden arrest de vaststelling baseerde dat „een evenwicht moet worden gevonden tussen enerzijds de noodzaak om ondernemingen in staat te stellen om schikkingen te treffen, die een gunstige ontwikkeling zijn voor de gemeenschap, en anderzijds de noodzaak om het gevaar van een met het mededingingsrecht strijdig oneigenlijk gebruik van schikkingsovereenkomsten te voorkomen, dat tot de instandhouding van ongeldige octrooien en, in het bijzonder in de geneesmiddelenbranche, tot een ongerechtvaardigde financiële druk op de overheidsbegrotingen leidt”. Aangezien dergelijke inleidende overwegingen wegens hun algemeenheid geen invloed hebben op het dictum van het bestreden arrest, is de tegen punt 248 van dat arrest gerichte grief dus niet ter zake dienend. Uit de overwegingen in de punten 179 tot en met 184 van het onderhavige arrest waarmee werd ingegaan op het tweede onderdeel van het tweede middel, volgt bovendien dat de punten 943 tot en met 972 van het bestreden arrest onrechtmatig zijn. Bijgevolg is het niet nodig de grieven te behandelen waarmee de punten 958 en 965 van het bestreden arrest ter discussie worden gesteld.

253    Aangezien het eerste tot en met het vierde onderdeel en het zesde onderdeel van het derde middel gegrond zijn, moet het derde middel worden aanvaard.

7.      Vierde middel

254    Met haar vierde middel betwist de Commissie de door het Gerecht gegeven beoordelingen over de bedoelingen van de partijen bij de Krka-overeenkomsten. Dit middel bestaat uit vier onderdelen.

a)      Eerste onderdeel

1)      Argumenten van partijen

255    Met het eerste onderdeel van haar vierde middel verwijt de Commissie het Gerecht dat het in punt 1015 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat in het litigieuze besluit niet was aangetoond dat het de bedoeling van Servier of Krka was om mededingingsverstorende overeenkomsten te sluiten. Een dergelijk bewijs is immers niet vereist, aangezien deze ondernemingen een mededingingsbeperking naar strekking werd verweten. Zelfs indien die ondernemingen niet de bedoeling hadden om de mededinging te beperken, zou dat geen invloed hebben op het feit dat de Krka-overeenkomsten dermate nadelig zijn voor de mededinging op de belangrijkste markten van Servier om hun kwalificatie als mededingingsbeperking naar strekking te rechtvaardigen.

256    Servier betoogt dat het bewijs van de bedoeling van de partijen niet vereist is voor de kwalificatie als mededingingsbeperking naar strekking, zodat het vierde middel in zijn geheel is gericht tegen een overweging ten overvloede van het bestreden arrest en dus niet ter zake dienend is.

2)      Beoordeling door het Hof

257    Na in punt 985 van het bestreden arrest in essentie te hebben geoordeeld dat de Commissie de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka niet als mededingingsbeperking naar strekking kon aanmerken, heeft het Gerecht vastgesteld dat aan deze beoordeling niet kon worden afgedaan door de andere in het litigieuze besluit in aanmerking genomen elementen. Tot deze elementen behoort punt 1015 van dit arrest waarin is bepaald dat „de Commissie niet [heeft] bewezen dat Servier of Krka het voornemen had opgevat om een overeenkomst tot marktverdeling of marktuitsluiting aan te gaan, dat Servier voornemens was geweest om Krka aan te sporen om af te zien van concurrentie met haar, dan wel dat Krka het voornemen had opgevat om in ruil voor een stimulerend voordeel af te zien van het uitoefenen van een concurrentiedruk op Servier”. Om de in de punten 1016 tot en met 1024 van dat arrest uiteengezette redenen heeft het Gerecht vervolgens bepaalde bewijzen met betrekking tot de voornemens van de partijen bij de in het litigieuze besluit bedoelde Krka-overeenkomsten van de hand gewezen en in punt 1025 van dat arrest geoordeeld dat de Commissie hoe dan ook geen relevante en met elkaar overeenstemmende aanwijzingen had kunnen overleggen die konden afdoen aan het oordeel waartoe het in punt 985 van het bestreden arrest was gekomen.

258    In dit verband moet in herinnering worden gebracht dat, zoals in de punten 108 en 182 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, de omstandigheid dat ondernemingen waarvan het gedrag kan worden aangemerkt als mededingingsbeperking naar strekking, hebben gehandeld zonder de bedoeling om de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en het feit dat zij bepaalde legitieme doelstellingen hebben nagestreefd, niet doorslaggevend zijn voor de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU (zie in die zin arrest van 21 december 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, punt 167 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Hoewel de bewijzen over de bedoelingen van partijen bij een overeenkomst in bepaalde gevallen kunnen bijdragen aan de vaststelling van de objectieve doelstellingen die met deze overeenkomst ten aanzien van de mededinging worden nagestreefd, volgt uit de in dit punt in herinnering gebrachte rechtspraak dat het Gerecht, door de Commissie in essentie te verwijten niet te hebben aangetoond dat Servier en Krka de bedoeling hadden om onderling de mededinging te beperken, ook al was een dergelijk bewijs niet vereist om het bestaan van een beperking van de mededinging naar strekking aan te tonen, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting waardoor punt 251 van het bestreden arrest onrechtmatig is.

259    Het eerste onderdeel van het vierde middel moet derhalve worden aanvaard.

b)      Tweede onderdeel

1)      Argumenten van partijen

260    Met het tweede onderdeel van haar vierde middel betoogt de Commissie dat het Gerecht, door in de punten 1016 tot en met 1024 van het bestreden arrest uitspraak te doen over het voornemen van Servier en Krka om de markten onderling te verdelen, de beginselen voor de bewijsanalyse onjuist heeft uitgelegd. Zij voert in dit verband vier grieven aan.

261    Wat ten eerste de erkenning door Servier en Krka van de geldigheid van het 947-octrooi betreft, heeft het Gerecht zich in de punten 1017 tot en met 1024 van dat arrest ertoe beperkt bepaalde in het litigieuze besluit vermelde stukken te onderzoeken, terwijl het diende na te gaan of aan de hand van alle, als één geheel beschouwde bewijsstukken overeenkomstig de vereiste bewijsstandaard een inbreuk kon worden vastgesteld. Het Gerecht heeft aldus nagelaten rekening te houden met de in de punten 873, 874 en 1759 van het litigieuze besluit bedoelde documenten.

262    Wat ten tweede het belang betreft dat in punt 1016 van dat arrest wordt gehecht aan de inhoud van de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka, heeft het Gerecht in essentie een onjuiste „a-contrarioredenering” gevolgd en een onjuiste uitlegging gegeven van de rechtspraak die voortvloeit uit het arrest van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punt 57), waarin aan de orde was welke gevolgtrekkingen uit aanwijzingen mogen worden afgeleid wanneer de partijen geen bewijsstukken hebben bewaard over de inhoud van hun overeenkomst. Het Gerecht heeft namelijk uit deze rechtspraak afgeleid dat de beschikbaarheid van de inhoud van een overeenkomst betekent dat daardoor de relevantie van de andere bewijsstukken wordt gerelativeerd. Als het Gerecht geen blijk had gegeven van deze onjuiste rechtsopvatting, had het rekening moeten houden met een e-mail van Krka van 29 september 2005, waarin de nagestreefde mededingingsverstorende strategie werd vermeld en met de in de overwegingen 1730 en 1748 van het litigieuze besluit bedoelde verklaring van Lupin, die het bestaan van die strategie bevestigde.

263    Ten derde heeft het Gerecht in punt 1016 van het bestreden arrest blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door op algemene en abstracte wijze te oordelen dat documenten uit de periode van de overeenkomsten „niet zomaar [kunnen] afdoen aan een conclusie die zou berusten op de inhoud zelf van de overeenkomsten”. Er is immers geen sprake van een dergelijke hiërarchie bij de bewijsvoering. Het Gerecht is voorbijgegaan aan de hoofdfunctie van het bewijs, namelijk op overtuigende wijze de waarde van een argument aan te tonen, en heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niet de geloofwaardigheid van alle in de overwegingen 1758 tot en met 1760 van het litigieuze besluit bedoelde bewijzen te onderzoeken.

264    Ten vierde stelt de Commissie dat punt 1019 van het bestreden arrest ontoereikend is gemotiveerd. In het bijzonder wordt in dat arrest niet uitgelegd waarom de bewijzen bedoeld in de overwegingen 1758 tot en met 1760 van het litigieuze besluit, gelezen in samenhang met de overwegingen 1687 tot en met 1690 van dat besluit, niet volstonden om aan te tonen dat Krka de geldigheid van het 947-octrooi niet erkende.

265    Servier voert aan dat het Gerecht heeft uiteengezet waarom het feit dat Krka voortging met het voeren van de gerechtelijke procedures, niets eraan afdeed dat die onderneming de geldigheid van het 947-octrooi erkende en dat het daarbij noch zijn verplichting om alle relevante bewijzen te onderzoeken noch zijn motiveringsplicht heeft verzaakt. Wat de tweede en de derde grief betreft, herinnert Servier eraan dat de Krka-overeenkomsten openbaar zijn gemaakt zodat het voor het Gerecht relevant was om onderscheid te maken tussen die overeenkomsten en geheime mededingingsregelingen.

2)      Beoordeling door het Hof

266    Aangezien de Commissie in het kader van haar eerste grief argumenten heeft aangevoerd die samenvallen met de door haar in het vierde onderdeel van haar vierde middel aangevoerde argumenten, moeten al deze argumenten in het kader van de beoordeling van dit vierde onderdeel worden onderzocht.

267    Omtrent de vierde grief, die betrekking heeft op een motiveringsgebrek, moet in herinnering worden gebracht dat volgens vaste rechtspraak van het Hof uit de motivering van een arrest duidelijk en ondubbelzinnig de redenering van het Gerecht moet blijken, zodat de betrokkenen kennis kunnen nemen van de gronden voor de genomen beslissing en het Hof zijn rechterlijke controle kan uitoefenen (arrest van 9 maart 2023, Les Mousquetaires en ITM Entreprises/Commissie, C‑682/20 P, EU:C:2023:170, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

268    Het Gerecht heeft in punt 1019 van het bestreden arrest de in de overwegingen 849 tot en met 854 en 1758 tot en met 1760 van het litigieuze besluit bedoelde bewijzen afgewezen op grond dat zij „te fragmentarisch of te dubbelzinnig” waren om de vaststelling van het Gerecht te kunnen ontkrachten dat Krka uiteindelijk de geldigheid van het 947-octrooi had erkend. Deze motivering is weliswaar beknopt, maar volstaat niettemin om in het licht van punt 1016 van dat arrest de redenen te begrijpen waarom het Gerecht deze bewijzen buiten beschouwing heeft gelaten. De vierde grief is dus ongegrond en moet derhalve worden afgewezen.

269    Met betrekking tot de tweede en de derde grief, die samen moeten worden onderzocht, voert de Commissie in essentie aan dat in punt 1016 van het bestreden arrest sprake is van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het Gerecht heeft geoordeeld dat documenten uit de periode van de overeenkomsten, niet zomaar kunnen afdoen aan een conclusie die berust op de inhoud zelf van de overeenkomsten.

270    In punt 1016 van het bestreden arrest heeft het Gerecht onder verwijzing naar het arrest van 25 januari 2007, Sumitomo Metal Industries en Nippon Steel/Commissie (C‑403/04 P en C‑405/04 P, EU:C:2007:52, punt 51), terecht in herinnering gebracht dat zelfs wanneer de Commissie stukken ontdekt waaruit met zoveel woorden onrechtmatig overleg tussen marktdeelnemers blijkt, het doorgaans slechts gaat om fragmentarische en schaarse stukken, zodat vaak bepaalde details via deductie moeten worden gereconstrueerd. In dat punt 1016 heeft het Gerecht echter geoordeeld dat de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka „daadwerkelijke contracten zijn waaraan bovendien veel ruchtbaarheid is gegeven (overweging 915 van het [litigieuze] besluit)”, dat „[a]angezien de Commissie eenvoudig over de volledige inhoud van de betrokken overeenkomsten had kunnen beschikken, [...] de toepassing van de hiervoor aangehaalde rechtspraak minder evident [is]”, en dat „[a]ldus [...] de op basis van fragmenten uit e-mails of andere documenten gemaakte gevolgtrekkingen waarmee de bedoelingen van de partijen moeten worden bewezen niet zomaar [kunnen] afdoen aan een conclusie die zou berusten op de inhoud zelf van de overeenkomsten, dat wil zeggen op de tussen de partijen zelf overeengekomen dwingende onderlinge rechtsbetrekkingen”.

271    In dit verband zij eraan herinnerd dat in het Unierecht het beginsel van de vrije bewijslevering primeert en dat het enige relevante criterium ter beoordeling van aangevoerde bewijzen de geloofwaardigheid ervan is (arresten van 25 januari 2007, Dalmine/Commissie, C‑407/04 P, EU:C:2007:53, punten 49 en 63, en 27 april 2017, FSL e.a./Commissie, C‑469/15 P, EU:C:2017:308, punt 38).

272    De op de Commissie berustende bewijslast bestaat erin dat zij voldoende ernstige, nauwkeurige en onderling samenhangende bewijselementen moet voordragen welke de overtuiging kunnen schragen dat de gestelde inbreuk heeft plaatsgevonden (zie in die zin arresten van 28 maart 1984, Compagnie royale asturienne des mines en Rheinzink/Commissie, 29/83 en 30/83, EU:C:1984:130, punt 20, en 25 januari 2007, Sumitomo Metal Industries en Nippon Steel/Commissie, C‑403/04 P en C‑405/04 P, EU:C:2007:52, punten 42 en 45).

273    Evenwel hoeft niet elk van de door de Commissie aangevoerde bewijzen noodzakelijkerwijs voor elk onderdeel van de inbreuk aan deze criteria te voldoen. Het is voldoende dat de door deze instelling aangevoerde verzameling aanwijzingen, in haar geheel beschouwd, aan dit vereiste voldoet (zie in die zin arresten van 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P–C‑252/99 P en C‑254/99 P, EU:C:2002:582, punten 513‑523, en 14 mei 2020, NKT Verwaltungs en NKT/Commissie, C‑607/18 P, EU:C:2020:385, punt 180).

274    Zoals de advocaat-generaal in de punten 97 en 220 van haar conclusie heeft opgemerkt, zijn deze beginselen inzake de bewijsvoering niet alleen van toepassing wanneer de Commissie uit fragmentarisch en schaars bewijsmateriaal moet afleiden dat er sprake is van collusie, maar ook wanneer de Commissie de beschikking had over de inhoud van overeenkomsten ter uitvoering van die collusie. In een dergelijke situatie is het immers niet zo dat aan de hand van de inhoud zelf van deze overeenkomsten noodzakelijkerwijs kan worden vastgesteld of deze overeenkomsten passen in het kader van een mededingingsverstorende praktijk, laat staan of deze praktijk dermate schadelijk is dat zij als mededingingsbeperking naar strekking kan worden aangemerkt.

275    Zoals in punt 183 van het onderhavige arrest reeds is uiteengezet in antwoord op het tweede onderdeel van het tweede middel, is het feit dat de bewoordingen van overeenkomsten die bestemd waren om uitvoering te geven aan collusie, geen mededingingsbeperkende strekking vertonen, op zich niet doorslaggevend. Daarom moet niet alleen rekening worden gehouden met de inhoud van deze overeenkomsten, maar ook met de doelstellingen ervan en met de economische en juridische context ervan (zie in die zin arresten van 26 november 2015, Maxima Latvija, C‑345/14, EU:C:2015:784, punt 20, en 23 januari 2018, F. Hoffmann-La Roche e.a., C‑179/16, EU:C:2018:25, punten 78 en 79). In dit verband hoeven de bedoelingen van partijen weliswaar niet in aanmerking te worden genomen bij het onderzoek of een overeenkomst tussen ondernemingen beperkend is, maar niets belet de mededingingsautoriteiten of de nationale rechterlijke instanties en de Unierechter om rekening te houden met deze bedoelingen (arrest van 11 september 2014, CB/Commissie, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punt 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak), met name om het werkelijke doel van die overeenkomst te begrijpen in het licht van de context waarin zij is gesloten, zoals is geoordeeld in punt 258 van het onderhavige arrest.

276    Derhalve heeft het Gerecht ten eerste het beginsel van de vrije bewijslevering in het Unierecht geschonden door in punt 1016 van het bestreden arrest te oordelen dat er, wat de inaanmerkingneming van fragmentarische en schaarse elementen betreft om het bestaan van een inbreuk aan te tonen, rechtens een onderscheid bestaat tussen situaties waarin de Commissie over de inhoud van mededingingsverstorende overeenkomsten beschikt en situaties waarin zij niet over die inhoud beschikt. Ten tweede heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in dit punt 1016 op te merken dat „de op basis van fragmenten uit e-mails of andere documenten gemaakte gevolgtrekkingen waarmee de bedoelingen van de partijen moeten worden bewezen niet zomaar [kunnen] afdoen aan een conclusie die zou berusten op de inhoud zelf van de overeenkomsten, dat wil zeggen op de tussen de partijen zelf overeengekomen dwingende onderlinge rechtsbetrekkingen”. Aldus heeft het Gerecht in de punten 1016 tot en met 1025 van dat arrest onrechtmatige beoordelingen gegeven.

277    Het tweede onderdeel van het vierde middel moet, wat de tweede en de derde grief betreft, derhalve worden aanvaard.

c)      Derde onderdeel

1)      Argumenten van partijen

278    Met het derde onderdeel van haar vierde middel betoogt de Commissie dat de punten 1017 en 1024 om de in het kader van het zesde onderdeel van haar eerste middel uiteengezette redenen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting.

279    Volgens Servier moet dit derde onderdeel worden afgewezen om dezelfde redenen die ook de afwijzing van het zesde onderdeel van het eerste middel rechtvaardigen.

2)      Beoordeling door het Hof

280    Aangezien het zesde onderdeel van het eerste middel in punt 163 van het onderhavige arrest is aanvaard, hoeft niet afzonderlijk uitspraak te worden gedaan over het derde onderdeel van het vierde middel.

d)      Vierde onderdeel

1)      Argumenten van partijen

281    Met het vierde onderdeel van haar vierde middel verwijt de Commissie het Gerecht dat het in de punten 999, 1000, 1010 en 1026 van het bestreden arrest de beginselen heeft geschonden op grond waarvan het verplicht was alle bewijzen volledig en onpartijdig te onderzoeken. Het Gerecht heeft „de voorkeur gegeven” aan subjectieve bewijzen die dateren van na de datum waarop de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka zijn gesloten, boven de in de punten 1015 tot en met 1024 van dat arrest bedoelde bewijzen uit de periode van die overeenkomsten, terwijl het aan de hand van die laatste bewijzen kon nagaan of Krka daadwerkelijk de geldigheid van het 947-octrooi erkende. Ook al heeft Krka beweerd dat de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 haar ervan had overtuigd dat het 947-octrooi geldig was, een dergelijke bewering kon een volledige en onpartijdige beoordeling van alle bewijzen niet doorstaan. Het Gerecht heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niet alle in deel 5.5 van het litigieuze besluit bedoelde bewijzen te onderzoeken.

282    Volgens Servier berust het vierde onderdeel van het vierde middel op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het Gerecht heeft zowel de latere bewijzen als de bewijzen uit de periode van de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka onderzocht. Deze laatste bewijzen hebben hoe dan ook geen bewijskracht, aangezien zij dateren van vóór de beslissing van het EOB van 27 juli 2006. Bovendien kan de Commissie het Gerecht niet verwijten dat het niet alle in deel 5.5 van het litigieuze besluit vermelde bewijzen is nagegaan. In het bijzonder is deze grief niet-ontvankelijk, aangezien de Commissie niet duidelijk aangeeft welke specifieke bewijzen het Gerecht volgens haar in dit 55 bladzijden tellende deel had moeten onderzoeken. Volgens Servier staat het niet aan het Gerecht om een toetsing van het litigieuze besluit te verrichten die meer omvat dan het bewijs dat de Commissie in de contentieuze fase heeft aangedragen, noch staat het aan het Hof om zijn beoordeling in de plaats te stellen van die van het Gerecht.

2)      Beoordeling door het Hof

283    Met de eerste grief van het tweede onderdeel van het vierde middel en het vierde onderdeel van dit middel voert de Commissie in essentie aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door uitspraak te doen over het bestaan van een mededingingsbeperking naar strekking op basis van een onvolledige en selectieve beoordeling van zowel het bewijs dat Krka de geldigheid van het 947-octrooi erkende als het bewijs van de bedoelingen van de partijen bij de Krka-overeenkomsten.

284    Dienaangaande is in de punten 160 tot en met 162 van het onderhavige arrest geoordeeld dat het Gerecht, door geen rekening te houden met de in de punten 158 en 159 van dit arrest bedoelde elementen betreffende Krka’s perceptie van de geldigheid van het 947-octrooi en door niet aan te geven waarom het dat niet heeft gedaan, terwijl pas naar behoren kan worden beoordeeld of er sprake is van een inbreuk op de mededingingsregels indien het in het litigieuze besluit aangevoerde bewijsmateriaal in zijn geheel wordt beschouwd, het litigieuze besluit onjuist heeft opgevat en in het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een motiveringsgebrek. In die omstandigheden moeten de eerste grief van het tweede onderdeel en het vierde onderdeel van het vierde middel worden aanvaard.

285    Gelet op het voorgaande moeten het eerste onderdeel, de eerste tot en met derde grief van het tweede onderdeel en het vierde onderdeel van het vierde middel worden aanvaard.

8.      Vijfde middel

a)      Argumenten van partijen

286    Met haar vijfde middel bekritiseert de Commissie de punten 1007 tot en met 1009 en 1031 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht rekening heeft gehouden met de positieve gevolgen van de licentieovereenkomst met Krka op de belangrijkste markten van Krka. Het Gerecht heeft drie fouten gemaakt. Om te beginnen is op die markten geen inbreuk vastgesteld, zodat de gestelde positieve gevolgen geen rechtvaardiging vormen voor de beperking van de mededinging op de andere markten. Vervolgens is het Gerecht voorbijgegaan aan het arrest van 13 juli 1966, Consten en Grundig/Commissie (56/64 en 58/64, EU:C:1966:41), waarin in essentie is vastgesteld dat een exclusieve distributieovereenkomst die absolute gebiedsbescherming biedt, in wezen een mededingingsbeperking naar strekking vormt. Ten slotte heeft het Gerecht de vaste rechtspraak miskend volgens welke de positieve en negatieve gevolgen van een overeenkomst voor de mededinging enkel in het kader van artikel 101, lid 3, VWEU tegen elkaar kunnen worden afgewogen.

287    Servier betwist dit betoog. Zij verwerpt elke analogie met de zaak die heeft geleid tot het arrest van 13 juli 1966, Consten en Grundig/Commissie (56/64 en 58/64, EU:C:1966:41), dat geen betrekking had op de schikking van een octrooigeschil. De Krka-overeenkomsten bieden geen absolute gebiedsbescherming. Servier bleef vrij om op de belangrijkste markten van Krka te verkopen, terwijl Krka de vrijheid behield om in de rest van de Unie een niet-inbreukmakend product te ontwikkelen. De stelling dat de potentiële mededinging op die markten is uitgeschakeld, is onjuist, aangezien de schikkingsovereenkomst met Krka die onderneming enkel verbood om inbreuk te maken op het 947-octrooi, waarvan de geldigheid recent was bevestigd. Volgens Servier werkte Krka overigens actief aan de ontwikkeling van een niet-inbreukmakende vorm van perindopril. Hoe dan ook heeft het Gerecht volgens Servier in de punten 304 en 996 van het bestreden arrest de mededingingsbevorderende gevolgen van de licentieovereenkomst met Krka als contextuele elementen in aanmerking kunnen nemen om de kwalificatie als mededingingsbeperking naar strekking te weerleggen.

b)      Beoordeling door het Hof

288    Er zij aan herinnerd dat het ter vaststelling of gedrag dermate schadelijk is dat het een mededingingsbeperking naar strekking in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU kan vormen, overeenkomstig het oordeel van het Hof geenszins noodzakelijk is om te onderzoeken, laat staan om aan te tonen, welke gevolgen dat gedrag teweegbrengt voor de mededinging, ongeacht of die gevolgen reëel of potentieel en negatief of positief zijn (arrest van 21 december 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, punten 159 en 166 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Hieruit volgt dat eventuele positieve of mededingingsbevorderende gevolgen van bepaald gedrag niet in aanmerking kunnen worden genomen ter beoordeling of dit als mededingingsbeperking naar strekking in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU moet worden aangemerkt, hetgeen ook geldt in het kader van een eventueel onderzoek naar de vraag of het betrokken gedrag dermate schadelijk is dat het als zodanig kan worden aangemerkt.

289    Hoe dan ook heeft de licentieovereenkomst met Krka, zoals is opgemerkt in punt 175 van het onderhavige arrest, betrekking op markten die niet binnen de geografische werkingssfeer van de inbreuk op artikel 101 VWEU vallen. In die omstandigheden zijn de eventuele gunstige gevolgen voor de mededinging die deze overeenkomst op die markten kan hebben, gesteld dat die bestaan, vanuit logisch gezichtspunt geheel irrelevant ter beoordeling of er sprake is van de in het onderhavige geval op de belangrijkste markten van Servier vastgestelde inbreuk.

290    Derhalve heeft het Gerecht, door zich in punt 1031 van het bestreden arrest en in punt 1032 daarvan, dat daaruit de consequenties trekt, te baseren op de mededingingsbevorderende gevolgen die het op de belangrijkste markten van Krka had vastgesteld, in de punten 1007 tot en met 1009 van dat arrest artikel 101, lid 1, VWEU onjuist uitgelegd en toegepast, hetgeen heeft geleid tot de onrechtmatigheid van deze punten.

291    Bijgevolg moet het vijfde middel worden aanvaard.

9.      Tussenconclusie met betrekking tot het eerste tot en met het vijfde middel

292    In het bestreden arrest heeft het Gerecht in essentie geoordeeld dat de Commissie, teneinde de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka als mededingingsbeperking naar strekking te kunnen kwalificeren, moest aantonen dat er een voldoende rechtstreeks verband tussen die twee overeenkomsten bestond om de koppeling ervan te rechtvaardigen, en dat de Commissie, als dat verband er niet was, moest aantonen dat de licentieovereenkomst met Krka niet tegen normale marktvoorwaarden was gesloten, maar een betaling in omgekeerde richting door Servier aan Krka verhulde, die bedoeld was om de toetreding van Krka tot de belangrijkste markten van Servier te vertragen.

293    Zoals blijkt uit de punten 133 tot en met 135 en 179 tot en met 184 van het onderhavige arrest, heeft het Gerecht de aard zelf van de aan Servier en Krka toegerekende inbreuk op artikel 101 VWEU buiten beschouwing gelaten, welke inbreuk niet beperkt was tot een schikkingsovereenkomst voor een octrooigeschil tegen betaling in omgekeerde richting, maar waarmee het ruimere doel werd nagestreefd om de markten tussen die ondernemingen te verdelen. Het Gerecht heeft ook de geografische werkingssfeer van die inbreuk buiten beschouwing gelaten, die zich niet uitstrekte tot de belangrijkste markten van Krka.

294    Deze onjuiste rechtsopvatting heeft het Gerecht ertoe gebracht om, zoals blijkt uit de punten 178 tot en met 184 van het onderhavige arrest, de kwalificatie van de aan Servier en Krka toegerekende inbreukmakende gedraging als mededingingsbeperking naar strekking te toetsen door de vorm en de juridische kenmerken van de overeenkomsten ter uitvoering van die praktijk te analyseren, en niet zozeer door de economische gevolgen ervan in aanmerking te nemen. In het licht van deze onjuiste criteria heeft het Gerecht doorslaggevend belang gehecht aan de erkenning door Krka van de geldigheid van het 947-octrooi en aan de vraag of het vergoedingspercentage van de licentieovereenkomst met Krka overeenstemde met de normale marktvoorwaarden, terwijl deze elementen, zoals blijkt uit de punten 196 tot en met 200 en 223 tot en met 226 van het onderhavige arrest, op zich niet doorslaggevend waren.

295    Bovendien heeft het Gerecht, toen het op basis van die onjuiste rechtsopvattingen heeft onderzocht of de sluiting van de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka gerechtvaardigd was op grond van de omstandigheid dat Krka na twee gerechtelijke nederlagen niet meer overtuigd was van de ongeldigheid van het 947-octrooi, zoals blijkt uit de punten 145 tot en met 162 van het onderhavige arrest, de duidelijke en precieze betekenis van een van die rechterlijke beslissingen onjuist opgevat en, wat de andere betreft, het litigieuze besluit onjuist opgevat en is het zijn motiveringsplicht niet nagekomen.

296    Ter ondersteuning van de gevolgtrekking – die zoals zojuist samengevat op meerdere punten blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting – dat de Commissie de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka niet als mededingingsbeperking naar strekking kon aanmerken, heeft het Gerecht voorts zeven elementen weerlegd die volgens het litigieuze besluit aantoonden dat de licentieovereenkomst met Krka de tegenprestatie was voor het feit dat die onderneming ervan afzag om op Serviers belangrijkste markten met haar te concurreren.

297    Ten eerste heeft het Gerecht in de punten 987 tot en met 991 van het bestreden arrest het vooruitzicht dat er op de belangrijkste markten van Krka een feitelijk duopolie tussen Servier en Krka zou ontstaan, weerlegd op grond dat dit duopolie niet uit de licentieovereenkomst met Krka voortvloeide, maar uit latere keuzen van de partijen bij die overeenkomst. Deze vaststelling berust echter op het onderzoek van enkel de inhoud van de bedingen van die overeenkomst, los van de economische context ervan, alsmede op een onjuiste opvatting van de bewoordingen van een van die bedingen, zoals blijkt uit de punten 178 tot en met 184 en 230 tot en met 232 van het onderhavige arrest.

298    Ten tweede heeft het Gerecht in de punten 992 tot en met 999 van het bestreden arrest de mogelijkheid dat de licentieovereenkomst met Krka de tegenprestatie kon vormen voor de schikkingsovereenkomst met Krka afgewezen, op grond dat Krka’s erkenning dat het 947-octrooi geldig was, voor haar het doorslaggevende element was bij haar besluit om tot schikking over te gaan. Deze beoordeling berust echter ten eerste op de in de punten 223 tot en met 226 van het onderhavige arrest vastgestelde onjuiste rechtsopvatting omtrent het beslissende karakter van deze erkenning, en ten tweede op de in de punten 145 tot en met 162 en de punten 283 tot en met 285 van het onderhavige arrest vastgestelde onjuiste opvattingen en ontoereikende motivering.

299    Ten derde heeft het Gerecht in de punten 1000 tot en met 1002 van het bestreden arrest verklaard dat aan de hand van de door Krka gemaakte schatting van de opportuniteitskosten van de schikkingsovereenkomst met Krka niet kon worden vastgesteld dat de licentieovereenkomst met Krka de tegenprestatie voor de schikkingsovereenkomst met Krka was, maar dat die schatting veeleer bevestigde dat die onderneming de geldigheid van het 947-octrooi erkende. Deze laatste omstandigheid is op zich echter niet doorslaggevend, zoals blijkt uit de punten 223 tot en met 226 van het onderhavige arrest.

300    Ten vierde heeft het Gerecht in de punten 1003 tot en met 1014 van het bestreden arrest om te beginnen geoordeeld dat de Commissie, aangezien er geen aan Krka voorbehouden markten bestonden, niet had aangetoond dat er sprake was van een „waterdichte” verdeling van de markten, vervolgens dat de licentie een mededingingsbevorderend effect op de belangrijkste markten van Krka had gehad, en ten slotte dat geen enkel deel van de markt onrechtmatig aan Servier was voorbehouden. Uit de punten 216 tot en met 219, 225 en 226 van het onderhavige arrest blijkt echter dat deze beoordelingen berusten op ten eerste een formalistische analyse van de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka in plaats van op de concrete analyse van de schadelijkheid ervan voor de mededinging, en ten tweede op een onjuiste uitlegging van artikel 101, lid 1, VWEU, aangezien het verbod op overeenkomsten tot verdeling van de markten niet alleen van toepassing is op overeenkomsten die een „waterdichte” verdeling tussen die markten tot stand brengen.

301    Ten vijfde heeft het Gerecht in de punten 1015 tot en met 1025 van het bestreden arrest geoordeeld dat de Commissie niet had aangetoond dat het de bedoeling van Servier en Krka was om een marktverdelingsovereenkomst te sluiten. Naast het feit dat de Commissie, zoals in punt 258 van het onderhavige arrest is geoordeeld, niet verplicht was om aan te tonen dat Servier en Krka de bedoeling hadden om de mededinging onderling te beperken, volgt evenwel uit de punten 145 tot en met 162 en 269 tot en met 276 van het onderhavige arrest dat deze beoordeling berust op een onjuiste opvatting van het litigieuze besluit en de beslissing van de High Court van 3 oktober 2006. Tevens is bij deze beoordeling de verplichting om arresten te motiveren niet nagekomen en zijn de beginselen inzake de bewijsvoering onjuist toegepast.

302    Ten zesde heeft het Gerecht in de punten 1026 tot en met 1028 van het bestreden arrest geoordeeld dat het feit dat Krka na de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 de octrooien van Servier is blijven betwisten, niet betekende dat die beslissing geen doorslaggevende invloed had gehad op de perceptie van Krka van de geldigheid van het 947-octrooi, en dat Krka concurrentiedruk bleef uitoefenen op Servier. Volgens het Gerecht kon het feit dat Krka aan die rechtsvorderingen vasthield worden verklaard door haar wens om haar positie bij de onderhandelingen met Servier te versterken en door haar overtuiging dat zij slechts een beperkt risico liep dat tegen haar vorderingen wegens inbreuk zouden worden ingesteld. Uit de punten 130 tot en met 137 en 145 tot en met 162 van het onderhavige arrest blijkt echter dat deze vaststelling van het Gerecht berust op de onjuiste premisse dat de erkenning door Krka van de geldigheid van het 947-octrooi doorslaggevend is, welke premisse zelf op een onjuiste opvatting van niet alleen een bewijselement maar ook het litigieuze besluit als zodanig is gebaseerd, evenals op een ontoereikende motivering van het bestreden arrest.

303    Ten zevende heeft het Gerecht in de punten 1029 tot en met 1031 van het bestreden arrest zijn standpunt herhaald dat ten eerste aan de basis van de licentieovereenkomst met Krka de erkenning door deze onderneming lag dat het 947-octrooi geldig was en ten tweede de Commissie niet had aangetoond dat die overeenkomst niet tegen normale marktvoorwaarden was gesloten. Uit de punten 90 tot en met 104, 131 tot en met 134 en 196 tot en met 200 van het onderhavige arrest blijkt evenwel dat deze overwegingen berusten op de toepassing van criteria die rechtens onjuist zijn.

304    Gelet op een en ander en gelet op de omvang, de aard en de draagwijdte van de onjuiste rechtsopvattingen van het Gerecht, die in het kader van de analyse van het eerste tot en met het vijfde middel zijn vastgesteld, moet worden geconstateerd dat deze fouten de gehele in de punten 943 tot en met 1032 van het bestreden arrest uiteengezette redenering over de kwalificatie van de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka als mededingingsbeperking naar strekking in hun geheel aantasten.

10.    Zesde middel

a)      Argumenten van partijen

305    Met haar zesde middel verwijt de Commissie het Gerecht dat het om de in de punten 1041 tot en met 1060 van het bestreden arrest uiteengezette redenen heeft geweigerd te erkennen dat de overdracht- en licentieovereenkomst met Krka een mededingingsbeperking naar strekking vormde, welke weigering het ermee motiveerde dat die kwalificatie berustte op de onjuiste vaststelling dat er sprake was van een marktverdeling tussen Krka en Servier. Aangezien deze beoordeling op een onjuiste premisse berust, kan zij geen stand houden. De Commissie is bovendien van mening dat het Gerecht die beoordeling ontoereikend heeft gemotiveerd.

306    Volgens Servier berust dit middel op de door haar bestreden premisse dat het eerste tot en met het vijfde middel slagen.

b)      Beoordeling door het Hof

307    In de punten 1053, 1054 en 1059 van het bestreden arrest heeft het Gerecht opgemerkt dat de Commissie de overdracht- en licentieovereenkomst met Krka in het litigieuze besluit als mededingingsbeperking naar strekking had gekwalificeerd en zich daarbij had gebaseerd op de vaststelling dat er sprake was van een marktverdelingsovereenkomst die voortvloeide uit de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka. Aangezien deze vaststelling door het Gerecht ongeldig was verklaard, heeft het geoordeeld dat alleen om die reden ook de kwalificatie van de overdracht- en licentieovereenkomst met Krka als mededingingsbeperking naar strekking moest worden afgewezen.

308    Uit het onderzoek van het eerste tot en met het vijfde middel volgt echter dat de in de punten 943 tot en met 1032 van het bestreden arrest uiteengezette redenering van het Gerecht betreffende de kwalificatie van de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka in haar geheel onrechtmatig is. Aangezien de premisse van de redenering waarmee het Gerecht de kwalificatie van de overdracht- en licentieovereenkomst met Krka als mededingingsbeperking naar strekking van de hand heeft gewezen, ongeldig is, moet het zesde middel worden aanvaard.

B.      Zevende middel: bestaan van een mededingingsbeperking naar gevolg in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU

1.      Relevante punten van het litigieuze besluit en het bestreden arrest

a)      Litigieus besluit

309    In de overwegingen 1214 tot en met 1218 van het litigieuze besluit heeft de Commissie uiteengezet dat ter beoordeling van de mededingingsverstorende gevolgen van een overeenkomst rekening moet worden gehouden met de concrete omstandigheden waarin die gevolgen zich voordoen, en dat niet alleen in het licht van de huidige mededinging, maar ook in het licht van de potentiële mededinging. In de overwegingen 1219 en 1220 van dat besluit heeft de Commissie verduidelijkt dat deze beoordeling moet worden verricht op basis van de feiten zoals die zich voordeden toen die overeenkomst werd gesloten en dat daarbij rekening moet worden gehouden met de daadwerkelijke uitvoering ervan.

310    In de overwegingen 1221 tot en met 1227 van het litigieuze besluit heeft de Commissie uiteengezet dat de gevolgen van een overeenkomst moeten worden vergeleken met de situatie die zich zonder die overeenkomst zou hebben voorgedaan, in het bijzonder waar het de potentiële mededinging betreft. Volgens de overwegingen 1228 tot en met 1243 van dat besluit was de voornaamste concurrentiedruk op de perindoprilmarkt het gevolg van het feit dat er generieke versies van dat geneesmiddel op de markt kwamen. Zonder die markttoetreding kon Servier haar prijzen boven de concurrerende prijs handhaven. De schikkingsovereenkomsten die door deze onderneming met fabrikanten van generieke geneesmiddelen zijn gesloten, hebben dus rechtstreeks mededingingsverstorende gevolgen gehad. In de overwegingen 1244 tot en met 1269 van dat besluit heeft de Commissie benadrukt dat er, nadat met Niche, Matrix, Teva, Krka en Lupin schikkingsovereenkomsten waren gesloten, nog maar van twee fabrikanten van generieke geneesmiddelen – Apotex en Sandoz – een aanzienlijke dreiging uitging dat zij tot de belangrijkste markten van Servier zouden toetreden, hetgeen erop wijst dat, geconfronteerd met een beperkt aantal potentiële concurrenten, al door de uitschakeling van één enkele concurrent de kans op markttoetreding aanzienlijk kleiner zou worden.

311    Wat meer in het bijzonder de kwalificatie van de Krka-overeenkomsten als mededingingsbeperking naar gevolg op de markten in Frankrijk, Nederland en het Verenigd Koninkrijk betreft – welke markten als enige in aanmerking zijn genomen voor de vaststelling van die inbreuk – blijkt uit de overwegingen 1813 tot en met 1850 van het litigieuze besluit dat Krka een potentiële concurrent van Servier op die markten was en over reële en concrete mogelijkheden beschikte om op korte termijn tot die markten toe te treden. Krka had in het Verenigd Koninkrijk rechtsvorderingen ingesteld en bereidde zich voor op haar toetreding tot die markten. De Krka-overeenkomsten hebben deze onderneming ertoe gebracht van haar plannen af te zien, wat ertoe heeft geleid dat een potentiële bron van mededinging werd uitgeschakeld.

312    Bovendien hebben deze overeenkomsten het risico van toetreding van andere fabrikanten van generieke geneesmiddelen, waaraan Krka producten op basis van perindopril had kunnen leveren, aanzienlijk verminderd. Op basis van die elementen heeft de Commissie geoordeeld dat als gevolg van die overeenkomsten de potentiële mededinging merkbaar werd beperkt, waarbij zij in overweging 1850 van het litigieuze besluit opmerkte dat die overeenkomsten „de waarschijnlijkheid aanzienlijk hebben vergroot dat de exclusiviteit van Servier op de markt gedurende langere tijd onbetwist zou blijven en dat de consumenten verstoken zouden blijven van een aanzienlijke prijsverlaging die het gevolg zou zijn geweest van het tijdig daadwerkelijk op de markt brengen van generieke geneesmiddelen”.

b)      Bestreden arrest

313    Om de in de punten 1075 tot en met 1234 van het bestreden arrest uiteengezette redenen heeft het Gerecht het tiende middel in eerste aanleg, waarmee Servier zich keerde tegen de kwalificatie van de Krka-overeenkomsten als mededingingsbeperking naar gevolg op de drie betrokken geografische markten, aanvaard.

314    In de eerste plaats heeft het Gerecht, na in de punten 1078 tot en met 1104 van dat arrest te hebben herinnerd aan de redenen op grond waarvan de Commissie tot deze kwalificatie is gekomen, in de punten 1107 tot en met 1139 van dat arrest geoordeeld dat de rechtspraak met betrekking tot de inaanmerkingneming van de potentiële gevolgen van een overeenkomst, in het bijzonder de arresten van 21 januari 1999, Bagnasco e.a. (C‑215/96 en C‑216/96, EU:C:1999:12, punt 34), 23 november 2006, Asnef-Equifax en Administración del Estado (C‑238/05, EU:C:2006:734, punt 50), 28 februari 2013, Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas (C‑1/12, EU:C:2013:127, punt 71), en 26 november 2015, Maxima Latvija (C‑345/14, EU:C:2015:784, punt 30), niet van toepassing is wanneer deze overeenkomst reeds ten uitvoer is gelegd. Volgens het Gerecht kan de Commissie niet louter op grond van een beperking of zelfs de uitschakeling van een bron van potentiële mededinging vaststellen dat er sprake is van een mededingingsbeperking naar gevolg. Om een realistische beoordeling te verzekeren, is het vereist dat bij het bewijs van dergelijke gevolgen rekening wordt gehouden met alle relevante feitelijke ontwikkelingen, met name die welke zich na de sluiting van de betrokken overeenkomst hebben voorgedaan.

315    In de tweede plaats heeft het Gerecht in de punten 1140 tot en met 1217 van het bestreden arrest vastgesteld dat de Commissie de schikkingsovereenkomst met Krka en de overdracht- en licentieovereenkomst met Krka, door zich uitsluitend op een belemmering van de potentiële mededinging en op hypothetische overwegingen te baseren, ten onrechte als mededingingsbeperking naar gevolg heeft aangemerkt.

316    Om te beginnen heeft het Gerecht om de in de punten 1142 tot en met 1187 van dat arrest uiteengezette redenen geoordeeld dat de Commissie niet had aangetoond dat Krka zonder het in de schikkingsovereenkomst met Krka opgenomen verhandelingsverbod waarschijnlijk tot de markten in Frankrijk, Nederland en het Verenigd Koninkrijk zou zijn toegetreden. Volgens dat arrest heeft de Commissie geen rekening gehouden met het feit dat Krka de geldigheid van het 947-octrooi erkende en heeft zij niet aangetoond dat de mededinging zonder die overeenkomst waarschijnlijk opener zou zijn geweest. Zij heeft namelijk niet verduidelijkt welke gevolgen een dergelijke situatie waarschijnlijk zou hebben gehad voor de prijzen, de productie of de innovatie.

317    Vervolgens heeft het Gerecht in de punten 1188 tot en met 1213 van dat arrest geoordeeld dat de Commissie niet had aangetoond dat het waarschijnlijk of zelfs aannemelijk is dat, indien het niet-betwistingsbeding niet in de schikkingsovereenkomst zou zijn opgenomen, de voortzetting van de geschillen over het 947-octrooi tot een snellere of meer volledige ongeldigverklaring van dat octrooi zou hebben geleid. Volgens het Gerecht heeft de Commissie dus niet aangetoond dat dit beding tot gevolg had dat de mededinging werd beperkt.

318    Ten slotte heeft het Gerecht in de punten 1214 en 1215 van dat arrest opgemerkt dat de Commissie niet had aangetoond dat de overdracht- en licentieovereenkomst met Krka tot gevolg had dat de mededinging werd beperkt, aangezien die overeenkomst niet voorzag in enige met een verhandelingsverbod vergelijkbare uitsluitingsmaatregel.

319    In de derde plaats heeft het Gerecht, nadat het eerst in de punten 1216 en 1217 van het bestreden arrest het middel had aanvaard dat betrekking had op het ontbreken van mededingingsverstorende gevolgen van de Krka-overeenkomsten, vervolgens onderzocht „of de Commissie in [het litigieuze besluit] daarenboven [...] blijk [had] gegeven van onjuiste rechtsopvattingen”. In dit verband heeft het in de punten 1219 tot en met 1232 van dat arrest vastgesteld dat de Commissie, door geen rekening te houden met de gebeurtenissen zoals die zich ten tijde van het litigieuze besluit voordeden en een toetsing van de mededinging zonder de Krka-overeenkomsten te verrichten op basis van hypothetische overwegingen, haar onderzoek van de gevolgen van die overeenkomsten voor de mededinging, zowel in het licht van de rechtspraak met betrekking tot de inaanmerkingneming van de potentiële gevolgen voor de mededinging als van de rechtspraak met betrekking tot de uitschakeling van de potentiële mededinging, op ongerechtvaardigde wijze had beperkt. Een dergelijk onvolledig onderzoek is in strijd met het in artikel 101, lid 1, VWEU ingevoerde onderscheid tussen mededingingsbeperkingen naar strekking en mededingingsbeperkingen naar gevolg.

2.      Argumenten van partijen 

320    Het zevende middel bestaat uit zeven onderdelen.

321    Met het eerste onderdeel verwijt de Commissie het Gerecht dat het in de punten 1128, 1178, 1179 en 1227 tot en met 1231 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat het gevolg, namelijk de beperking van de potentiële mededinging, hoewel het reëel was, niet volstond om het bestaan van een mededingingsbeperking naar gevolg vast te stellen.

322    Met het tweede onderdeel voert de Commissie aan dat het Gerecht in de punten 1107 tot en met 1128 en 1225 van het bestreden arrest artikel 101, lid 1, VWEU onjuist heeft uitgelegd en toegepast door te oordelen dat de inaanmerkingneming van de potentiële gevolgen niet volstond om de gevolgen van een reeds ten uitvoer gelegde mededingingsregeling aan te tonen.

323    Met het derde onderdeel bekritiseert de Commissie de punten 399, 1160, 1165, 1168, 1169, 1173, 1174, 1178, 1204, 1206, 1207, 1209, 1221 en 1223 van het bestreden arrest. Zij verwijt het Gerecht te hebben geoordeeld dat zij moest aantonen dat Krka waarschijnlijk tot de perindoprilmarkt in Frankrijk, Nederland en het Verenigd Koninkrijk zou zijn toegetreden als de Krka-overeenkomsten niet zouden zijn gesloten en daartoe met name moest speculeren over de uitkomst van de gedingen betreffende het 947-octrooi.

324    Met het vierde onderdeel bekritiseert de Commissie, ondersteund door het Verenigd Koninkrijk, de punten 1089 tot en met 1092, 1130 tot en met 1133, 1151, 1170, 1181, 1210 en 1219 van het bestreden arrest. Het Gerecht heeft in punt 1130 van dat arrest in het bijzonder geëist dat de Commissie rekening houdt met feitelijke ontwikkelingen die zich na de sluiting van de overeenkomsten hebben voorgedaan. Bij het onderzoek van een overeenkomst moet echter worden uitgegaan van de datum van sluiting ervan en het moet worden verricht met het oog op de waarschijnlijke ontwikkelingen die zich zonder die overeenkomst op de markt zouden hebben voorgedaan.

325    Met het vijfde onderdeel voert de Commissie aan dat het Gerecht in de punten 1148 tot en met 1151 en 1154 van het bestreden arrest het litigieuze besluit onjuist heeft opgevat door te verklaren dat in dat besluit geen rekening was gehouden met de gevolgen van het 947-octrooi en de erkenning door Krka dat dat octrooi geldig was.

326    Met het zesde onderdeel verwijt de Commissie het Gerecht dat het zijn eigen beoordeling van de feiten in de plaats heeft gesteld van de vaststellingen in het litigieuze besluit en aldus de grenzen van de rechtmatigheidstoetsing heeft overschreden. Het Gerecht heeft aldus in de punten 1162 tot en met 1170 van het bestreden arrest geoordeeld dat, ten eerste, Krka na de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 louter uit een strategische opstelling besloot om het 947-octrooi te blijven betwisten om zo haar positie tijdens haar onderhandelingen met Servier te versterken, terwijl die beoordeling niet was gebaseerd op bewijzen uit de periode van de feiten, en, ten tweede, Krka waarschijnlijk niet tot de belangrijkste markten van Servier zou zijn toegetreden.

327    Met het zevende onderdeel bekritiseert de Commissie de punten 1198 tot en met 1207 van het bestreden arrest. Het Gerecht heeft de Commissie ten onrechte ertoe verplicht om aan te tonen dat de voortzetting door Krka van de gerechtelijke octrooiprocedures een snellere of meer volledige ongeldigverklaring van het 947-octrooi mogelijk zou hebben gemaakt.

328    Met betrekking tot het eerste onderdeel weerlegt Servier dat de uitschakeling van een bron van potentiële mededinging kan volstaan om aan te tonen dat zich negatieve gevolgen voor de mededinging voordoen. In dit verband zijn Servier en de EFPIA van mening dat het Gerecht de mededinging heeft onderzocht binnen het daadwerkelijke mededingingskader zoals dat zonder de schikkingsovereenkomst met Krka zou hebben bestaan.

329    Wat het tweede onderdeel betreft, is Servier van mening dat het gegrond is een onderscheid te maken tussen overeenkomsten naargelang zij al dan niet zijn uitgevoerd. Om de mededingingsstructuur die voortvloeit uit de reeds uitgevoerde overeenkomsten te vergelijken met de mededingingsstructuur die zich zonder die overeenkomsten zou hebben voorgedaan, moet rekening worden gehouden met feiten die dateren van na de sluiting van deze overeenkomsten. Dit onderscheid, dat volgens de EFPIA niet nieuw is, is in overeenstemming met punt 29 van de mededeling van de Commissie „Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel [101 VWEU] op horizontale samenwerkingsovereenkomsten” (PB 2001, C 3, blz. 2). Het tweede onderdeel is dus ongegrond.

330    Wat het derde onderdeel betreft, heeft het Gerecht volgens Servier en de EFPIA geen bewijs van de waarschijnlijke markttoetreding van Krka geëist, maar enkel een onderdeel van de redenering in het litigieuze besluit ongeldig verklaard. Hoe dan ook is de Commissie op grond van een dergelijk vereiste niet genoodzaakt om te speculeren over de uitkomst van een octrooigeschil, aangezien een zogenoemde „risicotoetreding” tot de belangrijkste markten van Servier per definitie betekende dat Krka de uitkomst van dat geschil niet afwachtte alvorens tot een dergelijke toetreding te komen. De contrafeitelijke analyse moet niet gebaseerd zijn op louter speculatie, maar op tastbare bewijzen. Het feit dat artikel 101 VWEU de mededinging als zodanig beschermt, ontslaat de Commissie voorts niet van de verplichting om concrete gevolgen voor de mededinging aan te tonen.

331    Wat het vierde onderdeel betreft, is het betoog van de Commissie over het feit dat in het bestreden arrest rekening is gehouden met gevolgen die dateren van na de sluiting van de Krka-overeenkomsten, gericht tegen een feitelijke beoordeling van het Gerecht. Volgens Servier moet dit betoog niet-ontvankelijk worden verklaard.

332    Ten gronde stelt Servier dat het betoog van de Commissie tegenstrijdig is. Hoewel deze instelling er kritiek op had dat gebeurtenissen in aanmerking zijn genomen die zich na de Krka-overeenkomsten hebben voorgedaan, voert zij aan daar desondanks rekening mee te hebben gehouden omdat dergelijke gebeurtenissen redelijkerwijs voorzienbaar waren.

333    Servier betwist elke onjuiste rechtsopvatting bij de vergelijking tussen de situatie als gevolg van de Krka-overeenkomsten en de situatie die voortvloeit uit het contrafeitelijke scenario. Het in aanmerking nemen van waarschijnlijke ontwikkelingen betreft het contrafeitelijke scenario. In het litigieuze besluit heeft de Commissie zich ter karakterisering van die situatie die door die overeenkomsten is ontstaan, echter uitsluitend op hypothetische overwegingen gebaseerd.

334    Servier en de EFPIA voeren aan dat het vijfde onderdeel, dat betrekking heeft op een onjuiste opvatting, niet-ontvankelijk is, aangezien de Commissie zich ertoe heeft beperkt te verwijzen naar een groot aantal overwegingen van het litigieuze besluit.

335    Volgens Servier en de EFPIA is het zesde onderdeel niet-ontvankelijk, want de Commissie bestrijdt daarin een feitelijke beoordeling van het Gerecht. Bovendien is het betoog van de Commissie onduidelijk en wordt niet precies uiteengezet van welke onjuiste rechtsopvatting het Gerecht blijk heeft gegeven. Er wordt enkel herhaald dat het litigieuze besluit gegrond was. Dit onderdeel is overigens niet ter zake dienend, aangezien het niet tot vernietiging van het bestreden arrest kan leiden. Dit onderdeel is hoe dan ook ongegrond, aangezien het volgens het litigieuze besluit niet is uitgesloten dat Krka op tactische gronden kan hebben gehandeld. Er kan niet worden vastgesteld dat de grenzen van de rechterlijke toetsing zijn overschreden.

336    Het zevende onderdeel berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. De Commissie verwart de analyse van de door de Krka-overeenkomsten ontstane situatie met de analyse van de contrafeitelijke situatie. De ongeldigverklaring van het door Apotex verkregen 947-octrooi is geen contrafeitelijke hypothese, maar een feit. De Commissie moest een waarschijnlijke contrafeitelijke situatie weergeven met meer concurrentie dan het geval was in de situatie die als gevolg van de Krka-overeenkomsten was ontstaan.

3.      Beoordeling door het Hof

337    Met haar zevende middel verwijt de Commissie het Gerecht in essentie dat het heeft geoordeeld dat in het litigieuze besluit niet was aangetoond dat de Krka-overeenkomsten tot gevolg hadden dat de potentiële mededinging werd beperkt, aangezien de Commissie er niet in was geslaagd te bewijzen dat Krka zonder die overeenkomsten waarschijnlijk tot de belangrijkste markten van Servier zou zijn toegetreden.

338    Zoals de advocaat-generaal in punt 292 van haar conclusie heeft benadrukt, kan een overeenkomst tussen ondernemingen niet alleen wegens haar strekking, maar ook wegens de gevolgen ervan voor de mededinging binnen de werkingssfeer van artikel 101, lid 1, VWEU vallen, ook wanneer die gevolgen een aantasting betekenen van de potentiële mededinging door een of meer ondernemingen die weliswaar niet tot de relevante markt behoren, maar wel tot die markt kunnen toetreden en daardoor het gedrag van de reeds op die markt aanwezige ondernemingen beïnvloeden. De bewijslast voor dergelijke gevolgen voor de potentiële mededinging rust op de Commissie.

339    Volgens vaste rechtspraak van het Hof, waaraan het Gerecht in punt 1076 van het bestreden arrest heeft herinnerd, moet voor de beoordeling of een overeenkomst tussen ondernemingen mededingingsverstorende gevolgen heeft, de door deze overeenkomst ontstane mededingingssituatie worden vergeleken met de situatie zoals die zonder die overeenkomst zou bestaan (zie in die zin arresten van 30 juni 1966, LTM, 56/65, EU:C:1966:38, blz. 415; 11 september 2014, MasterCard e.a./Commissie, C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punt 161, en 18 november 2021, Visma Enterprise, C‑306/20, EU:C:2021:935, punt 74).

340    Deze zogenoemde „contrafeitelijke” methode heeft tot doel om in het kader van de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU vast te stellen of er een causaal verband bestaat tussen enerzijds een overeenkomst tussen ondernemingen en anderzijds de structuur of de werking van de mededinging op de markt waarop deze overeenkomst gevolgen sorteert. Op die manier kan dus worden verzekerd dat de kwalificatie als mededingingsbeperking naar gevolg alleen van toepassing is op overeenkomsten waarbij niet enkel sprake is van een verband met een verslechtering van de mededingingssituatie op deze markt, maar waarbij deze verslechtering door deze overeenkomsten is veroorzaakt.

341    Het gebruik van de contrafeitelijke methode is nodig omdat het in de praktijk onmogelijk is om ter vaststelling van een dergelijk oorzakelijk verband op hetzelfde tijdstip de toestand van de markt met en zonder de betrokken overeenkomst vast te stellen. Die twee toestanden sluiten elkaar immers per definitie uit. De waarneembare situatie, oftewel de situatie die uit deze overeenkomst voortvloeit, moet dus worden vergeleken met de situatie die zich zou hebben voorgedaan indien die overeenkomst niet was gesloten. Deze methode vereist dus dat een waarneembare situatie wordt vergeleken met een scenario dat per definitie hypothetisch is, in die zin dat het niet tot stand is gekomen. Bij de beoordeling van de gevolgen van een overeenkomst tussen ondernemingen moet in het licht van artikel 101 VWEU rekening worden gehouden met het concrete kader van deze overeenkomst, met name de economische en juridische context waarin de betrokken ondernemingen actief zijn, de aard van de betrokken goederen of diensten, en de wijze waarop de betrokken markt of markten daadwerkelijk functioneren en zijn opgebouwd. Het contrafeitelijke scenario waarbij ervan wordt uitgegaan dat de betrokken overeenkomst niet zou bestaan, moet bijgevolg realistisch en geloofwaardig zijn [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punten 115‑120].

342    Voor een correcte toepassing van de contrafeitelijke methode moet er dus beslist voor worden gezorgd dat de gemaakte vergelijking op een deugdelijke en controleerbare grondslag berust, zowel wat betreft de waargenomen situatie – dus de situatie die het gevolg is van de overeenkomst tussen ondernemingen – als het contrafeitelijke scenario. Daartoe moet het tijdstip dat bij een dergelijke vergelijking als referentiepunt dient voor de waargenomen situatie en voor het contrafeitelijke scenario hetzelfde zijn, aangezien de mededingingsverstorende aard van een handeling moet worden beoordeeld op het tijdstip waarop zij is verricht (zie in die zin arrest van 6 december 2012, AstraZeneca/Commissie, C‑457/10 P, EU:C:2012:770, punt 110).

343    Hieruit volgt, zoals de advocaat-generaal in punt 318 van haar conclusie heeft opgemerkt, dat het contrafeitelijke scenario dat bedoeld is om een realistisch beeld te geven van de marktsituatie zoals die zich zonder de gesloten overeenkomst zou hebben voorgedaan, daardoor niet kan berusten op gebeurtenissen van na de datum van sluiting van die overeenkomst en wel juist omdat die gebeurtenissen zich op die datum niet hebben voorgedaan en zich, wat de omstandigheden van de onderhavige zaak betreft, in de toekomst niet konden voordoen wegens het bestaan van de Krka-overeenkomsten.

344    In tegenstelling tot het contrafeitelijke scenario, gaat het bij de waargenomen situatie om de situatie die overeenkomt met de ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bestaande en uit deze overeenkomst voortvloeiende mededingingsvoorwaarden. Dit is een daadwerkelijk bestaande situatie en voor de beoordeling ervan hoeft dus niet te worden uitgegaan van realistische hypotheses. Voor de vaststelling van een inbreuk op artikel 101 VWEU kunnen bij de beoordeling van die waargenomen situatie dus gebeurtenissen van na de sluiting van die overeenkomst in aanmerking worden genomen. Overeenkomstig de in punt 342 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak zijn dergelijke gebeurtenissen echter slechts relevant voor zover mede aan de hand daarvan de op het tijdstip van de inbreuk bestaande mededingingsvoorwaarden zoals die rechtstreeks uit het bestaan van die overeenkomst voortvloeien, zijn vast te stellen.

345    In het onderhavige geval heeft het Gerecht in de punten 1078 tot en met 1103 van het bestreden arrest de benadering onderzocht die de Commissie in het litigieuze besluit heeft gevolgd om de schikkingsovereenkomsten op het gebied van octrooigeschillen tussen Servier en de fabrikanten van generieke geneesmiddelen waarop dat besluit betrekking had, te kwalificeren, en heeft het benadrukt dat die benadering hypothetisch was. Voorts heeft het in de punten 1107 tot en met 1139 van dat arrest geoordeeld dat de rechtspraak volgens welke een overeenkomst tussen ondernemingen wegens de potentiële gevolgen ervan als mededingingsbeperking naar gevolg kan worden aangemerkt, niet langer van toepassing is wanneer deze overeenkomst ten uitvoer is gelegd.

346    Aangezien de daadwerkelijke gevolgen van een dergelijke overeenkomst voor de mededinging kunnen worden waargenomen in het licht van de gebeurtenissen die zich na de sluiting ervan hebben voorgedaan, heeft het Gerecht in de punten 1122 en 1123 van dat arrest geoordeeld dat het paradoxaal zou zijn wanneer de Commissie aan de hand van slechts een contrafeitelijke analyse op basis van enkel de potentiële gevolgen van een overeenkomst kan bewijzen dat er sprake is van mededingingsverstorende gevolgen, terwijl deze instelling ten eerste beschikt over waarneembare gegevens over de daadwerkelijke gevolgen van die overeenkomst, en ten tweede de verplichting van de Commissie om de mededingingsverstorende gevolgen aan te tonen slechts bij een mededingingsbeperking naar strekking kan worden verlicht.

347    Aldus heeft het Gerecht in drie cruciale opzichten de kenmerken miskend van de contrafeitelijke methode die bij de toepassing van artikel 101 VWEU inherent is aan de beoordeling van een mededingingsbeperking naar gevolg.

348    In de eerste plaats heeft het Gerecht geoordeeld dat de beoordeling van de mededingingsverstorende gevolgen van de schikkingsovereenkomst met Krka berustte op een hypothetische benadering en een onvolledig onderzoek van die gevolgen, aangezien de Commissie het feitelijke verloop van de gebeurtenissen in de periode na die overeenkomst niet in het contrafeitelijke scenario had opgenomen. Deze redenering van het Gerecht gaat evenwel voorbij aan het feit dat, zoals in de punten 341 tot en met 343 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, voor de vaststelling van de mededingingsverstorende gevolgen van een overeenkomst moet worden uitgegaan van een contrafeitelijk scenario dat per definitie hypothetisch is, in die zin dat het niet tot stand is gekomen, en dat dus niet kan berusten op gegevens die dateren van na de sluiting van die overeenkomst. Hieruit volgt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging en de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU en dat de in de punten 1078 tot en met 1103, 1089, 1090, 1102, 1151, 1170, 1181, 1203, 1210, 1219 tot en met 1223 en 1227 van het bestreden arrest uiteengezette gronden onrechtmatig zijn.

349    In de tweede plaats heeft het Gerecht in de punten 1107 tot en met 1139 van het bestreden arrest over de rechtspraak volgens welke een overeenkomst tussen ondernemingen op grond van de potentiële gevolgen ervan als mededingingsbeperking naar gevolg kan worden aangemerkt, geoordeeld dat die rechtspraak niet langer van toepassing is wanneer die overeenkomst ten uitvoer is gelegd, omdat de werkelijke gevolgen van die overeenkomst voor de mededinging kunnen worden waargenomen en door dat oordeel heeft het Gerecht zijn redenering gebaseerd op een onvolkomen begrip van de bestaansreden, het doel en de werking van de contrafeitelijke methode, die in de punten 340 tot en met 344 van het onderhavige arrest in herinnering zijn gebracht.

350    Indien het aantal ondernemingen dat reeds op een en dezelfde markt aanwezig was, of hun gedrag, door de uitvoering van een overeenkomst wordt gewijzigd, kan de toepassing van de contrafeitelijke methode in de praktijk en naargelang van de feitelijke omstandigheden inderdaad neerkomen op een vergelijking tussen enerzijds de mededingingssituatie zoals die vóór de sluiting van die overeenkomst voor deze ondernemingen bestond en anderzijds de coördinatie tussen die ondernemingen zoals die door de uitvoering van die overeenkomst plaatsvond en die in voorkomend geval kan blijken uit gebeurtenissen die dateren van na de sluiting ervan.

351    Wanneer een overeenkomst er daarentegen niet toe leidt dat het aantal reeds op die markt aanwezige concurrerende ondernemingen, of hun gedrag, wordt gewijzigd, maar dit aantal en gedrag juist niet verandert doordat de toetreding van een nieuwe concurrent op die markt wordt uitgesteld of vertraagd, volstaat een eenvoudige vergelijking van de vóór en ná de uitvoering van die overeenkomst op die markt geconstateerde situaties niet om vast te kunnen stellen dat er geen sprake is van mededingingsverstorende gevolgen. In een dergelijke situatie houdt het mededingingsverstorende gevolg immers ermee verband dat het zeker is dat wegens deze overeenkomst een bron van mededinging wordt uitgeschakeld die bij de sluiting van die overeenkomst potentieel blijft, aangezien die mededinging wordt uitgeoefend door een onderneming die, hoewel zij nog niet aanwezig is op de betrokken markt, het gedrag van de reeds op die markt aanwezige ondernemingen kan beïnvloeden wegens de geloofwaardige dreiging dat zij tot die markt zal toetreden.

352    Zoals de advocaat-generaal in punt 326 van haar conclusie heeft opgemerkt, gaat het onderscheid tussen de door ondernemingen gesloten overeenkomsten op grond van de vraag of zij wel of niet ten uitvoer zijn gelegd, welk onderscheid het Gerecht in de punten 1107 tot en met 1139 van het bestreden arrest voor de kwalificatie als mededingingsbeperking naar gevolg heeft gemaakt, overigens voorbij aan de vaste rechtspraak van het Hof waarin is bepaald dat de mededingingsbeperkende gevolgen zowel actueel als potentieel kunnen zijn, maar voldoende merkbaar moeten zijn (zie in die zin arresten van 9 juli 1969, Völk, 5/69, EU:C:1969:35, punt 7, en 23 november 2006, Asnef-Equifax en Administración del Estado, C‑238/05, EU:C:2006:734, punt 50), en komt dit onderscheid erop neer dat afbreuk wordt gedaan aan de volle werking van het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU.

353    In de derde plaats strekt de contrafeitelijke methode niet ertoe, zoals in punt 340 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, te voorspellen hoe het gedrag van een partij zou zijn geweest indien zij geen overeenkomst met haar concurrent of concurrenten had gesloten. Het is veeleer de bedoeling om op basis van een contrafeitelijk scenario dat – hoewel hypothetisch – realistisch en geloofwaardig moet zijn, een causaal verband tussen die overeenkomst en een verslechtering van de mededingingssituatie op de markt aan te tonen. In dit verband heeft het Hof reeds de gelegenheid gehad om, in de context van een schikkingsovereenkomst op het gebied van een octrooigeschil tegen een betaling in omgekeerde richting, te verduidelijken dat het contrafeitelijke scenario uitsluitend tot doel heeft de realistische gedragsmogelijkheden van de fabrikant van generieke geneesmiddelen zonder die overeenkomst vast te stellen. Hoewel dat contrafeitelijke scenario dus niet onverschillig mag zijn voor de kans dat die fabrikant in de octrooiprocedure in het gelijk wordt gesteld of voor de waarschijnlijkheid dat er een minder beperkende overeenkomst wordt gesloten, vormen deze factoren slechts enkele van de elementen waarmee rekening moet worden gehouden. Bijgevolg staat het niet aan de entiteit die het bestaan van potentiële of reële merkbare gevolgen voor de mededinging dient te bewijzen, om bij de vaststelling van het contrafeitelijke scenario een definitieve vaststelling te doen met betrekking tot de kans dat de fabrikant van generieke geneesmiddelen in het octrooigeschil in het gelijk zou worden gesteld, of met betrekking tot de waarschijnlijkheid dat een minder beperkende overeenkomst zou worden gesloten [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punten 119‑121].

354    Uit een en ander volgt dat de Commissie moet bewijzen dat het contrafeitelijke scenario in een besluit waarin is vastgesteld dat er sprake is van een mededingingsbeperking naar gevolg, realistisch en geloofwaardig is.

355    In casu stond het aan het Gerecht om na te gaan of het door de Commissie gehanteerde contrafeitelijke scenario aan die criteria voldeed. Aangezien de in het litigieuze besluit vastgestelde mededingingsbeperking erin bestond de bron van de door Krka ten opzichte van Servier uitgeoefende potentiële mededinging, door middel van Krka’s perindopril, bestaande uit de door het 947-octrooi beschermde alfa-kristallijne vorm van erbumine, op zekere en weloverwogen wijze uit te schakelen, kwam de analyse van het contrafeitelijke scenario in wezen overeen met de analyse van de vraag of er sprake was van deze potentiële mededinging, want de uitschakeling van een dergelijke mededinging, gesteld dat die zou zijn aangetoond, vormt per definitie een voldoende merkbaar gevolg daarvoor in de zin van de in punt 352 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak. Om te bepalen of de Krka-overeenkomsten, door het aan Krka opgelegde verbod om tot de markten in Frankrijk, Nederland en het Verenigd Koninkrijk toe te treden, een bewezen effect op de potentiële mededinging hebben gehad, moest dus overeenkomstig de in punt 101 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak en hetgeen in punt 351 van het onderhavige arrest is geoordeeld, worden nagegaan of Krka over een reële en concrete mogelijkheid beschikte om tot die markten toe te treden binnen een termijn die haar in staat zou hebben gesteld concurrentiedruk uit te oefenen op Servier, zodat de dreiging van een dergelijke toetreding als realistisch en aannemelijk, dat wil zeggen geloofwaardig, kon worden beschouwd.

356    Door in de punten 1142 tot en met 1168 van het bestreden arrest te oordelen dat de Commissie niet had bewezen dat Krka zonder het in de schikkingsovereenkomst met Krka opgenomen verhandelingsverbod waarschijnlijk tot de markten in Frankrijk, Nederland en het Verenigd Koninkrijk zou zijn toegetreden, en in de punten 1188 tot en met 1213 van dat arrest dat de Commissie niet had bewezen dat het, zonder het in die overeenkomst opgenomen niet-betwistingsbeding, in de bewoordingen van punt 1203 van dat arrest, „waarschijnlijk of zelfs aannemelijk” zou zijn geweest dat de voortzetting van de contentieuze procedures waarin de geldigheid van het 947-octrooi werd betwist „tot een snellere of meer volledige ongeldigverklaring van dat octrooi zou hebben geleid”, heeft het Gerecht artikel 101, lid 1, VWEU onjuist uitgelegd en toegepast, hetgeen heeft geleid tot de onrechtmatigheid van de punten 1147 tot en met 1168 en 1188 tot en met 1213 van het bestreden arrest.

357    Als gevolg van de aldus vastgestelde onjuiste rechtsopvattingen is de in de punten 1075 tot en met 1234 van het bestreden arrest uiteengezette redenering van het Gerecht met betrekking tot de kwalificatie van de Krka-overeenkomsten als mededingingsbeperking naar gevolg in haar geheel onrechtmatig.

358    Gelet op het voorgaande moet het zevende middel worden aanvaard, zonder dat afzonderlijk uitspraak hoeft te worden gedaan over elk van de onderdelen van dit middel, waaronder het vijfde onderdeel, dat betrekking heeft op een onjuiste opvatting van het litigieuze besluit, en het zesde onderdeel, waarmee wordt aangevoerd dat het Gerecht zijn eigen beoordeling in de plaats heeft gesteld van die van de Commissie.

C.      Achtste tot en met elfde middel: schending van artikel 102 VWEU

359    Het achtste en het negende middel betreffen meerdere onjuiste rechtsopvattingen bij de beoordeling van het belang dat ter bepaling van de relevante productmarkt wordt gehecht aan de prijs en de therapeutische substitueerbaarheid van perindopril. Het tiende middel heeft betrekking op de niet-ontvankelijkheid van bepaalde stukken die Servier als bijlage bij haar memories in eerste aanleg heeft gevoegd. Volgens het elfde middel is op meerdere punten sprake van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de afbakening van de markt van de technologie voor de werkzame stof van perindopril.

1.      Relevante punten van het litigieuze besluit en het bestreden arrest

a)      Litigieus besluit

360    Voor de toepassing van artikel 102 VWEU heeft de Commissie om te beginnen in het litigieuze besluit op basis van waarnemingen in Frankrijk, Nederland, Polen en het Verenigd Koninkrijk uit de periode tussen 2000 en 2009 de relevante markt afgebakend als de markt van perindopril, waarbij zij zich hoofdzakelijk heeft gebaseerd op twee elementen.

361    Ten eerste heeft zij zich in de overwegingen 2445 tot en met 2457 van dat besluit op het standpunt gesteld dat van de zestien ACE-geneesmiddelen die hetzelfde werkingsmechanisme hebben en vergelijkbare therapeutische indicaties en bijwerkingen hebben, perindopril over bepaalde bijzondere kenmerken beschikte waarop Servier in haar promotionele inspanningen bij artsen had gewezen, teneinde een beleid te voeren dat uitgaat van het onderscheid ten opzichte van andere ACE-geneesmiddelen.

362    Ten tweede heeft de Commissie in de overwegingen 2460 tot en met 2495, 2528 en 2546 van dat besluit opgemerkt dat de sterke daling van de prijzen van andere ACE-geneesmiddelen als gevolg van de komst van generieke versies, niet had geleid tot een daling van de perindoprilprijzen en de promotie-uitgaven van Servier, die gedurende de gehele betrokken periode stabiel waren gebleven, noch tot een daling van de verkochte hoeveelheden perindopril, die voortdurend waren gestegen. Deze prijsdaling heeft dus niet tot een verschuiving van de vraag naar perindopril naar die andere ACE-geneesmiddelen geleid. De Commissie heeft daaruit afgeleid dat Servier, omdat er in dezelfde periode geen grote concurrentiedruk was van andere ACE-geneesmiddelen, zich dus in aanzienlijke mate onafhankelijk van de fabrikanten van die geneesmiddelen kon gedragen. Volgens de Commissie onderscheidde deze situatie zich sterk van de situatie zoals die ontstond bij de markttoetreding van generieke versies van perindopril waardoor zich een gemiddelde prijsverlaging van dit geneesmiddel voordeed die in Frankrijk 27 %, in Nederland 81 %, in Polen 17 % en in het Verenigd Koninkrijk 90 % bedroeg.

363    Vervolgens heeft de Commissie in de overwegingen 2561 tot en met 2600 van het litigieuze besluit vastgesteld dat Servier een machtspositie innam op de perindoprilmarkt in Frankrijk, Nederland, Polen en het Verenigd Koninkrijk. Bovendien heeft die instelling in de overwegingen 2601 tot en met 2758 van dat besluit vastgesteld dat Servier ook een machtspositie had op de markt van de technologie voor de werkzame stof van dat geneesmiddel.

364    Tot slot heeft de Commissie in de overwegingen 2759 tot en met 2998 van dat besluit vastgesteld dat de enkele en voortgezette strategie van Servier om de markttoetreding van generieke versies van perindopril te vertragen, met name door de aanschaf van technologie voor de werkzame stof van dat geneesmiddel te combineren met schikkingsovereenkomsten op het gebied van octrooien tegen betaling in omgekeerde richting, één enkele voortdurende inbreuk op artikel 102 VWEU vormde.

b)      Bestreden arrest

365    Het Gerecht heeft in de punten 1367 tot en met 1592 van het bestreden arrest geoordeeld dat de Commissie de afbakening van de relevante productmarkt ten onrechte had beperkt tot perindopril, met uitsluiting van andere ACE-geneesmiddelen.

366    Na om te beginnen een eerste grief van Servier te hebben afgewezen die erop betrekking had dat niet alle elementen van de economische context in aanmerking waren genomen, heeft het Gerecht vervolgens een grief aanvaard die was ontleend aan een onjuiste beoordeling van de substitueerbaarheid van andere ACE-geneesmiddelen door perindopril. In dit verband heeft het Gerecht in de punten 1418 tot en met 1482 van het bestreden arrest geoordeeld dat de Commissie ten onrechte heeft vastgesteld dat er tussen perindopril en andere ACE-geneesmiddelen therapeutische verschillen bestonden, in de punten 1483 tot en met 1513 van dat arrest dat de Commissie niet had aangetoond dat de inertie en de trouw van de voorschrijvers ten aanzien van perindopril ertoe bijdroegen dat de concurrentiedruk van andere ACE-geneesmiddelen beperkt bleef, in de punten 1514 tot en met 1540 van dat arrest dat de Commissie de bereidheid van met perindopril behandelde patiënten om van geneesmiddel te veranderen, had onderschat, en in de punten 1541 tot en met 1566 van dat arrest dat de Commissie geen rekening had gehouden met het belang van de promotionele inspanningen van Servier.

367    Tot slot heeft het Gerecht om de in de punten 1567 tot en met 1585 van het bestreden arrest uiteengezette redenen de grief aanvaard waarmee Servier aanvoerde dat de Commissie bij de bepaling van de relevante markt buitensporig veel belang had gehecht aan de prijzen. In punt 1586 van dat arrest heeft het geoordeeld dat geen uitspraak meer hoefde te worden gedaan over de grief van Servier inzake methodologische fouten in de econometrische analyse van de Commissie.

368    Het Gerecht heeft in de punten 1595 tot en met 1608 en 1611 tot en met 1622 van dat arrest de vaststellingen van de Commissie met betrekking tot het bestaan van een machtspositie op de markt van perindopril en op de markt van de technologie voor de werkzame stof van dat geneesmiddel ongeldig verklaard. Bij gebreke van een juiste afbakening van de relevante productmarkt heeft het Gerecht om de in de punten 1625 tot en met 1632 van dat arrest uiteengezette redenen de vaststellingen in het litigieuze besluit betreffende het aan Servier verweten misbruik van machtspositie ontkracht.

369    Gelet op deze overwegingen heeft het Gerecht artikel 6 en artikel 7, lid 6, van het litigieuze besluit nietig verklaard.

2.      Achtste middel

a)      Argumenten van partijen

370    Met haar achtste middel verwijt de Commissie het Gerecht te hebben geoordeeld dat in het litigieuze besluit bij de afbakening van de relevante productmarkt te veel belang is gehecht aan de prijzen. Dit middel bestaat uit zes onderdelen.

371    Met het eerste, het derde en het vijfde onderdeel van haar achtste middel bekritiseert de Commissie in essentie de beoordelingen van het Gerecht in de punten 1380 tot en met 1405 en 1567 tot en met 1586 van het bestreden arrest over de afbakening van de relevante markt.

372    De Commissie voert om te beginnen aan dat het Gerecht in de punten 1567 tot en met 1586 van dat arrest met het oog op die afbakening het belang van de prijzen van perindopril heeft gebagatelliseerd en de overwegingen inzake de kwaliteit van dat geneesmiddel op de voorgrond heeft gesteld. Het Gerecht heeft er geen rekening mee gehouden dat de prijzen van perindopril stabiel zijn gebleven en de verkoopvolumes van dat geneesmiddel zijn gestegen terwijl de prijzen van de andere ACE-geneesmiddelen na de komst van generieke versies van die geneesmiddelen sterk zijn gedaald (tussen 28 % en 90 % in Polen, tussen 47 % en 58 % in Frankrijk, tussen 88 % en 90 % in het Verenigd Koninkrijk en tussen 94 % en 97 % in Nederland). Het Gerecht heeft zich gebaseerd op een onderscheid tussen kwalitatieve beperkingen en „tariefbeperkingen” dat kunstmatig en abstract is en in strijd is met de voor de afbakening van de relevante markt vastgestelde methode en met de lering uit het arrest van 6 december 2012, AstraZeneca/Commissie (C‑457/10 P, EU:C:2012:770).

373    De Commissie stelt vervolgens dat het Gerecht bij de beoordeling van de kenmerken van de vraag naar perindopril te veel belang heeft gehecht aan de rol van voorschrijvende artsen. Ten eerste heeft het Gerecht in de punten 1393 tot en met 1395 van het bestreden arrest ten onrechte geoordeeld dat de vraag enkel door die voorschrijvende artsen werd bepaald, zonder rekening te houden met andere relevante factoren. Ten tweede letten voorschrijvende artsen niet op de prijs, waardoor Servier volgens de Commissie meer vrijheid heeft, aangezien zij haar prijzen daardoor niet hoeft aan te passen om die artsen ervan te overtuigen haar eigen perindopril voor te schrijven. Door zich te concentreren op de beperkingen voor de voorschrijvende artsen in plaats van op die voor Servier, heeft het Gerecht het begrip relevante markt onjuist toegepast.

374    Tot slot voert de Commissie aan dat het Gerecht in de punten 1385, 1395, 1397, 1401, 1404, 1576 tot en met 1579 en 1584 van het bestreden arrest is voorbijgegaan aan de grote concurrentie die van de generieke versies van perindopril uitging. Het Gerecht had eerst het belang van deze concurrentie moeten vaststellen en vervolgens moeten opmerken dat de andere ACE-geneesmiddelen geen druk op perindopril uitoefenden. Het is kunstmatig om te oordelen, zoals het Gerecht in punt 1392 van dat arrest heeft gedaan, dat de door generieke geneesmiddelen uitgeoefende concurrentiedruk pas in aanmerking kan worden genomen nadat die middelen daadwerkelijk op de markt zijn gekomen.

375    Met het tweede, het vierde en het zesde onderdeel van haar achtste middel betoogt de Commissie in essentie dat de motivering van de punten 1392 en 1567 tot en met 1586 van het bestreden arrest ontoereikend of tegenstrijdig is.

376    Servier is van mening dat de motivering van het bestreden arrest toereikend en niet tegenstrijdig is.

377    Wat de grond van de zaak betreft, stellen Servier en de EFPIA om te beginnen dat het Gerecht minder belang heeft gehecht aan de prijsfactor dan de Commissie heeft gedaan. In de farmaceutische sector is als gevolg van therapeutische aspecten de concurrentiedruk op basis van de prijs lager. Het Gerecht is niet voorbijgegaan aan de sterke prijsdalingen van andere ACE-geneesmiddelen, maar heeft geoordeeld dat de prijsstabiliteit van perindopril niet volstond om uit te sluiten dat er van die andere geneesmiddelen concurrentiedruk op perindopril uitging. Het Gerecht heeft niet geoordeeld dat aan de analyse van de omvang van de verkoop van perindopril geen relevantie toekwam, maar enkel dat de Commissie te veel belang had gehecht aan de prijsstabiliteit van dat geneesmiddel. Bovendien heeft het in de punten 1499 en 1500 van het bestreden arrest opgemerkt dat de verkochte hoeveelheden ook bij de andere ACE-geneesmiddelen waren toegenomen, en bij ramipril zelfs meer dan bij perindopril. Met betrekking tot de winstgevendheid van Servier heeft het Gerecht in punt 1559 van dat arrest vastgesteld dat de Commissie zich daar nooit op had gebaseerd om de relevante markt af te bakenen. Het Gerecht heeft een algemene analyse gemaakt van de factoren waarvan concurrentiedruk uitgaat zonder ze naar belang te rangschikken.

378    Servier is vervolgens van mening dat het betoog van de Commissie over het gebrek aan prijsbewustzijn van de voorschrijvende artsen niet-ontvankelijk is, aangezien het betrekking heeft op feitelijke beoordelingen van het Gerecht. Dit betoog is hoe dan ook ongegrond. Het Gerecht heeft immers de prijsfactoren niet gebagatelliseerd, maar bij de beoordeling ervan rekening gehouden met het feit dat in de farmaceutische sector door de bijzondere kenmerken daarvan de concurrentiedruk door de prijzen beperkt was, zonder voorbij te gaan aan de functie van de afbakening van de markt.

379    Ten slotte heeft het Gerecht de concurrentiedruk van generieke geneesmiddelen op perindopril niet buiten beschouwing gelaten. Integendeel, het heeft in punt 1579 van het bestreden arrest geoordeeld dat uit de prijsdaling van dit geneesmiddel als gevolg van de komst van generieke versies op de markt niet kon worden afgeleid dat er vóór die toetreding geen concurrentiedruk bestond. Het feit dat die generieke geneesmiddelen de meest naaste concurrenten van perindopril zijn, betekent niet dat andere ACE-geneesmiddelen geen concurrentiedruk uitoefenden op dat geneesmiddel. Dat er sprake was van een dergelijke concurrentiedruk wordt bevestigd door het promotiebeleid en de interne strategie van Servier, zoals blijkt uit de punten 1550, 1577 en 1590 van dat arrest.

b)      Beoordeling door het Hof

380    Om te beginnen moet worden opgemerkt dat, anders dan Servier stelt, het betoog van de Commissie over de omstandigheid dat artsen bij de keuze om een bepaald middel voor te schrijven minder letten op de prijs en eerder op therapeutische overwegingen, geen betrekking heeft op feitelijke beoordelingen van het Gerecht, maar op de juridische kwalificatie van die beoordelingen. Dit betoog is immers gericht tegen zowel de motivering als de juridische criteria op basis waarvan het Gerecht heeft geoordeeld dat de Commissie in het litigieuze besluit te veel belang had gehecht aan de prijzen van perindopril bij de afbakening van de relevante markt. Bijgevolg moet de exceptie van niet-ontvankelijkheid die is gebaseerd op de gedeeltelijke niet-ontvankelijkheid van het achtste middel, worden afgewezen.

381    Wat de beoordeling ten gronde van dit middel betreft, zij eraan herinnerd dat de bepaling van de relevante markt in het kader van de toepassing van artikel 102 VWEU in beginsel een voorwaarde is voor de beoordeling van het eventuele bestaan van een machtspositie van de betrokken onderneming (zie in die zin arrest van 21 februari 1973, Europemballage en Continental Can/Commissie, 6/72, EU:C:1973:22, punt 32), en als doel heeft om het kader te bepalen waarbinnen moet worden beoordeeld of de betrokken onderneming in staat is zich jegens haar concurrenten, afnemers en consumenten in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen [zie in die zin arresten van 9 november 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commissie, 322/81, EU:C:1983:313, punt 37, en 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 127].

382    Om de relevante markt te bepalen, moet ten eerste de productmarkt en ten tweede de geografische markt worden afgebakend (zie in die zin arrest van 14 februari 1978, United Brands en United Brands Continentaal/Commissie, 27/76, EU:C:1978:22, punten 10 en 11).

383    Wat betreft de productmarkt, volgt uit de rechtspraak van het Hof dat het begrip relevante markt inhoudt dat het tussen de van die markt deel uitmakende producten of diensten tot daadwerkelijke mededinging kan komen, hetgeen veronderstelt dat alle producten of diensten die deel uitmaken van een en dezelfde markt, elkaar voor hetzelfde gebruik in voldoende mate kunnen substitueren. Het onderzoek of producten of diensten onderling verwisselbaar of substitueerbaar zijn, mag niet alleen uitgaan van de objectieve kenmerken van de betrokken producten of diensten. Daarbij moeten eveneens de mededingingsomstandigheden en de structuur van vraag en aanbod op de markt in aanmerking worden genomen (arrest van 23 januari 2018, F. Hoffmann-La Roche e.a., C‑179/16, EU:C:2018:25, punt 51 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

384    Uit deze factoren volgt dat de beoordeling van de substitueerbaarheid van twee producten niet beperkt blijft tot de vaststelling of deze producten uit functioneel oogpunt geschikt zijn om in dezelfde behoefte te voorzien, maar dat daarbij ook moet worden nagegaan of deze producten economisch gezien daadwerkelijk substitueerbaar zijn. Dat er sprake is van economische substitueerbaarheid van twee producten, kan worden vastgesteld wanneer zich als gevolg van wijzigingen in de relatieve prijzen ervan een verschuiving van de verkoop voordoet van het ene product naar het andere. In dit verband moet worden benadrukt dat in de bekendmaking inzake de bepaling van de markt – genoemd in punt 2 van het onderhavige arrest en door het Gerecht aangehaald in punt 1384 van het bestreden arrest – in punt 13 is bepaald dat de substitueerbaarheid aan de vraagzijde vanuit economisch oogpunt de belangrijkste onmiddellijke en daadwerkelijke disciplinerende factor is voor de aanbieders van een bepaald product. De beoordeling van deze substitueerbaarheid betekent in wezen dat de kruiselasticiteit van de vraag ten opzichte van de prijs moet worden nagegaan door vast te stellen of de consumenten van een product waarvoor een lichte maar permanente prijsverhoging geldt, op substitutieproducten zouden overschakelen.

385    In casu heeft het Gerecht in punt 1404 van het bestreden arrest vastgesteld dat de vraag naar perindopril relatief onelastisch was ten opzichte van de prijs van andere ACE-geneesmiddelen en in punt 1573 van dat arrest benadrukt dat Servier dit feitelijke element niet ter discussie had gesteld. Dit element berust op de bevinding in de overwegingen 2460 tot en met 2495 van het litigieuze besluit dat zich bij ACE-geneesmiddelen die hetzelfde therapeutische doel dienden als perindopril een sterke prijsdaling voordeed, maar de prijs van perindopril toch stabiel was gebleven en de omvang van de verkoop ervan tijdens de referentieperiode was gestegen.

386    Het Gerecht heeft in de punten 1574 tot en met 1586 van het bestreden arrest echter in essentie geoordeeld dat uit het feit dat de vraag naar perindopril ondanks de sterke daling van de prijzen van de andere ACE-geneesmiddelen stabiel is gebleven, over de periode tot aan de komst van generieke versies van perindopril „niet [kan] worden geconcludeerd dat een kwalitatieve, niet-tarifaire concurrentiedruk ontbreekt” op grond dat, met name wegens de bijzonderheden van de farmaceutische sector, de mededinging niet alleen plaatsvindt op basis van de prijzen, maar ook op basis van de kwaliteit van de geneesmiddelen die de voorschrijvende artsen met name na promotionele acties van de fabrikanten van andere ACE-geneesmiddelen onderkennen. In punt 1584 van dat arrest heeft het Gerecht daaruit afgeleid dat de Commissie in het litigieuze besluit bij de afbakening van de relevante productmarkt buitensporig veel belang had gehecht aan de prijsfactor.

387    Er zij evenwel benadrukt dat voor de afbakening van de relevante markt de prijs en de verkochte hoeveelheid van een product niet de uitdrukking zijn van een afzonderlijke vorm van mededinging, die de tegenhanger vormt van de mededinging die afhangt van de kwaliteit van dat product of van de inspanningen om het product commercieel te promoten. Integendeel, de economische substitueerbaarheid weerspiegelt alle kenmerken van de betrokken producten waaronder die betreffende de promotiekosten en de intrinsieke of waargenomen kwaliteit ervan. De prikkel om een kwalitatief hoogwaardig product te leveren hangt immers in laatste instantie af van de wil van de consument om voor die kwaliteit te betalen, ook al wordt de vraag naar geneesmiddelen, zoals het Gerecht terecht heeft opgemerkt, meer bepaald door de keuze van de voorschrijvende artsen dan door die van hun patiënten en betalen die patiënten wegens de tussenkomst van verschillende verzekeringsmechanismen op het gebied van de gezondheidszorg over het algemeen niet de volledige – al dan niet gereguleerde – prijs.

388    Hieruit volgt dat – los van de bijzondere kenmerken van de farmaceutische sector die verband houden met de toepasselijke regeling, de rol van de voorschrijvende artsen en de vergoeding van de prijs van geneesmiddelen door verzekeringsmechanismen – de economische substitueerbaarheid van geneesmiddelen moet worden onderzocht in het licht van verschuivingen op het vlak van de verkoop van geneesmiddelen met dezelfde therapeutische indicatie die zich tussen deze geneesmiddelen voordoen als de relatieve prijzen ervan wijzigen. De vaststelling dat er geen sprake is van een dergelijke substitueerbaarheid wijst op het bestaan van een afzonderlijke markt, wat ook de reden daarvoor is; het maakt niet uit of dat nu de intrinsieke kwaliteit van het geneesmiddel of de geneesmiddelen op die markt is, of de promotionele inspanningen van de fabrikanten ervan.

389    Met deze overwegingen heeft het Gerecht overigens naar behoren rekening gehouden toen het in de punten 1380 tot en met 1398 van het bestreden arrest vaststelde welke beginselen van toepassing zijn op de afbakening van een relevante productmarkt in de farmaceutische sector. Het heeft in punt 1386 van dat arrest immers ten eerste bevestigd dat „de specifieke kenmerken van de mededinging in de farmaceutische sector geen afbreuk doen aan de relevantie van prijsgerelateerde factoren voor de beoordeling van de concurrentiedruk, met dien verstande dat deze factoren in hun specifieke context dienen te worden beoordeeld”. Anderzijds heeft het in punt 1390 van dat arrest uiteengezet dat „de omstandigheid dat de door de prijzen uitgeoefende concurrentiedruk in de farmaceutische sector aanzienlijk wordt getemperd [...] de afbakening van kleine markten kan rechtvaardigen”, en in punt 1391 van dat arrest verklaard dat wanneer „vaststaat dat een groep producten geen aanzienlijke concurrentiedruk van andere producten ondervindt, zodat deze groep kan worden geacht een relevante productmarkt te vormen, [...] de aard van de factoren die deze groep producten voor aanzienlijke concurrentiedruk behoeden, of het type ervan, immers van weinig belang [is], aangezien de vaststelling dat een dergelijke concurrentiedruk ontbreekt de conclusie wettigt dat een onderneming met een machtspositie op de aldus bepaalde markt de belangen van de consumenten op deze markt zou kunnen aantasten door haar positie te misbruiken en aldus te verhinderen dat een daadwerkelijke mededinging wordt gehandhaafd.”

390    Het Gerecht kon in de punten 1399 tot en met 1405 en 1574 tot en met 1586 van het bestreden arrest dus niet, zonder zich duidelijk tegen te spreken en de beginselen te schenden die het net terecht had geformuleerd, oordelen dat de relatieve inelasticiteit van de vraag naar perindopril ten opzichte van de prijs weinig relevant was voor de bepaling van de relevante markt, omdat deze inelasticiteit op grond van de kwaliteit van dat geneesmiddel en de omvang van de promotionele inspanningen van de fabrikant ervan verklaarbaar en gerechtvaardigd was. Het Gerecht heeft dus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en daardoor zijn de punten 1399 tot en met 1405 en 1574 tot en met 1586 van dat arrest onrechtmatig.

391    Bijgevolg moet het achtste middel in zijn geheel worden aanvaard.

3.      Negende en tiende middel

392    Met haar negende middel voert de Commissie aan dat het Gerecht op meerdere punten blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 1418 tot en met 1566 van het bestreden arrest de ter afbakening van de markt van perindopril gemaakte analyse van de therapeutische substitueerbaarheid van dat geneesmiddel ten opzichte van andere ACE-geneesmiddelen af te wijzen. Met haar tiende middel verwijt de Commissie het Gerecht dat het in de punten 1461 tot en met 1463 van dat arrest de ontvankelijkheid heeft erkend van bepaalde stukken die Servier als bijlage bij haar memories in eerste aanleg had gevoegd om de beoordeling door de Commissie van die therapeutische substitueerbaarheid te betwisten.

393    Gelet op het antwoord op het achtste middel – waaruit blijkt dat de vaststelling van het Gerecht in punt 1585 van het bestreden arrest dat de Commissie aan de hand van een analyse van de substitueerbaarheid van de producten op basis van prijsgerelateerde economische overwegingen, ten onrechte had vastgesteld dat perindopril en de andere ACE-geneesmiddelen niet substitueerbaar waren, tegenstrijdig is gemotiveerd – hoeft geen uitspraak te worden gedaan over het negende en het tiende middel, aangezien deze andere middelen betrekking hebben op de therapeutische substitueerbaarheid van die geneesmiddelen.

4.      Elfde middel

a)      Argumenten van partijen

394    Met haar elfde middel verwijt de Commissie het Gerecht dat het in de punten 1611 tot en met 1622 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat de afbakening van de markt van de technologie voor de werkzame stof van perindopril en de vaststelling van het bestaan van de machtspositie van Servier op die markt onjuist waren. Het Gerecht heeft zich uitsluitend gebaseerd op de fouten die het heeft vastgesteld bij de afbakening van de perindoprilmarkt. De Commissie voert in dit verband drie grieven aan.

395    Met haar eerste grief betoogt zij dat deze twee markten, hoewel zij verwant zijn, verschillende kenmerken hebben, zowel aan de aanbodzijde als aan de vraagzijde. Bijgevolg kon het Gerecht in punt 1615 van het bestreden arrest niet oordelen dat de ongeldigverklaring van de afbakening van de perindoprilmarkt automatisch moest leiden tot de ongeldigverklaring van de afbakening van de markt van de technologie voor dat geneesmiddel en, dientengevolge, tot de vaststelling van de machtspositie van Servier op die markt. Het Gerecht heeft ter ondersteuning van zijn redenering ten onrechte uiteengezet dat uit de overwegingen 2648 tot en met 2651 van het litigieuze besluit blijkt dat de vraag naar de technologie voor de werkzame stof van perindopril voortvloeit uit de vraag naar perindopril. Die overwegingen bevatten namelijk geen enkel element op grond waarvan kan worden geoordeeld dat de vraag naar de technologie voor de werkzame stof van perindopril afhangt van de afbakening van de markt van dat geneesmiddel.

396    Met een tweede grief voert de Commissie aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 1618 tot en met 1621 van het bestreden arrest te oordelen dat het niet mogelijk was uit het litigieuze besluit af te leiden dat Servier een machtspositie op de markt van de technologie voor de werkzame stof van perindopril innam en zich voor die gevolgtrekking te baseren op uitingen van de machtspositie van Servier op de markt, aangezien laatstgenoemde markt volgens het Gerecht niet beperkt was tot perindopril. Aangezien deze twee markten verschillend zijn, hangt de vaststelling van de machtspositie van Servier op de eerste markt immers niet af van het bestaan van haar machtspositie op de tweede markt.

397    Met een derde grief uit de Commissie kritiek op het feit dat het Gerecht is voorbijgegaan aan de analyse van de markt van de technologie voor de werkzame stof van perindopril die is opgenomen in het litigieuze besluit. Deze analyse is wat in het bijzonder de kenmerken van de vraag betreft te vinden in de overwegingen 2632 tot en met 2647 en wat de machtspositie van Servier op die markt betreft in de overwegingen 2671 tot en met 2757. Het Gerecht is dus niet ingegaan op de aangevoerde middelen.

398    Servier antwoordt hierop dat dit middel in zijn geheel niet ter zake dienend is, aangezien daarmee kritiek wordt geleverd op een beoordeling die betrekking heeft op de afbakening van de markt van de technologie voor de werkzame stof van perindopril, terwijl het Gerecht zich daarover niet heeft uitgesproken. Anders dan de Commissie stelt, heeft het Gerecht immers geen uitspraak gedaan over de afbakening van die markt, maar de vaststellingen in het litigieuze besluit betreffende het bestaan van een machtspositie van Servier op die markt afgewezen op grond van fouten bij de afbakening van de markt van perindopril als geneesmiddel.

399    Bovendien kan dit middel niet leiden tot vernietiging van het bestreden arrest, aangezien de Commissie de punten 1627 tot en met 1631 van dat arrest, waarop het dictum van dat arrest berust, niet heeft betwist. Uit die punten blijkt dat het Gerecht ten eerste heeft vastgesteld dat „het ontbreken van een machtspositie [...] op de enkele markt van [perindopril] volstaat om het aan Servier [...] verweten misbruik van machtspositie” op de markt van de technologie voor de werkzame stof van perindopril „in twijfel te trekken”, en ten tweede dat in het litigieuze besluit geen melding wordt gemaakt van gedragingen van die onderneming waarvan de inbreukmakende aard losstaat van haar vermeende machtspositie op de perindoprilmarkt.

400    Bovendien betoogt Servier dat de drie grieven van de Commissie niet ter zake dienend zijn en feitelijke grondslag missen.

401    De eerste grief betreft feitelijke onjuistheden en een onjuiste opvatting van het bestreden arrest, aangezien het Gerecht in punt 1615 van dat arrest enkel heeft vastgesteld dat de Commissie in het litigieuze besluit de definitie van de perindoprilmarkt had gebruikt om de markt van de technologie voor de werkzame stof van dat geneesmiddel te analyseren.

402    Ook de tweede grief berust op een onjuiste opvatting, namelijk van de punten 1618 en 1619 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht heeft benadrukt dat de twee betrokken markten in het litigieuze besluit niet los van elkaar zijn onderzocht. Uit onderdeel 7.2.1.2.3 van dat besluit blijkt juist dat de vraag naar de technologie voor de werkzame stof van perindopril voortvloeit uit de vraag naar perindopril. De Commissie heeft zich gebaseerd op de machtspositie van Servier op de markt van dat geneesmiddel om daaruit het bestaan van een machtspositie van die onderneming op de markt van de technologie voor de werkzame stof van dat geneesmiddel af te leiden.

403    De derde grief is niet ter zake dienend omdat de Commissie de beoordeling van het Gerecht niet heeft betwist waarin het vaststelde dat de fouten bij de afbakening van de markt van perindopril gevolgen hebben gehad voor de afbakening van de markt van de technologie voor de werkzame stof van dat geneesmiddel. Servier voegt daaraan toe dat de Commissie zich beperkt tot het aanvoeren van een verzuim om op een middel te antwoorden, zonder te preciseren om welk middel het gaat.

b)      Beoordeling door het Hof

404    In punt 1615 van het bestreden arrest heeft het Gerecht met betrekking tot de afbakening van de markt van de technologie voor de werkzame stof van perindopril geoordeeld dat uit het litigieuze besluit blijkt dat „de vraag naar [die] technologie voortvloeit uit de vraag naar het uiteindelijke geneesmiddel met perindopril (overwegingen 2648‑2651 van [dat besluit])” en dat „[d]e Commissie [...] dus haar onjuiste afbakening van de relevante markt van de eindproducten [heeft] gebruikt voor haar analyse van de markt van de technologie, in het bijzonder wat de vraag op laatstgenoemde markt betreft”.

405    Uit de overwegingen 2648 tot en met 2651 van het litigieuze besluit blijkt echter dat de Commissie weliswaar heeft vastgesteld dat de vraag naar de technologie voor de werkzame stof van perindopril voortvloeit uit de vraag naar dat geneesmiddel, maar dat de Commissie in overweging 2649 van dat besluit ook heeft benadrukt dat dit kenmerk niet betekent dat de voorwaarden van de vraag naar die technologie precies overeenstemmen met die van de vraag naar perindopril.

406    Op basis van die gegevens heeft de Commissie zich in overweging 2651 van dat besluit op het standpunt gesteld dat, gelet op de relatieve inelasticiteit van de vraag naar perindopril, de vraag naar de technologie voor de werkzame stof van dat geneesmiddel waarschijnlijk ook inelastisch was. Hieruit volgt dat – anders dan blijkt uit de formulering van punt 1615 van het bestreden arrest – de gegevens in de overwegingen 2648 tot en met 2651 van het litigieuze besluit betreffende de kenmerken van de vraag naar de technologie voor de werkzame stof van perindopril niet berusten op de afbakening van de perindoprilmarkt als zodanig, maar op de verbanden tussen de vraag naar die technologie en de vraag naar dat geneesmiddel, aangezien deze twee producten complementair zijn en het eerste een productiefactor is voor de productie van het tweede.

407    Hoewel het dus juist is dat het Gerecht in punt 1615 van het bestreden arrest de inhoud van het litigieuze besluit gedeeltelijk en onjuist heeft weergegeven door te suggereren dat de Commissie de markt van de technologie voor de werkzame stof van perindopril had afgebakend door enkel gebruik te maken van de afbakening van de markt van dit geneesmiddel, heeft het in punt 1616 van dat arrest de omvang van die fout beperkt door uiteen te zetten dat de Commissie, „[z]oals [zij] aanvoert, [...] in het kader van haar analyse van de markt van de technologie [...] ook andere elementen gebruikt voor de afbakening van die markt, met name een analyse van de substitueerbaarheid aan de aanbodzijde (overwegingen 2657 en verder van het [litigieuze] besluit)”.

408    Afgezien van de zojuist vastgestelde fout, is derhalve de eerste grief van de Commissie, waarmee zij in wezen stelt dat het litigieuze besluit onjuist is opgevat aangezien het Gerecht geen rekening heeft gehouden met de verschillen tussen de twee markten zowel aan de vraag- als aan de aanbodzijde, ongegrond.

409    Voor het overige heeft het Gerecht in de punten 1617 tot en met 1619 van het bestreden arrest geoordeeld dat het ter beoordeling van het middel betreffende de fouten van de Commissie bij de vaststelling dat Servier een machtspositie innam op de markt van de technologie voor de werkzame stof van perindopril, niet nodig was uitspraak te doen over de vraag of deze markt al of niet juist was afgebakend, aangezien de afbakening van de perindoprilmarkt voor de Commissie „doorslaggevend” is geweest om de machtspositie van Servier op de markt van de technologie voor de werkzame stof van dat geneesmiddel vast te stellen. In punt 1621 van dat arrest heeft het Gerecht uit zijn beoordeling dat de perindoprilmarkt onjuist was afgebakend, de consequentie getrokken dat de Commissie niet had kunnen aantonen dat Servier een machtspositie innam op de markt van de technologie voor de werkzame stof van dat geneesmiddel, en het heeft bijgevolg in punt 1622 van dat arrest geoordeeld dat het middel in eerste aanleg betreffende de fouten die door de Commissie zijn gemaakt bij de vaststelling dat Servier een machtspositie innam op de markt van de technologie voor de werkzame stof van perindopril, moest worden aanvaard.

410    Uit de punten 380 tot en met 390 van het onderhavige arrest blijkt over de beoordeling van het Gerecht inzake de onjuiste afbakening van de perindoprilmarkt dat bij deze beoordeling zelf sprake was van een onjuiste rechtsopvatting. Derhalve moet worden vastgesteld dat de beoordelingen van het Gerecht in de punten 1611 tot en met 1622 van het bestreden arrest over de machtspositie van Servier op de markt van de technologie voor de werkzame stof van perindopril op een onjuiste premisse berusten en dientengevolge onrechtmatig zijn. Aangezien deze beoordelingen rechtstreeks van invloed zijn geweest op punt 3 van het dictum van het bestreden arrest, waarin het Gerecht het litigieuze besluit nietig heeft verklaard voor zover daarbij een door Servier gepleegde inbreuk op artikel 102 VWEU werd vastgesteld, moet het elfde middel worden aanvaard.

D.      Conclusie omtrent de hogere voorziening

411    Aangezien het eerste tot en met het achtste middel en het elfde middel zijn aanvaard, moeten overeenkomstig de vorderingen van de Commissie de punten 1 tot en met 3 van het dictum van het bestreden arrest worden vernietigd, waarin het Gerecht de nietigverklaring uitsprak van ten eerste artikel 4 van het litigieuze besluit voor zover daarin wordt vastgesteld dat Servier aan de Krka-overeenkomsten heeft deelgenomen, ten tweede artikel 6 van dat besluit, waarin een door Servier gepleegde inbreuk op artikel 102 VWEU wordt vastgesteld, en ten derde artikel 7, lid 4, onder b), en artikel 7, lid 6, van dat besluit, waarin het bedrag van de aan Servier opgelegde geldboete voor de in de artikelen 4 en 6 van dat besluit bedoelde inbreuken is vastgesteld.

VIII. Gevolgen van de vernietiging van het bestreden arrest

412    Overeenkomstig artikel 61, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, kan het Hof, in geval van vernietiging van de beslissing van het Gerecht, de zaak zelf afdoen wanneer deze in staat van wijzen is, dan wel haar voor afdoening verwijzen naar het Gerecht.

413    In het onderhavige geval is het Hof aangaande de middelen in eerste aanleg die strekken tot nietigverklaring van artikel 4 van het litigieuze besluit, betreffende de inbreuk op artikel 101 VWEU, van oordeel dat de zaak niet in haar geheel in staat van wijzen is. Met het tweede onderdeel van haar negende middel betoogt Servier immers dat de Commissie verschillende beoordelingsfouten heeft gemaakt door de overdracht- en licentieovereenkomst met Krka aan te merken als een mededingingsbeperking naar strekking. Zoals blijkt uit punt 307 van het onderhavige arrest, heeft het Gerecht deze kwalificatie ongeldig verklaard op de enkele grond dat het ten aanzien van de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka dezelfde kwalificatie had afgewezen, zonder evenwel uitspraak te doen over de grond van dat tweede onderdeel. De zaak moet derhalve worden terugverwezen naar het Gerecht voor een uitspraak over het tweede onderdeel van het negende middel van het beroep in eerste aanleg.

414    Wat betreft de middelen in eerste aanleg die strekken tot nietigverklaring van artikel 6 van het litigieuze besluit, betreffende de inbreuk op artikel 102 VWEU, blijkt uit het antwoord op het achtste middel van de hogere voorziening dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie de afbakening van de relevante markt ten onrechte had beperkt tot die van perindopril. Het Gerecht heeft geoordeeld dat die beoordeling volstond om het veertiende middel in eerste aanleg toe te wijzen, zonder dat uitspraak hoefde te worden gedaan over het eerste onderdeel ervan, waarmee Servier meerdere onregelmatigheden in de econometrische analyse van de Commissie aanvoerde. Aangezien het Gerecht geen uitspraak heeft gedaan over dit eerste onderdeel, is de zaak op dit punt niet in staat van wijzen.

415    Bovendien blijkt uit het antwoord op het elfde middel van de hogere voorziening in de punten 404 tot en met 410 van het onderhavige arrest dat het Gerecht niet autonoom het zestiende en het zeventiende middel in eerste aanleg heeft onderzocht waarmee Servier zich keerde tegen de afbakening van de markt van de technologie voor de werkzame stof van perindopril en het bestaan van een machtspositie van Servier op die markt, maar dat het Gerecht zich heeft beperkt tot een herhaling van de redenen die het ertoe hadden gebracht het veertiende middel van Servier in eerste aanleg, ontleend aan een onjuiste afbakening van de perindoprilmarkt, toe te wijzen. De zaak is dus niet in staat van wijzen, zodat de zaak moet worden terugverwezen naar het Gerecht voor een uitspraak over de middelen in eerste aanleg betreffende de inbreuk op artikel 102 VWEU.

416    In deze context heeft de Commissie het Hof verzocht de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht voor een uitspraak in een andere samenstelling dan die welke het bestreden arrest heeft gewezen.

417    Wanneer het Hof een arrest van een kamer vernietigt, kan de zaak overeenkomstig artikel 216, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht evenwel worden toegewezen aan een andere kamer die met hetzelfde aantal rechters zetelt. Deze beslissing komt toe aan de president van het Gerecht. In dit verband heeft het Hof reeds benadrukt dat de verwijzing van de zaak naar een rechtsprekende formatie die is samengesteld op een andere wijze dan die welke als eerste kennis heeft genomen van deze zaak, in het kader van het Unierecht niet kan worden beschouwd als een algemene verplichting (zie in die zin arrest van 1 juli 2008, Chronopost en La Poste/UFEX e.a., C‑341/06 P en C‑342/06 P, EU:C:2008:375, punt 57). Het verzoek van de Commissie hoeft dus niet te worden ingewilligd.

418    Gelet op een en ander moet de zaak worden terugverwezen naar het Gerecht voor een uitspraak over het tweede onderdeel van het negende middel van Servier in eerste aanleg, betreffende de kwalificatie van de overdracht- en licentieovereenkomst met Krka als mededingingsbeperking naar strekking, over het veertiende tot en met het zeventiende middel in eerste aanleg, betreffende de inbreuk op artikel 102 VWEU, en over de subsidiaire middelen in eerste aanleg ter betwisting van het bedrag van de geldboete.

IX.    Beroep voor het Gerecht

419    In het kader van haar beroep in eerste aanleg betwist Servier met het eerste onderdeel van haar negende middel de kwalificatie van de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka als mededingingsbeperking naar strekking. Met haar tiende middel betwist zij de kwalificatie van de schikkingsovereenkomst met Krka en de overdracht- en licentieovereenkomst met Krka als mededingingsbeperking naar gevolg.

420    Met name gelet op de omstandigheid dat over deze middelen voor het Gerecht de standpunten zijn uitgewisseld en dat voor het onderzoek ervan geen enkele aanvullende maatregel tot organisatie van de procesgang of van instructie nodig is, is het Hof van oordeel dat de zaak in staat van wijzen is wat het eerste onderdeel van het negende middel en het tiende middel betreft.

A.      Eerste onderdeel van het negende middel van het beroep in eerste aanleg

1.      Argumenten van partijen

421    Met het eerste onderdeel van haar negende middel betwist Servier de kwalificatie van de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka als mededingingsbeperking naar strekking en voert zij in dat verband vijf grieven aan. Zij betoogt ten eerste dat „in het besluit de feiten onjuist zijn opgevat door vast te stellen dat Krka op korte termijn tot de markten kon toetreden”, ten tweede dat „in het besluit de bedoelingen van de partijen en de nagestreefde doelstellingen, die toch legitiem waren, onjuist zijn opgevat”, ten derde dat „de overeenkomsten in het besluit ten onrechte als marktverdeling worden aangemerkt”, ten vierde dat „de inhoud van de overeenkomsten evenmin de kwalificatie als beperking naar strekking rechtvaardigt, maar integendeel aantoont dat zij legitiem zijn”, en ten vijfde dat „het besluit de overeenkomsten ten onrechte als mededingingsbeperkingen naar strekking kwalificeert terwijl de beperkende gevolgen ervan hypothetisch waren”. Het staat aan het Hof om na te gaan of de vaststelling van de Commissie dat er sprake was van een inbreuk die bestond in een door middel van de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka tot stand gekomen verdeling van de perindoprilmarkten, berust op de door Servier in het kader van die vijf grieven aangevoerde onjuiste rechtsopvattingen en onjuiste opvattingen van de feiten.

422    De Commissie betwist dit betoog.

2.      Beoordeling door het Hof

423    Vooraf zij eraan herinnerd dat alleen juist kan worden beoordeeld of er inbreuk is gemaakt op de mededingingsregels wanneer de in het bestreden besluit genoemde aanwijzingen niet afzonderlijk, doch gezamenlijk worden bezien, en wordt gelet op de kenmerken van de markt der betrokken producten (arrest van 14 juli 1972, Imperial Chemical Industries/Commissie, 48/69, EU:C:1972:70, punt 68). De rechtmatigheidstoetsing van artikel 263 VWEU heeft betrekking op alle aspecten van de in procedures op grond van de artikelen 101 en 102 VWEU vastgestelde besluiten van de Commissie, welke grondig, zowel juridisch als feitelijk, moeten worden getoetst op basis van de door de partijen aangevoerde middelen (arresten van 11 september 2014, CB/Commissie, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punt 44, en 21 januari 2016, Galp Energía España e.a./Commissie, C‑603/13 P, EU:C:2016:38, punt 72).

424    Hoewel het eerste onderdeel van het negende middel in eerste aanleg bestaat uit vijf grieven, hebben alle door Servier in die context aangevoerde argumenten ofwel betrekking op de vraag of Krka, ondanks de opeenvolgende juridische nederlagen die Krka heeft geleden in haar pogingen om het 947-octrooi ongeldig te laten verklaren, ten tijde van de sluiting van de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka een potentiële concurrent van Servier was, ofwel op de vraag of die overeenkomsten, samen beschouwd, een marktverdelingsovereenkomst vormden die onder de kwalificatie „mededingingsbeperking naar strekking” in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU valt. Benadrukt moet worden dat dit betoog van Servier, dat specifiek betrekking heeft op de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka, samenvalt met haar in het kader van haar vierde middel in eerste aanleg aangevoerde betoog dat schikkingsovereenkomsten inzake octrooigeschillen en octrooilicentieovereenkomsten intrinsiek legitiem zijn.

425    Overeenkomstig hetgeen in punt 131 van het onderhavige arrest is geoordeeld, moet in een eerste stap en voor zover Servier deze vraag voor het Gerecht heeft opgeworpen, worden nagegaan of de Commissie de Krka-overeenkomsten op goede gronden heeft kunnen aanmerken als een beperking van de potentiële mededinging van Krka ten opzichte van Servier. Daartoe moet worden onderzocht of er voor Krka ten tijde van de sluiting van de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka reële en concrete mogelijkheden bestonden om zich op de perindoprilmarkt te begeven en de mededinging met Servier aan te gaan. Voor dat onderzoek moet worden vastgesteld of Krka voldoende stappen had ondernomen om te kunnen vaststellen dat zij het vaste voornemen had en in staat was om tot de markt toe te treden binnen een termijn die haar de mogelijkheid zou hebben geboden concurrentiedruk op Servier uit te oefenen, en voorts moet daartoe worden nagegaan of er geen onoverkomelijke hindernissen voor deze toetreding waren, waarbij de vaststelling van potentiële mededinging in voorkomend geval kan worden bevestigd door aanvullende gegevens.

426    Indien dat het geval is, moet in een tweede stap overeenkomstig hetgeen in punt 107 van het onderhavige arrest is geoordeeld, worden nagegaan of de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka een marktverdelingsovereenkomst vormden die de mededinging naar strekking beperkte in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU, zoals de Commissie in het litigieuze besluit heeft geoordeeld. Daartoe moet worden onderzocht wat de doelstellingen van deze overeenkomsten waren en welke economische band volgens het litigieuze besluit tussen die overeenkomsten bestond. Meer in het bijzonder moet worden beoordeeld of de waardeoverdracht door Servier aan Krka door middel van de licentieovereenkomst met Krka groot genoeg was om Krka ertoe aan te zetten een verdeling van de nationale markten van perindopril met Servier te aanvaarden, door, al was het maar tijdelijk, af te zien van toetreding tot de belangrijkste markten van Servier als tegenprestatie voor de verzekering dat zij haar generieke versie van perindopril op haar eigen belangrijkste markten zou kunnen verhandelen zonder het risico te lopen dat Servier vorderingen wegens inbreuk tegen haar zou instellen. Ten slotte moet, voor zover Servier deze vraag op relevante wijze opwerpt, rekening worden gehouden met de bedoelingen van partijen bij de Krka-overeenkomsten, voor zover mede aan de hand daarvan kan worden vastgesteld welke objectieve doelen met deze overeenkomsten werden nagestreefd.

a)      Potentiële mededinging van Krka ten opzichte van Servier

427    Volgens de overwegingen 1672 tot en met 1700 van het litigieuze besluit was Krka de eerste fabrikant van generieke geneesmiddelen die de positie van Servier op de perindoprilmarkt aanvocht. Beide ondernemingen waren daadwerkelijk al concurrenten op de markten in Tsjechië, Litouwen, Hongarije, Polen en Slovenië, waar Krka was begonnen om een generieke versie van perindopril in de handel te brengen. Op de andere nationale markten binnen de Unie was Krka een potentiële concurrent van Servier. Krka bereidde haar toetreding tot die andere markten voor met concrete en voldoende stappen. Zij regelde onder meer vergunningen voor het in de handel brengen in Frankrijk, Nederland en het Verenigd Koninkrijk, en had reeds een product klaarstaan om direct te kunnen verkopen. Op sommige van deze andere markten profiteerde zij van een samenwerkingsverband met handelspartners. De Commissie heeft in overweging 1685 van dat besluit vastgesteld dat uit talrijke schriftelijke bewijzen van vóór de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 bleek dat Krka er toen van overtuigd was dat zij in het gelijk zou worden gesteld in geschillen tussen Krka of haar handelspartners en Servier over de geldigheid van de 340- en 947-octrooien.

428    Zo beconcurreerde Krka Servier volgens het litigieuze besluit reeds vóór de sluiting van de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka op bepaalde nationale markten en beschikte zij op de markten waar zij nog niet aanwezig was niet alleen over de mogelijkheid om op korte termijn toe te treden, maar was zij ook vastbesloten dit te doen. Gelet op deze elementen kon Krka als een potentiële concurrent van Servier worden beschouwd.

429    Servier betwist deze elementen als zodanig niet, ook al stelt zij dat de strategie van Krka „gericht was op de Midden- en Oost-Europese markten en niet op de West-Europese markten”. Zij betoogt dat de Commissie zich niet op het standpunt kon stellen dat Krka ten tijde van de sluiting van de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka nog als potentiële concurrent van Servier kon worden beschouwd. Servier verwijt de Commissie in wezen dat zij de bedoelingen van de partijen, en meer in het bijzonder die van Krka, verkeerd heeft opgevat door niet te willen erkennen dat de reeks juridische nederlagen die deze vennootschap had geleden, haar ervan had overtuigd dat het 947-octrooi geldig was en dat zij er dus beter aan deed om met Servier te onderhandelen om een licentie voor dat octrooi op haar belangrijkste markten te verkrijgen. Deze juridische nederlagen van Krka als gevolg van de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 en de beslissing van de High Court van 3 oktober 2006, vormden een onoverkomelijke drempel voor een toetreding op korte termijn tot de belangrijkste markten van Servier. Uit een intern document van Krka van 13 september 2006 blijkt dat die onderneming als gevolg van de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 haar strategie had gewijzigd door te besluiten om af te zien van de verkoop van haar perindopril, bestaande uit de door het 947-octrooi beschermde alfa-kristallijne vorm van erbumine, en zich helemaal in te zetten voor de ontwikkeling van een niet-inbreukmakende vorm van dit geneesmiddel.

430    Voorts herinnert Servier eraan dat zij ten eerste onmiddellijk na de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 door Krka werd gecontacteerd, omdat Krka de mogelijkheid van een octrooilicentie voor bepaalde nationale markten wilde opwerpen, en zij ten tweede op dat moment tegen Krka in het Verenigd Koninkrijk een procedure wegens inbreuk op de 340- en 947-octrooien heeft ingeleid met daarbij een verzoek om een voorlopige maatregel. Hoewel Krka een reconventionele vordering tot nietigverklaring van die octrooien heeft ingesteld, had zij volgens Servier slechts weinig belang bij deze – overigens dure en riskante – rechtsvorderingen.

431    Om te bepalen of Servier op goede gronden heeft gesteld dat Krka als gevolg van de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 en de beslissing van de High Court van 3 oktober 2006 niet langer in staat was en het vaste voornemen had om tot de belangrijkste markten van Servier toe te treden en dus geen bron van potentiële mededinging meer was, moet in casu eraan worden herinnerd dat het bestaan van een octrooi ter bescherming van de werkwijze voor de vervaardiging van een tot het publieke domein behorende werkzame stof niet als zodanig kan worden beschouwd als een onoverkomelijke drempel en niet eraan in de weg staat dat een fabrikant van generieke geneesmiddelen wordt aangemerkt als een potentiële concurrent van de fabrikant van het betrokken geneesmiddel wanneer hij daadwerkelijk het vaste voornemen heeft om en zelf in staat is om tot de markt toe te treden en zich door zijn stappen bereid heeft getoond om de geldigheid van dat octrooi te betwisten en het risico op zich te nemen dat hij bij toetreding tot de markt geconfronteerd wordt met een door de houder van dit octrooi ingeleide inbreukprocedure [arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 46]. Bovendien moeten, zoals in punt 132 van dit arrest is geoordeeld, wanneer de geschillen tussen hen over de geldigheid van het betrokken octrooi nog hangende zijn, alle relevante elementen worden onderzocht alvorens tot de vaststelling te komen dat de octrooihouder en een dergelijke fabrikant van generieke geneesmiddelen geen potentiële concurrenten zijn.

432    Wat het vaste voornemen van Krka betreft om zich ervoor te blijven inspannen om haar perindopril in de handel te brengen, en de vraag of de door Krka geleden juridische nederlagen een onoverkomelijke barrière vormden voor haar toetreding binnen een termijn die haar de mogelijkheid zou hebben geboden om op de belangrijkste markten van Servier in de zin van de in punt 101 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak concurrentiedruk op Servier uit te oefenen, blijkt immers uit de door de Commissie in de overwegingen 1686 tot en met 1691 van het litigieuze besluit aangehaalde bewijzen dat noch de beslissing van het EOB van 27 juli 2006, noch overigens de beslissing van de High Court van 3 oktober 2006 Krka ertoe heeft gebracht haar inspanningen op te geven om tot die markten toe te treden. Bovendien heeft Krka in die periode – zoals blijkt uit de door Servier niet betwiste overwegingen 1687 en 1700 van het litigieuze besluit – voor elkaar weten te krijgen dat in Hongarije in september 2006 een verzoek van Servier om voorlopige maatregelen met betrekking tot het 947-octrooi werd afgewezen, terwijl Krka haar perindopril bestaande uit de door het 947-octrooi beschermde alfa-kristallijne vorm van erbumine reeds op de Hongaarse markt in de handel bracht.

433    Meer in het bijzonder heeft de Commissie in de overwegingen 1687 en 1688 van het litigieuze besluit documenten vermeld waaruit integendeel blijkt dat Krka kritiek had op de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 en vastbesloten was zich er niet bij neer te leggen. In de overwegingen 895 en 1688 van dat besluit wordt in extenso een getuigenis van een werknemer van Krka geciteerd waarin met name staat te lezen dat „[w]at ons in het bijzonder stoort, is dat dit proces discriminerend was ten opzichte van de bedrijfstak van generieke geneesmiddelen, iets wat wij niet zomaar op ons laten zitten”. Een dergelijke verklaring, zoals die namens Krka is afgelegd, ontkracht Serviers bewering dat Krka ervan had afgezien om de geldigheid van het 947-octrooi te betwisten om tot de belangrijkste markten van Servier te kunnen toetreden. De concrete handelingen van Krka van na de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 bevestigen voorts dat die onderneming de geldigheid van dat octrooi niet had aanvaard, want Krka is de geldigheid ervan bij het EOB blijven betwisten en heeft op 1 en 8 september 2006 tegen Servier reconventionele vorderingen tot nietigverklaring van de 947- en 340-octrooien ingesteld in het kader van de door Servier in het Verenigd Koninkrijk ingeleide inbreukprocedures.

434    Bovendien blijkt uit geen enkel document uit de periode van de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka dat de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 en de beslissing van de High Court van 3 oktober 2006 de perceptie van Krka van de geldigheid van het 947-octrooi zodanig hebben gewijzigd dat zij afzag van haar voornemen om haar eigen perindopril in de handel te brengen. In het bijzonder kan het interne document van Krka van 13 september 2006, waarnaar Servier verwijst en waarin werd vermeld dat de activiteiten inzake Krka’s perindopril moesten worden gestaakt ten gunste van werkzaamheden voor de ontwikkeling van een niet-inbreukmakende versie van dat geneesmiddel, niet aldus worden uitgelegd dat daaruit een strategische beslissing van de bestuurders van Krka blijkt. Zoals de Commissie in overweging 1687 van het litigieuze besluit heeft benadrukt, bevat dit interne document immers enkel standpunten die tijdens operationele bijeenkomsten binnen de afdeling onderzoek en ontwikkeling van die onderneming naar voren waren gebracht en waarvan de uitlegging die door Servier werd gegeven, hoe dan ook wordt weerlegd door het feit dat Krka haar perindopril, bestaande uit de door het 947-octrooi beschermde alfa-kristallijne vorm van erbumine, is blijven produceren, hetgeen blijkt uit dezelfde interne documenten van Krka, zoals de Commissie in voetnoot 2260 van dat besluit heeft opgemerkt. Gelet op de door de Commissie in de overwegingen 1686 tot en met 1691 van dat besluit aangevoerde tegenbewijzen, toont dit interne document hoe dan ook niet overtuigend aan dat Krka, zoals Servier stelt, na de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 definitief ervan heeft afgezien om met haar perindopril tot de belangrijkste markten van Servier toe te treden. Uit die bewijzen blijkt immers objectief dat Krka steeds in staat bleef om op de belangrijkste markten van Servier actief te worden en dat dat haar bedoeling was.

435    Voor zover Servier de Commissie verwijt dat zij de bedoelingen van de partijen „verkeerd heeft opgevat”, moet eraan worden herinnerd dat de Commissie in de overwegingen 1688 en 1690 van het litigieuze besluit heeft erkend dat Krka na de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 niet meer zo vast overtuigd was in de rechtsstrijd de sterkste positie in te nemen en dat Krka in reactie op die beslissing op eigen initiatief Servier had benaderd om de mogelijkheid te bespreken of zij haar voor bepaalde geografische markten een licentie op het 947-octrooi kon verlenen.

436    Dit initiatief van Krka toont echter evenmin aan dat die onderneming ervan had afgezien om door middel van haar perindopril, bestaande uit de door het 947-octrooi beschermde alfa-kristallijne vorm van erbumine, op de belangrijkste markten van Servier met Servier te concurreren. Zoals blijkt uit het door de Commissie in de overwegingen 912 en 1688 van het litigieuze besluit aangevoerde bewijs, was Krka zich immers bewust van het feit dat Servier na de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 ermee had ingestemd om met haar te onderhandelen omdat zij „een ernstige bedreiging” vormde voor Servier, die „meende dat Krka in de oppositie voor het EOB en de herroepingsprocedure in het Verenigd Koninkrijk over het beste en meest volledige bewijs beschikte”. Hieruit volgt dat het feit dat er tussen Krka en Servier een geschil over de geldigheid van het 947-octrooi bestond waarover bij het EOB en in het Verenigd Koninkrijk gedingen aanhangig waren, en dat dit geschil door beide ondernemingen van groot belang werd geacht, een extra aanwijzing vormt voor de potentiële concurrentieverhouding tussen hen [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 52], waarbij deze potentiële concurrentie overigens binnen een termijn die de mogelijkheid bood concurrentiedruk op Servier uit te oefenen in de zin van de in punt 101 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak, daadwerkelijke concurrentie kon worden. Dat is noodzakelijkerwijs het geval, aangezien het bestaan van die mededinging het commerciële gedrag van Servier daadwerkelijk heeft beïnvloed door haar ertoe te brengen Krka een licentie te verlenen op Krka’s belangrijkste markten.

437    Het argument van Servier dat Krka het initiatief had genomen tot de onderhandelingen over de verlening van een licentie, verwart voorts de voornemens van Krka voor het geval de onderhandelingen niet zouden slagen, met de commerciële doelstellingen die Krka in het kader van die onderhandelingen nastreefde. Alleen eerstgenoemde zijn relevant voor de beoordeling of er ten tijde van de ondertekening van de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka sprake was van potentiële mededinging tussen Servier en Krka. De beweerdelijk legitieme commerciële doelstellingen die Krka in het kader van die onderhandelingen nastreefde, waren enkel relevant voor de beoordeling van het voorwerp van die overeenkomsten.

438    In dit verband moet namelijk in herinnering worden gebracht dat het sluiten van een overeenkomst tussen verschillende ondernemingen die op hetzelfde niveau van de productieketen actief zijn en waarvan sommige niet op de betrokken markt aanwezig zijn, een sterke aanwijzing vormt dat er tussen die ondernemingen een concurrentieverhouding bestaat [arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 55 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

439    Indien het feit dat Krka met Servier had onderhandeld om overeenkomsten zoals de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka te sluiten, volstond om aan te tonen dat Krka niet meer het vaste voornemen had om met Servier te concurreren door middel van haar perindopril, bestaande uit de door het 947-octrooi beschermde alfa-kristallijne vorm van erbumine, of zelfs dat er een onoverkomelijke drempel bestond voor een dergelijke toetreding tot de belangrijkste markten van Servier, ondanks het bestaan van objectieve bewijzen zoals die welke de Commissie in de overwegingen 1686 tot en met 1691 van het litigieuze besluit heeft aangehaald, zou dit, in strijd met de in het vorige punt in herinnering gebrachte rechtspraak, betekenen dat het besluit van een onderneming om te onderhandelen over en vervolgens een overeenkomst te sluiten met een andere onderneming die op hetzelfde niveau van de productieketen actief is met de bedoeling om samenwerking in de plaats te stellen van mededinging op basis van verdienste, tot gevolg kan hebben dat die onderneming niet langer een potentiële concurrent van haar medecontractant was. Zou dat het geval zijn, dan zou de bewuste keuze van een onderneming voor een commercieel beleid gericht op het sluiten van een overeenkomst met een mededingingsverstorend doel, diezelfde overeenkomst aan het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU kunnen onttrekken en deze bepaling aldus een aanzienlijk deel van haar nuttig effect kunnen ontnemen.

440    Gelet op het voorgaande kan het betoog van Servier niet afdoen aan de vaststelling van de Commissie in overweging 1700 van het litigieuze besluit dat Krka ten tijde van de sluiting van de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka een potentiële concurrent van Servier was.

441    Bijgevolg moet het betoog van Servier betreffende de door Krka uitgeoefende potentiële mededinging worden afgewezen.

b)      Bestaan van een marktverdelingsovereenkomst

442    Met de tweede grief betoogt Servier dat de Commissie ten onrechte heeft vastgesteld dat de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka tot doel hadden de markten tussen haar en Krka te verdelen.

443    Servier stelt in de eerste plaats dat die overeenkomsten zijn gesloten omdat de geldigheid van het 947-octrooi werd erkend en hiermee werd gestreefd naar een oplossing voor haar geschillen met Krka. Krka kon haar perindopril als gevolg van het 947-octrooi en de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 immers niet in de handel brengen.

444    Met dit betoog beperkt Servier zich er echter in wezen toe haar met de vermeende erkenning van de geldigheid van dit octrooi verband houdende stellingen over het ontbreken van potentiële concurrentie door Krka en het bestaan van een marktverdelingsovereenkomst te herhalen. Deze argumenten zijn echter reeds afgewezen om de in respectievelijk de punten 427 tot en met 440 en 178 tot en met 184 van het onderhavige arrest uiteengezette redenen.

445    Servier betwist in de tweede plaats het bestaan van een marktverdelingsovereenkomst op grond waarvan Krka ervan zou hebben afgezien tot de belangrijkste markten van Servier toe te treden als tegenprestatie voor de invoering van een feitelijk duopolie op de belangrijkste markten van Krka. Volgens Servier blijkt uit de bedingen van de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka dat elk van die overeenkomsten een legitiem doel had. In het bijzonder wijst niets erop dat met de licentieovereenkomst met Krka een dergelijk duopolie tot stand zou komen. Integendeel, talrijke documenten uit de periode waarin de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka zijn gesloten, tonen aan dat er tussen die twee ondernemingen een intensieve mededinging plaatsvond. De Commissie heeft in de overwegingen 1724 en 1728 van het litigieuze besluit ten onrechte beweerd dat Servier zich in de licentieovereenkomst met Krka ertoe had verbonden om geen derde concurrent op de belangrijkste markten van Krka te introduceren. Voorts betoogt Servier dat in het litigieuze besluit een document van 29 september 2005 onjuist is opgevat, dat in onder meer overweging 849 van dat besluit is vermeld en in welk document een werknemer van Krka verwees naar „een gezamenlijke activiteit om de markt te beheersen”.

446    Servier betwist dat de licentieovereenkomst met Krka tot gevolg kan hebben gehad dat Krka ertoe werd aangezet om de mededingingsbeperkingen van de schikkingsovereenkomst met Krka te aanvaarden. Zelfs indien deze licentieovereenkomst een prikkel zou zijn geweest om tot een schikking te komen, zou een dergelijke omstandigheid op zich niet volstaan om een inbreuk op artikel 101 VWEU vast te stellen, aangezien uit de bedoelingen van de partijen blijkt dat met deze overeenkomsten legitieme doelstellingen werden nagestreefd. Bovendien heeft de Commissie in overweging 1738 van dat besluit de voordelen die Krka uit die licentieovereenkomst kon halen, geraamd op tien miljoen EUR en tegelijkertijd de mededingingsbevorderende gevolgen ervan gebagatelliseerd op de in overweging 1833 van dat besluit vermelde grond dat „niet duidelijk is in hoeverre de schikkingsovereenkomst met Krka de concurrentiepositie in de door de licentie gedekte lidstaten in feite heeft versterkt, aangezien Krka haar perindopril voorafgaand aan [de schikkingsovereenkomst met Krka] reeds in vijf van die lidstaten had gelanceerd”. Servier benadrukt tevens dat het Krka ook na de sluiting van die overeenkomsten nog steeds vrijstond om tot de belangrijkste markten van Servier toe te treden met een niet-inbreukmakend product.

447    Voor zover Servier zich beroept op de vermoedelijk „legitieme” aard van de bedingen van de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka, zij er om te beginnen aan herinnerd dat, hoewel de objectieve doelstellingen die met deze overeenkomsten ten aanzien van de mededinging worden nagestreefd, zeker relevant zijn om de eventuele mededingingsbeperkende strekking daarvan beoordelen, de omstandigheid dat de betrokken ondernemingen hebben gehandeld zonder de bedoeling om de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en het feit dat zij bepaalde legitieme doelstellingen hebben nagestreefd, niet doorslaggevend zijn voor de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU (arrest van 21 december 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, punt 167 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Aldus toont het feit dat een commerciële strategie waarbij ondernemingen die op hetzelfde niveau van de productieketen actief zijn, met elkaar over dergelijke overeenkomsten onderhandelen om een einde te maken aan een geschil over de geldigheid van een octrooi, vanuit het oogpunt van die ondernemingen logisch en rationeel is, geenszins aan dat de voortzetting van die strategie vanuit het oogpunt van het mededingingsrecht gerechtvaardigd is.

448    Bovendien is het inderdaad juist, zoals in punt 226 van het onderhavige arrest is geoordeeld, dat schikkingsovereenkomsten op het gebied van een octrooigeschil, evenals met dergelijke overeenkomsten verbonden licentieovereenkomsten, met een legitiem doel en volledig rechtmatig kunnen worden gesloten op basis van de erkenning door de partijen dat het betrokken octrooi geldig is. Bovendien worden schikkingsovereenkomsten door de overheid aangemoedigd omdat zij besparingen op het gebied van middelen mogelijk maken en dus voordelig zijn voor het grote publiek [arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 79]. Evenzo kan, zoals Servier in haar verzoekschrift in eerste aanleg terecht opmerkt, niet worden ontkend dat een licentieovereenkomst op grond waarvan een fabrikant van generieke geneesmiddelen kan toetreden tot bepaalde markten die als gevolg van een octrooi voor mededinging zijn gesloten, op deze markten hypothetisch mededingingsbevorderende gevolgen kan hebben.

449    Zoals blijkt uit de in punt 226 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak, betekent het feit dat met overeenkomsten een doel wordt nagestreefd dat in abstracto legitiem kan zijn, echter niet dat deze overeenkomsten daardoor aan de toepassing van artikel 101 VWEU worden onttrokken indien blijkt dat deze overeenkomsten ook tot doel hebben markten te verdelen of andere beperkingen van de mededinging tot stand te brengen. Bovendien is, zoals in de punten 178 tot en met 184 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, het feit dat de juridische vorm van een overeenkomst in beginsel rechtmatig is en uit de bewoordingen van die overeenkomst geen duidelijke mededingingsverstorende strekking blijkt, op zich niet doorslaggevend voor de vraag of er sprake is van een inbreuk op artikel 101, lid 1, VWEU. Elke overeenkomst moet immers worden beoordeeld met inachtneming van haar specifieke inhoud en haar economische context, en met name in het licht van de situatie op de betrokken markt.

450    In casu gaan de door Servier in het kader van haar negende middel in eerste aanleg aangevoerde argumenten betreffende de inhoud van de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka ten eerste voorbij aan het feit dat die overeenkomsten zodanig met elkaar in verband staan dat de bedingen ervan niet afzonderlijk maar als één geheel moesten worden onderzocht. Ten tweede houden deze argumenten geen rekening met het feit dat Krka op grond van de licentieovereenkomst met Krka haar perindopril, bestaande uit de door het 947-octrooi beschermde alfa-kristallijne vorm van erbumine, in de handel mocht brengen op haar belangrijkste markten waarop de in het litigieuze besluit vastgestelde inbreuk op artikel 101, lid 1, VWEU geen betrekking had, terwijl het Krka volgens de schikkingsovereenkomst verboden was dit geneesmiddel in de handel te brengen op de belangrijkste markten van Servier waarop die inbreuk betrekking had.

451    Aangaande het verband tussen de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka blijkt duidelijk uit de bewoordingen van die overeenkomsten en de omstandigheden rond de sluiting ervan, zoals die door de Commissie in overweging 1703 van het litigieuze besluit zijn vermeld, dat die overeenkomsten economisch gezien in die zin met elkaar zijn verbonden dat, zoals de Commissie in overweging 1702 van dat besluit heeft opgemerkt, de ene overeenkomst niet kon worden gesloten zonder de andere. Dit verband wordt overigens bevestigd door de door de Commissie in de overwegingen 1746 en 2103 van het litigieuze besluit aangevoerde schriftelijke bewijzen, waaruit blijkt dat Krka van mening was dat de licentieovereenkomst met Krka een voorafgaande voorwaarde was om ermee in te stemmen niet tot de belangrijkste markten van Servier toe te treden, aangezien de beperkingen waarin de schikkingsovereenkomst met Krka voorzag, onvermijdelijk waren om die licentie te verkrijgen. Voor zover Servier, zonder het bestaan van die verbanden als zodanig te betwisten, de door de Commissie verrichte analyse van die overeenkomsten ter discussie wil stellen met een argumentatie waarmee die overeenkomsten afzonderlijk worden behandeld om aan te tonen dat de inhoud ervan legitiem zou zijn, berust dit betoog dus op een onjuiste premisse. Hieruit volgt ook, zoals in punt 195 van het onderhavige arrest is geoordeeld en anders dan Servier betoogt, dat, ongeacht of de in de licentieovereenkomst met Krka bepaalde vergoeding in het licht van de marktomstandigheden passend was, voor Krka de toegang tot haar belangrijkste markten zonder dat haar een inbreuk dreigt te worden verweten, de reden was om ervan af te zien haar perindopril, bestaande uit de door het 947-octrooi beschermde alfa-kristallijne vorm van erbumine, op de belangrijkste markten van Servier te verkopen.

452    Bovendien wordt het argument van Servier dat de licentieovereenkomst met Krka een concurrentiebevorderende werking zou hebben op de belangrijkste markten van Krka, ontkracht door het feit dat die overeenkomst zich niet uitstrekt tot de belangrijkste markten van Servier, waarop uitsluitend de in het litigieuze besluit vastgestelde inbreuk op artikel 101, lid 1, VWEU betrekking heeft. Dit concurrentiebevorderende karakter, gesteld dat het zou zijn aangetoond, heeft immers slechts een positieve invloed op de mededinging op de belangrijkste markten van Krka. In ieder geval kan weliswaar de verlening van een licentie op bepaalde markten in ruil voor de verbintenis van de licentiehouder om ervan af te zien de geldigheid van het octrooi van zijn medecontractant met betrekking tot deze zelfde markten te betwisten, onder voorbehoud van een beoordeling van de specifieke inhoud en de economische context ervan, op mededingingsgebied als rechtmatig worden beschouwd, maar dit is anders wanneer deze begunstigde dankzij een geheel van overeenkomsten zonder risico van inbreuk tot bepaalde geografische markten toe kan treden en het hem op grond daarvan tegelijkertijd is verboden tot andere markten toe te treden.

453    Een dergelijk geheel van overeenkomsten impliceert in beginsel een verdeling van die markten en dus doet zich dan een mededingingsbeperking naar strekking voor die niet kan worden gerelativeerd, noch gecompenseerd door eventuele positieve of mededingingsbevorderende gevolgen op welke markt dan ook. Het staat niet aan de Commissie om in het kader van haar beoordeling of er sprake is van een mededingingsbeperking naar strekking, de gevolgen van een overeenkomst of gedraging te onderzoeken (zie in die zin arrest van 21 december 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, punten 159 en 166 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

454    Bovendien was het, zoals de Commissie in overweging 1745 van het litigieuze besluit heeft uiteengezet, juist vanwege het feit dat de licentieovereenkomst met Krka en de uit de schikkingsovereenkomst met Krka voortvloeiende verplichting om geen inbreuk te maken, niet op dezelfde nationale markten betrekking hadden, dat die licentieovereenkomst volgens haar niet rechtmatig was, maar eerder een belangrijke economische prikkel voor Krka vormde om de beperkingen in de schikkingsovereenkomst met Krka te aanvaarden en dus om tot een geografische verdeling van die markten met Servier te komen. Dit quid pro quo is dus vanuit economisch oogpunt vergelijkbaar met een waardeoverdracht in de zin van de in punt 104 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak. Om na te gaan of die analyse gegrond is, moet overeenkomstig die rechtspraak worden beoordeeld of die waardeoverdracht van Servier ten gunste van Krka uitsluitend haar verklaring vindt in het commerciële belang van Servier en Krka om niet te concurreren op basis van verdienste.

455    In dit verband verkocht Krka, zoals in de punten 427 en 428 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, haar perindopril niet alleen reeds op bepaalde van haar belangrijkste markten, maar was zij de potentiële concurrenten van Servier bovendien voor met haar plannen om een generieke versie van perindopril in de handel te brengen in met name Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk, twee van de belangrijkste markten van Servier. Bovendien blijkt uit de gegevens over de verkoop van perindopril die met name in de overwegingen 2273 tot en met 2401 van het litigieuze besluit zijn opgenomen, dat Servier dit geneesmiddel op de markten in Frankrijk, Nederland en het Verenigd Koninkrijk tegen een veel hogere prijs verkocht dan de prijs waartegen Krka haar perindopril op de markt in Polen verkocht. In die omstandigheden bestond er voor Servier duidelijk een prikkel om de toetreding van dat geneesmiddel tot haar belangrijkste markten te vertragen en die prikkel werd overigens ook niet betwist.

456    Wat de vraag betreft of de Commissie op goede gronden kon oordelen dat de licentieovereenkomst met Krka een tegenprestatie vormde voor de schikkingsovereenkomst met Krka, moet er om te beginnen aan worden herinnerd dat Krka de aan het 947-octrooi verbonden rechten bij de licentieovereenkomst met Krka voor haar belangrijkste markten exclusief en onherroepelijk verkreeg, waarbij Servier zich de mogelijkheid had voorbehouden om die rechten ook rechtstreeks of via een van haar dochterondernemingen of één derde onderneming per land te exploiteren. Uit die overeenkomst volgt dat Krka op elk van die markten, met uitzondering van Servier, haar dochterondernemingen of een door haar aangewezen derde, de enige onderneming was die perindopril, bestaande uit de door het 947-octrooi beschermde alfa-kristallijne vorm van erbumine, in de handel kon brengen zonder het risico te lopen inbreuk te maken op dit octrooi.

457    Vervolgens komt, zoals de Commissie in de overwegingen 1721, 1724, 1728 tot en met 1730 en 1819 van het litigieuze besluit heeft benadrukt, het feit dat Servier ervan afzag om zich ertegen te verzetten dat Krka een generieke versie van perindopril op de belangrijkste markten van Krka in de handel zou brengen, uit economisch oogpunt daadwerkelijk neer op een waardeoverdracht aan Krka. Dankzij een dergelijk quid pro quo hebben Servier en Krka elk op hun respectieve belangrijkste markten een gunstiger positie kunnen handhaven, aangezien Servier erin is geslaagd de potentiële mededinging als gevolg van een toetreding van Krka’s perindopril, bestaande uit de door het 947-octrooi beschermde alfa-kristallijne vorm van erbumine, tot haar belangrijkste markten tegen te gaan en Krka de zekerheid had verkregen dat zij dit geneesmiddel zonder inbreukrisico op haar eigen belangrijkste markten in de handel kon brengen.

458    In die context beroept Servier zich erop dat de Commissie het mededingingsbevorderende effect van de licentieovereenkomst met Krka op de belangrijkste markten van Krka en het voordeel ervan voor die onderneming, heeft gebagatelliseerd, aangezien Krka reeds op vijf van die markten aanwezig was. Servier leidt daaruit af dat de door Krka verkregen zekerheid dat zij haar perindopril, bestaande uit de door het 947-octrooi beschermde alfa-kristallijne vorm van erbumine, zonder inbreukrisico in de handel kon brengen, het enige voordeel was dat Krka, volgens de redenering van de Commissie zelf, aan die overeenkomst ontleende, en voert aan dat dit voordeel niet volstond om Krka ertoe aan te zetten om af te zien van toetreding tot de belangrijkste markten van Servier. Uit de door de Commissie in de overwegingen 913 en 1748 van het litigieuze besluit aangevoerde bewijzen blijkt echter dat Krka zelf op 4 augustus 2009 in antwoord op een verzoek om inlichtingen van die instelling aan de Commissie heeft meegedeeld dat zij de belangrijkste markten van Servier, die „voor Krka van minder belang waren”, „had opgeofferd” „tegen een onmiddellijke toetreding tot de markten van Centraal- en Oost-Europa”. Uit de gegevens van het aan het Hof overgelegde dossier blijkt dus dat het aldus aan Krka geboden vooruitzicht om op haar belangrijkste markten de enige producent te zijn van een generieke versie van perindopril, uit subjectief oogpunt van Krka – ook al zou zij zonder de verlening van een licentie voor haar eigen belangrijkste markten niet hebben afgezien van toetreding tot de belangrijkste markten van Servier – de voorkeur verdiende boven dat van rechtsvorderingen op de belangrijkste markten van Servier die duur dreigden te zijn, een onzekere uitkomst hadden en, indien zij zouden slagen, alle fabrikanten van generieke geneesmiddelen ten goede zouden zijn gekomen, zoals de Commissie in de overwegingen 844, 874, 914, 1759 en 1763 van het litigieuze besluit heeft vastgesteld.

459    Wat het argument van Servier betreft dat er niet echt sprake was van een feitelijk duopolie op de belangrijkste markten van Krka omdat voor een dochteronderneming van Servier of een door haar gemachtigde derde onderneming de mogelijkheid bestond om tot de voornaamste markten van Krka toe te treden, moet worden vastgesteld, zoals in punt 232 van het onderhavige arrest is geoordeeld, dat de Commissie tot de slotsom is gekomen dat er sprake was van een „feitelijk” en niet een „juridisch” duopolie en dat Servier hoe dan ook afstand heeft gedaan van haar juridisch monopolie door zich ertoe te verbinden dit op exclusieve basis met Krka te delen. Voor zover Servier melding maakt van een intensieve mededinging tussen Krka en Servier op die markten, moet worden benadrukt dat de Commissie in de overwegingen 1728 en 1744 van het litigieuze besluit weliswaar niet heeft ontkend dat er sprake was van een zekere mate van mededinging, maar dat de precieze mate van mededinging op die markten irrelevant is omdat deze niets afdoet aan het feit dat Servier in ieder geval ten gunste van Krka afstand heeft gedaan van marktaandelen en dus van een deel van haar winst.

460    Wat ten slotte de vraag betreft of de in punt 457 van het onderhavige arrest vermelde waardeoverdracht groot genoeg was om Krka ertoe aan te zetten de schikkingsovereenkomst met Krka te sluiten, blijkt uit overweging 1738 van het litigieuze besluit dat Krka de economische waarde die Servier aldus als tegenprestatie voor Krka’s verbintenis om af te zien van toetreding tot de belangrijkste markten van Servier heeft overgedragen, zelf heeft geraamd op ongeveer tien miljoen EUR over een periode van drie jaar. Deze raming is betrouwbaar gebleken aangezien het voordeel dat Krka uit de verkoop van perindopril op enkel de markten in Hongarije, Polen en Tsjechië had behaald, zoals blijkt uit de in voetnoot 4112 van dat besluit aangehaalde gegevens van het dossier, tijdens de duur van de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka tien miljoen EUR bedroeg. Zelfs wanneer van dat bedrag van tien miljoen EUR de bedragen worden afgetrokken van de jaarlijks door Krka op grond van de licentieovereenkomst met Krka aan Servier verschuldigde vergoeding, blijft het een feit dat een zo omvangrijke waardeoverdracht van Servier aan Krka niet kan worden verklaard door enige andere tegenprestatie van Krka dan haar verbintenis om op Serviers belangrijkste markten niet met haar te concurreren.

461    Hieraan moet worden toegevoegd dat geen van de andere, meer specifieke argumenten van Servier de vaststelling van de Commissie ontkracht dat door de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka een marktverdeling tot stand is gekomen die een mededingingsbeperking naar strekking vormt.

462    Volgens Servier heeft de Commissie in overweging 1747 van het litigieuze besluit ten onrechte vastgesteld dat „de geografische reikwijdte van de aan Krka verleende licentie niet kan worden verklaard door de verschillen tussen de octrooien in die gebieden”, omdat er in werkelijkheid dergelijke verschillen bestonden: Krka was ten tijde van de verlening van die licentie reeds toegetreden tot meerdere markten waarop die licentie betrekking had, hetgeen haar blootstelde aan het concrete en onmiddellijke risico van vorderingen wegens inbreuk. Door dit betoog aan te voeren, vergist Servier zich erin welke relevantie toekomt aan eventuele verschillen die, wat de octrooisituatie betreft, tussen de geografische markten kunnen bestaan.

463    Zoals de Commissie in punt 1754 van het litigieuze besluit terecht opmerkt, zijn dergelijke verschillen immers slechts relevant voor de beoordeling of de geografische omvang van een licentie uit mededingingsoogpunt rechtmatig is, indien die verschillen betrekking hebben op het niveau van het op elk van deze markten bestaande objectieve risico dat het octrooi of de octrooien waarop de verleende licentie betrekking heeft, nietig wordt of worden verklaard. Het is immers niet rechtmatig om bepaalde markten, ten koste van de aldaar plaatsvindende mededinging, „op te offeren” teneinde op andere markten om subjectieve redenen van commerciële opportuniteit een licentie te verkrijgen. Om dezelfde reden moet ook het argument van Servier worden afgewezen dat betrekking heeft op de vermeende „paradox” die eruit voortvloeit dat de verlening van een licentie voor een groter aantal markten eerder een prikkel zou zijn om af te zien van de markten waarop die licentie niet van toepassing is. Ongeacht het aantal markten waarop deze licentie geen betrekking heeft, blijft het immers een feit dat de mededinging op die markten wordt beperkt.

464    Servier betoogt dat de bedingen betreffende het niet betwisten van octrooien en het niet maken van octrooi-inbreuken op de voornaamste markten van Servier, niet tot een marktverdeling hebben geleid. Hoewel Krka haar perindopril, bestaande uit de door het 947-octrooi beschermde alfa-kristallijne vorm van erbumine, niet in de handel mocht brengen, omdat haar perindopril inbreukmakend zou zijn, bleef het Krka vrijstaan om een niet-inbreukmakende versie van dit geneesmiddel in de handel te brengen, die zij overigens aan het ontwikkelen was. In dit verband kan evenwel worden volstaan met op te merken dat het feit dat een marktverdelingsovereenkomst de mogelijkheden voor een potentiële concurrent om met de octrooihouder te concurreren beperkt, zonder evenwel elke mogelijkheid uit te sluiten dat die concurrent door de ontwikkeling van een niet-inbreukmakend product op lange termijn de concurrentie aangaat, de gevolgtrekking dat een dergelijke overeenkomst een mededingingsbeperking naar strekking vormt, niet kan ontkrachten.

465    Servier beroept zich op vermeende mededingingsbevorderende gevolgen voor de belangrijkste markten van Servier omdat de schikkingsovereenkomst met Krka geen belemmering voor Krka vormde om met haar perindopril, bestaande uit de door het 947-octrooi beschermde alfa-kristallijne vorm van erbumine, tot de belangrijkste markten van Servier toe te treden voordat het 340-octrooi verstreek. Die overeenkomst verbood Krka echter om die vorm van perindopril op die markten in de handel te brengen zolang het 947-octrooi niet was verstreken. De „concessie” van Servier met betrekking tot het 340-octrooi doet dus niets af aan de beoordeling door de Commissie van de mededingingsbeperkende strekking van die overeenkomst, aangezien die overeenkomst Krka belette om op korte of zelfs middellange termijn tot de belangrijkste markten van Servier toe te treden.

466    Wat het betoog van Servier betreft dat de schikkingsovereenkomst met Krka haar andere potentiële concurrenten van Servier niet belette om hun beroepen tot nietigverklaring van het 947-octrooi voort te zetten, moet worden vastgesteld dat een dergelijke omstandigheid uit mededingingsrechtelijk oogpunt niet kan rechtvaardigen dat Krka door die overeenkomst de lopende geschillen met Servier over dat onderwerp verplicht moest staken. Dit geldt te meer daar Servier, zoals blijkt uit de in punt 436 van het onderhavige arrest vermelde bewijzen, „meende dat Krka in de oppositie voor het EOB en de herroepingsprocedure in het Verenigd Koninkrijk over het beste en meest volledige bewijs beschikte”, hetgeen betekent dat de intrekking van haar rechtsvorderingen door Krka de kansen op nietigverklaring van dat octrooi aanzienlijk kon verminderen en dus de controle die Servier op de betrokken markten kon uitoefenen, kon versterken.

467    Wat het argument van Servier betreft dat is ontleend aan een vermeende onjuiste opvatting van een document van 29 september 2005, waarin een werknemer van Krka verwees naar „een gezamenlijke activiteit [met Servier] om de markt te beheersen”, moet worden vastgesteld dat uit dat document op zijn minst blijkt dat Krka één jaar vóór de sluiting van de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka openstond voor het idee om op bepaalde markten samen te werken met Servier teneinde deze gezamenlijk te beheersen, zonder dat uit dat document kan worden opgemaakt om welke markten het precies ging. Hoe dan ook maakt dit element deel uit van een samenstel van aanwijzingen waaruit blijkt dat deze overeenkomsten mededingingsverstorend zijn, maar dit element vormt op zichzelf geen onontbeerlijke steun voor de vaststelling van de Commissie. Gesteld al dat de stellingen van Servier met betrekking tot dat bewijselement gedeeltelijk juist zijn, volstaat dit argument dus niet om het onderhavige middel te aanvaarden.

468    Volledigheidshalve moet hieraan worden toegevoegd dat er, voor zover Servier met bepaalde van haar argumenten beoogt te bagatelliseren in hoeverre de Krka-overeenkomsten schadelijk zijn, geen twijfel over bestaat dat de door de Commissie vastgestelde mededingingsbeperking voldoende schadelijk was om te worden aangemerkt als mededingingsbeperking naar strekking in de zin van de rechtspraak van het Hof [zie naar analogie arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 67 en aldaar aangehaalde rechtspraak]. Zoals blijkt uit de in de punten 97 en 238 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak, hebben overeenkomsten die een verdeling van de markten beogen immers op zich een mededingingsbeperkend doel en behoren zij tot een categorie overeenkomsten die uitdrukkelijk door artikel 101, lid 1, VWEU zijn verboden.

469    De beoordeling van alle argumenten van partijen en van het bewijsmateriaal in het dossier leidt dus tot de vaststelling dat de Commissie zonder een kennelijke beoordelingsfout te maken zich in overweging 1745 van het litigieuze besluit op het standpunt heeft kunnen stellen dat, ook al kan een octrooilicentie voor de houder van dat octrooi een legitiem middel zijn om aan een derde het recht te verlenen om de door dat octrooi beschermde uitvinding te exploiteren, de licentieovereenkomst met Krka als prikkel had gediend om voor elkaar te krijgen dat Krka de verbintenis zou aangaan om af te zien van haar toetreding tot de belangrijkste markten van Servier, zodat die beide ondernemingen tot een onderlinge verdeling van de markt konden overgaan.

470    Bijgevolg moet het betoog van Servier over het bestaan van een marktverdelingsovereenkomst worden verworpen.

471    Uit deze elementen volgt dat de in het litigieuze besluit aangevoerde bewijzen het bestaan aantonen van de praktijk waarbij Servier en Krka de perindoprilmarkt onderling verdeelden, en volstaan om, overeenkomstig de in de punten 96 en 97 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak van het Hof, de kwalificatie van die praktijk als mededingingsbeperking naar strekking te rechtvaardigen.

472    In zoverre Servier subsidiair verzoekt om het litigieuze besluit nietig te verklaren voor zover daarbij specifiek op de markt van het Verenigd Koninkrijk een mededingingsbeperking naar strekking is vastgesteld, en dat terwijl er een uit de beslissing van de High Court van 3 oktober 2006 voortvloeiende voorlopige maatregel van kracht was waarbij Krka werd verboden om met haar perindopril, bestaande uit de door het 947-octrooi beschermde alfa-kristallijne vorm van erbumine, tot de markt van het Verenigd Koninkrijk toe te treden, dient eraan te worden herinnerd dat een dergelijke voorlopige maatregel geenszins vooruitloopt op de gegrondheid van een door de octrooihouder ingestelde vordering wegens inbreuk [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 53]. De concurrentiedruk als gevolg van de mogelijke toetreding van Krka tot die markt is na de uitvaardiging van die maatregel dus niet verdwenen en deze omstandigheid kan dus niet afdoen aan de gevolgtrekking in het vorige punt van het onderhavige arrest met betrekking tot de markt van het Verenigd Koninkrijk.

473    Gelet op het voorgaande moet het eerste onderdeel van het negende middel van het beroep in eerste aanleg worden afgewezen en moet worden vastgesteld dat Servier er niet in is geslaagd de kwalificatie als mededingingsbeperking naar strekking te ontkrachten die in het litigieuze besluit werd gegeven aan de praktijk van Servier en Krka om de perindoprilmarkt door middel van de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka te verdelen.

474    Bovendien moet worden vastgesteld dat, zoals in punt 424 van het onderhavige arrest is vermeld, het eerste onderdeel van het vierde middel in eerste aanleg, dat in essentie erop is gebaseerd dat schikkings- en licentieovereenkomsten in het algemeen intrinsiek legitiem zijn, specifiek betrekking heeft op de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka, zodat dit onderdeel samenvalt met het juridische betoog dat Servier in het kader van haar negende middel in eerste aanleg heeft aangevoerd. Derhalve volgt uit de in de punten 423 tot en met 473 van het onderhavige arrest uiteengezette overwegingen dat het eerste onderdeel van het vierde middel in eerste aanleg, voor zover het betrekking heeft op de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka, eveneens moet worden afgewezen.

B.      Tiende middel van het beroep in eerste aanleg

1.      Argumenten van partijen

475    Met haar tiende middel van het beroep in eerste aanleg verwijt Servier de Commissie om te beginnen dat zij in overweging 1817 van het litigieuze besluit heeft vastgesteld dat Servier een machtspositie innam op de markt zoals die in dat besluit was omschreven en tegen welke omschrijving Servier zich in het kader van andere middelen keerde. Zij beroept zich ook op een motiveringsgebrek, want volgens haar kan niet worden nagegaan of de Commissie in het litigieuze besluit een contrafeitelijke analyse heeft verricht. Servier verwijt de Commissie vervolgens dat zij bij haar analyse van het contrafeitelijke scenario het recht onjuist heeft toegepast. Om te beginnen had de Commissie de mededinging moeten onderzoeken zoals die zonder de Krka-overeenkomsten waarschijnlijk zou hebben plaatsgevonden, waarbij het feitelijke kader waarbinnen die overeenkomsten gevolgen zouden hebben, in aanmerking had moeten worden genomen. Servier betoogt in dit verband dat het feit dat Krka haar vorderingen in de procedures betreffende de geldigheid van het 947-octrooi heeft ingetrokken, geen merkbare gevolgen heeft gehad voor de uitkomst van die procedures.

476    Zonder de Krka-overeenkomsten zou Krka waarschijnlijk niet tot de markten in Frankrijk, Nederland en het Verenigd Koninkrijk zijn toegetreden. Volgens Servier stonden in het Verenigd Koninkrijk rechterlijke maatregelen aan een dergelijke toetreding in de weg. In Frankrijk en Nederland had Krka haar plannen voor de lancering van haar perindopril opgegeven. Door de Krka-overeenkomsten zou Krka echter niet als potentiële concurrent van Servier zijn uitgeschakeld in het eventuele geval dat het 947-octrooi ongeldig zou worden verklaard of er een niet-inbreukmakende versie van perindopril zou worden ontwikkeld. Wat de overdracht- en licentieovereenkomst met Krka betreft, is Servier van mening dat deze geen gevolgen heeft gehad voor de mededinging, aangezien de technologie van Krka het niet mogelijk maakte het 947-octrooi te omzeilen. Servier benadrukt dat na de herroeping van het 947-octrooi bij de beslissing van het EOB van 6 mei 2009, meerdere fabrikanten van generieke geneesmiddelen tot de markt van perindopril zijn toegetreden, hetgeen aantoont dat die overeenkomst met betrekking tot dat octrooi geen afzonderlijke mededingingsverstorende gevolgen heeft gehad.

477    Servier bekritiseert ook overweging 1831 van het litigieuze besluit, betreffende hetgeen Servier en Krka bij de onderhandelingen over en de sluiting van de Krka-overeenkomsten hadden kunnen afspreken om te voorkomen dat die overeenkomsten tot een verdeling van de markt zouden leiden. Zij betoogt dat de Commissie niet heeft aangetoond dat de partijen onder minder beperkende voorwaarden tot een schikking hadden kunnen komen.

478    Ten slotte betoogt Servier dat de Commissie bij de analyse van de gevolgen van de Krka-overeenkomsten geen rekening heeft gehouden met de mededingingsbevorderende gevolgen van de licentieovereenkomst met Krka.

479    De Commissie betwist dit betoog.

2.      Beoordeling door het Hof

480    Om te beginnen moet worden opgemerkt dat het betoog van Servier in het kader van haar tiende middel in eerste aanleg samenvalt met het betoog dat in het kader van het tweede onderdeel van haar vierde middel is aangevoerd en erop betrekking heeft dat de beoordelingen van de Commissie over de gevolgen van de Krka-overeenkomsten onjuist zijn. Aangaande het argument waarmee Servier betwist dat zij een machtspositie inneemt op een vermeende autonome perindoprilmarkt, naar welke machtspositie de Commissie in overweging 1817 van het litigieuze besluit heeft verwezen, moet worden vastgesteld dat deze verwijzing zoals die in het kader van een beschrijving van de concurrentiepositie van Servier werd gegeven, niet beslissend is voor de daaropvolgende analyse in de overwegingen 1820 en volgende van dat besluit inzake de gevolgen van de Krka-overeenkomsten voor de potentiële mededinging van Krka ten opzichte van Servier.

481    Met betrekking tot het vermeende motiveringsgebrek dat eruit zou voortvloeien dat niet kon worden nagegaan of de Commissie in het litigieuze besluit een contrafeitelijke analyse heeft verricht, volstaat het op te merken dat de Commissie in overweging 1814 van dat besluit heeft uiteengezet dat rekening moest worden gehouden met „de mededinging die zonder de overeenkomst zou hebben bestaan”, te weten in het bijzonder „het concurrerend gedrag dat Krka zonder de overeenkomst had kunnen aannemen”. Het litigieuze besluit is in dit opzicht dus niet ontoereikend gemotiveerd.

482    Uit de in de punten 339 tot en met 358 van het onderhavige arrest uiteengezette juridische gegevens volgt dat de andere argumenten betreffende het contrafeitelijke scenario die Servier in het kader van het onderhavige middel heeft aangevoerd, zijn gebaseerd op een onjuiste uitlegging van de op de Commissie rustende verplichting om het bewijs te leveren van de mededingingsbeperkende gevolgen van overeenkomsten die, zoals de Krka-overeenkomsten, beogen een verdeling van de markten tot stand te brengen door de markttoetreding van een generiek geneesmiddel te vertragen.

483    Overeenkomstig het oordeel in punt 354 van het onderhavige arrest moest de Commissie immers bewijzen dat het gekozen contrafeitelijke scenario realistisch en geloofwaardig was. Zoals in essentie uit punt 355 van het onderhavige arrest volgt, had de betrokken beperking van de mededinging in casu betrekking op het uitschakelen van de bron van de potentiële mededinging van Krka ten opzichte van Servier, zodat de analyse van het contrafeitelijke scenario in wezen overeenkwam met de analyse van de vraag of er sprake was van deze potentiële mededinging die door de Krka-overeenkomsten was uitgeschakeld. Om te bepalen of de Krka-overeenkomsten, die Krka verboden om tot de markten in Frankrijk, Nederland en het Verenigd Koninkrijk toe te treden, een bewezen effect op de potentiële mededinging hebben gehad, moest de Commissie dus nagaan of Krka zonder deze overeenkomsten over een reële en concrete mogelijkheid zou hebben beschikt om binnen een termijn die haar in staat zou hebben gesteld concurrentiedruk op Servier uit te oefenen, tot die markten toe te treden, zodat de dreiging van een dergelijke toetreding als realistisch en geloofwaardig kon worden beschouwd [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punten 117‑120].

484    Anders dan Servier stelt, hoefde de Commissie dus niet aan te tonen dat Krka zonder de schikkingsovereenkomst met Krka in de gerechtelijke procedures tegen het 947-octrooi sneller of vollediger in het gelijk zou zijn gesteld.

485    Door in de overwegingen 1826, 1829 en 1835 tot en met 1846 van het litigieuze besluit rekening te houden met de economische en juridische context van de Krka-overeenkomsten, kon de Commissie zich op goede gronden op het standpunt stellen dat Krka een van de meest onmiddellijke bedreigingen voor Servier vormde, omdat zij over reële en concrete mogelijkheden beschikte om tot de markten in Frankrijk, Nederland en het Verenigd Koninkrijk toe te treden. Het feit dat niet met zekerheid kan worden bepaald of Krka daadwerkelijk tot die markten zou zijn toegetreden, is niet van invloed op de omstandigheid dat zij, hoewel zij tot die markten wilde toetreden en over de middelen beschikte om dat te doen, na onderlinge afstemming met Servier en onder voor beide ondernemingen wederzijds gunstige voorwaarden van een dergelijke mogelijkheid heeft afgezien.

486    Zonder de Krka-overeenkomsten zou deze mogelijkheid voor Krka om met haar perindopril, bestaande uit de door het 947-octrooi beschermde alfa-kristallijne vorm van erbumine, tot de markt toe te treden, niet zijn uitgeschakeld. Bijgevolg heeft de Commissie aangetoond dat de uitschakeling van deze potentiële mededingingsbron door de uitvoering van die overeenkomsten, tot een merkbare beperking van de mededinging heeft geleid. Een dergelijke uitschakeling van de potentiële mededinging was dus noch een hypothetisch noch een potentieel gevolg, maar een reëel gevolg dat de kwalificatie als mededingingsbeperking naar gevolg in overweging 1850 van het litigieuze besluit kon rechtvaardigen.

487    Met betrekking tot het argument van Servier waarmee kritiek wordt geuit op overweging 1831 van het litigieuze besluit, betreffende hetgeen Servier en Krka bij de onderhandelingen over en de sluiting van de Krka-overeenkomsten hadden kunnen afspreken om te voorkomen dat die overeenkomsten tot een verdeling van de markt zouden leiden, volstaat de vaststelling dat de Commissie zich in die overweging terecht heeft beperkt tot de opmerking dat er voor Servier en Krka geen enkele belemmering was om andere overeenkomsten te sluiten die niet tot de in de punten 442 tot en met 473 van het onderhavige arrest vastgestelde marktverdeling zouden leiden. Dit argument van Servier berust dus op de onjuiste premisse dat de Krka-overeenkomsten geen marktverdeling vormden en moet dus worden afgewezen.

488    Hieruit volgt dat uit het onderzoek van het tiende middel van het beroep in eerste aanleg van Servier niet is gebleken van een fout die afbreuk kan doen aan de vaststelling van de Commissie in overweging 1850 van het litigieuze besluit dat de Krka-overeenkomsten tot gevolg hadden dat de potentiële mededinging die Krka ten opzichte van Servier uitoefende, merkbaar werd beperkt.

489    Wat Serviers beroep op de vermeende mededingingsbevorderende gevolgen van de licentieovereenkomst met Krka betreft, volstaat het eraan te herinneren dat deze overeenkomst, zoals met name blijkt uit de punten 175, 289, 452 en 454 van het onderhavige arrest, betrekking heeft op markten die wegens een door de Commissie vastgestelde mededingingsbeperking naar gevolg niet binnen de geografische werkingssfeer van de inbreuk op artikel 101 VWEU vallen. Eventuele mededingingsbevorderende gevolgen van deze overeenkomst op andere markten dan die waarop deze inbreuk betrekking heeft, kunnen dus geen rechtvaardiging vormen voor mededingingsverstorende gevolgen op de markten waarop die inbreuk is vastgesteld.

490    Bijgevolg moet het tiende middel van het beroep in eerste aanleg van Servier worden afgewezen.

491    Het betoog van Servier in het kader van het tweede onderdeel van het vierde middel in eerste aanleg, met welk betoog zij aanvoerde dat de Commissie op meerdere punten blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de omschrijving van het contrafeitelijke scenario en het ex ante verrichte onderzoek naar de gevolgen van de Krka-overeenkomsten, viel bovendien samen, zoals is vermeld in punt 480 van het onderhavige arrest, met het betoog dat Servier in het kader van haar tiende middel in eerste aanleg heeft aangevoerd. Derhalve volgt uit de in de punten 480 tot en met 490 van het onderhavige arrest uiteengezette redenen dat dit tweede onderdeel van het vierde middel in eerste aanleg, voor zover het betrekking heeft op de kwalificatie van de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka als mededingingsbeperking naar gevolg, eveneens moet worden afgewezen.

492    Uit een en ander volgt dat hoewel het Hof bij het onderhavige arrest bepaalde middelen in eerste aanleg in de zin van artikel 61 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft afgedaan, de zaak niet in haar geheel in staat van wijzen is, zodat zaak T‑691/14 moet worden terugverwezen naar het Gerecht voor onderzoek van de middelen van Servier die nog niet zijn afgedaan.

493    Met betrekking tot de in artikel 4 van het litigieuze besluit bedoelde inbreuk op artikel 101 VWEU heeft het Hof overeenkomstig de vorderingen van de Commissie uitspraak gedaan over verschillende middelen in eerste aanleg, namelijk het vierde middel, maar enkel voor zover het specifiek betrekking heeft op de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka, het eerste onderdeel van het negende middel en het tiende middel. Aangezien het Hof deze middelen definitief heeft afgewezen, hoeft het Gerecht ze niet meer te onderzoeken.

494    Met het tweede onderdeel van haar negende middel in eerste aanleg betoogt Servier evenwel dat de Commissie verschillende beoordelingsfouten heeft gemaakt door de overdracht- en licentieovereenkomst met Krka aan te merken als een mededingingsbeperking naar strekking. Het Gerecht dient dit middel na terugverwijzing te onderzoeken.

495    Wat de door de Commissie in artikel 6 van het litigieuze besluit ten aanzien van Servier vastgestelde inbreuk op artikel 102 VWEU betreft, staat het aan het Gerecht om – rekening houdend met de in de punten 380 tot en met 390 van het onderhavige arrest uiteengezette redenen waarmee het Hof het achtste middel van de hogere voorziening betreffende de afbakening van de perindoprilmarkt, en bijgevolg ook het elfde middel, heeft aanvaard – uitspraak te doen over het veertiende tot en met het zeventiende middel in eerste aanleg betreffende die inbreuk en over de subsidiair aangevoerde middelen, voor zover zij betrekking hebben op de berekening van de wegens diezelfde inbreuk opgelegde geldboete.

496    Gelet op een en ander moet de zaak worden terugverwezen naar het Gerecht voor een uitspraak over het tweede onderdeel van het negende middel van het beroep in eerste aanleg, betreffende de kwalificatie van de overdracht- en licentieovereenkomst met Krka als mededingingsbeperking naar strekking in de zin van artikel 101 VWEU, over het veertiende tot en met het zeventiende middel betreffende de inbreuk op artikel 102 VWEU, en over de subsidiaire middelen, voor zover zij betrekking hebben op de berekening van de wegens die inbreuk opgelegde geldboete.

 Kosten

497    Daar de zaak naar het Gerecht wordt terugverwezen, dient de beslissing omtrent de kosten van de onderhavige hogere voorziening te worden aangehouden.

Het Hof (Eerste kamer) verklaart:

1)      De punten 1 tot en met 3 van het dictum van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 12 december 2018, Servier e.a./Commissie (T‑691/14, EU:T:2018:922), worden vernietigd.

2)      De zaak wordt terugverwezen naar het Gerecht van de Europese Unie voor een uitspraak over het tweede onderdeel van het negende middel van het beroep in eerste aanleg, betreffende de kwalificatie van de op 5 januari 2007 tussen Les Laboratoires Servier SAS en KRKA, tovarna zdravil, d.d., gesloten overdracht- en licentieovereenkomst als mededingingsbeperking naar strekking in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU, over het veertiende tot en met het zeventiende middel in eerste aanleg betreffende de inbreuk op artikel 102 VWEU zoals bedoeld in artikel 6 van besluit C(2014) 4955 final van de Commissie van 9 juli 2014 inzake een procedure op grond van de artikelen 101 en 102 [VWEU] [zaak AT.39612 – Perindopril (Servier)], en over de subsidiair aangevoerde middelen in eerste aanleg, voor zover zij betrekking hebben op de berekening van de wegens die inbreuk opgelegde geldboete.

3)      De beslissing omtrent de kosten wordt aangehouden.

ondertekeningen

---

*      Procestaal: Frans.