MEDEDELING VAN DE COMMISSIE

Handvatten voor de toepassing van het verwijzingsmechanisme van artikel 22 van de concentratieverordening op bepaalde categorieën zaken

(2021/C 113/01)

1.   Inleiding

5.

De concentratieverordening kent de Commissie de uitsluitende bevoegdheid toe om concentraties met een EU-dimensie — gedefinieerd aan de hand van gecombineerde omzetdrempels — te controleren. Die drempels bakenen de transacties af waarvan het effect op de markt geacht wordt verder te reiken dan de nationale grenzen van een lidstaat en die bijgevolg in beginsel het beste op EU-niveau worden behandeld (5). De concentratieverordening bevat een correctiemechanisme voor de toepassing van deze kwantitatieve bevoegdheidsdrempels, waardoor — in specifieke omstandigheden — individuele zaken kunnen worden verwezen tussen de Commissie en één of meer lidstaten (6). Dit verwijzingssysteem wil ervoor zorgen dat de autoriteit of autoriteiten die in een bepaalde concentratiezaak geschikter is of zijn om het onderzoek te voeren, de zaak toetst of toetsen ondanks dat zij aanvankelijk daartoe niet bevoegd waren.

6.

Artikel 22 van de concentratieverordening biedt één of meer lidstaten de mogelijkheid de Commissie te verzoeken om — voor die lidstaten — een concentratie te onderzoeken die geen EU-dimensie heeft maar die de handel tussen de lidstaten beïnvloedt en in significante mate gevolgen dreigt te hebben voor de mededinging op het grondgebied van de lidstaat of de lidstaten waarvan het verzoek uitgaat. Uit die bewoording, de totstandkomingsgeschiedenis en het doel van artikel 22 van de concentratieverordening, maar ook uit de handhavingspraktijk van de Commissie blijkt duidelijk dat artikel 22 van toepassing is op alle concentraties (7) — niet alleen op concentraties die aan de desbetreffende bevoegdheidscriteria van de verwijzende lidstaten voldoen (8).

7.

Dankzij het mechanisme van artikel 22 van de concentratieverordening kon de Commissie een aanzienlijk aantal transacties onderzoeken in uiteenlopende economische sectoren, zoals de industrie, de maakindustrie, de farmasector en de digitale sector. Daarbij waren ook zaken waarin uiteindelijk een diepgaand onderzoek werd ingesteld en/of die pas goedkeuring kregen na aanpassingen door middel van door de partijen aangeboden corrigerende maatregelen (“remedies”) (9).

8.

Naarmate nationale stelsels voor concentratiecontrole in bijna alle lidstaten werden uitgerold, heeft de Commissie bij de uitoefening van de haar door de concentratieverordening verleende beoordelingsbevoegdheid (10) een praktijk ontwikkeld om verzoeken om verwijzing op grond van artikel 22 van lidstaten die oorspronkelijk geen bevoegdheid hadden voor de betrokken transactie, te ontmoedigen. Deze praktijk was met name gebaseerd op de ervaring dat dergelijke transacties doorgaans niet dreigden in significante mate gevolgen te hebben voor de interne markt.

9.

De afgelopen jaren hebben marktontwikkelingen echter geleid tot een geleidelijke toename van concentraties waarbij ondernemingen betrokken zijn die een speler zijn, of daartoe kunnen uitgroeien, met een significante rol voor de mededinging op de betrokken markt(en), ondanks het feit dat zij op het tijdstip van de concentratie weinig of geen omzet behalen. Deze ontwikkelingen blijken met name significant in de digitale economie, waar regelmatig diensten van start gaan met als doel een significante gebruikersbasis en/of commercieel waardevolle data inventories uit te bouwen, om nadien die activiteit proberen te gelde te maken. Ook in andere sectoren zoals de farmasector waar innovatie een belangrijke concurrentieparameter is, zijn er transacties geweest waarbij innovatieve ondernemingen betrokken waren die onderzoeks- en ontwikkelingsprojecten uitvoeren en die een sterk concurrentiepotentieel hebben, ook al hebben die ondernemingen de resultaten van hun innovatieactiviteiten nog niet volledig rond, laat staan dat zij die commercieel kunnen exploiteren. Vergelijkbare overwegingen spelen bij ondernemingen met toegang tot of een impact op uit mededingingsoogpunt waardevolle activa, zoals grondstoffen, intellectuele-eigendomsrechten, data of infrastructuur.

10.

Tegen deze achtergrond is de Commissie in haar “Evaluation of procedural and jurisdictional aspects of the EU Merger control” (11) nagegaan hoe doeltreffend de op omzet gebaseerde bevoegdheidsdrempels van de EU-concentratieverordening zijn. Haar conclusie was dat deze drempels, aangevuld met de verwijzingsmechanismen uit de concentratieverordening, er doorgaans goed in geslaagd zijn om transacties met significante gevolgen voor de mededinging op de interne markt van de EU in beeld te krijgen, maar dat een aantal grensoverschrijdende transacties die potentieel ook die gevolgen kunnen hebben, ontsnapten aan toetsing door zowel de Commissie als de lidstaten. Daarbij gaat het met name om transacties in de digitale sector en de farmasector.

11.

De Commissie is van oordeel dat een nieuwe beoordeling van de toepassing van artikel 22 van de concentratieverordening kan helpen een antwoord te bieden voor dit vraagstuk. In het licht van de bovenstaande overwegingen is de Commissie voornemens om, in bepaalde omstandigheden, verwijzing aan te moedigen en te accepteren in zaken waarin de verwijzende lidstaat geen initiële bevoegdheid over de zaak heeft (maar waarin de criteria van artikel 22 wel zijn vervuld). Dankzij deze verandering in aanpak zullen de lidstaten en de Commissie kunnen borgen dat verdere transacties die toetsing aan de concentratieverordening verdienen, door de Commissie worden onderzocht (12), zonder dat een aanmeldingsverplichting wordt opgelegd voor transacties die deze toetsing niet vereisen. Deze verandering in de huidige praktijk vergt geen wijziging van de desbetreffende bepalingen van de concentratieverordening.

12.

Deze handvatten geven aanwijzingen over de categorieën zaken die in aanmerking kunnen komen voor een verwijzing in situaties waarin de transacties op grond van de wetgeving van de verwijzende lidstaat of lidstaten niet hoefden te worden aangemeld, en dus over de criteria die de Commissie kan laten meewegen in dergelijke situaties waarin zij dit soort verwijzing aanmoedigt of daarmee instemt. Ook worden aanwijzingen gegeven over bepaalde procedurele aspecten. Deze handvatten moeten dus de transparantie, voorspelbaarheid en rechtszekerheid vergroten ten aanzien van een ruimere toepassing van artikel 22 van de concentratieverordening.

2.   Leidbeginselen voor de verwijzing van zaken die op grond van de wetgeving van de verwijzende lidstaat (lidstaten) niet hoeven te worden aangemeld

2.1.   Wettelijke vereisten

13.

Wil een verwijzing door één of meer lidstaten naar de Commissie op grond van artikel 22 van de concentratieverordening kunnen plaatsvinden, dan dient aan twee wettelijke vereisten te zijn voldaan. De concentratie moet: (i) de handel tussen de lidstaten beïnvloeden, en (ii) in significante mate gevolgen dreigen te hebben voor de mededinging op het grondgebied van de lidstaat of lidstaten waarvan het verzoek uitgaat.

14.

Wat het eerste criterium betreft, verklaart de mededeling verwijzing zaken dat een concentratie aan dit vereiste voldoet indien zij enige merkbare invloed op de handelsstromen tussen lidstaten kan hebben (13). Het begrip “handel” bestrijkt alle grensoverschrijdende activiteiten en omvat zaken waarin de transactie van invloed is op de mededingingsstructuur van de markt. De Commissie zal met name nagaan of de transactie al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, invloed kan uitoefenen op de handelsstromen tussen lidstaten. Specifieke factoren die daarbij relevant kunnen zijn, kunnen onder meer zijn de locatie van (potentiële) klanten, de beschikbaarheid en het aanbod van de betrokken producten of diensten, het verzamelen van data in verschillende lidstaten, of de ontwikkeling en uitvoering van O&O-projecten waarvan de resultaten, met inbegrip van intellectuele-eigendomsrechten, bij succes in meer dan één lidstaten kunnen worden gecommercialiseerd.

15.

Wat het tweede criterium betreft, verklaart de mededeling verwijzing zaken dat een verwijzende lidstaat of verwijzende lidstaten dient of dienen aan te tonen dat, op basis van een voorlopige beoordeling, er een reëel gevaar bestaat dat de operatie een significant ongunstige invloed op de mededinging kan hebben — en dus nader onderzoek verdient. Een dergelijke voorlopige beoordeling kan worden gebaseerd op wat op het eerste gezicht bewijzen voor een mogelijk significant ongunstige invloed op de mededinging kunnen zijn, maar laat de uitkomst van een volledig onderzoek onverlet (14). De richtsnoeren horizontale fusies (15) en richtsnoeren niet-horizontale fusies (16) van de Commissie bevatten aanwijzingen over de vraag hoe de Commissie concentraties beoordeelt, respectievelijk, wanneer de betrokken ondernemingen daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn op dezelfde relevante markt en wanneer de betrokken ondernemingen op verschillende relevante markten actief zijn. Voor de beoordeling van zaken die onder deze handvatten vallen, kunnen relevante overwegingen om te beslissen of de transactie in significante mate gevolgen dreigt te hebben voor de mededinging, onder meer zijn: het in het leven roepen of versterken van een machtspositie van een van de betrokken ondernemingen; de uitschakeling van een belangrijke concurrentiefactor, zoals de uitschakeling van een recente of toekomstige nieuwkomer of de fusie van twee belangrijke innovatoren; het verminderen van de mogelijkheid en/of prikkel voor concurrenten om te concurreren, door onder meer hun markttoetreding of expansie te bemoeilijken of door hun toegang tot voorzieningsbronnen of afzetmarkten te belemmeren, of de mogelijkheid en prikkel om een sterke marktpositie op een markt als hefboom te gebruiken op een andere markt, door middel van koppelverkoop of bundeling of andere afschermingspraktijken.

16.

Bij het toetsen van deze beide criteria zal de Commissie met name rekening houden met het feit dat bij concentratiecontrole de beoordeling prospectief is.

17.

De toepassing van deze beide criteria garandeert dat de transactie een voldoende band heeft met de EU en de verwijzende lidstaat of lidstaten.

2.2.   Andere mogelijk in aanmerking te nemen factoren

18.

Zoals aangegeven in de mededeling verwijzing zaken, dienen de Commissie en de lidstaten bij het onderzoeken van de vraag of zij hun beoordelingsbevoegdheid uitoefenen om een zaak te verwijzen of op een verwijzingsverzoek in te gaan, vooral voor ogen te houden dat een daadwerkelijke bescherming van de mededinging op alle door de transactie getroffen markten moet worden gegarandeerd (17).

19.

Afgezien van de in de mededeling verwijzing zaken (18) uiteengezette beginselen zullen de categorieën zaken die in de regel in aanmerking komen voor een verwijzing op grond van artikel 22 van de concentratieverordening ingeval de concentratie in de verwijzende lidstaat of lidstaten dient te worden aangemeld, bestaan uit transacties waarin de omzet van ten minste één van de betrokken ondernemingen geen afspiegeling is van haar daadwerkelijke of toekomstige concurrentiepotentieel. Dit zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn wanneer de onderneming: 1) een startup of een recente nieuwkomer met aanzienlijk concurrentiepotentieel is die nog een businessmodel moet ontwikkelen of uitrollen dat aanzienlijke inkomsten genereert (of nog in de initiële fase van de uitrol van dit soort businessmodel zit); 2) een belangrijke innovator is of potentieel belangrijk onderzoek verricht; 3) een daadwerkelijk of potentieel belangrijke concurrentiefactor is (19); 4) toegang heeft tot uit mededingingsoogpunt significante activa (zoals bv. grondstoffen, infrastructuur, data of intellectuele-eigendomsrechten), en/of 5) producten of diensten aanbiedt die cruciale input of onderdelen zijn voor andere bedrijfstakken. Bij haar beoordeling kan de Commissie ook laten meewegen of de waarde van de vergoeding die de verkoper ontvangt, bijzonder hoog is ten opzichte van de actuele omzet van de doelonderneming.

20.

De bovenstaande lijst is louter ter illustratie. Zij is niet beperkt tot specifieke economische sectoren en kan geenszins als omvattend gelden.

21.

Hoewel voor de verwijzing de termijnen van artikel 22 gelden, sluit het feit dat een transactie al is “geclosed”, niet uit dat een lidstaat om verwijzing verzoekt (20). De tijd die sinds de closing is verlopen, is echter een factor die de Commissie kan laten meewegen wanneer zij beziet of zij haar beoordelingsbevoegdheid uitoefent om een verwijzingsverzoek te accepteren of af te wijzen. Alhoewel zaken op individuele basis worden beoordeeld, zou de Commissie een verwijzing doorgaans niet passend achten indien meer dan zes maanden zijn verstreken sinds de concentratie tot stand is gebracht. Indien het nieuws over de totstandbrenging van de concentratie nog niet algemeen bekend was, zou deze periode van zes maanden beginnen te lopen vanaf het moment waarop materiële feiten over de concentratie in de EU publiek bekend zijn geraakt. In uitzonderlijke omstandigheden zou een latere verwijzing echter ook passend kunnen zijn, op grond van bijvoorbeeld de omvang van de potentiële mededingingsbezwaren en van het potentieel schadelijke effect voor consumenten.

22.

Ten slotte kan de omstandigheid dat een transactie al is aangemeld in één of meerdere lidstaten die niet om verwijzing hebben verzocht of die zich niet bij dit soort verwijzingsverzoek aansluiten, een factor zijn om niet met de verwijzing in te stemmen. De Commissie zal haar besluit evenwel baseren op alle relevante omstandigheden, waaronder — zoals gezegd in het vorige punt — de omvang van de potentiële schade, en ook op de geografische omvang van de relevante markten.

3.   Procedurele aspecten

23.

De Commissie zal nauw met de bevoegde autoriteiten van de lidstaten samenwerken om te bepalen welke concentraties mogelijk in aanmerking komen voor een verwijzing op grond van artikel 22 van de concentratieverordening maar op grond van de betrokken nationale wetgeving niet aan de bevoegdheidscriteria voldoen. Daartoe kan zij informatie uitwisselen met nationale mededingingsautoriteiten (21). Bij die uitwisseling wordt vertrouwelijke informatie beschermd overeenkomstig de toepasselijke wetgeving (22).

24.

Partijen bij een concentratie kunnen ook vrijwillig informatie verschaffen over hun voorgenomen transacties. In voorkomend geval kan de Commissie hun in dergelijke gevallen een eerste aanwijzing geven dat zij niet denkt dat hun concentratie in aanmerking komt voor een verwijzing op grond van artikel 22 van de concentratieverordening. Voorwaarde is dan wel dat voldoende informatie beschikbaar is gesteld om een dergelijke voorlopige beoordeling te kunnen maken.

25.

Derden kunnen contact opnemen met de Commissie of de bevoegde autoriteiten van de lidstaten en hen in kennis stellen van een concentratie die, naar hun oordeel, in aanmerking kan komen voor een verwijzing op grond van artikel 22 van de concentratieverordening. Om de Commissie en de bevoegde autoriteiten van de lidstaten in staat te stellen een beoordeling te maken van de vraag of de transactie al dan niet in aanmerking komt voor verwijzing, moet bij dat contact voldoende informatie worden verstrekt om een voorlopige beoordeling te kunnen maken van de vraag of aan de criteria voor verwijzing is voldaan, voor zover die informatie voor de derde beschikbaar is. Artikel 22 van de concentratieverordening legt de bevoegde autoriteiten van de lidstaten of de Commissie geen verplichting op om te handelen na een contact van een derde.

26.

Wanneer de Commissie kennis krijgt van een concentratie die volgens haar aan de betrokken criteria voor verwijzing voldoet, kan zij de potentieel daardoor geraakte lidstaat of lidstaten daarvan in kennis stellen en die lidstaat of lidstaten uitnodigen een verwijzingsverzoek in te dienen (23). Het staat aan de bevoegde autoriteiten van een lidstaat om te beslissen of zij het verzoek willen indienen.

27.

Indien een verwijzingsverzoek wordt onderzocht, stelt de Commissie de partijen bij de transactie daarvan zo spoedig mogelijk in kennis (24). Hoewel het feit dat de betrokken ondernemingen van dat onderzoek in kennis worden gesteld, hen nog niet verplicht om met betrekking tot de totstandbrenging van de transactie enige maatregel te nemen of daarvan af te zien (25), kunnen zij toch beslissen om maatregelen te nemen die zij passend achten, zoals het uitstellen van de totstandbrenging van de transactie totdat is beslist of er al dan niet een verwijzingsverzoek komt.

28.

Indien geen aanmelding vereist is, moet een verwijzingsverzoek worden ingediend uiterlijk binnen 15 werkdagen na de datum waarop de concentratie anders aan de betrokken lidstaat kenbaar was gemaakt (26). Het begrip “kenbaar gemaakt” moet zodanig worden uitgelegd dat er voldoende informatie is om een voorlopige beoordeling te maken van de vraag of de criteria voor de beoordeling van de verwijzing vervuld zijn (27).

29.

Nadat een verwijzingsverzoek is ingediend, zal de Commissie de bevoegde autoriteiten van de lidstaten en de betrokken ondernemingen onverwijld daarvan in kennis stellen. Andere lidstaten kunnen zich bij het oorspronkelijke verzoek aansluiten binnen een termijn van 15 werkdagen nadat zij door de Commissie van het oorspronkelijke verzoek in kennis zijn gesteld (28). De Commissie moedigt de lidstaten aan om elkaar en de Commissie zo spoedig mogelijk in kennis te stellen van het feit of zij al dan niet voornemens zijn zich aan te sluiten bij het verwijzingsverzoek (29).

30.

Uiterlijk tien werkdagen na het verstrijken van de termijn van 15 werkdagen waarin lidstaten zich bij het verwijzingsverzoek kunnen aansluiten, kan de Commissie besluiten de concentratie te onderzoeken, indien zij van oordeel is dat deze de handel tussen de lidstaten beïnvloedt en in significante mate gevolgen dreigt te hebben voor de mededinging op het grondgebied van de lidstaat of de lidstaten die het verzoek doet of doen. Indien de Commissie binnen die termijn geen besluit neemt, wordt zij geacht een besluit te hebben vastgesteld om de concentratie overeenkomstig het verzoek te onderzoeken (30).

31.

De opschortingsverplichting van artikel 7 van de concentratieverordening is van toepassing voor zover de concentratie niet tot stand is gebracht op de datum waarop de Commissie de betrokken ondernemingen in kennis stelt van het feit dat een verwijzingsverzoek is ingediend (31). De opschortingsverplichting vervalt indien de Commissie nadien besluit de concentratie niet te onderzoeken.

---

(1)  PB L 24 van 29.1.2004, blz. 1.

(2)  Mededeling van de Commissie betreffende de verwijzing van concentratiezaken (PB C 56 van 5.3.2005, blz. 2). Deze handvatten moeten dus worden gelezen in samenhang met de mededeling verwijzing zaken. Verdere aanwijzingen zijn te vinden in de Principles on the application, by National Competition Authorities within the ECA, of Articles 4(5) and 22 of the EC Merger Regulation van de European Competition Authorities van 2005 (“ECA Principles”).

(3)  Cf. punt 7 van de mededeling verwijzing zaken.

(4)  Overeenkomstig artikel 6, lid 3, van Protocol nr. 24 bij de EER-Overeenkomst kunnen één of meer EVA-staten zich bij een op grond van artikel 22 van de concentratieverordening gedaan verwijzingsverzoek van een lidstaat aansluiten wanneer de concentratie de handel tussen één of meer lidstaten en één of meer EVA-staten beïnvloedt en in significante mate gevolgen dreigt te hebben voor de mededinging op het grondgebied van de EVA-staat of EVA-staten die zich bij het verzoek aansluit respectievelijk aansluiten.

(5)  Cf. artikel 1 van de concentratieverordening. Concentraties met een EU-dimensie — waarbij dus die omzetdrempels worden overschreden — vallen onder de uitsluitende bevoegdheid van de Commissie. Concentraties die onder die drempels blijven, kunnen onder de bevoegdheid van de lidstaten vallen, overeenkomstig de bevoegdheidsregels van hun respectieve nationale stelsels.

(6)  Cf. artikel 4, leden 4 en 5, artikel 9 en artikel 22 van de concentratieverordening.

(7)  In de zin van artikel 3 van de concentratieverordening.

(8)  Artikel 22 van de Commissie is ook van toepassing wanneer de verwijzende lidstaat geen specifiek nationaal stelsel voor concentratiecontrole heeft opgezet.

(9)  Op grond van, respectievelijk, artikel 6, lid 1, onder c), en artikel 6, lid 1, onder b), in samenhang met artikel 6, lid 2, en artikel 8, lid 2, van de concentratieverordening.

(10)  Cf. artikel 22, lid 3, van de concentratieverordening. Zie ook punt 7 van de mededeling verwijzing zaken.

(11)  Zie werkdocument van de diensten van de Commissie van 26 maart 2021.

(12)  Zoals in de mededeling verwijzing zaken (cf. voetnoot 45) is toegelicht, onderzoekt de Commissie de concentratie op verzoek van en namens de verzoekende lidstaten. Artikel 22 van de concentratieverordening dient derhalve te worden uitgelegd in de zin dat de Commissie de gevolgen van de concentratie op het grondgebied van die lidstaten dient te onderzoeken. De Commissie zal de gevolgen van de concentratie op het grondgebied van lidstaten die zich niet bij het verzoek hebben aangesloten, alleen onderzoeken indien dit onderzoek noodzakelijk is voor de beoordeling van de gevolgen van de concentratie op het grondgebied van de verzoekende lidstaten (bv. wanneer de geografische markt ruimer is dan het grondgebied van de verzoekende lidstaat of lidstaten).

(13)  Mededeling verwijzing zaken, punt 43.

(14)  Cf. punt 44.

(15)  Richtsnoeren van de Commissie voor de beoordeling van horizontale fusies op grond van de Verordening van de Raad inzake de controle op concentraties van ondernemingen (PB C 31 van 5.2.2004, blz. 5) (“richtsnoeren horizontale fusies”).

(16)  Richtsnoeren voor de beoordeling van niet-horizontale fusies op grond van de Verordening van de Raad inzake de controle op concentraties van ondernemingen (PB C 265 van 18.10.2008, blz. 6).

(17)  Mededeling verwijzing zaken, punt 8.

(18)  Cf. punt 45.

(19)  In de zin van de punten 37 en 38 van de richtsnoeren horizontale fusies.

(20)  De concentratieverordening erkent deze mogelijkheid in artikel 22, lid 4.

(21)  Mededeling verwijzing zaken, punten 53 e.v. Zie ook ECA Principles, punten 3, 20 en 23 en 26-29.

(22)  Mededeling verwijzing zaken, punten 57 en 58. Zie ook ECA Principles, punt 34.

(23)  Artikel 22, lid 5, van de concentratieverordening. Zie ook ECA Principles, punt 22.

(24)  Volgens de ECA Principles moeten de nationale mededingingsautoriteiten, wanneer een gezamenlijk verwijzingsverzoek wordt overwogen, de partijen bij de transactie zo spoedig mogelijk daarvan in kennis stellen (cf. punt 25).

(25)  De opschortingsverplichting van artikel 7 van de concentratieverordening is pas van toepassing vanaf de datum waarop de Commissie de betrokken ondernemingen in kennis stelt van het feit dat een verzoek is ingediend, voor zover de concentratie op die datum niet tot stand is gebracht. Zie artikel 22, lid 4, eerste alinea, van de concentratieverordening.

(26)  Zie artikel 22, lid 1, tweede alinea, van de concentratieverordening. Zie ook mededeling verwijzing zaken, punt 50.

(27)  Cf. mededeling verwijzing zaken, punt 43. Zie ook ECA Principles, punt 31.

(28)  Artikel 22, lid 2, van de concentratieverordening. Zie ook mededeling verwijzing zaken, punt 50, en ECA Principles, punt 24.

(29)  ECA Principles, punt 24.

(30)  Artikel 22, lid 3, eerste alinea, van de concentratieverordening.

(31)  Artikel 22, lid 4, eerste alinea, van de concentratieverordening.