31995D0404

DECISIONE DELLA COMMISSIONE del 19 luglio 1995 relativa ad un procedimento pertinente all'applicazione del regolamento (CEE) n. 2407/92 del Consiglio (Swissair/Sabena) (I testi in lingua francese e olandese sono i soli facenti fede) (Testo rilevante ai fini del SEE) (95/404/CE)

LA COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE,

visto il trattato che istituisce la Comunità europea,

visto il regolamento (CEE) n. 2407/92 del Consiglio, del 23 luglio 1992, sul rilascio delle licenze ai vettori aerei (1), in particolare l'articolo 4, paragrafo 5,

vista la domanda del governo belga,

considerando quanto segue:

GLI ANTEFATTI

I

Il 4 maggio 1995 lo Stato belga e la Swissair Swiss Air Transport Company Limited (nel seguito Swissair) hanno concluso un accordo in forza del quale la seconda acquisterà il 49,5 % del capitale azionario del vettore aereo belga Sabena SA (nel seguito Sabena). L'accordo stabilisce in modo particolareggiato i termini e le condizioni di tale acquisto nonché i diritti e gli obblighi delle parti attinenti alla conduzione della Sabena.

In applicazione dell'articolo 4, paragrafo 5 del regolamento (CEE) n. 2407/92, il governo belga ha domandato alla Commissione, con lettera del 12 maggio 1995, registrata presso la Commissione il 18 maggio, di esaminare se nell'ambito dell'accordo summenzionato la Sabena ottemperi alle disposizioni dell'articolo in questione, in particolare per quanto riguarda la titolarità economica e giuridica del vettore, e di prendere una decisione in merito a tale aspetto. La lettera era corredata di una nota tecnica nonché di copie dell'accordo con la Swissair e dei suoi allegati, tra cui progetti del nuovo statuto della Sabena e di un accordo di cooperazione che dovrebbe venir concluso tra i due vettori.

Mediante una lettera supplementare datata 15 giugno 1995, registrata presso la Commissione il 16 giugno, il governo belga ha informato la Commissione che le parti avevano stipulato un addendum datato 12 giugno il quale modifica l'accordo del 4 maggio ed il progetto d'accordo di cooperazione in diversi punti.

La descrizione per sommi capi dell'intera transazione tra lo Stato belga, la Swissair e la Sabena fornita nei paragrafi che seguono si basa sulle informazioni contenute nelle due lettere del 12 maggio e del 15 giugno 1995 e nei loro allegati.

II

La Sabena è una società per azioni (société anonyme) di diritto belga avente sede a Bruxelles, pienamente soggetta alle norme generali di diritto societario vigenti in Belgio. Il nuovo statuto ne dichiara oggetto sociale la fornitura di servizi d'aviazione civile sulle rotte domestiche ed internazionali nonché ogni altra attività sussidiaria al trasporto aereo.

Attualmente le azioni della Sabena sono ripartite nel modo seguente: lo Stato belga ne detiene il 61,6 % circa, direttamente oppure indirettamente tramite la Société fédérale d'Investissement (nel seguito SFI), una holding pubblica; il 37,49 % è detenuto dalla Air France tramite la sua consociata Finacta e il restante 0,9 % è nelle mani di investitori istituzionali belgi oltre che, in misura marginale, dei dipendenti ed ex dipendenti dell'aerolinea.

L'accordo del 4 maggio 1995 tra la Swissair e lo Stato belga prevede tre operazioni di rilievo riguardanti il capitale.

In primo luogo, la SFI acquisterà tutte le azioni della Sabena attualmente detenute dalla Finacta. L'acquisto sarà finanziato mediante un prestito di 4 Mrd di BFR accordato alla SFI dalla Swissair; tale prestito sarà associato all'emissione di 691 666 127 warrants che in determinate condizioni consentiranno alla Swissair ulteriori acquisti di azioni Sabena.

In secondo luogo, il capitale azionario della Sabena verrà aumentato di complessivi 9,5 Mrd di BFR, dei quali 2 Mrd (diversi in 895 323 084 azioni) saranno sottoscritti a cura dello Stato belga da investitori istituzionali belgi, 1,5 Mrd (divisi in 671 492 313 azioni) saranno sottoscritti dalla SFI ed i restanti 6 Mrd (divisi in 2 685 969 251 azioni) saranno sottoscritti dalla Swissair. In seguito a questo aumento di capitale la Swissair deterrà il 49,5 % delle azioni della Sabena con diritto di voto e le altre parti ne deterranno complessivamente il 50,5 % (corrispondente a 2 740 283 257 azioni di cui almeno 1 834 459 013 saranno nelle mani dello Stato belga e della SFI). L'accordo dispone inoltre che gli investitori istituzionali agiscano tramite un unico apposito organismo di diritto belga, controllato sotto il profilo economico e gestionale da cittadini belgi. Lo Stato belga e la SFI stipuleranno con tale organismo un accordo tra azionisti che contenga accordi relativi al voto e diritti reciproci di prelazione per quanto riguarda eventuali cessioni delle azioni Sabena. Questi accordi garantiranno tra l'altro che l'opinione congiunta dello Stato belga e della SFI prevalga sempre su quella degli investitori istituzionali.

In terzo luogo la Swissair pagherà ulteriori 0,5 Mrd di BEF per 223 830 770 certificati speciali di partecipazione emessi dalla Sabena, caratterizzati del fatto di:

- non far parte del capitale sociale della Sabena;

- esser soggetti a registrazione;

- non comportare alcun diritto di voto;

- conferire ai detentori lo stesso dividendo delle azioni ordinarie, che non potrà tuttavia risultare inferiore al 5 % del loro prezzo d'emissione;

- conferire al loro detentore, in caso di liquidazione, il diritto a vedersi rimborsare il loro prezzo d'emissione originario in via prioritaria rispetto a qualsiasi altro versamento relativo al capitale sociale, esclusa tuttavia ogni partecipazione ad un eventuale saldo attivo di liquidazione.

A determinate condizioni e nel rispetto del diritto di prelazione della controparte entrambe le parti hanno diritto a cedere od offrire in vendita la totalità od una parte delle loro azioni Sabena. Qualsiasi operazione di cessione o di offerta deve tuttavia aver luogo secondo modalità tali da garantire che la Sabena ottemperi alle disposizioni del regolamento (CEE) n. 2407/92. Lo statuto della Sabena dispone inoltre che qualsiasi passaggio di proprietà di un pacchetto azionario venga notificato al consiglio d'amministrazione, il quale a sua volta rifiuta la propria approvazione qualora tale ottemperanza risulti pregiudicata.

III

In concomitanza delle transazioni illustrate nel precedente capo II, la Sabena porrà termine al suo rapporto strutturale con la Air Frnace derivante dal « protocollo d'accordo » del 10 aprile 1992 e verrà d'ora in poi condotta e gestita dalle parti dell'accordo del 4 maggio 1995 conformemente alle regole precisate qui di seguito.

Nell'assemblea degli azionisti Sabena i diritti di voto corrispondono alla percentuale del capitale azionario detenuta dalle singole parti. L'assemblea degli azionisti decide con una maggioranza del 75 % dei voti espressi in merito a qualsiasi eventuale modifica dello statuto della società (inclusi cambiamenti della forma giuridica e dell'oggetto sociale), aumento o diminuzione del capitale azionario ovvero liquidazione o fusione della società oppure cessione di attività societarie contro pagamento in azioni. Essa gode inoltre della facoltà di decidere a maggioranza semplice in merito agli aspetti seguenti:

- distribuzione di dividendi;

- approvazione dei conti annuali della società,

- nomina e destituzione dei membri del consiglio d'amministrazione e del collegio dei sindaci;

- qualsiasi altra questione deferitale dal consiglio d'amministrazione a causa di un conflitto d'interessi tra tre o più membri di tale consiglio.

Tanto l'accordo del 4 maggio 1995 quanto il nuovo statuto della Sabena dispongono che in tutte le assemblee degli azionisti i voti complessivamente espressi da soggetti non aventi la cittadinanza di uno Stato membro della Comunità od a questi assimilati ovvero da persone controllate da cittadini dei suddetti paesi verranno sempre e comunque considerati inferiori al 50 % del totale dei voti.

Fatte salve le prerogative dell'assemblea degli azionisti spetta al consiglio d'amministrazione gestire la società e decidere in merito a tutte le questioni d'importanza cruciale riguardanti le politiche e le strategie da perseguire, quali ad esempio l'adozione del programma commerciale e del preventivo annuale di bilancio, gli investimenti riguardanti la flotta dei velivoli e gli effettivi cambiamenti di configurazione della rete. Il consiglio delega gli atti di normale amministrazione ad un direttore esecutivo, senza però che tale delega riduca la pienezza dei poteri gestionali detenuti dal consiglio d'amministrazione cui pertanto compete sempre la responsabilità ultima. Così agendo le parti seguono le norme d'indole generale prescritte dal diritto societario belga.

Il consiglio d'amministrazione è composto da dodici membri, presidente incluso, che prendono tutte le decisioni a maggioranza semplice (purché siano presenti o rappresentanti almeno sei membri). Nessun membro dispone di un voto preponderante. La nomina e la destituzione dei membri da parte dell'assemblea degli azionisti sono soggetti alle seguenti condizioni, stabilite dall'accordo del 4 maggio 1995:

- cinque membri del consiglio vengono nominati conformemente ad una proposta della Swissair;

- sei membri del consiglio vengono nominati conformemente ad una proposta degli azionisti belgi;

- il presidente viene nominato in base ad un proposta comune fatta da entrambi i gruppi d'azionisti. Qualora le parti non riescano ad accordarsi su una proposta comune entro un dato termine prevale la proposta della Swissair. Contrariamente a quanto avviene per i due gruppi precedenti di membri del consiglio, tuttavia, l'assemblea degli azionisti è libera di accettare o respingere qualsiasi proposta relativa a questo punto;

- ogni membro del consiglio, eccettuato il presidente, è destituito a richiesta degli azionisti su proposta dei quali è stato nominato, a meno che contro la sua destituzione si pronunci una maggioranza del 75 % nell'assemblea degli azionisti;

- il presidente può essere revocato in qualsiasi momento con un voto di maggioranza dell'assemblea degli azionisti.

L'accordo dispone inoltre che almeno il presidente e i sei membri nominati su proposta degli azionisti belgi siano cittadini di Stati membri dell'Unione od assimilati a tali cittadini, secondo quanto possa esser richiesto dalle circostanze per salvaguardare lo status di vettore aereo belga che la Sabena ha nell'ambito della vigente legislazione comunitaria e degli accordi bilaterali firmati dal Belgio nel campo del servizio aereo.

Qualora un membro del consiglio d'amministrazione venga destituito o cessi di svolgere le sue funzioni per qualsiasi altro motivo il suo sostituito sarà cooptato in via provvisoria dal consiglio su proposta del competente gruppo d'azionisti sino alla sua elezione definitiva dall'assemblea degli azionisti. Per la cooptazione di un nuovo presidente occorre tuttavia una proposta comune di entrambi i gruppi di azionisti. Nella sua lettera del 12 maggio 1995 il governo belga ha reso noto che in assenza di accordo su tale proposta comune la carica di presidente non può venir attribuità per cooptazione e resterà quindi temporaneamente vacante.

Come si è già accennato la gestione d'ordinaria amministrazione della società verrà affidata ad un direttore esecutivo (DE) il quale, a termini dell'addendum del 12 giugno 1995, verrà nominato e destituito dal consiglio d'amministrazione mediante delibera a maggioranza semplice su proposta comune della maggioranza del gruppo composto dal presidente e dai sei membri del consiglio nominati su proposta degli azionisti belgi nonché della maggioranza del gruppo composto dai cinque membri del consiglio nominati su proposta della Swissair. Secondo l'accordo del 4 maggio 1995 la carica di DE è compatibile con quella di presidente qualora le parti s'accordino in tal senso. Nella sua lettera del 12 maggio 1995 il governo belga afferma che « non intende consentire ciò in circostanze nelle quali tale modo di procedere concentrerebbe nelle mani di una persona nominata dalla Swissair la capacità d'influire sulle scelte di gestione ».

Al consiglio d'amministrazione spetta anche la responsabilità di nominare e destituire il direttore finanziario e gli altri membri della dirigenza. Ogni nomina in questo campo ha luogo su proposta del DE, ovvero, per quanto riguarda il direttore finanziario, della Swissair.

IV

L'accordo del 4 maggio 1995 stabilisce anche alcuni principi fondamentali per la gestione della Sabena, tra cui quello che la società verrà condotta « come un'aerolinea concorrenziale ed orientata al profitto con una spiccata immagine di qualità » e che coopererà strettamente con la Swissair. Per conseguire questo secondo obiettivo i due vettori concluderanno un progetto prefissato d'accordo di cooperazione il quale dispone in primo luogo:

- la realizzazione di processi comuni di programmazione e controllo, basati su modelli sviluppati dalla Swissair, nonché di funzioni comuni di programmazione in settori quali gli investimenti in velivoli e lo sviluppo della rete di collegamenti;

- la costituzione di funzioni di gestione comune di sistemi cui spetterà la responsabilità di progettare, selezionare e commercializzare prodotti di entrambi i vettori oltre che di garantire la redditività globale della rete;

- l'assegnazione in tale contesto della responsabilità di programmazione e di gestione delle rotte per due regioni (l'Europa e l'Africa da e per il Belgio) alla Sabena e per le altre regioni alla Swissair, con l'intesa che l'esecuzione dei rispettivi compiti avrà luogo conformemente alle norme ed alle procedure definite dalla Swissair;

- la fusione delle attività di entrambe le parti nel campo dei programmi di commercializzazione dei sistemi di prenotazione e delle organizzazioni di vendita.

Al tempo stesso tuttavia le pertinenti clausole del progetto d'accordo di cooperazione dispongono esplicitamente che ogni vettore manterrà le proprie responsabilità funzionali nell'ambito di ogni processo comune di programmazione e di controllo e che i risultati delle attività attinenti alle funzioni svolte in comune andranno presentati ai consigli d'amministrazione dei due vettori per ottenerne l'approvazione. In particolare l'accordo dispone che le funzioni comuni di gestione di sistemi non comportino una limitazione della responsabilità dei singoli vettori per i rispettivi risultati finanziari né una delega di autorità decisionale od una spartizione delle rotte tra i vettori. Nella sua lettera del 12 maggio 1995 il governo belga sostiene che il progetto d'accordo sostanzialmente riguarda procedure di cooperazione nel campo della programmazione e della gestione e lascia al consiglio d'amministrazione di ciascun vettore il potere ultimo di decisione in merito ai problemi concreti.

L'accordo di cooperazione si presume concluso per un periodo iniziale di dieci anni e viene automaticamente prorogato per periodi quinquennali a meno che una delle due parti non eserciti la propria facoltà di recesso. Le clausole dell'accordo che riguardano l'applicazione di processi comuni di programmazione e controllo come pure le norme e procedure da impiegare nel programmare e gestire i collegamenti nelle diverse regioni verranno riviste dalle parti con cadenza almeno triennale nell'intento di massimizzare l'efficienza e la concorrenzialità dei due vettori.

V

L'accordo del 4 maggio 1995 prevede inoltre due scenari differenti per futuri cambiamenti dell'assetto azionario della Sabena che travalichino i diritti di vendita di cui alla precedente sezione II.

In primo luogo lo Stato belga può esercitare l'opzione di acquistare tutte le azioni di proprietà della Swissair qualora i suoi interessi d'indole generale siano compromessi in modo sostanziale e risulti impossibile trovare un rimedio a tale situazione entro un termine di sei mesi. Se ciò dovesse verificarsi prima della fine del 1998 le azioni verranno acquistate ad un prezzo identico a quello inizialmente pagato dalla Swissair, maggiorato degli interessi calcolati ad un tasso concordato in anticipo; oltre tale termine il prezzo sarà fissato da un banca internazionale d'investimento mobiliare scelta di comune accordo dalle parti.

In secondo luogo la Swissair può esercitare l'opzione di acquistare la maggioranza dei diritti di voto della Sabena utilizzando tutti i warrants associati al prestito concesso alla SFI ed, all'occorrenza, richiedendo allo Stato belga ed alla stessa SFI di cedere una parte delle loro azioni e/o di astenersi dal prender parte a futuri aumenti di capitale della Sabena. L'esercizio di questa facoltà d'opzione è tuttavia subordinato all'entrata in vigore di un accordo tra la Comunità europea e la Svizzera, ovvero ad un cambiamento unilaterale dei regolamenti comunitari applicabili in questa fattispecie grazie al quale diventi possibile concludere tale transazioni senza che la Sabena perda il suo status di vettore aereo comunitario a termini del regolamento (CEE) n. 2407/92. Inoltre, tale diritto d'opzione non può venir fatto valere prima dell'anno 2000 e, qualora lo Stato belga lo richiedesse, potrebbe comportare il frazionamento di Sabena che fosse necessario per salvaguardare la continuità della designazione del vettore nell'ambito di qualsiasi accordo in vigore concluso con paesi terzi nel campo del servizio aereo. Queste condizioni e l'incertezza cui esse danno origine inducono il governo belga a ritenere la facoltà di opzione accordata alla Swissair attualmente priva di rilievo ai fini della condotta aziendale della Sabena e pertanto estranea all'oggetto della richiesta da esso presentata.

Va infine rilevato che l'addendum datato 12 giugno 1995 all'accordo del 4 maggio verrà automaticamente a cadere qualora in seguito a cambiamenti della normativa le sue disposizioni non risultino più necessarie per salvaguardare lo status di vettore comunitario a termini del regolamento (CEE) n. 2407/92 di cui gode la Sabena.

VALUTAZIONE GIURIDICA

VI

Il regolamento (CEE) n. 2407/92 forma parte, insieme ai regolamenti (CEE) n. 2408/92 (1) e (CEE) n. 2409/92 (2) del Consiglio della terza serie di provvedimenti nel settore dell'aviazione, del 23 luglio 1992, che pone in essere il mercato interno del trasporto aereo. Da un lato, l'articolo 3, paragrafo 3 di detto regolamento dispone che le imprese stabilite nella Comunità non sono ammesse ad effettuare a titolo oneroso trasporti aerei di passeggeri, posta e/o merci nel territorio della Comunità a meno che non abbiano ottenuto la licenza d'esercizio appropriata, la cui concessione e mantenimento sono a loro volta subordinate al fatto che l'impresa rispetti le disposizioni del regolamento. D'altro canto un vettore aereo che detenga la licenza suddetta in applicazione di tali disposizioni del regolamento. D'altro canto un vettore aereo che detenga la licenza suddetta in applicazione di tali disposizioni ha libero accesso a tutte le rotte intracomunitarie in forza del regolamento (CEE) n. 2408/92 - vedasi decisione 93/347/CEE della Commissione (Viva Air) (3).

Va inolre rilevato che in forza della decisione n. 7/94 del Comitato misto SEE (4) il regolamento (CEE) n. 2407/92 rientra, a partire dal 1° luglio 1994, nel campo d'applicazione dell'accordo SEE. Ai fini dell'applicazione di tale regolamento, gli Stati membri dell'EFTA che sono parti all'accordo SEE (ed i loro cittadini) vanno quindi assimilati agli Stati membri della Comunità (ed ai loro cittadini).

Questi elementi definiscono il contesto in cui va valutato il presente caso.

VII

L'articolo 4 del regolamento (CEE) n. 2407/92 stabilisce quattro prescrizioni sostanziali cui deve ottemperare l'impresa titolare di una licenza d'esercizio; essa deve:

- avere il principale centro d'attività, e se esiste, la propria sede sociale, nello Stato membro che ha rilasciato la licenza d'esercizio;

- esercitare un'attività principale consistente nel trasporto aereo, esclusivamente oppure in combinazione con qualsiasi altro impiego commerciale di aeromobili ovvero con la riparazione e la manutenzione di aeromobili;

- essere e rimanere di proprietà, direttamente o mediante una partecipazione di maggioranza, degli Stati membri e/o di loro cittadini,

- essere sottoposta ad un controllo effettivo esercitato sempre dagli Stati di cui sopra o dai loro cittadini.

Spetta in primo luogo alle autorità nazionali che rilasciano le licenze di verificare se un'impresa ottempera alle summenzionate disposizioni dell'articolo 4. Il quinto paragrafo di questo stesso articolo dispone tuttavia che la Commissione, agendo su richiesta di uno Stato membro, esamini la conformità di un vettore aereo alle disposizioni dell'articolo stesso e se necessario adotti una decisione.

La Commissione ritiene che qualsiasi Stato membro, incluso quello responsabile per il rilascio della licenza all'impresa in questione, possa presentare una richiesta a norma dell'articolo 4, paragrafo 5. Ai fini di tale disposizione la lettera del governo belga datata 12 maggio 1995 va quindi considerata alla stregua della richiesta di uno Stato membro, il che obbliga la Commissione ad esaminare se nel contesto dell'accordo concluso tra lo Stato belga e la Swissair il 4 maggio 1995 la Sabena ottemperi agli obblighi imposti dall'articolo 4. In tale esame non può rientrare un'analisi dell'opzione concessa alla Swissair di acquistare una maggioranza delle azioni giacché l'esercizio della facoltà ad essa corrispondente è esplicitamente subordinato ad un cambiamento della normativa che consenta alla Swissair di acquistare il pacchetto azionario di maggioranza ed il controllo effettivo della Sabena. Per lo stesso motivo l'esame deve basarsi sul testo dell'accordo del 4 maggio 1995 quale risulta modificato dall'addendum del 12 giugno 1995, senza tener conto della possibilità che tale addendum venga meno.

Va inoltre rilevato che la transazione di cui all'accordo del 4 maggio 1995 ha una portata considerevole e produrrà quindi ripercussioni significative sul mercato del trasporto aereo; si aggiunga che per il momento mancano riferimenti giurisprudenziali di rilievo per quanto riguarda le interpretazioni delle disposizioni dell'articolo 4 da parte della Commissione o della Corte di giustizia. Considerate tali circostanze e la particolare importanza di un'applicazione uniforme dell'articolo 4 ai fini di un buon funzionamento del mercato interno del trasporto aereo la Commissione ritiene necessario prendere una decisione nel caso in oggetto.

VIII

In primo luogo, la Sabena deve ottemperare alle disposizioni che riguardano il suo principale centro d'attività e la sua attività principale di cui all'articolo 4, paragrafo 1 del regolamento (CEE) n. 2407/92. A questo proposito si può osservare che a norma dell'accordo del 4 maggio 1995 la Sabena continuerà ad essere una persona giuridica separata avente la sede sociale ed il centro d'attività in Belgio; inoltre il suo nuovo statuto indica come oggetto sociale la fornitura di servizi di trasporto aereo a livello tanto interno quanto internazionale nonché lo svolgimento di qualsiasi altra attività sussidiaria al trasporto aereo. La Commissione ne conclude che l'accordo del 4 maggio 1995 non influisce sull'osservanza delle due disposizioni summenzionate da parte della Sabena.

IX

In secondo luogo, la Commissione deve verificare se la Sabena risponda anche al requisito di essere un'impresa la cui titolarità giuridica (pacchetto di maggioranza) ed economica faccia effettivamente capo a Stati membri e/o loro cittadini, come disposto dall'articolo 4, paragrafo 2 del regolamento (CEE) n. 2407/92.

Le disposizioni suddette traducono sul piano comunitario restrizioni tradizionalmente imposte ai vettori aerei in forza di accordi internazionali di servizio aereo. Tali restrizioni, inizialmente giustificate da motivi attinenti alla sicurezza nazionale, rispondono attualmente in primo luogo allo scopo di garantire che i diritti di navigazione aerea scambiati nell'ambito di tali accordi verranno effettivamente esercitati a profitto delle parti partecipanti e non, direttamente o tramite consociate, da aerolinee di paesi terzi. Esse inoltre impediscono a tali società di paesi terzi di effettuare servizi integralmente pertinenti al territorio di uno Stato o gruppo di Stati tramite una consociata avente sede in tale Stato o gruppo di Stati. La Commissione è quindi del parere che le disposizioni dell'articolo 4, paragrafo 2 vadano applicate in questa stessa prospettiva. Qualsiasi applicazione del genere deve in particolare tener conto degli obiettivi di salvaguardare gli interessi dell'industria comunitaria del trasporto aereo. Ciò comporta segnatamente che alle aerolinee di paesi terzi non venga consentito di trarre unilateralmente pieno vantaggio dalla liberalizzazione del mercato interno del trasporto aereo nella Comunità; in altre parole tali aerolinee potranno trarre beneficio dal mercato interno mediante l'assunzione di partecipazioni soltanto entro i limiti di titolarità economica e giuridica e di controllo effettivo di cui all'articolo 4, paragrafo 2.

Ciascuno dei due requisiti (pacchetto azionario di maggioranza e controllo effettivo) verrà esaminato separatamente nei paragrafi che seguono tenendo conto delle considerazioni sopra riportate.

X

La Commissione è del parere che il requisito della titolarità giuridica sia soddisfatto se gli Stati membri e/o loro cittadini detengono una quota del capitale del vettore aereo in questione pari almeno al 50 % delle azioni più una. Le azioni restanti possono essere detenute da uno o più investitori di paesi terzi, ed un tale assetto azionario non va ritenuto intrinsecamente incompatibile con l'articolo 4, paragrafo 2. È giusto tuttavia far notare che ai fini di ogni valutazione riguardante il requisito del controllo effettivo sancito dallo stesso articolo occorre prendere in consideraione l'entità degli investimenti di paesi terzi nonché la ripartizione delle azioni nell'ambito dei singoli gruppi di azionisti.

La Commisisone ritiene inoltre che l'articolo 4, paragrafo 2 faccia riferimento ad un concetto di proprietà d'impresa fondamentalmente basato sulla nozione di capitale proprio. I detentori di tale capitale hanno di norma il diritto di partecipare alle decisioni che influiscono sulla gestione dell'impresa oltre che di partecipare alla suddivisione dei profitti residui ovvero, in caso di liquidazione, delle attività residue dell'impresa una volta soddisfatti tutti gli altri obblighi. Si veda la decisione 94/653/CE della Commissione, del 27 luglio 1994 relativa all'aumento di capitale di Air France notificato dal governo francese (1). Le condizioni dell'esercizio di tali diritti possono naturalmente variare in funzione degli accordi intervenuti tra le parti in causa. Al quesito se un particolare tipo di capitale possa qualificarsi come capitale proprio e vada quindi preso in considerazione nell'ambito del concetto di proprietà di cui all'articolo 4, paragrafo 2, può venir quindi data risposta soltanto in base ad un'analisi caso per caso ed alla luce di tutte le circostanze pertinenti, tenendo conto delle possibili conseguenze ai fini della rispondenza al requisito del controllo effettivo. Se tuttavia il capitale non conferisce in misura apprezzabile ai suoi detentori nessuno dei due summenzionati diritti caratterizzanti, non deve in linea di massima essere preso in considerazione ai fini della determinazione della proprietà di un'impresa.

Nel caso in oggetto, in seguito alle transazioni finanziarie previste dall'accordo del 4 maggio 1995, la Swissair, che ai fini del regolamento (CEE) n. 2407/92 va considerata una società facente capo ad un paese terzo, arriverà a possedere 2 685 969 251 azioni Sabena con diritto di voto (pari al 49,5 % del capitale) (la stessa Swissair è soggetta a restrizioni in materia di proprietà e controllo nell'ambito delle vigenti leggi svizzere). Le restanti 2 740 283 257 azioni Sabena con diritto di voto (pari al 50,5 % del capitale) saranno di proprietà dello Stato belga, della SFI, d'investitori istituzionali belgi e di dipendenti ed ex dipendenti della società. Almeno 2 729 782 097 azioni di questo secondo gruppo (vale a dire più del 50 % delle azioni con diritto di voto) saranno di proprietà dello Stato belga, della SFI e degli investitori istituzionali che prenderanno parte all'aumento di capitale.

L'accordo del 4 maggio 1995 dispone anche che la Swissair riceva 223 830 770 certificati speciali di partecipazione in cambio di un ulteriore contributo di 0,5 Mrd di BFR ad una riserva eccedentaria non distribuibile della Sabena. I certificati in questione non comporteranno tuttavia alcun diritto di voto né conferiranno ai loro detentori alcun diritto ad una quota delle attività residue dell'impresa in caso di liquidazione; in tal caso, anzi, essi andranno rimborsati al loro prezzo originario prima che si proceda a qualsiasi rimborso di capitale azionario. Essi inoltre danno in genere diritto ad una remunerazione minima pari al 5 % del loro prezzo d'emissione, escludendo così la maggior parte del rischio finanziario per il loro detentore. La Commissione è quindi del parere che tali certificati speciali di partecipazione costituiscano sostanzialmente una forma di capitale di credito e non, ai fini del presente esame, un capitale proprio, cosicché essi non vanno sommati alle azioni Sabena con diritto di voto all'atto di valutare l'assetto proprietario della società ai fini dell'articolo 4, paragrafo 2.

In questo contesto va infine rilevato che in contropartita del prestito che accorderà alla SFI la Swissair riceverà 691 666 127 warrants, i cui detentori potranno in un secondo momento acquistare ulteriori azioni Sabena. L'accordo del 4 maggio 1995, tuttavia, dispone esplicitamente che, a meno che la normativa non sia stata modificata così da consentire alla Swissair di acquistare il pacchetto di maggioranza ed il controllo effettivo della Sabena, la Swissair non potrà far valere i warrants per aumentare la sua partecipazione nella Sabena al di sopra del livello inizialmente previsto del 49,5 %. Qualsiasi esercizio dei diritti connessi ai warrants risulta quindi soggetto alle stesse condizioni e alle stesse restrizioni dell'esercizio dell'opzione di maggioranza accordata alla Swissair. Di conseguenza i warrants non possono aver ripercussioni sull'assetto proprietario della Sabena entro i limiti di quanto accertato nell'ambito della presente procedura.

Viste le considerazioni che precedono, la Commissione giunge alla conclusione che nell'ambito dell'accordo del 4 maggio 1995 la Sabena soddisfi il requisito di proprietà del pacchetto di maggioranza di cui al primo comma dell'articolo 4, paragrafo 2.

XI

L'articolo 2, lettera g) del regolamento (CEE) n. 2407/92 definisce « controllo effettivo »:

« un complesso di diritti, rapporti contrattuali, o ogni altro mezzo che separatamente o congiuntamente, e tenendo presenti le circostanze di fatto o di diritto del singolo caso, conferiscono la possibilità di esercitare direttamente o indirettamente un'influenza determinante su un'impresa, per mezzo, segnatamente:

a) del diritto di utilizzare in tutto o in parte il patrimonio di un'impresa;

b) dei diritti o dei contratti che conferiscono un'influenza determinante sulla composizione, sulle votazioni o sulle deliberazioni degli organi di un'impresa oppure conferiscono un'influenza determinante sulla gestione delle attività dell'impresa. »

La Commissione ritiene che questa definizione di controllo effettivo vada interpretata ed applicata nel contesto globale dell'articolo 4, paragrafo 2, come già visto nella precedente sezione IX. In particolare, ogni singolo caso va valutato in funzione dell'obiettivo di salvaguardare gli interessi del settore del trasporto aereo della Comunità, il che segnatamente fa sì che non si debba consentire alle società di paesi terzi di trarre pieno vantaggio, su base unilaterale, dalla liberalizzazione del mercato interno comunitario del trasporto aereo. In altre parole, le possibilità per le imprese dei paesi terzi di approfittare dei vantaggi derivanti dal mercato interno per il tramite dell'assunzione di partecipazioni resta soggetto ai limiti di proprietà e controllo stabiliti dall'articolo 4, paragrafo 2.

Nella stessa prospettiva l'articolo 4, paragrafo 2, prescrive che il controllo effettivo sia sempre esercitato da Stati membri e/o loro cittadini, i quali a tal fine potranno operare individualmente od insieme ad altri Stati membri o loro cittadini. Si può quindi argomentare a contrario che tanto la formulazione quanto i summenzionati obiettivi dell'articolo 4, paragrafo 2 escludano la possibilità di un controllo effettivo esercitato insieme a persone fisiche o giuridiche di paesi terzi, alle quali è dunque negata la possibilità di avere un'influenza determinante, a termini dell'articolo 2, lettera g), sul vettore in questione.

Viste le considerazioni che precedono, la Commissione ritiene che l'articolo 4, paragrafo 2, sostanzialmente stabilisca l'obbligo per gli Stati membri e/o per i loro cittadini di detenere, singolarmente o di concerto con altri Stati membri o loro cittadini, il potere decisionale ultimo per quanto riguarda la gestione del vettore aereo in questione. Essi devono essere in condizione, direttamente od indirettamente tramite le nomine in seno agli organi societari di importanza cruciale del vettore stesso, di avere l'ultima parola su questioni fondamentali quali, ad esempio, il programma commerciale del vettore stesso, il suo bilancio preventivo annuo o qualsiasi progetto significativo d'investimenti o di cooperazione, senza che tale facoltà dipenda in misura sostanziale dal sostegno di persone fisiche o giuridiche di paesi terzi. Va tuttavia posto in risalto che l'articolo 2, lettera g) prescrive che questi principi generali siano applicati tenendo presenti tutte le circostanze di fatto o di diritto del singolo caso, il che comporta l'obbligo di una valutazione specifica caso per caso e, in una prospettiva più generale, la possibilità di far valere la prescrizione riguardante il controllo effettivo unicamente in riferimento alle caratteristiche specifiche dei singoli casi.

È su questa base che va esaminata l'ottemperanza della Sabena alle disposizioni in fatto di controllo effettivo nell'ambito dell'accordo del 4 maggio 1995.

Patto di sindacato di voto tra i soci belgi La Commissione rileva anzittuto che lo Stato belga, la SFI e gli investitori istituzionali belgi partecipanti all'aumento di capitale, i quali deterranno congiuntamente la maggioranza delle azioni Sabena con diritto di voto, saranno legati da un patto di sindacato di voto, per garantire che prevalga in ogni caso la volontà congiunta dello Stato belga e della SFI. In pratica, pertanto, gli azionisti di maggioranza della Sabena agiranno come un'unica entità e potranno così evitare che la Swissair approfitti della presenza di una pluralità di soci sul lato belga.

La direzione aziendale della Sabena Per quanto riguarda la direzione aziendale della Sabena occorre in primo luogo rilevare che d'ora in poi la responsabilità primaria della gestione della società sarà affidata al suo consiglio d'amministrazione. L'accordo del 4 maggio 1995 stipula che tale consiglio « ha tutti i poteri per gestire la Sabena e decidere in merito ad ogni questione d'importanza cruciale riguardante le politiche e le strategie da perseguire, tra cui (a titolo indicativo e senza che l'elenco vada considerato esauriente) l'adozione del programma commerciale della Sabena e del suo bilancio annuo preventivo, gli investimenti materiali in velivoli ed i cambiamenti sostanziali di configurazione della rete ». Inoltre il fatto che al direttore esecutivo venga delegata la gestione dell'ordinaria amministrazione non sminuirà « la pienezza dei poteri gestionali del consiglio d'amministrazione nell'ambito del diritto societario belga ». La Commissione ritiene quindi che nel presente contesto rivestano un'importanza cruciale la composizione del consiglio d'amministrazione e le regole che ne disciplinano le votazioni.

Il consiglio d'amministrazione della Sabena sarà composto da 12 membri e prenderà le sue decisioni a maggioranza semplice. Gli azionisti belgi avranno diritto a nominarne, ed all'occorrenza destituirne, sei membri, che dovranno essere tutti cittadini di Stati membri, mentre la Swissair godrà degli stessi diritti nei confronti di cinque membri. In tal modo soltanto i membri del consiglio che rappresentano gli azionisti belgi saranno in grado d'opporre congiuntamente il veto ad una decisione del consiglio senza aver bisogno di alcun sostegno da parte degli altri membri.

Norme apposite disciplinano la nomina e l'eventuale destituzione del dodicesimo membro del consiglio, che ne sarà anche il presidente e dev'essere anch'esso cittadino di uno Stato membro. Il dodicesimo membro verrà nominato su proposta comune di entrambi i gruppi di azionisti ovvero, qualora si riveli impossibile un accordo a questo proposito, su proposta della Swissair. Tuttavia l'accordo del 4 maggio 1995 esplicitamente stabilisce che l'assemblea degli azionisti sarà libera di accettare o respingere qualsiasi proposta in tal senso e potrà inoltre destituire in ogni momento con voto di maggioranza il presidente così nominato. Poiché in tale assemblea gli azionisti belgi deterranno la maggioranza assoluta dei voti, essi avranno il potere di decidere chi sarà il presidente e, ciò che più conta, potranno richiederne in ogni momento le dimissioni.

La Commissione ritiene pertanto che ancorché ogni candidatura alla carica di presidente sia subordinata all'approvazione della Swissair, nell'esecuzione dei suoi compiti la persona nominata dipenderà sostanzialmente dalla continuità del sostegno degli azionisti belgi. La posizione degli azionisti belgi risulta ulteriormente rafforzata dal fatto che, nell'eccezionale ipotesi di un insanabile disaccordo tra le parti, i loro rappresentanti deterranno la maggioranza assoluta in sede di consiglio d'amministrazione e saranno quindi in grado di prendere decisioni in modo autonomo senza aver bisogno di ulteriori appoggi. Di conseguenza il meccanismo decisionale stabilito dall'accordo del 4 maggio 1995 garantisce che in casi estremi gli interessi degli azionisti belgi possano prevalere nell'ambito delle decisioni prese dal consiglio d'amministrazione.

In secondo luogo, occorre tener conto del fatto che al direttore esecutivo (DE) spetterà la responsabilità degli atti d'ordinaria amministrazione soltanto entro i limiti stabiliti dal consiglio d'amministrazione, e quest'ultimo può arrogarsi il diritto di decidere in merito a qualsiasi questione particolare. La delega di poteri gestionali al DE può considerarsi di secondaria importanza rispetto alle funzioni del consiglio d'amministrazione ai fini della presente valutazione nell'ambito del requisito del controllo effettivo di cui all'articolo 4, paragrafo 2. Il possibile rafforzamento della posizione del DE derivante dal cumulo di tale carica con quella di presidente del consiglio d'amministrazione è subordinato all'accordo dello Stato belga. In questo contesto la Commissione prende nota dell'intenzione del governo belga di non consentire detto cumulo delle cariche qualora in seguito ad esso l'influenza su questioni gestionali venisse a concentrarsi nelle mani di una persona nominata dalla Swissair. In ogni caso le norme che disciplinano la nomina del DE garantiscono che gli azionisti belgi godano del potere di veto in tutte le fasi del processo di selezione dei candidati a tale posto.

In terzo luogo, l'accordo del 4 maggio 1995 conferisce all'assemblea degli azionisti Sabena soltanto poteri abbastanza limitati. Eccezion fatta per i già visti poteri riguardanti la nomina e l'eventuale destituzione del presidente del consiglio d'amministrazione, le funzioni dell'assemblea degli azionisti si limitano alla tutela d'interessi fondamentali attinenti agli investimenti e non interferiscono con la gestione della società. Inoltre la maggior parte delle questioni da deliberarsi in assemblea possono venir decise a maggioranza semplice dei voti e dunque da un'iniziativa comune degli azionisti belgi. Alla Swissair spetta unicamente il diritto di veto per quanto riguarda qualsiasi modifica allo statuto della Sabena, aumento o diminuzione del capitale azionario nonché qualsiasi liquidazione, fusione o scorporo. Tale diritto di veto tuttavia corrisponde unicamente alla normale tutela degli azionisti di minoranza prescritta dal diritto societario della maggior parte degli Stati membri, Belgio incluso. La Commissione ritiene quindi che il diritto di veto di cui gode la Swissair nelle assemblee degli azionisti Sabena sia privo di rilievo nel presente contesto.

In considerazione di quanto precede, la Commissione conclude che le modalità pertinenti alla direzione aziendale della Sabena fissate dall'accordo del 4 maggio 1995 non vanno a detrimento del potere decisionale ultimo degli azionisti belgi e non conferiscono pertanto alla Swissair alcun potere intrinsecamente incompatibile con le disposizioni in tema di controllo effettivo di cui all'articolo 4, paragrafo 2.

Progetto d'accordo di cooperazione Per quanto riguarda la cooperazione tra Swissair e Sabena è opportuno rilevare in primo luogo che i due vettori concluderanno un accordo di cooperazione d'ampia portata della durata iniziale di dieci anni, automaticamente rinnovato ogni cinque anni. La cooperazione prevista va quindi considerata di natura strategica a lungo termine e atta a determinare cambiamenti strutturali di entramble le parti.

Senza che ciò possa recar pregiudizio ad altre norme di diritto comunitario la Commissione ritiene in linea di massima che l'articolo 4, paragrafo 2 non sia finalizzato ad impedire ai vettori aerei comunitari di cooperare con quelli di paesi terzi in tema di strategie a lungo termine. Le disposizioni di tale articolo non vanno viste come un divieto fatto ai vettori comunitari nell'intento di limitarne la libertà commerciale nel contesto di una cooperazione strategica a lungo termine del tipo suddetto. Il rispetto da parte di un vettore della disposizione relativa al controllo effettivo si troverebbe compromesso soltanto qualora nell'ambito della cooperazione il vettore del paese terzo godesse del potere di sostituire in misura significativa le proprie decisioni a quelle dei competenti organismi societari della sua controparte comunitaria. Occorre pertanto valutare se le clausole dell'accordo di cooperazione da concludersi tra la Swissair e la Sabena dispongano un tale trasferimento di poteri decisionali.

Il progetto d'accordo di cooperazione allegato all'accordo del 4 maggio 1995 impone alla Sabena di seguire determinati processi di programmazione e controllo sviluppati dalla Swissair e di rispettare le norme e le procedure definite dalla Swissair per alcune attività di programmazione e gestione delle linee aeree. La Swissair si assumerà inoltre la responsabilità di tali attività di programmazione e gestione delle linee in determinate aree attualmente servite dalla Sabena, ad esempio l'America settentrionale. Le clausole del progetto d'accordo di cooperazione applicabili in questi casi stabiliscono tuttavia esplicitamente che qualsiasi proposta sostanziale risultante dalle attività comuni di programmazione venga sottoposta al consiglio d'amministrazione di ciascuno dei due vettori per ottenerne l'autorizzazione preventiva. Analogamente si deve intendere che qualsiasi assegnazione di responsabilità in fatto di programmazione e gestione delle linee non comporti una delega di autorità decisionale od un'effettiva spartizione tra i vettori delle attività commerciali sulle rotte in questione. In base ai documenti ed alle informazioni fornite dal governo belga la Commissione ritiene quindi che i summenzionati obblighi derivanti alla Sabena dal progetto d'accordo di cooperazione appaiano sostanzialmente di natura procedurale e non comportino alcun trasferimento di poteri decisionali alla Swissair per quanto riguarda questioni sostanziali.

È inoltre opportuno rilevare che le principali clausole del progetto d'accordo di cooperazione saranno sottoposte a revisione da entrambe le parti con cadenza almeno triennale. La Sabena gode pertanto della possibilità d'influenzare i contenuti dei processi, delle norme e delle procedure da seguire nella sua cooperazione con la Swissair.

La Commissione ne conclude quindi che, nella versione attuale, il progetto d'accordo di cooperazione non contiene nessuna condizione che sia incompatibile con il requisito del controllo effettivo di cui all'articolo 4, paragrafo 2.

Considerazioni d'indole generale Occorre infine collocare nei rispettivi contesti i singoli elementi discussi nei paragrafi che precedono, e l'intera operazione nel suo insieme.

In primo luogo, lo Stato belga ha la possibilità di ribaltare l'intera operazione, avvalendosi dell'opzione di acquistare tutte le azioni detenute dalla Swissair. Per quanto sia vero che tale possibilità verrà probabilmente presa in considerazione soltanto in caso di divergenze irreconciliabili tra le parti, essa può tuttavia rappresentare un'alea tale da indurre la Swissair a cercare costantemente di evitare qualsiasi iniziativa contraria agli interessi fondamentali dello Stato belga. Nella stessa ottica l'accordo del 4 maggio 1995 esplicitamente richiede alla Swissair di fare del suo meglio per evitare qualsiasi iniziativa atta a mettere in pericolo lo status di vettore aereo comunitario della Sabena ai termini del regolamento (CEE) n. 2407/92. Diverse clausole di tale accordo inoltre, ed in particolare quelle sulle possibilità di cessione delle azioni, stabiliscono che nessuna delle due parti potrà esercitare i propri diritti a questo proposito qualora così facendo venisse compromesso il summenzionato status della Sabena. La Commissione ritiene che tutti questi elementi costituiscano salvaguardie aggiuntive contro una possibile diluizione del potere decisionale d'ultima istanza che gli azionisti belgi detengono nell'ambito della gestione della Sabena.

In secondo luogo, la Commissione ritiene che qualsiasi valutazione di un cospicuo investimento di un vettore aereo di un paese terzo in un vettore comunitario debba tener conto anche del più ampio contesto in cui l'investimento suddetto ha luogo e, in particolare, delle relazioni esistenti nel campo dell'aviazione civile tra la Comunità ed il paese terzo in questione. Tali considerazioni aggiuntive risultano necessarie alla luce dell'obiettivo cui sono finalizzati i requisiti in tema di proprietà e controllo effettivo, discussi nella precedente sezione IX, che è quello di salvaguardare gli interessi dell'industria comunitaria dei trasporti aerei. Ciò implica in particolare che non si deve permettere ad aerolinee di paesi terzi di approfittare pienamente, su base unilaterale, della liberalizzazione del mercato del trasporto aereo nella Comunità.

Le norme elvetiche sulla titolarità economica e giuridica dei vettori aerei prescrivono che almeno il 60 % del capitale sociale di tali imprese ed almeno i due terzi delle cariche dei suoi organismi direttivi siano nelle mani di cittadini svizzeri o di qualsiasi altra persona ad essi assimilata in forza d'accordi internazionali. Tali disposizioni sono ampiamente comparabili con quelle dell'articolo 4, paragrafo 2 del regolamento (CEE) n. 2407/92; in particolare, tanto la normativa elvetica quanto quella comunitaria prevedono la possibilità di accordi più liberali con i paesi terzi su base di reciprocità. Per quanto riguarda quest'ultimo aspetto è opportuno rilevare che il 14 marzo 1995 il Consiglio dei ministri ha adottato una decisione con cui autorizza la Commissione a negoziare un accordo d'ampia portata sul trasporto aereo tra la Comunità e la Svizzera. La decisione prevede l'estensione alla Svizzera della normativa che disciplina il mercato interno del trasporto aereo nella Comunità, seppur con alcune eccezioni.

Considerato questo contesto più ampio, gli accordi tra lo Stato belga e la Swissair esaminati nell'ambito della presente decisione appaiono di natura sostanzialmente transitoria: essi forniscono una soluzione provvisoria fino a quando le attuali restrizioni in fatto di titolarità econmica e giuridica vengano abrogate su base reciproca. Un'eventuale eliminazione di tali restrizioni è già anticipata nell'accordo tra le parti datato 4 maggio 1995 che prevede esplicitamente la possibilità per la Swissair di esercitare un'opzione d'acquisto del pacchetto azionario di maggioranza.

Tutto sommato gli elementi aggiuntivi discussi nella presente sezione della decisione forniscono ulteriori prove a sostegno della conclusione che nell'ambito dell'accordo del 4 maggio 1995 la Sabena è effettivamente controllata dai suoi azionisti belgi.

XII

Considerato quanto precede ed in base ai documenti ed alle informazioni fornite dal governo belga mediante le lettere datate 12 maggio e 15 giugno 1995, la Commissione conclude che la Sabena ottempera alle disposizioni dell'articolo 4 del regolamento (CEE) n. 2407/92 in relazione all'accordo notificato intervenuto tra lo Stato belga e la Swissair in data 4 maggio 1995, modificato dall'addendum del 12 giugno 1995 e che occorre prendere una decisione in tal senso,

HA ADOTTATO LA PRESENTE DECISIONE:

Articolo 1

La Sabena ottempera alle disposizioni dell'articolo 4 del regolamento (CEE) n. 2407/92 in relazione all'accordo notificato, concluso tra lo Stato belga e la Swissair in data 4 maggio 1995, e modificato dall'addendum del 12 giugno 1995.

Articolo 2

Il Regno del Belgio è destinatario della presente decisione.

Fatto a Bruxelles, il 19 luglio 1995.

Per la Commissione Neil KINNOCK Membro della Commissione

(1) GU n. L 240 del 24. 8. 1992, pag. 8.

(2) GU n. L 240 del 24. 8. 1992, pag. 15.

(3) GU n. L 140 dell'11. 6. 1993, pag. 51.

(4) GU n. L 160 del 28. 6. 1994, pag. 1.

(1) GU n. L 254 del 30. 9. 1994, pag. 73 (pag. 84 in alto a destra).

(1) GU n. L 240 del 24. 8. 1992, pag. 1.

(1) GU n. L 240 del 24. 8. 1992, pag. 8.

(2) GU n. L 240 del 24. 8. 1992, pag. 15.

(3) GU n. L 140 dell'11. 6. 1993, pag. 51.

(4) GU n. L 160 del 28. 6. 1994, pag. 1.

(1)