a)

Het Gerecht heeft geoordeeld dat „de in het kader van het ESM-verdrag aan de Commissie [...] opgedragen taken geen enkele eigen beslissingsbevoegdheid omvatten en dat de door deze twee instellingen in het kader van dat verdrag verrichte activiteiten enkel het ESM binden” (1), zonder dat het de impact heeft beoordeeld van de juridische stelling die het in punt 48 van de bestreden beschikking klaarblijkelijk heeft aanvaard, te weten dat de Commissie „de effectieve controle van de rol die zij in het besluitvormingsproces bezit op grond van artikel 136, lid 3, VWEU, overeenkomstig de bevoegdheden die haar bij artikel 17 VEU zijn toebedeeld als instelling van de [Unie] die verantwoordelijk is voor het toezicht op de verenigbaarheid met het Unierecht van de [krachtens het ESM-verdrag vastgestelde handelingen] niet [had] overgedragen”.

b)

In het arrest Pringle (2), waarop het Gerecht zich heeft gebaseerd (3), heeft het Hof weliswaar geoordeeld dat de activiteiten van de Commissie en de ECB enkel het ESM binden (4), maar onder meer in punt 164 van dat arrest (5) heeft het Hof opgemerkt dat de „bij het ESM-verdrag aan de Commissie opgedragen taken haar in staat [stellen], zoals artikel 13, leden 3 en 4, daarvan voorziet, toe te zien op de verenigbaarheid met het Unierecht van de door het ESM gesloten memoranda van overeenstemming” en in punt 174 dat „[k]rachtens artikel 13, lid 3, van dit verdrag [...] het memorandum van overeenstemming waarover wordt onderhandeld met de lidstaat die om stabiliteitsbijstand verzoekt, volledig consistent [moet] zijn met het recht van de Unie”.

c)

Het Gerecht heeft geoordeeld dat „[e]en tegen de Unie gerichte schadevordering die louter gebaseerd is op de onrechtmatigheid van een handeling of een gedraging die niet door een instelling van de Unie of een personeelslid daarvan is verricht, [...] niet-ontvankelijk [moet] worden verklaard” (6), zonder evenwel het door rekwiranten in hun schriftelijke opmerkingen geformuleerde betoog te hebben beoordeeld dat de ECB wel als een instelling van de Unie moet zijn opgetreden, aangezien het ESM geen effectieve controle kon uitoefenen van de dwingende bevoegdheid krachtens het Unierecht om het „dreigement” (de zogenaamde „unless-demand”) toe te staan en/of te uiten en/of te bevorderen. Deze dwingende bevoegdheid berust uitsluitend bij de ECB... en effectieve controle daarvan kan niet worden overgedragen krachtens het Unierecht.

d)

In punt 54 van de bestreden beschikking staat te lezen: „[rekwiranten betogen] dat een nalaten van de Commissie bij de ondertekening van het memorandum van overeenstemming aan de oorsprong ligt van de vermeende schade [...]. De vermindering van de omvang van [rekwirantens] deposito’s [...] vond echter plaats vóór het tijdstip waarop het memorandum van overeenstemming werd ondertekend. Die vermindering had immers plaatsgevonden op het moment dat [de maatregelen van 29 maart 2013] in werking [waren] getreden. Bijgevolg hebben [rekwiranten] niet met de nodige zekerheid aangetoond dat de schade die zij stellen te hebben geleden, daadwerkelijk is veroorzaakt door het aan de Commissie verweten nalaten.” Die overweging negeert echter de wijze waarop rekwiranten hun stelling hadden geformuleerd. Zoals blijkt uit punt 41 van de bestreden beschikking, hadden zij immers betoogd dat „de voorwaarden van de op 26 april 2013 aan de [Republiek Cyprus] verstrekte [FBF] en de manier waarop zij zijn opgelegd door de Commissie en de ECB aan de basis liggen van de schade die [rekwiranten] hebben geleden en die zij op grond van de artikelen 268 [VWEU] en 340 VWEU vergoed wensen te zien”. De term „de manier waarop zij zijn opgelegd” omvatte het feit dat de Commissie niet had gegarandeerd dat de voorwaarden in overeenstemming waren met het Unierecht, alsook het dreigement (de zogenaamde „unless-demand”) van de ECB om geen liquiditeiten (euro’s) meer te verstrekken aan Cyprus. Het ging dus om een reeks van handelingen en gevallen van verzuim, beginnend op 15 maart 2013 en eindigend met de naleving van de voorwaarden op 29 maart 2013.

e)

De inhoud van het memorandum van overeenstemming is bestreden op grond dat daarin werd verwezen naar de eerdere naleving van voorwaarden, die per hypothese dateerden van vóór het moment waarop de omvang van rekwirantens deposito’s is verminderd, hetgeen het Gerecht niet als een integraal onderdeel van het gedrag in aanmerking heeft genomen bij zijn beoordeling.

f)

In de beschikking Portela/Commissie is geoordeeld dat „[i]nzonderheid in gevallen waarin wordt betoogd dat de gestelde schade door een nalaten is veroorzaakt, de zekerheid moet bestaan dat de schade effectief door het gelaakte nalaten is veroorzaakt en niet kon zijn veroorzaakt door andere gedragingen dan die welke de verwerende instelling ten laste worden gelegd” (7). „Zelfs indien” (8) de Commissie had gehandeld in overeenstemming met haar verplichting om te garanderen dat de voorwaarden strookten met het Unierecht, dan zou dit met andere woorden geen verschil gemaakt hebben, „[aangezien] [d]e vermindering van de omvang van [rekwirantens] deposito’s bij BoC [...] plaats[vond] vóór het tijdstip waarop het memorandum van overeenstemming werd ondertekend” (9). Ook op dit punt heeft het Gerecht rekwirantens argumenten onjuist beoordeeld: zie onder meer de punten d) en e) hierboven.

g)

Voorts moet subsidiair worden opgemerkt dat het Gerecht een feitelijke vergissing heeft begaan door te oordelen dat de omvang van de deposito’s in elk van de gevallen reeds was verminderd toen het memorandum van overeenstemming werd ondertekend. In het geval van BoC deed de definitieve vermindering zich pas eind juni 2013 voor, dus na de datum waarop het memorandum van overeenstemming was ondertekend (26 april 2013).