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Avis du Comité économique et social sur la "Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil concernant les contrats de garantie financière"

(2002/C 48/01)

Le 26 avril 2001, le Conseil a décidé, conformément aux dispositions de l'article 95 du Traité instituant la Communauté européenne, de consulter le Comité économique et social sur la proposition susmentionnée.

La section "Marché unique, production et consommation", chargée de préparer les travaux en la matière, a émis son avis le 21 novembre 2001 (rapporteur: M. Barros Vale).

Lors de sa 386e session plénière des 28 et 29 novembre 2001 (séance du 28 novembre), le Comité économique et social a adopté le présent avis par 104 voix pour, 2 voix contre et 1 abstention.

1. Introduction

1.1. La nécessité de l'adoption de la directive aujourd'hui à l'examen dérive du climat d'insécurité juridique auquel sont confrontés les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres, les banques centrales et les opérateurs des marchés financiers.

1.2. En vue de diminuer cette incertitude et d'introduire des éléments de protection des différents opérateurs, plusieurs États membres ont légiféré en matière de compensation ou, dans certains cas, ont revu les règles déjà existantes dans ce domaine.

1.3. Un pas important vers la création d'un cadre juridique cohérent pour les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres a été accompli lors de l'adoption de la directive relative au caractère définitif du règlement.

1.4. La directive visée au paragraphe précédent est pour le moment le seul texte législatif communautaire qui réglemente les garanties transfrontières découlant de la réalisation d'opérations financières, raison pour laquelle l'adoption d'une directive relative à l'utilisation transfrontière des garanties a été considérée comme une priorité importante par la Commission dans son "Plan d'action pour les services financiers".

1.5. La directive à l'examen s'applique aux garanties fournies sous la forme de titres ou d'espèces et aux opérations à court terme.

1.6. Les seuls opérateurs visés sont les autorités publiques ou les banques centrales, les établissements financiers soumis à surveillance prudentielle et les personnes morales dont les fonds propres dépassent 100 millions EUR ou dont les actifs bruts dépassent 1000 millions EUR (à la date où la garantie financière est effectivement livrée, comme attesté par les derniers états financiers élaborés par cette personne et publiés moins de deux ans avant cette date).

1.7. Les objectifs à atteindre à travers la directive proposée sont, selon la Commission, les suivants:

- garantir l'existence de systèmes efficaces et raisonnablement simples, qui permettent de constituer des garanties par transfert de propriété, ou par constitution de sûreté;

- soustraire, dans une mesure limitée, les contrats de garantie de certaines dispositions des lois sur l'insolvabilité, notamment celles qui pourraient faire obstacle à l'exécution de la garantie ou rendre incertaine la validité de techniques telles que la compensation avec déchéance du terme, les garanties complémentaires et les substitutions de garanties;

- établir la sécurité juridique en cas de conflit de lois concernant les titres dématérialisés constitués en garantie dans une opération transfrontalière, en étendant le champ d'application du principe consacré à l'article 9, paragraphe 2, de la directive concernant le caractère définitif du règlement;

- réduire les charges financières d'utilisation des garanties, lors de la formation ou de l'exécution des contrats de garanties;

- faire en sorte que les contrats de garantie avec constitution de sûreté aient la même validité que les contrats de mise en pension.

2. Observations générales

2.1. Le CES accepte et approuve l'existence de mécanismes assouplissant et facilitant la procédure de prestation de garanties. Il considère toutefois qu'il y a certains aspects qui devront faire l'objet d'une plus grande attention, en vue d'éviter le non-respect des principes d'équilibre du marché et d'égalité de traitement devant la loi.

2.2. Dans la proposition de directive à l'examen, l'objet de la garantie, actuellement un bien gagé, devient effectivement la propriété du preneur de garantie. Cette importante modification soulève plusieurs questions.

2.2.1. La directive devant être transposée dans le droit national de chaque État membre, des incompatibilités entre les différents droits nationaux peuvent apparaître; d'ailleurs, plusieurs États membres ont déjà fait part de leurs doutes à cet égard au niveau du Conseil, et il n'est pas certain que la transposition nécessaire se fasse sans problèmes.

2.2.2. Par ailleurs, il apparaît important que soit créé un système qui informe en temps réel les différents opérateurs et créanciers des garanties fournies par une entité déterminée, de manière à faire régner la transparence quant au patrimoine dont elle dispose effectivement à tout moment. S'agissant là d'un mécanisme nouveau et sans précédent, seul un degré élevé de transparence permettra de garantir sa crédibilité.

2.2.3. Il est en outre nécessaire de faire la clarté en ce qui concerne les situations qui déterminent le non-respect d'une obligation et entraînent l'exécution de la garantie; il est fondamental de classer en types dès le départ toutes les situations où l'exécution de la garantie peut advenir; si ce n'est pas le cas, cela pourrait créer des situations graves qui risqueraient de décrédibiliser le système proposé.

3. Observations particulières

3.1. Il est nécessaire de spécifier ce que l'on entend par "cause réelle" pour l'exécution de la garantie, afin d'éviter des situations d'abus de droit; dans ce domaine également, il conviendra de vérifier la licéité de la cause entraînant ladite exécution.

3.2. Il est essentiel d'établir clairement si les actifs livrés en garanties dans le cadre de cette directive se limitent à ceux qui sont propriété effective du fournisseur de la garantie ou s'ils couvrent également d'autres actifs qui auraient été livrés en dépôt par des tiers.

3.3. Il importe de limiter l'applicabilité de la directive à l'exercice par des entités dotées de professionnels et/ou de spécialistes, de manière à ne pas compromettre ses objectifs, compte tenu de la complexité technique et juridique de ce domaine.

3.4. En outre, il est primordial de tenir compte de la création de ce précédent, qui pourrait être invoqué en vue d'être étendu à d'autres types de créanciers, ce qui irait à l'encontre des principes du droit de la faillite et de la protection des créanciers qu'il sous-tend; il faut tenir compte du principe de l'universalité des droits créanciers, et déterminer s'il est ou non affecté par les dispositions proposées.

3.5. Il y a lieu de garantir des mesures de protection du fournisseur de la garantie en cas d'insolvabilité du bénéficiaire ne sont pas claires.

3.6. Ne sont pas claires non plus les conditions d'application du dispositif en cas de restructuration financière et non de faillite du débiteur, situations qui sont bien différentes et ont des fins divergentes, ce à quoi l'application des principes proposés doit s'adapter.

4. Propositions de mécanismes de transparence et protection générale des créanciers

4.1. Il ne semble pas acceptable au CES que ce mécanisme novateur soit appliqué sans que soit simultanément établi un mécanisme d'information gratuit et accessible à tous, lequel permettrait d'accéder en temps réel à toutes les garanties d'un même type constituées par les différents opérateurs concernés.

4.2. La base de données à laquelle l'inscription sera obligatoire pourrait être établie auprès de la Banque centrale européenne ou d'une autre institution/entité indépendante et crédible et gérée par celle-ci selon les dispositions d'un règlement propre basé sur les principes généraux de la supervision prudentielle.

4.3. Seule l'existence d'un système dans le cadre duquel seraient enregistrées toutes les garanties de ce type pendant leur durée de vie, et que tout le monde pourrait consulter, pourrait apporter la transparence et la sécurité nécessaires pour que tous les créanciers, fournisseurs, actionnaires et autres puissent avoir à tout moment une idée claire de la véritable situation patrimoniale du fournisseur de la garantie.

5. Observation finale

5.1. Compte tenu de son importance, de sa singularité et de ses conséquences futures sur l'ordre juridique existant, la proposition à l'examen devra être approfondie. Il conviendra également de lui apporter des modifications qui permettent un degré plus élevé de sécurité et de transparence quant à son application, ainsi que la non-perversion des principes de protection générale des créanciers et de l'universalité de leurs droits. Le Comité souhaiterait se prononcer sur une nouvelle proposition de la Commission qui tienne compte des préoccupations exprimées dans le présent avis.

Bruxelles, le 28 novembre 2001.

Le Président

du Comité économique et social

Göke Frerichs