52002PC0235

Proposition modifiée de DIRECTIVE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux (présentée par la Commission conformément à l'article 250, paragraphe 2 du Traité CE)

2000/0117 (COD)

Proposition modifiée de DIRECTIVE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux

1. Historique du dossier

Transmission de la proposition au Conseil et au Parlement européen (COM(2000)276 final - 2000/0117/COD) conformément à l'article 175, paragraphe 1 du Traité : 11.7.2000

Avis du Comité économique et social : 26.4.2001

Avis du Comité des régions : 13.12.2000

Avis du Parlement européen - première lecture : 17.01.2002

2. Objectif de la proposition de la Commission

La directive portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie et des transports poursuit un triple objectif de modernisation, de simplification, et de flexibilité du cadre juridique existant. Modernisation pour tenir compte de nouvelles technologies et des modifications de l'environnement économique, y compris des libéralisations en cours où à venir de certaines des activités visées, simplification afin que les textes actuels soient plus facilement compréhensibles pour les utilisateurs de façon à ce que les marchés soient passés en parfaite conformité aux normes et principes régissant la matière et que les entités impliquées (qu'elles soient acheteurs ou fournisseurs) soient en position de mieux connaître leurs droits, et flexibilité des procédures pour répondre aux besoins des acheteurs et des opérateurs économiques.

3. Avis de la Commission sur les amendements adoptés par le Parlement

La Commission a accepté, dans leur entièreté, ou en partie, le cas échéant avec reformulation, 47 amendements des 83 amendements adoptés par le Parlement européen.

***

3.1. Amendements acceptés par la Commission dans leur entièreté ou reformulés pour raisons purement formelles (amendements 111, 7, 8, 67, 68 et 69)

L'amendement 111 introduit un nouveau considérant soulignant que la directive ne s'oppose pas à ce qu'une entité adjudicatrice prenne ou applique les mesures nécessaires à la protection d'exigences d'intérêt général : ordre, moralité, sécurité et santé publique, vie humaine, animale et végétale. La Commission accepte cet amendement en soulignant qu'il est rédigé de manière à reproduire les dispositions du traité (article 30) :

considérant «(2quater) Aucune disposition de la présente directive, n'interdit à une entité adjudicatrice d'imposer ou d'appliquer des mesures nécessaires à la protection de l'ordre, de la moralité et de la sécurité publiques, de la santé et de la vie humaine, animale ou végétale, en particulier dans l'optique du développement durable, à condition que ces mesures ne soient pas discriminatoires et ne soient contraires ni à l'objectif de l'ouverture des marchés dans le secteur des marchés publics ni au traité. »

L'amendement 7 modifie le considérant 34 afin d'expliciter que des offres basées sur des solutions autres que celles prévues par l'entité adjudicatrice doivent être prises en compte lorsqu'elles sont équivalentes et qu'il incombe aux entités adjudicatrices de motiver toute décision de non- équivalence.

Il est nécessaire de combiner l'amendement 7 avec d'autres amendements concernant la même problématique - voir commentaires aux amendements 35, 36, 38, 40, 95 et 99/118.

L'amendement 8 modifie le considérant 42. Il introduit les prestations des ingénieurs parmi les exemples de prestations dont la rémunération est réglementée par des dispositions nationales qui ne doivent pas être affectées.

Les amendements 67, 68 et 69 suppriment les dispositions très détaillées concernant les modalités à utiliser pour l'indication de la pondération de chacun des critères appliqués pour la détermination de l'offre économiquement la plus avantageuse. La suppression des trois paragraphes est acceptable pour simplifier les modalités d'indications de la pondération.

***

3.2. Amendements acceptés par la Commission avec reformulation, en partie ou en substance (amendements 89-96, 4, 33, 9, 70, 35, 36, 38, 40, 95, 99-118, 64, 18, 57, 109, 60, 43, 47, 13, 16, 21, 22, 26, 27, 29, 30, 117, 51, 53, 56, 66, 75, 76, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 85 et 86)

Les amendements 89-96 introduisent un nouveau considérant, visant à souligner l'intégration de la politique de l'environnement dans celle des marchés publics. L'article 6 du Traité impose l'intégration de la protection de l'environnement dans les autres politiques : cela implique que les politiques respectives de l'environnement et des marchés publics soient conciliées. La Commission considère donc qu'il faut permettre aux entités adjudicatrices d'acquérir des produits / services « verts », au meilleur rapport qualité /prix. Elle reprend l'amendement en le reformulant comme suit :

Considérant : « 2 ter Conformément à l'article 6 du Traité, instituant la Communauté européenne, les exigences de la protection de l'environnement sont intégrées dans la définition et la mise en oeuvre des politiques et actions de la Communauté visées à l'article 3 de ce Traité, en particulier afin de promouvoir le développement durable.

La présente directive clarifie donc comment les entités adjudicatrices peuvent contribuer à la protection de l'environnement et à la promotion du développement durable tout en garantissant aux entités adjudicatrices de pouvoir obtenir pour leurs marchés le meilleur rapport qualité/prix. »

*

L'amendement 4 introduit un nouveau considérant visant à préciser que les entités adjudicatrices peuvent exiger des conditions relatives à l'exécution des marchés, notamment en matière de promotion d'objectifs sociaux, pour autant que ces clauses soient compatibles avec le droit communautaire. Afin d'assurer la cohérence entre les deux directives marchés publics, il convient également d'étendre cette possibilité aux conditions visant la protection de l'environnement. [1]

[1] Se référer à l'amendement 10 du Parlement européen à la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures, de services et de travaux.

L'amendement 33, modifiant l'article 33, troisième alinéa vise à préciser que les conditions d'exécution peuvent inclure des conditions liées à la promotion d'objectifs de politique sociale ; il vise en outre à renforcer d'avantage le respect des principes d'égalité de traitement, de non-discrimination et de transparence lorsque les entités adjudicatrices exigent des conditions particulières d'exécution des marchés. En fait, cet amendement précise dans une disposition spécifique ce qui est déjà contenu dans la disposition de l'article 9, qui a une portée générale.

La Commission reprend donc les amendements 4 et 33 par les textes qui suivent :

Considérant : « (32) Les conditions d'exécution d'un marché sont compatibles avec la directive pour autant qu'elles ne soient pas directement ou indirectement discriminatoires et qu'elles soient annoncées dans l'avis utilisé comme moyen de mise en concurrence ou dans le cahier des charges. Elles peuvent avoir pour objet de favoriser la formation professionnelle sur chantier, l'emploi de personnes rencontrant des difficultés particulières d'insertion, de lutter contre le chômage ou de protéger l'environnement, et donner lieu à des obligations - applicables à l'exécution du marché, telle que notamment le recrutement de chômeurs de longue durée ou la mise en oeuvre d'actions de formation pour les chômeurs ou les jeunes, le respect en substance les dispositions des conventions fondamentales de l'OIT dans l'hypothèse où celles-ci n'auraient pas été mises en oeuvre dans le droit national, le recrutement d'un nombre de personnes handicapées qui irait au-delà de ce qui est exigé par la législation nationale. »

« Article 37bis

Conditions d'exécution du marché

Les entités adjudicatrices peuvent exiger des conditions particulières concernant l'exécution du marché pour autant que ces conditions soient compatibles avec le droit communautaire et soient indiquées dans l'avis utilisé comme moyen de mise en concurrence ou dans le cahier des charges. Les conditions dans lesquelles un marché est exécuté peuvent notamment viser des considérations sociales et environnementales. »

*

L'amendement 9 introduit un nouveau considérant 42 bis visant à préciser que les entités adjudicatrices peuvent rejeter des offres qui seraient anormalement basses à cause du non respect du droit social. Cette faculté existe déjà dans le droit actuel, il suffit donc de l'expliciter de manière appropriée.

L'amendement 70 modifie l'article 55 concernant les offres anormalement basses en changeant l'expression « par rapport à la prestation » en « par rapport à la fourniture, la prestation ou les travaux ». La motivation (que cette disposition doit s'appliquer aux fournitures et travaux et pas seulement aux services) rend clair que l'amendement est fondé sur un malentendu dû à un problème de traduction. La disposition est en effet applicable aux trois types de marchés. Par souci de cohérence avec la directive classique et pour éviter des divergences d'interprétation par la suite, il convient de ne pas modifier le droit existant dans la version française, qui rend suffisamment claire que la disposition est applicable aux trois types de marchés. Il convient en outre de veiller à ce que tel soit également le cas dans toutes les versions linguistiques [2].

[2] la version linguistique anglaise devra, de ce fait, se référer à « goods, works or services »

La Commission reprend les amendements 9 et 70 comme suit :

« Article 55

Les offres anormalement basses

1. Si, pour un marché donné, des offres apparaissent anormalement basses par rapport à la prestation, l'entité adjudicatrice, avant de pouvoir rejeter ces offres, demande, par écrit, les précisions sur la composition de l'offre qu'elle juge appropriées.

Ces précisions peuvent notamment concerner :

a) l'économie du procédé de fabrication des produits, de la prestation des services, du procédé de construction;

b) les solutions techniques adoptées et/ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour fournir les produits, les services, ou pour exécuter les travaux ;

c) l'originalité des fournitures, services ou travaux proposés par le soumissionnaire ;

c bis) le respect des dispositions concernant la protection et les conditions de travail en vigueur au lieu où la prestation est à réaliser ;

d) l'obtention éventuelle d'une aide d'État par le soumissionnaire.

2. L'entité adjudicatrice vérifie, en consultant le soumissionnaire, cette composition en tenant compte des justifications fournies.

3. L'entité adjudicatrice qui constate qu'une offre est anormalement basse du fait de l'obtention d'une aide d'État par le soumissionnaire ne peut rejeter cette offre pour ce seul motif que si elle consulte le soumissionnaire et si celui-ci n'est pas en mesure de démontrer, dans un délai suffisant fixé par l'entité adjudicatrice, que l'aide en question a été légalement octroyée. L'entité adjudicatrice qui rejette une offre dans ces conditions en informe la Commission. »

*

Les amendements 35, 36, 38, 40, 95 et 99/118 se rapportent à l'article 34 concernant les spécifications techniques.

L'amendement 35 prévoit que les spécifications techniques puissent être formulées en termes d'impact du produit sur l'environnement pendant son cycle de vie. La Commission partage cette approche.

L'amendement 36 introduit une nouvelle définition, à savoir la « norme équivalente », là où, au contraire, il s'agit d'une offre assurant une solution équivalente. Même si l'amendement est compris comme traitant de solutions équivalentes, l'inclusion des coûts dans la définition des solutions équivalentes n'est pas acceptable, car l'élément prix doit intervenir au stade d'évaluation des offres sur base des critères d'adjudication et non pas pour permettre l'exclusion d'offres basées sur d'autres solutions en tant que non-conformes aux spécifications techniques de l'entité adjudicatrice.

Les amendements 99 - 118 modifient l'article 34 pour clarifier que l'entité adjudicatrice ne peut rejeter une offre dès que le soumissionnaire lui a prouvé qu'elle satisfait de manière équivalente aux exigences du marché.

L'amendement 38 précise, d'un côté, qu'un rapport de test d'un organisme reconnu peut constituer un moyen de preuve approprié et, d'autre côté, qu'il incombe aux entités adjudicatrices rejetant une solution comme étant non-équivalente de motiver cette décision et de communiquer celle-ci aux opérateurs économiques qui en font demande. L'obligation de communiquer la motivation est prise en compte à titre générale à l'article 48, paragraphe 2.

L'amendement 40 vise à permettre la référence à des procédés de production particuliers ou à des producteurs ou fournisseurs particuliers dans des cas exceptionnels.

La possibilité de se référer à un procédé de production particulier peut être acceptable pour autant que cela n'ait pas l'effet de réserver le marché à un fournisseur particulier.

L'amendement 95, modifiant l'annexe XX, vise à modifier la définition des spécifications techniques en ajoutant la prise en compte de l'incidence sur l'environnement, les instructions d'utilisation et les méthodes ou processus de production.

Cette partie d'amendement clarifie le texte dans la ligne de la Communication de la Commission du 4.7.2001 sur les marchés publics et l 'environnement [3] et il est donc acceptable avec reformulation.

[3] « Communication interprétative de la Commission sur le droit communautaire applicable aux marchés publics et les possibilités d'intégrer des considérations environnementales dans lesdits marchés », COM(2001)274 final, J. O. C 333 du 29 novembre 2001, p. 13 - 26.

Il prévoit en outre d'insérer la conception pour tous les usages, y compris l'accès aux personnes handicapées.

Compte tenu également de l'amendement 7, dont il est question au point 3.1 ci-dessus, la Commission reprend les amendements 35, 36, 38, 40, 95 et 99/118 dans le considérant 34, l'article 34, l'article 48, paragraphe 2, et l'Annexe XX ainsi reformulés :

Considérant : « (34) Les spécifications techniques établies par les acheteurs publics doivent permettre l'ouverture des marchés publics à la concurrence. À cet effet, la présentation d'offres reflétant la diversité des solutions techniques doit être possible. Pour ce faire, d'une part, les spécifications techniques doivent pouvoir être établies en termes de performances et d'exigences fonctionnelles et, d'autre part, en cas de référence à la norme européenne - ou, en son absence, à la norme nationale -, des offres basées sur d'autres solutions équivalentes, répondant aux exigences des entités adjudicatrices et équivalentes en termes de sécurité doivent être prises en compte par les entités adjudicatrices. Aux fins de démontrer l'équivalence, les soumissionnaires doivent pouvoir utiliser tout moyen de preuve. L'entité adjudicatrice doit pouvoir motiver toute décision concluant à la non - équivalence.

Les entités adjudicatrices qui souhaitent définir des besoins environnementaux dans les spécifications techniques d'un marché donné, peuvent prescrire les caractéristiques environnementales et/ou effets environnementaux spécifiques de groupes de produits ou de services. Elles peuvent, mais n'y sont pas obligées, utiliser les spécifications appropriées pour définir les fournitures ou les prestations recherchées, telles que définies par les éco-labels, comme l'éco-label européen, l'éco-label (pluri) national ou tout autre label écologique ou des parties de ces spécifications. Toutefois, cette possibilité ne doit être admise que lorsque les exigences pour le label sont développées et adoptées sur la base d'une information scientifique au moyen d'un processus auquel toutes les parties concernées, telles que les organismes gouvernementaux, les consommateurs, les fabricants, les distributeurs ou les organisations environnementales peuvent participer et si le label est accessible et disponible pour toutes les parties intéressées. »

« Article 34

Les spécifications techniques

1. Les spécifications techniques telles que définies au point 1 de l'annexe XX figurent dans les documents du marché, tels que les avis de marché, le cahier des charges ou les documents complémentaires.

2. Les spécifications techniques doivent permettre l'accès égal des soumissionnaires et ne pas avoir pour effet de créer des obstacles injustifiés à l'ouverture des marchés publics à la concurrence.

3. Sans préjudice des règles techniques juridiquement contraignantes, dans la mesure où elles sont compatibles avec la législation communautaire, les spécifications techniques doivent être formulées :

a) soit par référence à des spécifications définies à l'annexe XX et par ordre de préférence aux normes nationales transposant des normes européennes, aux agréments techniques européens, aux spécifications techniques communes, aux normes internationales, aux autres référentiels techniques élaborés par les organismes européens de normalisation ou, lorsque ceux-ci n'existent pas, aux normes nationales, aux agréments techniques nationaux ou aux spécifications techniques nationales en matière de conception, de calcul et de réalisation des ouvrages et de mise en oeuvre des produits. Chaque référence est accompagnée de la mention "ou équivalent" ;

b) soit en termes de performances ou d'exigences fonctionnelles; celles-ci peuvent inclure des caractéristiques environnementales. Elles doivent cependant être suffisamment précises pour permettre aux soumissionnaires de déterminer l'objet du marché et aux entités adjudicatrices d'attribuer le marché;

c) soit en termes de performances ou d'exigences fonctionnelles viséesau pointb), en se référant comme un moyen de présomption de conformité à ces exigences ou performances, aux spécifications citées au point a);

d) soit par une référence aux spécifications du point a) pour certaines caractéristiques, et aux performances ou exigences fonctionnelles du point b) pour d'autres caractéristiques.

4. Lorsque les entités adjudicatrices font usage de la possibilité de se référer aux spécifications visées au paragraphe 3, point a, elles ne peuvent pas rejeter une offre au motif que les produits et services offerts sont non conformes aux spécifications auxquelles elles ont fait référence, dès lors que le soumissionnaire prouve dans son offre à la satisfaction de l'entité adjudicatrice, par tout moyen approprié, que les solutions qu'il propose satisfont de manière équivalente aux exigences définies par les spécifications techniques.

Peut constituer un moyen approprié, un dossier technique du fabricant ou un rapport d'essais d'un organisme reconnu.

5. Lorsque les entités adjudicatrices font usage de la possibilité, prévue au paragraphe 3, de prescrire en termes de performances ou d'exigences fonctionnelles, elles ne peuvent rejeter une offre de produits, de services ou de travaux conformes à une norme nationale transposant une norme européenne, à un agrément technique européen, à une spécification technique commune, à une norme internationale, à un référentiel technique élaboré par un organisme européen de normalisation, si ces spécifications visent les performances ou les exigences fonctionnelles qu'elles ont requises.

Dans son offre, le soumissionnaire est tenu de prouver, à la satisfaction de l'entité adjudicatrice et par tout moyen approprié, que les produits, services ou travaux conformes à la norme, répondent aux exigences fonctionnelles ou de performancesde l'entité adjudicatrice.

Peut constituer un moyen approprié, un dossier technique du fabricant ou un rapport d'essais d'un organisme reconnu.

5 bis Lorsque les entités adjudicatrices prescrivent des caractéristiques environnementales en termes de performances ou d'exigences fonctionnelles, elles peuvent utiliser les spécifications détaillées ou des parties de celles-ci, définies par les éco-labels européens, (pluri)nationaux, ou par tout autre éco-label pour autant qu'elles soient appropriées pour définir les caractéristiques des fournitures ou des prestations faisant l'objet du marché, que les exigences du label soient développées sur la base d'une information scientifique et que les éco-labels soient adoptés par un processus auquel toutes les parties concernées, telles que les organismes gouvernementaux, les consommateurs, les fabricants, les distributeurs et les organisations environnementales peuvent participer. et qu'il soit accessible à toutes les parties intéressées.

Les entités adjudicatrices peuvent indiquer que les produits ou services munis de l'éco-label sont présumés satisfaire aux spécifications techniques définies dans le cahier des charges ; elles doivent accepter tout autre moyen de preuve approprié, tel qu'un dossier technique du fabricant ou un rapport d'essais d'un organisme reconnu.

6. Par "organismes reconnus" au sens du présent article, on entend les laboratoires d'essais, de calibrage, les organismes d'inspection et de certification, conformes aux normes européennes applicables.

Les entités adjudicatrices acceptent les certificats émanant d'organismes reconnus dans d'autres États membres.

7. A moins qu'elles ne soient justifiées par l'objet du marché, les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d'une fabrication ou d'une provenance déterminée ou d'un procédé particulier, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type, à une origine ou à une production déterminée qui auraient pour effet de favoriser ou d'éliminer certaines entreprises ou certains produits. Cette mention ou référence est autorisée, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l'objet du marché n'est pas possible par application des paragraphes 3 et 4; une telle mention ou référence doit être accompagnée des termes "ou équivalent". »

« Article 48

Information des demandeurs de qualification, des candidats et des soumissionnaires

1. ...

2. Les entités adjudicatrices communiquent, dans les moindres délais, à tout candidat ou soumissionnaire écarté qui en fait demande les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre, et à tout soumissionnaire ayant fait une offre recevable, les caractéristiques et avantages relatifs de l'offre retenue ainsi que le nom de l'adjudicataire ou les parties à l'accord-cadre. Ces délais ne peuvent en aucun cas dépasser quinze jours à compter de la réception de la demande écrite.

Toutefois, les entités adjudicatrices peuvent décider que certains renseignements concernant l'attribution du marché ou la conclusion de l'accord-cadre, mentionnés au premier alinéa, ne sont pas communiqués lorsque leur divulgation ferait obstacle à l'application des lois, ou serait contraire à l'intérêt public ou porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d'opérateurs économiques publics ou privés, y compris ceux de l'opérateur économique à laquelle le marché a été attribué, ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre opérateurs économiques.

3. ...

4. ...

5. ... »

« ANNEXE XX

DEFINITION DE CERTAINES SPECIFICATIONS TECHNIQUES

Aux fins de la présente directive, on entend par:

a) "spécification technique", lorsqu'il s'agit de marchés publics de services ou de fournitures: une spécification figurant dans un document définissant les caractéristiques requises d'un produit ou d'un service, telles que les niveaux de qualité, les niveaux de performance environnementale, la conception pour tous les usages (y compris l'accès aux personnes handicapées), l'utilisation du produit, sa sécurité ou ses dimensions, y compris les prescriptions applicables au produit en ce qui concerne la dénomination de vente, la terminologie, les symboles, les essais et méthodes d'essais, l'emballage, le marquage et l'étiquetage, les instructions d'utilisation, les procédures et méthodes de production, ainsi que les procédures d'évaluation de la conformité;

b) "spécifications techniques", lorsqu'il s'agit de marchés publics de travaux: l'ensemble des prescriptions techniques contenues notamment dans les cahiers des charges, définissant les caractéristiques requises d'un matériau, d'un produit ou d'une fourniture et permettant de les caractériser de manière telle qu'ils répondent à l'usage auquel ils sont destinés par l'entité adjudicatrice. Ces caractéristiques incluent les niveaux de performance environnementale, la conception pour tous les usages (y compris l'accès aux personnes handicapées) et les niveaux d'évaluation de la conformité, la propriété d'emploi, la sécurité ou les dimensions, y compris les procédures relatives à l'assurance de la qualité, la terminologie, les symboles, les essais et méthodes d'essai, l'emballage, le marquage et l'étiquetage, les instructions d'utilisation ainsi que les procédures et méthodes de production. Elles incluent également les règles de conception et de calcul des ouvrages, les conditions d'essai, de contrôle et de réception des ouvrages, ainsi que les techniques ou méthodes de construction et toutes les autres conditions de caractère technique que l'entité adjudicatrice est à même de prescrire, par voie de réglementation générale ou particulière, en ce qui concerne les ouvrages terminés et en ce qui concerne les matériaux ou les éléments constituant ces ouvrages;

2. «norme»: une spécification technique approuvée par un organisme reconnu à activité normative pour application répétée ou continue, dont l'observation n'est pas obligatoire et qui relève de l'une des catégories suivantes:

- norme internationale: norme qui est adoptée par une organisation internationale de normalisation et qui est mise à la disposition du public;

- norme européenne: norme qui est adoptée par un organisme européen de normalisation et qui est mise à la disposition du public;

- norme nationale: norme qui est adoptée par un organisme national de normalisation et qui est mise à la disposition du public;

3. «agrément technique européen»: l'appréciation technique favorable de l'aptitude à l'emploi d'un produit, basée sur la satisfaction des exigences essentielles pour la construction, selon les caractéristiques intrinsèques de ce produit et les conditions établies de mise en oeuvre et d'utilisation. L'agrément européen est délivré par l'organisme agréé à cet effet par l'État membre.

4. «spécifications techniques communes»: les spécifications techniques élaborées selon une procédure reconnue par les États membres et qui aura fait l'objet d'une publication au Journal Officiel des Communautés européennes.

5. « référentiel technique » : tout produit élaboré par les organismes européens de normalisation, autre que les normes officielles, selon des procédures adaptées à l'évolution du marché. »

L'amendement 64 introduit un nouvel article 53 bis prévoyant que si une entité adjudicatrice demande un certificat relatif à un système de gestion environnementale, elle doit accepter les certificats EMAS, ceux conformes aux normes internationales ainsi que tout autre moyen de preuve équivalent. Dans certains cas appropriés - par exemple, en ce qui concerne la capacité de respecter un éco-système lors de la réalisation d'un ouvrage public [4] - un système de management environnemental peut en effet attester de la capacité technique. Pour ces cas il est utile de prévoir les moyens de preuve possibles, et la reconnaissance de l'équivalence de manière à garantir que l'on ne réserve pas des marchés aux seuls détenteurs de certains certificats. Cet amendement reprend en substance les dispositions de l'article 51, paragraphe 2 relatifs aux certificats d'assurance qualité. Etant donné cette affinité, cet amendement peut être inséré à l'article 51 et être reformulé pour garantir un parallélisme entre les deux dispositions. La Commission reprend donc l'amendement 64 comme suit:

[4] Cf. la communication interprétative sus-mentionnée.

Considérant : « (39bis) Dans les cas appropriés, où la nature des travaux et/ou des services justifie que des mesures ou des systèmes de gestion environnemental soient appliqués lors de l'exécution du marché public, l'application de tels mesures ou systèmes peut être requise. Les systèmes de gestion environnemental, indépendamment de leur enregistrement conformément aux instruments communautaires (Réglementation EMAS), peuvent démontrer la capacité technique de l'opérateur économique à réaliser le marché. Par ailleurs, une description des mesures appliquées par l'opérateur économique pour assurer le même niveau de protection de l'environnement doit être acceptée comme moyen de preuve alternatif aux systèmes de gestion environnementaux enregistrés. »

« Article 51

Reconnaissance mutuelle en matière de conditions administratives, techniques ou financières ainsi que concernant les certificats, essais et justifications

1. ...

2. Lorsqu'elles demandent la production de certificats établis par des organismes indépendants, attestant que l'opérateur économique se conforme à certaines normes de garantie de la qualité, les entités adjudicatrices se reportent aux systèmes d'assurance de qualité basés sur les séries des normes européennes en la matière et certifiés par des organismes conformes aux séries des normes européennes concernant la certification.

Elles reconnaissent les certificats équivalents d'organismes établis dans d'autres États membres. Elles acceptent également d'autres preuves de mesures équivalentes de garantie de qualité fournies par les opérateurs économiques.

3. Pour les marchés de travaux et de services et uniquement dans les cas appropriés, les entités adjudicatrices peuvent exiger l'indication des mesures de gestion environnementale que l'opérateur économique pourra appliquer lors de la réalisation du marché. Dans ces cas, lorsque les entités adjudicatrices demandent la production de certificats établis par des organismes indépendants, attestant que l'opérateur économique se conforme à certaines normes de gestion environnementale, elles se reportent au système communautaire de management environnemental et d'audit (EMAS) ou aux normes de gestion environnementale fondées sur les normes européennes ou internationales en la matière et certifiées par des organismes conformes à la législation communautaire ou aux normes européennes ou internationales concernant la certification.

Elles reconnaissent les certificats équivalents d'organismes établis dans d'autres États membres. Elles acceptent également d'autres preuves de mesures équivalentes de gestion environnementale fournies par les opérateurs économiques. »

*

L'amendement 18 vise à permettre aux opérateurs économiques qui participent en groupement de faire valoir leurs capacités additionnées aux fins de la sélection, en ce qui concerne : l'habilitation à exercer l'activité professionnelle, la capacité économique et financière et les capacités techniques et/ou professionnelles. Toutefois, la durée de l'expérience éventuellement requise ne peut pas être cumulée. En outre, l'amendement prévoit que des conditions minimales puissent être exigées du chef de groupe.

L'amendement se situe dans la ligne de la jurisprudence. Toutefois, l'habilitation à exercer l'activité professionnelle doit pouvoir être exigée de chacun des participants au groupement selon l'activité qu'il est appelé à exercer dans la réalisation du marché. En ce qui concerne les conditions minimales que le pouvoir adjudicateur peut exiger du chef de groupe, il faut s'assurer que le mot « minimale » soit interprété de manière à garantir au pouvoir adjudicateur qu'au moins un participant au groupement possède le savoir faire nécessaire pour la réalisation du marché.

Cette problématique peut se présenter dans des contextes différents (aussi bien dans la gestion d'un système de qualification que dans des procédures ouvertes, restreintes ou négociées avec mise en concurrence préalable, pour chacune de ces situations aussi bien pour des groupements d'opérateurs économiques au sens propre que pour des opérateurs économiques se présentant seuls, mais qui entendent se prévaloir des capacités d'autres entités telles que des entreprises contrôlées, des sous-traitants etc.). Il doit donc en être tenu compte dans la reformulation des articles 52 et 53.

Cette reformulation doit aussi tenir en compte les amendements 57 et 109 qui, sans faire de distinction entre les critères d'exclusion obligatoires et les critères facultatifs, rendent tous les critères d'exclusion prévus à l'article 46 de la proposition de directive classique, obligatoires respectivement dans la gestion des systèmes de qualification et dans la sélection des participants dans les procédures ouvertes, restreintes ou négociées avec mise en concurrence préalable.

Concernant l'application des critères facultatifs prévus à l'article 46, paragraphe 2, de la directive classique (faillite, fautes professionnelles graves ...), il convient de reformuler ces amendements pour conserver le caractère facultatif de ces cas d'exclusion.

En ce qui concerne les critères d'exclusion obligatoires prévus à l'article 46, paragraphe 1, de la directive classique (en cas de condamnations prononcés par jugement définitif pour certains crimes particulièrement graves, tel que la participation à une organisation criminelle), il est acceptable de rendre ces dispositions applicables lorsque les pouvoirs adjudicateurs passent des marchés soumis à la directive secteurs spéciaux, d'autant plus qu'il est fréquent qu'un même pouvoir adjudicateur opère aussi bien dans les secteurs « spéciaux » que dans les secteurs « classiques ».

En revanche, concernant les entités adjudicatrices autres que les pouvoirs publics (donc, les entreprises publiques et les entreprises privées opérant sur base de droits spéciaux ou exclusifs), une telle obligation d'appliquer ces critères d'exclusion n'est pas acceptable, étant donné que le respect de ces obligations par des entités autres que les pouvoirs adjudicateurs présupposerait nécessairement que ces entités puissent avoir accès à des informations issues de casiers judiciaires, ce qui pourrait poser de sérieux problèmes en termes de protection des données. En outre, il faut tenir compte du fait que ces informations peuvent concerner des sociétés concurrentes.

L'amendement 60 introduirait une liste de critères d'exclusion facultative dans l'article 53 concernant la sélection des participants dans des procédures ouvertes, restreintes ou négociées avec mise en concurrence préalable. L'amendement ne peut être repris en l'état, étant donné que certains des cas créeraient des différences injustifiées par rapport à ceux visés par la directive « classique » (par exemple, la liste inclut la possibilité d'exclusion pour des délits « écologiques », alors que cette hypothèse n'apparaît pas explicitement à l'article 46 2 de la directive classique). Afin d'assurer la cohérence entre les deux directives, il convient donc de reprendre la substance de cet amendement par un renvoi à l'article 46, paragraphe 2, de la directive classique.

Dans la mesure indiquée ci-dessus, la Commission peut donc reprendre les amendements 18, 57, 109 et 60 dans les articles 52 (remanié) et 53, formulés comme suit :

« Article 52

Systèmes de qualification

1. Les entités adjudicatrices peuvent, si elles le souhaitent, établir et gérer un système de qualification d'opérateurs économiques.

Les entités qui établissent ou gèrent un système de qualification veillent à ce que les opérateurs économiques puissent à tout moment demander à être qualifiés.

2. Le système prévu au paragraphe 1 peut comprendre plusieurs stades de qualification.

Il doit être géré sur la base de critères et de règles objectifs définis par l'entité adjudicatrice.

Lorsque ces critères et règles comportent des spécifications techniques, les dispositions de l'article 34 sont d'application. Ces critères et ces règles peuvent au besoin être mis à jour.

2 bis. Les critères et les règles de qualification visés au paragraphe 2 peuvent inclure les critères d'exclusion énumérés à l'article 46 de la directive. /../CE [relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services].

Lorsque l'entité adjudicatrice est un pouvoir public au sens de l'article 2, paragraphe 1, point a, ces critères et règles incluent les critères d'exclusion obligatoires énumérés au paragraphe 1 de l'article 46 de la directive ../../CE.

2 ter. Lorsque les critères et les règles de qualification visés au paragraphe 2 comportent des exigences relatives à la capacité économique et financière de l'opérateur économique, il peut, le cas échéant, faire valoir les capacités d'autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens existant entre lui-même et ces entités. Il doit dans ce cas prouver à l'entité adjudicatrice qu'il disposera de ces moyens pendant toute la période de validité du système de qualification, par exemple, par la production de l'engagement de ces entités à cet effet.

Dans les mêmes conditions un groupement d'opérateurs économiques visé à l'article 10 peut faire valoir les capacités des participants au groupement ou d'autres entités.

2quater. Lorsque les critères et les règles de qualification visés au paragraphe 2 comportent des exigences relatives aux capacités techniques et/ou professionnelles de l'opérateur économique, il peut, le cas échéant, faire valoir les capacités d'autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens existant entre lui-même et ces entités. Il doit dans ce cas prouver à l'entité adjudicatrice qu'il disposera de ces moyens pendant toute la période de validité du système de qualification, par exemple, par la production de l'engagement de ces entités de mettre à la disposition de l'opérateur économique les moyens nécessaires.

Dans les mêmes conditions un groupement d'opérateurs économiques visé à l'article 10 peut faire valoir les capacités des participants au groupement ou d'autres entités.

3. Les critères et les règles de qualification visés au paragraphe 2 sont fournis sur demande aux opérateurs économiques intéressés. La mise à jour de ces critères et de ces règles est communiquée aux opérateurs économiques intéressés.

Si une entité adjudicatrice estime que le système de qualification de certaines entités ou organismes tiers répond à ses exigences, elle communique aux opérateurs économiques intéressés les noms de ces entités ou de ces organismes tiers.

4. Un relevé des opérateurs économiques qualifiés est conservé; il peut être divisé en catégories par type de marchés pour la réalisation desquels la qualification est valable.

5. Lorsqu'une mise en concurrence est effectuée au moyen d'un avis sur l'existence d'un système de qualification, les soumissionnaires dans une procédure restreinte ou les participants dans une procédure négociée sont sélectionnés parmi les candidats qualifiés selon un tel système. »

« Article 53

Critères de sélection qualitative

1. Les entités adjudicatrices qui fixent des critères de sélection dans une procédure ouverte doivent le faire selon des règles et des critères objectifs qui sont à la disposition des opérateurs économiques intéressés.

2. Les entités adjudicatrices qui sélectionnent les candidats à une procédure de passation de marchés restreinte ou négociée doivent le faire en accord avec les règles et les critères objectifs qu'elles ont définis et qui sont à la disposition des opérateurs économiques intéressés.

3. Dans les cas des procédures restreintes ou négociées, les critères peuvent être fondés sur la nécessité objective, pour l'entité adjudicatrice, de réduire le nombre des candidats à un niveau justifié par la nécessité d'équilibre entre les caractéristiques spécifiques de la procédure de passation de marchés et les moyens que requiert son accomplissement. Le nombre des candidats retenus doit toutefois tenir compte du besoin d'assurer une concurrence suffisante.

4. Les critères visés aux paragraphes 1 et 2 peuvent inclure les critères d'exclusion énumérés à l'article 46 de la directive ../../CE [relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services].

Lorsque l'entité adjudicatrice est un pouvoir public au sens de l'article 2, paragraphe 1, point a, les critères visés aux paragraphes 1 et 2 du présent article incluent les critères d'exclusion obligatoires énumérés au paragraphe 1 de l'article 46 de la directive ../../CE.

5. Lorsque les critères visés aux paragraphes 1 et 2 comportent des exigences relatives à la capacité économique et financière de l'opérateur économique, il peut, le cas échéant et pour un marché déterminé, faire valoir les capacités d'autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens existant entre lui-même et ces entités. Il doit dans ce cas prouver à l'entité adjudicatrice qu'il disposera des moyens nécessaires, par exemple, par la production de l'engagement de ces entités à cet effet.

Dans les mêmes conditions un groupement d'opérateurs économiques visé à l'article 10 peut faire valoir les capacités des participants au groupement ou d'autres entités.

6. Lorsque les critères visés aux paragraphes 1 et 2 comportent des exigences relatives aux capacités techniques et/ou professionnelles de l'opérateur économique, il peut, le cas échéant et pour un marché détermine, faire valoir les capacités d'autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens existant entre lui-même et ces entités. Il doit dans ce cas prouver à l'entité adjudicatrice que, pour l'exécution du marché, il disposera des moyens nécessaires, par exemple, par la production de l'engagement de ces entités de mettre à la disposition de l'opérateur économique les moyens nécessaires.

Dans les mêmes conditions un groupement d'opérateurs économiques visé à l'article 10 peut faire valoir les capacités des participants au groupement ou d'autres entités. »

*

L'amendement 43 modifie le titre de l'article 38 en ajoutant une référence aux obligations en matière de protection de l'environnement. L'implication en est que les entités peuvent indiquer les autorités auprès desquelles les opérateurs peuvent obtenir des renseignements concernant les obligations en la matière en vigueur à l'endroit où les travaux ou services sont à réaliser.

Bien que la modification du titre prévue par cet amendement ne correspond pas au contenu de la disposition du fait du rejet des amendements modifiant le contenu de cet article, il peut, néanmoins, être accepté quant à sa substance, étant donné que le contenu de l'article 38 devra être modifié afin d'éviter des différences injustifiées entre cette disposition et celles de la directive classique (article 27), telles qu'amendées (voir amendement 50 à la directive « classique »).

L'amendement 47 introduit un nouvel alinéa à l'article 41, paragraphe 1 visant à accroître la transparence en ce qui concerne l'information à fournir aux opérateurs économiques sur les obligations découlant de la législation sociale, conformément à l'article 38. Bien que l'amendement aurait présupposé l'adoption des amendements (rejetés) à l'article 38, le principe que la législation à respecter lors de l'exécution du marché doit être connue des opérateurs économiques afin qu'ils en tiennent compte en phase de préparation des offres est acceptable. De telles informations ne peuvent cependant pas être limitées aux seules obligations dérivant du droit social, puisque d'autres législations (en matière environnementale ou fiscale) - reprises à l'article 38 - doivent également être prises en compte. Or, ces informations risquent d'avoir une telle ampleur qu'elles ne pourraient pas figurer dans les avis lorsque la mise en concurrence s'effectue par un avis périodique indicatif ou un avis sur l'existence d'un système de qualification qui non seulement peuvent concerner un grand nombre de marchés individuels, mais qui en plus peuvent être publiés tellement en avance par rapport au lancement du marché individuel (parfois un an ou plus) que les renseignements risquent d'être dépassés. Il est donc préférable de limiter l'obligation de fournir ces renseignements aux marchés pour lesquels le moyen de mise en concurrence est un avis de marché. Lorsque tel n'est pas le cas, la transparence nécessaire sera quant même assurée parce que les cahiers des charges relatifs aux marchés individuels doivent contenir les renseignements nécessaires pour que les opérateurs économiques puissent obtenir des informations pertinentes et à jour.

La Commission peut reprendre l'amendement 43 et l'amendement 47 dans l'article 38, paragraphe 1 et l'annexe XII ainsi reformulé :

« Article 38

Obligations relatives à la fiscalité, à la protection de l'environnement, aux dispositions de protection et conditions de travail

1. L'entité adjudicatrice indique dans le cahier des charges l'organisme ou les organismes auprès desquels les candidats ou les soumissionnaires peuvent obtenir les informations pertinentes sur la fiscalité, la protection de l'environnement et les obligations relatives aux dispositions de protection et conditions de travail qui sont en vigueur dans l'État membre, la région ou la localité dans lesquels les prestations sont à réaliser et qui seront applicables aux travaux effectués ou aux services fournis sur le chantier durant l'exécution du marché. »

« ANNEXE XII

INFORMATIONS QUI DOIVENT PARAÎTRE DANS LES AVIS DE MARCHÉ

A. PROCÉDURES OUVERTES

1. Nom, adresse, adresse télégraphique, adresse électronique, numéros de téléphone, de télex et de télécopieur de l'entité adjudicatrice.

1 bis Lorsqu'il s'agit de marchés publics de travaux, de fournitures comportant des travaux de pose et d'installation et de services : nom, adresse, numéro de téléphone et télécopieur, adresse électronique des services auprès desquels peuvent être obtenues les informations pertinentes sur les dispositions en matière de fiscalité, de protection de l'environnement, de protection du travail et de conditions de travail, qui sont applicables au lieu où la prestation est à réaliser.

...

B. PROCÉDURES RESTREINTES

1. Nom, adresse, adresse télégraphique, adresse électronique, numéros de téléphone, de télex et de télécopieur de l'entité adjudicatrice.

1 bis Lorsqu'il s'agit de marchés publics de travaux, de fournitures comportant des travaux de pose et d'installation et de services : nom, adresse, numéro de téléphone et télécopieur, adresse électronique des services auprès desquels peuvent être obtenues les informations pertinentes sur les dispositions en matière de fiscalité, de protection de l'environnement, de protection du travail et de conditions de travail, qui sont applicables au lieu où la prestation est à réaliser.

...

C. PROCÉDURES NÉGOCIÉES

1. Nom, adresse, adresse télégraphique, adresse électronique, numéros de téléphone, de télex et de télécopieur de l'entité adjudicatrice.

1 bis Lorsqu'il s'agit de marchés publics de travaux, de fournitures comportant des travaux de pose et d'installation et de services : nom, adresse, numéro de téléphone et télécopieur, adresse électronique des services auprès desquels peuvent être obtenues les informations pertinentes sur les dispositions en matière de fiscalité, de protection de l'environnement, de protection du travail et de conditions de travail, qui sont applicables au lieu où la prestation est à réaliser.

... »

*

L'amendement 13 est lié à l'amendement 16. Ils visent à assurer que les pouvoirs adjudicateurs du secteur postal, actuellement soumis à la directive classique, soient soumis aux règles plus flexibles de la directive secteurs afin de pouvoir tenir compte de la libéralisation en cours dans ce secteur.

L'amendement 13 ajouterait donc une référence aux activités postales dans la définition du champ d'application de cette directive, aussi bien pour les pouvoirs adjudicateurs que pour les entreprises publiques et les entreprises privées qui exerceraient une activité postale sur base de droits exclusifs ou spéciaux.

L'amendement 16 prévoit en outre au paragraphe 2 que la directive n'est pas applicable aux services postaux, auxquels l'accès pour d'autres entités est, soit libre, soit simplement soumis à procédure de licences. Quant au paragraphe 3, il est difficile de le résumer étant donné qu'il y a des différences substantielles entre les différentes versions linguistiques. En se basant sur ce qui semble être le commun dénominateur de la majorité des versions, le paragraphe 3 compléterait l'amendement en prévoyant que la directive ne s'appliquerait pas aux marchés passés par des entités exerçant une activité postale (n'étant pas exclus au titre du paragraphe 2) pour leur propre entreprise, si la possibilité existe que d'autres entités puissent, à des conditions substantiellement identiques et dans la même zone géographique, offrir tous les services postaux, dont l'importance économique ne soit pas secondaire ou négligeable.

Le principe d'assimiler le secteur postal aux autres formes d'activités visées par cette directive est acceptable pour la Commission. En effet, il s'agit d'un secteur caractérisé par une activité exercée par des entités aussi bien publiques que privées à travers un réseau, souvent dans des situations de monopole ou d'oligopole, et l'ouverture à la concurrence des services postaux de la Communauté. Lors du transfert il convient de s'assurer que la définition des activités visées assure, d'un côté, que la totalité des activités directement ou indirectement liées à l'activité postale traditionnelle soit incluse et, d'un autre côté, que la définition ne soit pas une carte blanche à un transfert d'activités n'étant ni directement ni indirectement liées aux services postaux traditionnels. A cette fin, les définitions contenues dans la directive 97/67/CE du Parlement européen et du Conseil du 15 décembre 1997 concernant des règles communes pour le développement du marché intérieur des services postaux de la Communauté et l'amélioration de la qualité du service [5] sont un bon point de départ. A noter que l'acceptation partielle de l'amendement 16 à l'article 5 bis rend les modifications proposées par l'amendement 13 à l'article 2, paragraphe 2, superflues sans que cela ne change la substance.

[5] JO L 15 du 21.1.1998, p.14

La Commission ne peut accepter les exceptions proposées à l'amendement 16, étant donné que son paragraphe 2 tranche avec l'approche globale de sa proposition, visant à assurer qu'il y ait un seul mécanisme pour la sortie du champ d'application, applicable à conditions identiques à toutes les activités visées par cette directive. Toutefois, l'idée que les opérateurs puissent - indépendamment de leur statut juridique - être exclus du champ d'application lorsque la libéralisation en cours aura produit des effets suffisants, peut être accueillie. Pour les modifications à l'article 29 afin de le rendre applicable aux pouvoirs publics, exerçant une activité libéralisée, voir commentaires à l'amendement 117. De ce fait, le considérant 14 est supprimé. Il convient également de signaler que l'économie générale du texte assure que les entités privées opérant dans le secteur postal ne seront soumises à ses règles que dans la mesure où elles bénéficient de droits exclusifs ou spéciaux pour l'exercice des activités visées. Quant au paragraphe 3, il n'est pas acceptable dans la forme proposée étant donné que son application semblerait liée uniquement à une possibilité que d'autres entités pourraient offrir des services postaux d'une certaine importance économique. Il convient toutefois de souligner que les exceptions existantes, y compris notamment celle prévue à l'article 20 concernant les marchés passés à des fins de vente ou location à des tiers, s'appliqueront au secteur postal aussi.

La Commission peut donc accepter la substance des amendements 13 et 16 comme suit :

Titre : « DIRECTIVE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL

portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux »

Considérant : « (2) Les procédures de passation de marchés appliquées par les entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux exigent une coordination fondée sur les corollaires des articles 14, 28 et 49 du traité CE et de l'article 97 du traité Euratom, à savoir les principes d'égalité de traitement, dont le principe de non-discrimination n'est qu'une expression particulière, de reconnaissance mutuelle, de proportionnalité, de transparence ainsi que sur une ouverture à la concurrence des marchés. Cette coordination doit, tout en sauvegardant l'application desdits principes, créer un cadre pour des pratiques commerciales loyales et permettre un maximum de flexibilité. »

Considérant : « (2bis) Compte tenu la poursuite de l'ouverture à la concurrence des services postaux et du fait que de tels services sont fournis à travers un réseau aussi bien par des pouvoirs publics, des entreprises publiques que d'autres entreprises, il convient de prévoir que les marchés passés par les entités adjudicatrices offrant des services postaux soient soumis à des règles qui, tout en sauvegardant l'application des principes visés au considérant 2, créent un cadre pour des pratiques commerciales loyales et permettent plus de flexibilité que ne l'offrent les dispositions de la directive 2002/00/CE du Parlement européen et du Conseil du ... [titre de la directive travaux, etc.], en attendant que le processus de libéralisation ait atteint un niveau tel qu'une exclusion au titre du mécanisme général prévu à cet effet soit possible. Pour la définition des activités visées, il convient de tenir compte, tout en les adaptant aux fins de la présente directive, des dispositions de la directive 97/67/CE du Parlement européen et du Conseil du 15 décembre 1997 concernant des règles communes pour le développement du marché intérieur des services postaux de la Communauté et l'amélioration de la qualité du service [6], telle que modifiée par la directive du Parlement européen et du Conseil .../.../CE du ... modifiant la directive 97/67/CE en ce qui concerne la poursuite de l'ouverture à la concurrence des services postaux de la Communauté [7]. »

[6] JO L 15 du 21.1.1998, p.14

[7] JO L ... du ...

Considérant : « (8) La nécessité d'assurer une véritable ouverture du marché et un juste équilibre dans l'application des règles de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux exige que les entités visées soient définies autrement que par référence à leur statut juridique. Il faut donc veiller à ce qu'il ne soit pas porté atteinte à l'égalité de traitement entre les entités adjudicatrices du secteur public et du secteur privé. Il est également nécessaire de veiller, conformément à l'article 295 du traité, à ne préjuger en rien le régime de la propriété dans les États membres. »

Considérant : « (14) : supprimé.

« Article 5 bis

Dispositions concernant les services postaux

1. La présente directive s'applique aux activités visant à fournir des services postaux de base, d'autres services postaux ou des services auxiliaires aux services postaux.

2. Aux fins du présent article et sans préjudice pour directive 97/67/CE du Parlement européen et du Conseil du 15 décembre 1997 concernant des règles communes pour le développement du marché intérieur des services postaux de la Communauté et l'amélioration de la qualité du service [8], telle que modifiée par la directive du Parlement européen et du Conseil .../.../CE du ... modifiant la directive 97/67/CE en ce qui concerne la poursuite de l'ouverture à la concurrence des services postaux de la Communauté [9], on entend par :

[8] JO L 15 du 21.1.1998, p.14

[9] JO L ... du

a) « envoi postal » : un envoi portant une adresse sous la forme définitive dans laquelle il doit être acheminé, quel que soit son poids. Il s'agit, en plus des envois de correspondance, par exemple de livres, de catalogues, de journaux, de périodiques et de colis postaux contenant des marchandises avec ou sans valeur commerciale, quel que soit son poids. Sont également compris d'autres formes d'envois, tels que le publipostage ne portant pas d'adresse;

b) « services postaux de base » : des services, réservés ou pouvant l'être sur base de l'article 7 de la Directive 97/67/CE, consistant en la levée, le tri, l'acheminement et la distribution d'envois postaux ;

c) « autres services postaux » : des services autres que ceux visés au point b) consistant en la levée, le tri, l'acheminement et la distribution d'envois postaux ; et

d) « services auxiliaires aux services postaux » : des services fournis dans les domaines suivants :

- les services de gestion de services courrier (aussi bien les services précédant l'envoi que ceux postérieurs à l'envoi, tels que mailroom management services) ; et

- les services à valeur ajoutée liés au courrier électronique (y inclus la transmission sécurisée de documents codés par voie électronique) ;

- les services financiers ; et

- les services logistiques,

lorsque ces services sont fournis par une entité fournissant également des services postaux au sens des points b) ou c). »

« ANNEXE V bis

ENTITÉS ADJUDICATRICES DANS LE SECTEUR DES SERVICES POSTAUX

BELGIQUE

De Post/La Poste

DANEMARK

Post Danmark

ALLEMAGNE

Deutsche Post AG

GRÈCE

ELTA

ESPAGNE

Correos y Telégrafos, S.A.

FRANCE

La Poste

IRLANDE

An Post

ITALIE

Poste Italiane SpA

LUXEMBOURG

Entreprise des Postes et Télécommunications Luxembourg

PAYS-BAS

TNT Post Groep (TPG)

AUTRICHE

Östereichische Post AG

PORTUGAL

CTT - Correios de Portugal

FINLANDE

Soumen Posti OYJ

SUEDE

Posten Sverige AB

Posten Logistik AB

ROYAUME-UNI

Consignia plc »

Liste à compléter

« ANNEXE X

Liste de la législation visée par l'article 29, paragraphe 3

G bis ENTITÉS ADJUDICATRICES DANS LE DOMAINE DES SERVICES POSTAUX

Directive 97/67/CE du Parlement européen et du Conseil du 15 décembre 1997 concernant des règles communes pour le développement du marché intérieur des services postaux de la Communauté et l'amélioration de la qualité du service [10]

[10] JO L 15 du 21.1.1998, p.14. Directive modifiée en dernier lieu par la directive du Parlement européen et du Conseil .../.../CE du ... modifiant la directive 97/67/CE en ce qui concerne la poursuite de l'ouverture à la concurrence des services postaux de la Communauté (JO L ...).

*

Les amendements 21 et 22 modifient l'article 19 concernant les méthodes pour calculer la valeur estimée des marchés de services.

L'amendement 21 vise, lorsqu'il s'agit du calcul du montant des marchés de services d'assurance, à prendre en compte les autres formes de rémunération comparables aux primes d'assurance.

Cet amendement est justifié par le type de prestations et son mode de rémunération.

L'amendement 22 réglemente spécifiquement le calcul du montant de marchés ayant une durée indéterminée par reconduction tacite.

L'amendement vise à éviter les morcellements abusifs en vue de soustraire les marchés aux obligations imposées par la directive : il poursuit donc un but louable. Toutefois il faut éviter des recours aux reconductions réduisant la concurrence.

Afin de faciliter un accord entre les co-législateurs, La Commission estime qu'il convient de fusionner les quatre articles concernant les méthodes de calcul - article 16 contenant des règles générales, article 17 pour les marchés de travaux, article 18 pour les marchés de fournitures et article 19 pour les marchés de services. Elle reprend donc les amendements 21 et 22 comme suit :

« Article 16

Méthodes de calcul de la valeur estimée des marchés et des accords-cadres

1. Le calcul de la valeur estimée d'un marché est fondé sur le montant total payable, hors TVA, estimé par l'entité adjudicatrice. Ce calcul tient compte du montant total estimé, y compris toute forme d'option éventuelle et les reconductions tacites du contrat éventuelles.

Si l'entité adjudicatrice prévoit des primes ou des paiements au profit des candidats ou soumissionnaires, il en tient compte pour calculer la valeur estimée du marché.

2. Les entités adjudicatrices ne peuvent pas contourner l'application de la présente directive en scindant les projets d'ouvrage ou les projets d'achat visant à obtenir une certaine quantité de fournitures et/ou de services ou en utilisant des modalités particulières de calcul de la valeur des marchés.

3. Le calcul de la valeur d'un accord-cadre doit être fondé sur la valeur maximale estimée hors T. V. A. de l'ensemble des marchés envisagés pour la période donnée.

4. Aux fins de l'application de l'article 15, les entités adjudicatrices incluent dans la valeur estimée des marchés de travaux la valeur des travaux ainsi que de toutes les fournitures ou de tous les services nécessaires à l'exécution des travaux et qu'elles mettent à la disposition de l'entrepreneur.

5. La valeur des fournitures ou des services qui ne sont pas nécessaires à l'exécution d'un marché particulier de travaux ne peut être ajoutée à la valeur de ce marché de travaux avec pour effet de soustraire l'acquisition de ces fournitures ou de ces services à l'application de la présente directive.

6. Lorsqu'une fourniture, un service ou un ouvrage font l'objet de plusieurs lots, la valeur globale estimée de la totalité de ces lots doit être prise en compte. Lorsque la valeur cumulée des lots égale ou dépasse le seuil prévu à l'article 15, les dispositions dudit article s'appliquent à tous les lots.

Toutefois, dans le cas des marchés de travaux les entités adjudicatrices peuvent déroger à l'application de l'article 15 pour des lots dont la valeur estimée hors TVA est inférieure à 1 million d'euros, pour autant que le montant cumulé de ces lots n'excède pas 20 % de la valeur de l'ensemble des lots.

7. :

a) ;

b)

8. Le calcul de la valeur estimée d'un marché comportant à la fois des services et des fournitures doit être basé sur la valeur totale des services et des fournitures quelles que soient leurs parts respectives. Ce calcul comprend la valeur des opérations de pose et d'installation.

9. Lorsqu'il s'agit de marchés de fournitures ayant pour objet le crédit-bail, la location ou la location-vente la valeur à prendre comme base pour le calcul de la valeur du marché est la suivante:

a) dans le cas de marchés ayant une durée déterminée, lorsque celle-ci est égale ou inférieure à douze mois, la valeur totale estimée pour la durée du marché ou, lorsque la durée du marché est supérieure à douze mois, la valeur totale du marché incluant le montant estimé de la valeur résiduelle;

b) dans le cas de marchés ayant une durée indéterminée ou dans le cas où la durée ne peut être définie, le total prévisible des versements à payer au cours des quatre premières années.

10. Aux fins du calcul du montant estimé de marchés de services financiers, les montants suivants sont pris en compte:

a) pour ce qui est des services d'assurance, la prime payable et les autres modes de rémunération ;

b) pour ce qui est des services bancaires et autres services financiers, les honoraires, commissions, intérêts et autres modes de rémunération;

c) pour ce qui est des marchés impliquant la conception, les honoraires, la commission payables et autres modes de rémunération.

11. Lorsqu'il s'agit de marchés de services n'indiquant pas un prix total, la valeur à prendre comme base pour le calcul du montant estimé des marchés est la suivante:

a) dans l'hypothèse de marchés ayant une durée déterminée, dans la mesure où celle-ci est égale ou inférieure à quarante-huit mois, la valeur totale pour toute leur durée;

b) dans l'hypothèse de marchés ayant une durée indéterminée ou supérieure à quarante-huit mois, le total prévisible des versements à payer au cours des quatre premières années. »

*

Les amendements 26 et 27 modifient respectivement le titre et le paragraphe 1 de l'article 26 concernant la possibilité d'attribuer des marchés de services à des entreprises liées ou à une entité adjudicatrice faisant partie d'une co-entreprise.

L'ensemble de ces amendements vise d'abord à étendre la disposition aux marchés de fourniture ou de travaux.

Ensuite, ils prévoient les exclusions suivantes pour les marchés passés à :

1) une entreprise liée à l'entité adjudicatrice ou

2) une co-entreprise formée par plusieurs entités adjudicatrices pour la poursuite d'une des activités visées par cette directive.

Dans ces deux cas, l'amendement vise à réduire le chiffre d'affaires nécessaire à 50%. Il est également prévu que cette condition peut être remplie lorsque l'entreprise à laquelle le marché est passé existe depuis moins de trois ans, s'il est prévisible que le chiffre d'affaire requis sera atteint à la fin des trois premières années de son existence.

L'amendement prévoit également des exceptions pour les marchés passés par une co-entreprise:

3) à l'une des entités adjudicatrices l'ayant créée, ou

4) à une entreprise liée à l'une de ces entités adjudicatrices.

Dans ces deux derniers cas aucune autre condition n'est prévue.

L'extension aux marchés de travaux et fournitures est inacceptable, dans la mesure où il remettrait en cause, sans justification valable, l'acquis communautaire en excluant du champ d'application de la directive des marchés qui y sont actuellement soumis. En outre, l'acceptation éventuelle de cette extension pourrait entraîner des distorsions de la concurrence en réservant à certaines entreprises d'obtenir des revenus et des expériences de référence, dont ces même entreprises peuvent se prévaloir lors de mises en concurrence - par d'autres entités adjudicatrices - de marchés comparables au désavantage des entreprises concurrentes n'ayant pas eu la possibilité d'obtenir ces mêmes revenus et expériences.

Pour les mêmes raisons la réduction du chiffre d'affaires nécessaire pour que l'exclusion soit applicable de 80% à 50% est également inacceptable, de même que la suppression de toute condition dans le cas de passation d'un marché par une co-entreprise à une entreprise liée à l'une des entités adjudicatrices ayant créé la co-entreprise (cas n. 4).

En revanche, le principe de prévoir la possibilité d'attribuer des marchés à des entreprises liées pendant leurs premiers trois ans d'existence est acceptable, si reformulé. La possibilité qu'une entité adjudicatrice passe des marchés à une co-entreprise (cas n. 2) rentre dans la logique de la disposition, et est donc acceptable. Les cas 1 et 3 sont déjà prévus par le droit existant et ne posent donc pas de problèmes quant au fond.

La Commission reprend donc les amendements 26 et 27 comme suit :

Considérant : « (28) Il convient d'exclure certains marchés de services attribués à une entreprise liée dont l'activité principale en matière de services est de fournir ses services au groupe auquel elle appartient et non de commercialiser ses services sur le marché. Il convient également d'exclure certains marchés de services attribués par une entité adjudicatrice à une co-entreprise, constituée de plusieurs entités adjudicatrices aux fins de la poursuite des activités visées par la présente directive et dont elle fait partie. »

« Article 26

Marchés de services attribués à une entreprise liée, à une co-entreprise ou à une entité adjudicatrice faisant partie d'une co-entreprise

1. Aux fins du présent article, on entend par "entreprise liée" toute entreprise dont les comptes annuels sont consolidés avec ceux de l'entité adjudicatrice conformément aux exigences de la septième directive 83/349/CEE du Conseil [11], ou dans le cas d'entités non soumises à cette directive, toute entreprise sur laquelle l'entité adjudicatrice peut exercer, directement ou indirectement, une influence dominante, au sens de l'article 2, paragraphe 1, point b) ou qui peut exercer une influence dominante sur l'entité adjudicatrice ou qui, comme l'entité adjudicatrice, est soumise à l'influence dominante d'une autre entreprise du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent.

[11] JO L 193 du 18.7.1983, p. 1. Directive modifiée en dernier lieu par la directive 90/605/CEE (JO L 317 du 16.11.1990, p. 60).

2. La présente directive ne s'applique pas aux marchés de services:

a) qu'une entité adjudicatrice passe auprès d'une entreprise liée;

b) passés par une co-entreprise, constituée de plusieurs entités adjudicatrices aux fins de la poursuite des activités au sens des articles 3 à 6, auprès d'une entreprise liée à une de ces entités adjudicatrices,

pour autant que 80 % au moins du chiffre d'affaires moyen que cette entreprise a réalisé au cours des trois dernières années en matière de services provienne de la fourniture de ces services aux entreprises auxquelles elle est liée.

Lorsque, en fonction de la date de création ou du début d'activités de l'entreprise liée, le chiffre d'affaire n'est pas disponible pour les trois dernières années, il suffit que cette entreprise montre que la réalisation du chiffre d'affaire visé au premier alinéa est vraisemblable, notamment par des projections d'activités.

Lorsque le même service ou des services similaires sont fournis par plus d'une entreprise liée à l'entité adjudicatrice, il doit être tenu compte du chiffre d'affaires total résultant de la fourniture de services par ces entreprises.

3. La présente directive ne s'applique pas aux marchés de services:

a) passés par une co-entreprise, constituée de plusieurs entités adjudicatrices aux fins de la poursuite des activités au sens des articles 3 à 6, auprès d'une de ces entités adjudicatrices,

b) passés par une entité adjudicatrice à une telle co-entreprise, dont elle fait partie.

4. Les entités adjudicatrices notifient à la Commission, sur sa demande, les informations suivantes relatives à l'application des dispositions des paragraphes 2 et 3:

a) les noms des entreprises ou co-entreprises concernées;

b) la nature et la valeur des marchés de services visés;

c) les éléments que la Commission juge nécessaires pour prouver que les relations entre l'entité adjudicatrice et l'entreprise ou la co-entreprise à laquelle les marchés sont attribués répondent aux exigences du présent article. »

*

L'amendement 29, modifiant l'article 27, paragraphe 1, vise à réintroduire une exclusion, existant dans la directive actuelle, pour les achats d'énergie et de combustibles destinés à la production d'énergie, lorsqu'ils sont effectués par des entités adjudicatrices opérant dans le secteur de l'énergie au sens large (production, transport et distribution d'électricité, de gaz ou de chaleur ainsi que la prospection et l'extraction de pétrole, de gaz, de charbon ou d'autres combustibles solides). Il convient cependant d'apporter une reformulation d'ordre purement technique en changeant les références aux annexes, qui impliquent une référence aux entités adjudicatrices, par une référence aux articles définissant les activités pertinentes.

L'amendement 30 vise à assurer qu'une éventuelle modification de l'exclusion prévue au paragraphe 1 se fasse en accord avec le Parlement européen. Étant donné que toute proposition éventuelle de modification de cette disposition devra suivre la procédure de co-décision prévue par le Traité et que la Commission aura toujours la possibilité d'obtenir un re-examen de la disposition par les deux co-législateurs en présentant des propositions appropriées et motivées, l'amendement, sans être repris explicitement, peut être accueilli dans sa substance par la suppression du paragraphe 2 de l'article 27.

La Commission accueille les amendements 29 et 30 comme suit dans l'article 27 :

« Article 27

Marchés passés par certaines entités adjudicatrices pour l'achat d'eau et pour la fourniture d'énergie ou de combustibles destinés à la production d'énergie

La présente directive ne s'applique pas :

a) aux marchés pour l'achat d'eau, pour autant qu'ils soient passés par des entités adjudicatrices exerçant l'activité visée à l'article 4 ;

b) aux marchés pour la fourniture d'énergie ou de combustibles destinés à la production d'énergie, pour autant qu'ils soient passés par des entités adjudicatrices exerçant une activité visée à l'article 3, paragraphe 1, à l'article 3, paragraphe 3 ou à l'article 6, point a). »

*

L'amendement 117 vise à introduire la possibilité pour les entités adjudicatrices elles-mêmes de demander l'ouverture d'une procédure d'exemption au titre de l'article 29.Une telle possibilité est acceptable pour la Commission. Dans la reprise de l'amendement 117 il est également possible de prendre en compte la crainte sous-tendant l'amendement 31, que la procédure pour la prise de décisions au titre de l'article 29 ne soit trop compliquée et longue. Par conséquent, l'amendement 117 peut être repris comme suit :

Considérant : « (14) : supprimé.

« Article 29

Mécanisme général pour l'exclusion d'activités directement exposées à la concurrence

1. Les marchés destinés à permettre la prestation d'un service visé aux articles 3 à 6 ne sont pas soumis à la directive, si, dans l'État membre dans lequel l'activité est effectuée, elle est directement exposée à la concurrence, sur des marchés dont l'accès n'est pas limité.

2. Aux fins du paragraphe 1, pour déterminer si une activité est directement exposée à la concurrence, il faut se fonder sur des critères tels que les caractéristiques des biens ou services concernés, l'existence de biens ou de services alternatifs, les prix et la présence, réelle ou potentielle, de plus d'un fournisseur des biens ou des services en question.

3. Aux fins du paragraphe 1, l'entrée sur un marché sera considérée comme étant non limitée si l'État membre a mis en oeuvre et a appliqué les dispositions de la législation communautaire mentionnée à l'annexe X.

Lorsque le libre accès à un marché donné ne peut être présumé sur la base du premier alinéa, un État membre ou l'entité adjudicatrice demandant l'exemption doit démontrer que l'accès au marché en cause est libre en fait et en droit.

4. Pour pouvoir bénéficier d'une exemption fondée sur le paragraphe 1, les États membres ou les entités adjudicatrices demandent à la Commission de prendre une telle décision d'exemption. Si la demande émane d'une entité adjudicatrice, la Commission en informe immédiatement l'État membre concerné.

L'État membre concerné informe la Commission en prenant en considération les paragraphes 2 et 3, de tous les faits appropriés, et notamment de toute loi, règlement, disposition administrative ou accord concernant la conformité avec les conditions mentionnées au paragraphe 1.

La Commission peut aussi décider de lancer la procédure pour l'adoption d'une décision d'exemption de sa propre initiative.

Pour adopter une décision au titre du présent article, conformément à la procédure prévue à l'article 65, paragraphe 2, la Commission dispose d'un délai de trois mois à partir du premier jour ouvrable suivant la date à laquelle la demande d'exemption est reçue par elle. Ce délai peut être prorogé une fois de un. deux ou trois mois dans des cas dûment justifiés, notamment lorsque les informations figurant dans la demande ou dans les documents annexes sont incomplètes ou inexactes ou lorsque les faits rapportés dans la demande subissent des modifications essentielles.

Si, au terme de ce délai, la Commission n'a pas adopté une décision concernant l'exemption, le paragraphe 1 est réputé d'application.

La Commission adopte les modalités d'application du présent paragraphe conformément à la procédure prévue à l'article 65, paragraphe 2. »

*

L'amendement 51 précise que l'obligation de l'acheteur de préserver la confidentialité et l'intégrité des données qui lui sont soumises couvre tout le cycle opérationnel de la procédure : stockage, traitement et conservation.

Les précisions proposées seront reprises dans les dispositions pertinentes du texte, reformulées pour prendre en compte les exigences des divers types de soumission électronique.

La Commission reprend l'amendement 51 en modifiant l'article 47 comme suit :

« Article 47

Règles applicables aux communications

1. Toutes les communications ainsi que tous les échanges d'informations mentionnés dans le présent titre peuvent, au choix de l'entité adjudicatrice, être faits par courrier, par télécopieur, par moyens électroniques conformément au paragraphes 4 et 5, par téléphone dans les cas et aux conditions visés au paragraphe 6, ou par une combinaison de ces moyens.

2. Les moyens de communication choisis doivent être généralement disponibles et ne peuvent donc avoir pour effet de restreindre l'accès des opérateurs économiques à la procédure d'attribution.

3. Les communications, les échanges et le stockage d'informations sont faits de manière à assurer que l'intégrité des données et la confidentialité des offres, et des demandes de participation soient préservées et que les entités adjudicatrices ne prennent connaissance du contenu des offres et des demandes de participation qu'à l'expiration du délai prévu pour la présentation de celles-ci.

4. Les outils utilisés pour communiquer par des moyens électroniques, ainsi que leurs caractéristiques techniques, doivent avoir un caractère non discriminatoire, être raisonnablement à la disposition du public et compatibles avec les technologies d'information et de communication généralement utilisées.

5. Les règles ci-après sont applicables aux dispositifs de réception électronique des offres et des demandes de participation:

a) les informations relatives aux spécifications nécessaires à la présentation des offres et des demandes de participation par voie électronique, y compris le cryptage, doivent être à la disposition des parties intéressées. En outre, les dispositifs de réception électronique des offres et des demandes de participation doivent être conformes aux exigences de l'annexe XXII;

b) les États membres peuvent instaurer ou maintenir des régimes volontaires d'accréditation visant à améliorer le niveau du service de certification fourni pour ces dispositifs;

c) les soumissionnaires ou les candidats s'engagent à ce que les documents, certificats, attestations et déclarations mentionnés à l'article 51, paragraphe 2, et aux articles 52 et 53, s'ils ne sont pas disponibles sous forme électronique, soient soumis avant l'expiration du délai prévu pour la présentation des offres ou des demandes de participation.

6. Règles applicables à la transmission des demandes de participation:

a) les demandes de participation aux procédures de passation des marchés publics peuvent être faites par écrit ou par téléphone;

b) lorsqu'une demande de participation est faite par téléphone, une confirmation écrite doit être transmise avant l'expiration du délai fixé pour leur réception;

c) les entités adjudicatrices peuvent exiger, si nécessaire pour des raisons de preuve juridique, que les demandes de participation faites par télécopie soient confirmées par courrier ou par moyen électronique. Dans ce cas, elles indiquent cette exigence et le délai dans lequel elle doit être accomplie dans l'avis utilisé comme de moyen de mise en concurrence ou dans l'invitation visée à l'article 46, paragraphe 3 »

*

L'amendement 53 modifie l'article 48, paragraphe 4, introduit un délai maximal de deux mois pour informer les opérateurs économiques dont une demande de qualification dans le cadre d'un système de qualification a été refusée. La disposition actuelle ne contient pas de délais. Le principe d'un délai peut donc être utile. Un délai maximal de deux mois pourrait toutefois être excessivement long au regard des délais nationaux pour l'introduction de recours. Étant donné par ailleurs que les mêmes problèmes, liés à l'absence de délai pour informer les opérateurs économiques à l'égard desquels une décision négative a été prise, se posent, la Commission peut reprendre cet amendement comme suit :

« Article 48

Information des demandeurs de qualification, des candidats et des soumissionnaires

1. Les entités adjudicatrices informent dans les moindres délais, ne pouvant en aucun cas dépasser quinze jours, les opérateurs économiques participants des décisions prises concernant la conclusion d'un accord-cadre ou l'adjudication du marché, y compris des motifs pour lesquels ils ont décidé de renoncer à conclure un accord-cadre ou à passer un marché pour lequel il y a eu mise en concurrence ou de recommencer la procédure, et par écrit si la demande leur en est faite.

2. Les entités adjudicatrices communiquent, dans les moindres délais, à tout candidat ou soumissionnaire écarté qui en fait demande les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre, et à tout soumissionnaire ayant fait une offre recevable, les caractéristiques et avantages relatifs de l'offre retenue ainsi que le nom de l'adjudicataire ou les parties à l'accord-cadre. Ces délais ne peuvent en aucun cas dépasser quinze jours à compter de la réception de la demande écrite.

Toutefois, les entités adjudicatrices peuvent décider que certains renseignements concernant l'attribution du marché ou la conclusion de l'accord-cadre, mentionnés au premier alinéa, ne sont pas communiqués lorsque leur divulgation ferait obstacle à l'application des lois, ou serait contraire à l'intérêt public ou porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d'opérateurs économiques publics ou privés, y compris ceux de l'opérateur économique à laquelle le marché a été attribué, ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre opérateurs économiques.

3. Les entités adjudicatrices, qui établissent et gèrent un système de qualification, doivent informer les demandeurs de leur décision quant à leur qualification dans un délai raisonnable.

Si la décision de qualification doit prendre plus de six mois à partir du dépôt de la demande de qualification, l'entité adjudicatrice doit informer le demandeur, dans les deux mois suivant ce dépôt, des raisons justifiant un allongement du délai et de la date à laquelle sa demande sera acceptée ou refusée.

4. Les demandeurs dont la qualification est rejetée doivent être informés dans les moindres délais, ne pouvant en aucun cas dépasser quinze jours, de cette décision et des raisons du refus. Ces raisons doivent être fondées sur les critères de qualification mentionnés à l'article 52, paragraphe 2. »

5. Les entités adjudicatrices, qui établissent et gèrent un système de qualification, ne peuvent mettre fin à la qualification d'un opérateur économique que pour des raisons fondées sur les critères mentionnés à l'article 52, paragraphe 2. L'intention de mettre fin à la qualification doit être notifiée par écrit à l'opérateur économique en indiquant la ou les raisons justifiant cette intention. Cette notification doit être faite dans les moindres délais, ne pouvant en aucun cas dépasser quinze jours à compter de la date prévue pour mettre fin à la qualification. »

*

L'amendement 56 modifie l'article 50 décrivant le déroulement de la procédure afin d'y introduire une obligation de vérification du respect des obligations des soumissionnaires ou candidats en matière de législation environnementale, sociale et fiscale, définies par référence à l'article 38. Du lien avec des amendements rejetés lors du vote, il ressort clairement que l'amendement vise essentiellement les cas de non-respect de la législation sociale. L'amendement aurait donc, en soi, présupposé l'adoption des amendements (rejetés) à l'article 38.

Il reste néanmoins exact, que le non-respect du droit du travail peut motiver des jugements permettant l'exclusion de soumissionnaires dans le cadre des dispositions proposées par la Commission sans qu'il soit nécessaire de viser explicitement cette hypothèse dans le dispositif ; il peut aussi motiver des exclusions pour « faute professionnelle grave » au sens de l'article 46, paragraphe 2, de la directive classique auquel les entités adjudicatrices peuvent explicitement se référer (voir les commentaires aux amendements 57, 109 et 60 ci-dessus). La Commission a explicité dans sa communication du 15 octobre 2001 sur les considérations sociales dans les marchés publics [12], dans quelle mesure ces hypothèses étaient couvertes par le droit existant. Ceci vaut également pour la présente proposition ; il est dès lors acceptable de l'expliciter. La Commission peut donc reprendre l'amendement 56 comme suit :

[12] « Communication interprétative de la Commission sur le droit communautaire applicable aux marchés publics et les possibilités d'intégrer des aspects sociaux dans lesdits marchés », COM(2001)566 final, J. O. C 333 du 29 novembre 2001, p. 13 - 26.

Considérant : « (32bis) Les lois, réglementations et conventions collectives, tant nationales que communautaires, en vigueur en matière sociale et de sécurité, s'appliquent pendant l'exécution d'un marché public, pourvu que de telles règles, ainsi que leur application, soient conformes au droit communautaire. Dans les situations transfrontalières, où des travailleurs d'un Etat membre fournissent des services dans un autre Etat membre pour la réalisation d'un marché public, la directive 96/71/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 1996 concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d'une prestation de services [13] énonce les conditions minimales qui doivent être respectées dans le pays d'accueil vis-à-vis de ces travailleurs détachés. Le non-respect de ces obligations peut être considéré, suivant le droit national applicable, comme une faute grave, ou comme un délit affectant la moralité professionnelle de l'opérateur économique. »

[13] JO n° L 018 du 21.01.1997, p. 0001 - 0006

*

L'amendement 66 vise tout d'abord à supprimer l'obligation pour les entités adjudicatrices d'indiquer la pondération de chacun des critères qu'elles appliqueront pour la détermination de l'offre économiquement la plus avantageuse. L'amendement y substitue une simple indication de l'ordre d'importance des critères.

L'introduction d'une disposition imposant la pondération est un élément important de la proposition destiné à empêcher les manipulations favorisant certains opérateurs, rencontrées dans la pratique, permettant à tout soumissionnaire d'être raisonnablement informé conformément aux principes dégagés par la Cour dans l'arrêt « SIAC » [14]. L'indication à l'avance de la pondération des critères est essentielle.

[14] Arrêt du 18.10.01 dans l'affaire C -19/00, Rec. 2001, p. I - 7725.

L'amendement 66 vise en outre à simplifier les modalités à appliquer pour informer les opérateurs économiques de chacun des critères.

La Commission peut retenir en partie l'amendement 66 comme suit dans les considérants 40 et 41, fusionnés, ainsi que dans l'article 54, paragraphe 2:

Considérant :« (40) L'attribution du marché doit également être effectuée sur la base de critères objectifs qui assurent le respect des principes de transparence, non-discrimination et d'égalité de traitement et qui garantissent l'appréciation des offres dans des conditions de concurrence effective. Par conséquent, il convient de n'admettre que l'application de deux seuls critères d'attribution, celui du "prix le plus bas" et celui de "l'offre économiquement la plus avantageuse".

En outre, afin de garantir le respect du principe d'égalité de traitement lors de l'attribution des marchés, il convient de codifier l'obligation d'assurer la transparence nécessaire permettant à tout soumissionnaire d'être raisonnablement informé en ce qui concerne les critères choisis pour identifier l'offre économiquement la plus avantageuse. Il doit dès lors incomber aux entités adjudicatrices d'indiquer la pondération relative donnée à chacun de ces critères en temps utile pour que les opérateurs économiques la connaissent lors de l'établissement de leurs offres. Elle ne doit pas pouvoir se limiter à l'indication d'un simple ordre décroissant d'importance des critères. L'indication d'un tel ordre d'importance est toutefois suffisante, si, dans des cas exceptionnels, la pondération n'est pas possible, notamment en raison de l'objet du marché. »

« Article 54

Critères d'attribution des marchés

1. ...

2. Dans le cas prévu au paragraphe 1, point a), l'entité adjudicatrice précise la pondération relative qu'elle attribue à chacun des critères choisis pour déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse.

Cette pondération peut être exprimée en prévoyant une fourchette dont l'écart maximal doit être approprié.

Si, dans des cas exceptionnels, la pondération n'est pas possible, notamment en raison de l'objet du marché, l'entité adjudicatrice indique l'ordre d'importance d'application des critères.

Cette pondération relative ou cet ordre d'importance sont indiquées dans l'avis utilisé comme moyen de mise en concurrence, dans l'invitation à confirmer l'intérêt visé à l'article 46, paragraphe 3, dans l'invitation à présenter une offre ou à négocier ou dans le cahier des charges. »

*

L'amendement 75 précise que l'obligation de l'acheteur de préserver la confidentialité et l'intégrité des données qui lui sont soumises couvre tout le cycle opérationnel de la procédure : stockage, traitement et conservation.

Les précisions proposées seront reprises dans les dispositions pertinentes du texte, reformulées pour prendre en compte les exigences des divers types de soumission électronique. La Commission reprend l'amendement comme suit :

« Article 62

Moyens de communication

1. L'article 47, paragraphe 1, 2 et 4 s'applique à toutes les communications relatives au concours.

2. Les communications, les échanges et le stockage d'informations sont faits de manière à assurer que l'intégrité et la confidentialité de toute information transmise par les participants aux concours soient préservées et que le jury ne prenne connaissance du contenu des plans et des projets qu'à l'expiration du délai prévu pour la présentation de ceux-ci.

3. Les règles ci-après sont applicables aux dispositifs de réception électronique des plans et des projets:

a) les informations relatives aux spécifications nécessaires à la présentation des plans et projets par voie électronique, y compris le cryptage, doivent être à la disposition des parties intéressées. En outre, les dispositifs de réception électronique des plans et projets doivent être conformes aux exigences de l'annexe XXII;

b) les États membres peuvent instaurer ou maintenir des régimes volontaires d'accréditation visant à améliorer le niveau du service de certification fourni pour ces dispositifs. »

*

L'amendement 76, qui vise notamment une situation de fait spécifiquement allemande, introduirait une présomption légale de liberté d'accès à des activités consistant en l'exploration (pour) et l'extraction de charbon ou d'autres combustibles solides pour le cas où un État membre aurait volontairement rendu une directive (94/22/CE) relative aux licences hydrocarbures [15] applicable au secteur du charbon. Cet amendement est lié au mécanisme général d'exclusion prévu à l'article 29.

[15] Directive 94/22/CE du Parlement européen et du Conseil, du 30 mai 1994, sur les conditions d'octroi et d'exercice des autorisations de prospecter, d'exploiter et d'extraire des hydrocarbures, J. O. L 164 du 30/06/1994 p. 0003.

L'introduction d'une présomption légale liée à l'application volontaire d'une directive communautaire au-delà de son propre champ d'application pose de graves problèmes de sécurité juridique et ne prend pas en compte les différences entre le secteur des hydrocarbures et celui du charbon et des autres combustibles solides. Une telle application volontaire ne peut cependant pas être ignorée. La Commission reprend donc l'amendement 76 dans le considérant 13 modifié comme suit :

Considérant : « (13) L'exposition directe à la concurrence doit être évaluée sur la base de critères objectifs prenant en considération les caractéristiques spécifiques du secteur concerné. La mise en oeuvre et l'application de la législation communautaire appropriée libéralisant un secteur donné ou une partie de celui-ci seront considérées comme offrant une présomption suffisante d'un libre accès au marché en question. Une telle législation appropriée doit être identifiée dans une annexe qui pourra être mise à jour par la Commission. Lorsque l'accès à un marché donné n'est pas libéralisé par une législation communautaire, les États membres doivent démontrer que cet accès est libre en droit et en fait. L'application volontaire en droit national d'une directive libéralisant un secteur donné à un autre secteur constitue un fait, dont il faut tenir compte aux fins de l'article 29. »

*

Les amendements 78, 79 et 80 imposent, respectivement pour les procédures ouvertes, restreintes et négociées pour lesquelles la mise en concurrence s'effectue par un avis de marché, aux entités adjudicatrices de fournir dans ces avis les coordonnées des instances compétentes en matière de recours relatifs à l'attribution des marchés publics.

Une transparence accrue dans ce domaine est souhaitable.

La Commission reprend donc les amendements 78, 79 et 80 comme suit :

« ANNEXE XII

INFORMATIONS QUI DOIVENT PARAÎTRE DANS LES AVIS DE MARCHÉ

A - PROCÉDURES OUVERTES

...

19 bis. Nom et adresse de l'organe compétent pour les procédures de recours et, le cas échéant, de médiation. Précisions concernant les délais d'introduction des recours.

...

B. PROCÉDURES RESTREINTES

...

17 bis. Nom et adresse de l'organe compétent pour les procédures de recours et, le cas échéant, de médiation. Précisions concernant les délais d'introduction des recours.

...

C. PROCÉDURES NÉGOCIÉES

...

18 bis. Nom et adresse de l'organe compétent pour les procédures de recours et, le cas échéant, de médiation. Précisions concernant les délais d'introduction des recours.

...".

*

Les amendements 81 et 82, concernent les marchés pour lesquels la mise en concurrence s'effectue respectivement par un avis sur l'existence d'un système de qualification et par un avis périodique indicatif, et imposent, aux entités adjudicatrices de fournir dans ces avis les coordonnées des instances compétentes en matière de recours relatifs à l'attribution des marchés publics. Concernant les avis périodiques indicatifs, il convient toutefois de limiter cette nouvelle obligation de transparence aux cas dans lesquels l'avis périodique indicatif est utilisé comme moyen de mise en concurrence ou lorsqu'il permet une réduction des délais de réception des candidatures ou des offres. Lorsque l'avis ne remplit pas ces fonctions, la valeur ajoutée d'une obligation de fournir des informations en matière de recours n'est pas démontrée.

L'amendement 83, quant à lui, introduit la même obligation dans le cas des avis de marchés passés.

Une transparence accrue dans ce domaine est souhaitable.

La Commission reprend donc les amendements 81, 82 et 83 comme suit :

« ANNEXE XIII

INFORMATIONS QUI DOIVENT PARAÎTRE DANS LES AVIS SUR L'EXISTENCE D'UN SYSTÈME DE QUALIFICATION

...

6 bis. Nom et adresse de l'organe compétent pour les procédures de recours et, le cas échéant, de médiation. Précisions concernant les délais d'introduction des recours.

..."

"ANNEXE XIV

INFORMATIONS QUI DOIVENT PARAÎTRE DANS LES AVIS PÉRIODIQUE

I. RUBRIQUES A REMPLIR EN TOUTE HYPOTHÈSE

...

II. RENSEIGNEMENTS A FOURNIR OBLIGATOIREMENT LORSQUE L'AVIS SERT DE MOYEN DE MISE EN CONCURRENCE OU QU'IL PERMET UNE RÉDUCTION DES DÉLAIS DE RÉCEPTION DES CANDIDATURES OU DES OFFRES

...

14 bis. Nom et adresse de l'organe compétent pour les procédures de recours et, le cas échéant, de médiation. Précisions concernant les délais d'introduction des recours.

... «

"ANNEXE XV

INFORMATIONS QUI DOIVENT PARAÎTRE DANS LES AVIS CONCERNANT LES MARCHÉS PASSÉS

I. Informations pour la publication au Journal officiel des Communautés européennes [16]

[16] Les informations des rubriques 6, 9 et 11 sont considérées comme des informations non destinées à être publiées lorsque l'entité adjudicatrice considère que leur publication porterait atteinte à un intérêt commercial sensible.

...

11 bis. Nom et adresse de l'organe compétent pour les procédures de recours et, le cas échéant, de médiation. Précisions concernant les délais d'introduction des recours.

12. Informations facultatives:

...

»

Les amendements 85 et 86 imposent, respectivement pour les avis de concours et les avis concernant le résultat des concours, aux entités adjudicatrices de fournir dans ces avis les coordonnées des instances compétentes en matière de recours relatifs à l'attribution des marchés publics.

Une transparence accrue dans ce domaine est souhaitable.

La Commission reprend donc les amendements 85 et 86 comme suit :

« ANNEXE XVII

INFORMATIONS QUI DOIVENT PARAÎTRE DANS LES AVIS DE CONCOURS

...

13 bis. Nom et adresse de l'organe compétent pour les procédures de recours et, le cas échéant, de médiation. Précisions concernant les délais d'introduction des recours.

..."

"ANNEXE XVIII

INFORMATIONS QUI DOIVENT PARAÎTRE DANS LES AVIS SUR LES RÉSULTATS DES CONCOURS

...

8 bis. Nom et adresse de l'organe compétent pour les procédures de recours et, le cas échéant, de médiation. Précisions concernant les délais d'introduction des recours.

... »

***

3.3. Amendements non acceptés par la Commission (amendements 1, 5, 6, 123, 124, 10, 11, 106, 14, 19, 23, 25, 28, 31, 32, 91-98, 100, 120, 45, 48, 49, 50, 103, 52, 54, 55, 58, 61, 62, 125, 71, 73, 74, 77, 84 et 88)

L'amendement 1 vise à introduire la garantie « de services fiables d'intérêt commun d'un niveau élevé à des prix abordables » parmi les objectifs poursuivis par la directive. Cet amendement est inacceptable, parce que la directive ne vise qu'à coordonner les procédures de passation des marchés et non pas le niveau des services d'intérêt général offerts dans les différents États membres.

L'amendement 5 modifie le considérant 8 en ajoutant que « La réglementation, au moyen de la présente directive, des secteurs de l'eau, de l'énergie et des transports est justifiée par le fait que les entités qui fournissent des services dans ces secteurs sont tantôt des entités publiques, tantôt des entités privées. »

Il est indéniable que les activités visées par la directive sont exercées par des entités aussi bien publiques que privées. Cependant réduire la raison d'être d'une législation portant coordination des procédures de passation des marchés, à son application à toutes les entités, quel que soit leur statut juridique, est néanmoins inacceptable. En effet, les raisons pour la réglementation des procédures de passation des marchés dans ces secteurs sont liées à la réalisation du marché intérieur dans des secteurs caractérisés par une activité exercée par des entités aussi bien publiques que privées à travers un réseau, souvent dans des situations de monopole ou d'oligopole, où des entraves au bon fonctionnement de ce marché unique peuvent subsister. Le fait que les entités opérant dans ces secteurs sont aussi bien publiques que privées ne motive donc pas en soi l'introduction de la réglementation, mais a pour effet que le champ d'application de la directive doit être défini autrement que par simple référence au statut juridique des entités.

L'amendement 6 vise à justifier l'extension, aux marchés de fournitures et de travaux, de l'exception prévue à l'article 26 (entreprise liée), telle qu'amendée. Une telle extension n'est pas acceptable pour les raisons exposées ci-dessus à propos des amendements 26 et 27.

Les amendements 123 et 124 visent à changer la notion d'«accord-cadre », qui est de droit constant, en celle de « contrat-cadre » [17], respectivement dans les définitions de l'article premier et dans l'article 13 qui en réglemente l'utilisation. Ces amendements sont inacceptables ; d'un côté, ils créeraient sans justification aucune une importante différence entre les deux directives marchés publics (en effet, une définition d'accords - cadre étroitement basée sur celle de la directive secteurs actuelle sera introduite dans la directive classique), d'autre côté, ils priveraient les entités adjudicatrices d'un instrument flexible et utile.

[17] Selon la version originale (DE) et 8 autres versions linguistiques. La version IT est par contre restée inchangée. La langue finnoise ne permet apparemment pas de distinguer entre les deux notions.

L'amendement 10 réglemente spécifiquement les contrats - cadre [18] dans le domaine des services de traduction et d'interprétation.

[18] À noter cependant que la version originale (IT) se réfère aux accords-cadre - 9 autres versions linguistiques aux contrats-cadre. La langue finnoise ne permet apparemment pas de distinguer entre les deux notions.

Cet amendement est également inacceptable - d'un côté, les entités adjudicatrices devant obtenir des services de traduction et interprétation peuvent avoir besoin de la même flexibilité que d'autres entités adjudicatrices, d'autre côté il n'y a aucune justification pour soumettre la passation de marchés ou accords-cadres ayant pour objet cette catégorie de services relevant de l'annexe XVIB, à d'autres règles de procédure détaillées que celles applicables à d'autres services de la même annexe.

L'amendement 11, afin de rendre obligatoire l'octroi de primes aux participants aux concours, modifie la définition de « concours » en la limitant aux seuls concours avec attribution de primes.

Le principe de rendre obligatoire l'octroi de primes aux participants peut être justifié lorsque le concours concerne des projets engageant des frais réels, tels que les concours organisés en vue de la réalisation d'un ouvrage, d'un projet urbain ou paysager. Cependant, il y a lieu de remarquer que les concours peuvent être organisés dans d'autres domaines ne justifiant pas cet octroi obligatoire. En outre, la définition proposée par l'amendement, qui impose le recours aux seuls concours avec primes, ne paraît pas appropriée en vue d'atteindre cet objectif. En effet, une telle définition n'empêcherait pas l'organisation de concours sans primes, mais elle les ferait sortir du champ d'application de la directive.

L'amendement 106, afin d'accroître la sécurité juridique vis à vis des services communs d'acquisitions (centrales d'achats) que de nombreux États membres ont déjà créé, reprend les « centrales d'achat » parmi les pouvoirs adjudicateurs. À cette fin, l'amendement insère d'une part une référence explicite à de telles centrales d'achat et modifie, d'autre part, le 2ème alinéa, premier tiret, à savoir le premier critère cumulatif définissant la notion d'organisme de droit public en supprimant les mots « ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial ».

L'amendement est inapproprié pour plusieurs raisons :

- la modification de la définition des « organismes de droit public » créerait un différence injustifiée entre les deux directives, étant donné que le vote par division sur les amendements 126 et 172 à la directive classique a abouti au rejet de cette modification de la notion d'organisme de droit public. Cette partie de l'amendement créerait en outre une très grande insécurité juridique dans la délimitation des « pouvoirs publics », y compris notamment les organismes de droit public, et les « entreprises publiques ». Cette insécurité juridique serait d'autant plus importante que certaines règles s'appliquent aux « pouvoirs publics » et pas aux « entreprises publiques » et vice versa ;

- l'inclusion des centrales d'achat parmi les pouvoirs adjudicateurs n'est assortie d'aucun effet juridique, étant donné l'absence totale de dispositions introduisant un encadrement approprié des rapports entre les entités adjudicatrices et les centrales d'achats ;

- les centrales d'achat, dont la Commission a actuellement connaissance, n'exercent aucune des activités visées par cette directive et ne sont donc pas soumises à ses règles ;

- à part cet amendement, dont la justification montre qu'il vise plutôt des situations régies par la directive classique, ni les débats au Parlement européen, ni ceux au Conseil n'ont montré un besoin réel de règles spécifiques en la matière dans le cadre de cette directive.

L'amendement 14 rejette les modifications de la définition des droits exclusifs et spéciaux proposés par la Commission, et a donc pour effet un retour au droit constant.

La modification de la définition des droits exclusifs et spéciaux est souhaitable, d'une part pour la mettre en meilleure harmonie avec d'autres définitions de la même notion dans d'autres législations communautaires (notamment certaines directives télécommunications et la directive « transparence » [19]), d'autre part parce que l'expérience pratique a montré que la définition actuelle est trop large. Le retour au droit existant sur ce point est donc inapproprié pour la Commission.

[19] Directive 2000/52/CE de la Commission du 26 juillet 2000 modifiant la directive 80/723/CEE relative à la transparence des relations financières entre les États membres et les entreprises publiques Journal officiel n° L 193 du 29/07/2000 p. 0075 - 0078.

L'amendement 19 introduirait dans le dispositif une nouvelle disposition soulignant que la directive ne s'oppose pas à ce qu'une entité adjudicatrice prenne ou applique les mesures nécessaires à la protection d'exigences d'intérêt général : ordre, moralité, sécurité et santé publics, vie humaine, animale et végétale.

Cet amendement, dont le contenu est substantiellement identique à celui proposé à l'amendement 111, est superflu étant donné l'acceptation par la Commission de ce dernier amendement.

L'amendement 23 introduirait une faculté pour la Commission de demander des informations aux États membres concernant l'application de l'exclusion prévue à l'article 22 en cas de marché déclarés secrets. L'amendement est superflu et se prêterait en outre à des conclusions a contrario concernant toutes les dispositions dans lesquelles une telle possibilité ne serait pas mentionnée et pourrait donc mettre en cause la possibilité que la Commission adresse des questions aux États membres en vertu de l'article 10 ou de l'article 226 du Traité.

L'amendement 25 étend aux marchés de fournitures et de travaux une exclusion qui ne concerne que les marchés de services. Cette extension de l'exception prévue à l'article 25 est inacceptable, car elle remettrait en cause, sans justification valable, l'acquis communautaire en excluant du champ d'application de la directive des marchés actuellement soumis.

L'amendement 28, modifiant le paragraphe 3, point b) de l'article 26, est une conséquence directe de l'extension proposée aux amendements 26 et 27 aux marchés de fournitures et travaux de l'exception prévue pour les seuls services à l'article 26, paragraphe 1. Étant donné que cette partie des amendements 26 et 27 est inacceptable pour la Commission, l'amendement 28 l'est également.

L'amendement 31 modifie le mécanisme général d'exclusion prévu à l'article 29 en réduisant les conditions de substance pour pouvoir en bénéficier à la seule condition que l'accès à l'activité visée ne soit pas limité et ajoute que cette liberté d'accès est présumée légalement en cas de transposition d'une législation communautaire libéralisant cette activité. En outre, l'amendement éliminerait la constatation par décision de la Commission d'une libéralisation de nature à rendre l'application des règles marchés publics superflue.

L'amendement est inacceptable pour la Commission, d'une part, à cause de l'absence totale de sécurité juridique, aussi bien pour les entités adjudicatrices concernées - elles pourraient se trouver confrontées à une pléthore de litiges suite à une décision de ne pas ou, surtout, de ne plus appliquer les règles marchés publics - que pour les opérateurs économiques qui ne connaîtraient plus le cadre légal régissant leurs rapports avec les entités adjudicatrices. En outre, des distorsions de concurrence pourraient s'ensuivre en cas de divergence d'appréciation - par exemple selon que celle-ci est effectuée par les opérateurs « historiques » ou par des entreprises nouvellement entrées dans le secteur - de l'état de libéralisation dans un secteur donné, surtout dans le cas d'une activité qui ne ferait pas l'objet d'une législation communautaire de libéralisation.

Cet amendement est, d'autre part, également inacceptable car il élimine la condition selon laquelle le libre accès doit avoir produit ses effets en exposant l'activité en question pleinement à la concurrence. En effet, il n'est pas inhabituel surtout lorsqu'il est question de services fournis à travers des réseaux, de trouver un décalage entre l'adoption d'une législation de libéralisation et le moment où celle-ci commence à se traduire dans les faits. Il serait également possible d'imaginer des cas où les opérateurs en place auraient bénéficié pendant une longue période d'avantages tels qu'une entrée sur le marché d'autres opérateurs pourrait rester purement théorique pendant une longue période.

L'amendement 32 transforme en obligation la faculté, prévue à l'article 33 de la proposition initiale de la Commission et reprise du droit constant, pour les entités adjudicatrices de demander aux soumissionnaires les sous-traitances envisagées

Il rend également obligatoire de poser des conditions concernant les dispositions en matière de protection et conditions de travail. L'amendement ajoute en outre des conditions relatives à la protection de l'environnement à cette disposition.

Concernant le premier aspect, voir les commentaires à l'encontre du deuxième aspect de l'amendement 120 ci-dessous.

En ce qui concerne le deuxième volet de l'amendement, il est superflu étant donné que la possibilité de poser des conditions relatives à la protection de l'environnement a été explicitée ailleurs dans la proposition (voir commentaires aux amendements 3 et 33), tandis que l'obligation de respecter la législation sociale a été rappelée dans le nouveau considérant 32 bis, cité dans les commentaires à l'amendement 56. Dans ces conditions, une obligation de poser des conditions allant au-delà des obligations découlant de la législation ou des conventions collectives applicables n'est pas appropriée.

Les amendements 91 - 98 introduisent en particulier les labels écologiques et les systèmes de gestion environnementale parmi les instruments qui peuvent servir de référentiels techniques pour l'établissement des spécifications techniques. Ils introduisent par ailleurs une préférence pour les labels écologiques européens.

La préférence donnée aux labels écologiques européens est inappropriée, étant donné que ces labels ne remplacent pas les labels nationaux ou pluri-nationaux. La référence aux systèmes de gestion environnementale est inappropriée car il ne s'agit pas d'une spécification technique caractérisant un produit ou un service. Par contre, lorsqu'une entité adjudicatrice prescrit une performance environnementale, elle peut utiliser des critères issus de labels écologiques européens ou nationaux ou de tout autre label écologique, s'il a été élaboré avec toutes les parties intéressées et est disponible (voir Supra - reprise des amendements 35, 36, 38, 40,95, 99 et 118.)

L'amendement 100 concerne les moyens de preuves à la disposition des opérateurs économiques afin de prouver à la satisfaction de l'entité l'équivalence des solutions techniques proposées. Il supprime toute référence explicite à d'autres moyens de preuves que le rapport de test élaboré par un organisme tiers impartial - des rapports dont l'établissement peut s'avérer coûteux.

Bien que l'amendement soit ambigu en ce qu'il indique qu'un tel rapport « peut » constituer un moyen approprié, il laisse planer un sérieux doute sur le fait que d'autres moyens tels qu'un dossier technique du fabricant ne seraient pas acceptable. L'amendement est donc contraire à l'objectif de clarification soutenant la proposition de la Commission et, si son intention était effectivement d'exclure d'autres moyens de preuve, contraire.

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L'amendement 120 vise à :

1) assurer que l'entité adjudicatrice n'impose pas « de restrictions quantitatives sur l'exercice, par les entreprises, de la liberté d'organisation de leurs propres facteurs de production » ;

2) obliger l'entité adjudicatrice à demander au soumissionnaire d'indiquer la part du marché qui sera sous-traitée et le nom des sous-traitants ;

3) obliger l'entité adjudicatrice à interdire de sous-traiter à une entreprise concernée par une des hypothèses mentionnées aux articles 46 de la directive classique « et/ou ne satisfaisant pas aux critères définis aux articles 47, 48 et 49 » ;

4) interdire de sous-traiter « les services intellectuels, à l'exception des services de traduction et d'interprétation, ainsi que les services de gestion et apparentés ».

La Commission ne peut accepter cet amendement pour les motifs suivant :

1) si un opérateur économique peut démontrer qu'il dispose effectivement des capacités d'autres entités, p. ex. par un contrat de sous-traitance, il a le droit selon la jurisprudence de s'en prévaloir pour la sélection. En revanche, rien dans le droit actuel n'empêche une entité adjudicatrice d'interdire une sous-traitance (ultérieure) au stade de l'exécution du contrat.

2) par le biais de cette obligation, les soumissionnaires seraient obligés de figer dans leur offre aussi bien la partie qui sera sous-traitée que le choix des sous-traitants. L'imposer au niveau communautaire parait excessif, compte tenu du fait que la responsabilité de la réalisation du marché incombe toujours à l'adjudicataire du marché. Compte tenu du principe de subsidiarité, il reviendrait aux Etats membres de prévoir, le cas échéant, l'obligation d'identifier les sous-traitants.

3) En ce qui concerne les marchés passés par des entités adjudicatrices qui sont des pouvoirs publics, la possibilité d'exclusion de sous-traitants paraît légitime face à des entreprises/personnes condamnées pour certains délits (criminalité organisée/corruption/fraude aux intérêts financiers de la Communauté, cf. l'article 46 paragraphe 1 de la directive classique) ou pour d'autres hypothèses (non-respect du droit du travail cf. le paragraphe 2 du même article) ; elle pose néanmoins des difficultés d'application. En effet elle implique la connaissance (voir point 2) et le contrôle a priori des sous-traitants, ce qui allongerait excessivement les procédures d'adjudication.

Toutefois, elle pourrait être prise en compte conformément au principe de subsidiarité (obligation imposée le cas échéant par les États membres).

En ce qui concerne les marchés passés par des entités adjudicatrices autres que les pouvoirs publics, outre les problèmes évoqués dans les commentaires aux amendements 57 et 109 ci-dessus à propos d'une application obligatoire des critères d'exclusion obligatoires listés au paragraphe 1 de l'article 46 de la directive classique, l'application d'une telle obligation aux sous-traitants s'avérerait impraticable.

Une éventuelle obligation d'exclusion des sous-traitants dans d'autres cas (non-respect du droit du travail cf. le paragraphe 2 du même article) pourrait être envisagée conformément au principe de subsidiarité (obligation imposée le cas échéant par les États membres), mais poserait les mêmes difficultés que lorsque l'entité adjudicatrice est un pouvoir public.

En ce qui concerne les aspects du point 3) relatifs aux capacités économiques et financières, techniques et professionnelles telles que mentionnées aux articles 48 et 49 de la directive classique, cela signifierait que les sous-traitants devraient avoir la même capacité que le contractant principal écartant ainsi les PMEs de manière injustifiée. Ces aspects ne peuvent, donc, pas être pris en considération, d'autant plus que les entités adjudicatrices n'ont aucune obligation d'inclure de tels critères parmi les règles et critères appliqués pour la sélection des contractants principaux ou dans la gestion d'un système de qualification.

En ce qui concerne l'article 47 de la directive classique, l'amendement propose d'appliquer pour les sous-traitants un régime plus sévère que celui qui est prévu pour les candidats et soumissionnaires (pour ces derniers les entités adjudicatrices ne sont pas obligées d'inclure de telles exigences parmi les règles et critères applicables à la sélection des candidats et soumissionnaires ou dans la gestion des systèmes de qualification ni de demander des renseignements, tandis que pour les sous-traitants il faudrait le faire systématiquement). Toutefois, lorsque les règles et critères concernant la sélection des participants ou concernant la gestion d'un système de qualification le prévoient, la possibilité d'appliquer l'article 47 de la directive classique aux sous-traitants aux fins de la sélection est déjà possible si le soumissionnaire s'appuie sur les moyens mis à sa disposition par des sous-traitants (arrêt « Holst Italia » [20]).

[20] Arrêt de la Cour du 2 décembre 1999., Holst Italia SpA contre Comune di Cagliari en présence de Ruhrwasser AG International Water Management., Affaire C-176/98., Recueil de jurisprudence 1999 page I-08607

4) Il ne parait pas justifié de fixer une telle interdiction généralisée : les entités adjudicatrices, qui sont les parties intéressées, peuvent déjà, si elles le désirent, interdire la sous-traitance en posant des conditions d'exécution du marché et cela pour tous les types de marchés et non pas uniquement pour certains services. Dans la même perspective elles doivent être libres de l'admettre.

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L'amendement 45 vise à élargir les possibilités de passer des marchés à des fins de recherche, d'expérimentation ou de développement sans mise en concurrence en éliminant des conditions prévues dans le droit existant, selon lesquelles ces marchés ne peuvent « être passés dans le but d'assurer une rentabilité ou de récupérer les coûts de recherche et de développement et dans la mesure où la passation d'un tel marché ne porte pas préjudice à la mise en concurrence des marchés subséquents qui poursuivent notamment ces buts »

En éliminant ces conditions, l'amendement aurait pour effet d'exclure de son champ d'application, des marchés actuellement soumis à la directive mettant ainsi l'acquis communautaire en cause. En outre, l'amendement pourrait créer des marchés captifs pendant des périodes très longues, étant donné que l'application de cette exception pourrait facilement être suivie par l'utilisation d'une autre exception invoquant des raisons techniques (par exemple d'inter-opérabilité) pour continuer à attribuer des marchés à celui qui a obtenu le marché de recherche initial. L'amendement est donc inacceptable.

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L'amendement 48 ajoute la précision que les éventuelles « autres conditions particulières de participation », qui doivent figurer dans l'invitation à présenter une offre ou à négocier, respectivement dans les procédures restreintes et négociées, ne peuvent pas constituer des « discriminations injustifiées entre soumissionnaires ».

Le but poursuivi par cet amendement est dans la ligne de la proposition de directive. Toutefois, cet ajout est superflu, car déjà couvert par l'article 9 portant sur les principes fondamentaux à respecter de manière générale.

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L'amendement 49 vise à empêcher que l'entité adjudicatrice puisse choisir les moyens par lesquels la transmission des communications et les échanges d'informations doivent être faits dans le cadre d'une procédure de passation ou de la gestion d'un système de qualification.

Cet amendement aurait pour effet d'obliger les entités adjudicatrices à recevoir des offres par n'importe quel moyen, sans prendre en considération le fait qu'ils ne seraient pas équipés pour les recevoir. L'amendement est donc à rejeter.

L'amendement 50 impose le rejet des offres transmises par voie électronique si elles ne sont pas assorties d'une signature électronique avancée au sens de la directive 1999/93/CE et d'un cryptage fiable de son contenu.

Cet amendement reprend la situation existant actuellement en matière de signatures électroniques. Cependant, les évolutions techniques dans ce domaine sont rapides. L'amendement obligerait à modifier la directive lors de chaque évolution. Les garanties en matière de signature électronique peuvent être obtenues par renvoi aux dispositions nationales en matière de signature électronique (ce qui évite des modifications ultérieures du texte si la législation communautaire évolue). D'autre part, le cryptage n'est pas nécessaire, car d'autres moyens peuvent assurer l'inviolabilité des offres sans que le cryptage soit utilisé. En outre, le cryptage obligatoire impliquerait un coût supplémentaire tant pour l'acheteur que pour les soumissionnaires. Cet amendement ne peut donc pas être accepté.

L'amendement 103 vise à imposer le recours à un organisme tiers accrédité pour garantir la confidentialité des données transmises par les soumissionnaires.

Il convient de souligner que la politique communautaire s'est attachée à ne pas rendre obligatoire un régime d'accréditation, du fait des risques de distorsion et d'accroissement des disparités entre États membres.

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L'amendement 52 vise à préciser que les entités adjudicatrices doivent informer les opérateurs économiques de leurs décisions concernant des demandes de qualification dans un délai maximal de deux mois.

Dans la mesure où l'amendement viserait à obliger les entités adjudicatrices à terminer leur évaluation d'une demande de qualification dans un délai maximal de deux mois, il est inacceptable, étant donné que les systèmes de qualification ont été introduits dans cette directive inter alia pour tenir compte du fait que les entités adjudicatrices ont des besoins d'équipements industriels d'une grande complexité (par exemple du matériel roulant pour les chemins de fer), dont l'évaluation technique peut nécessiter de longues périodes d'essais, des analyses etc. D'autre part, si l'amendement vise simplement à assurer qu'une information soit donnée aux opérateurs économiques dans ce délai de deux mois, il est superflu, étant donné que le deuxième alinéa prévoit déjà que « Si la décision de qualification doit prendre plus de six mois à partir du dépôt de la demande de qualification, l'entité adjudicatrice doit informer le demandeur, dans les deux mois suivant ce dépôt, des raisons justifiant un allongement du délai et de la date à laquelle sa demande sera acceptée ou refusée."

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L'amendement 54 vise à prolonger la période pendant laquelle les entités adjudicatrices doivent conserver des informations sur le déroulement d'une procédure d'attribution de 4 à 6 ans.

La disposition en cause a été introduite «afin que l'entité adjudicatrice puisse fournir, pendant cette période, les renseignements nécessaires à la Commission sur sa demande." Eu égard aux règles régissant le traitement des plaintes et le code de bonne conduite, il apparaît disproportionné d'exiger une telle prolongation, compte tenu également des frais non négligeables que cette mesure occasionnerait pour les entités adjudicatrices (surtout en termes d'espace d'archivage). Il convient de noter qu'un État membre serait libre de prévoir une période plus longue si cela devait s'avérer nécessaire pour sauvegarder les droits des opérateurs économiques (ou pour harmoniser cette période avec, par exemple, les dispositions nationales en matière de prescription).

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L'amendement 55 vise à introduire un système de recours concernant les décisions des entités adjudicatrices et à prévoir que celui-ci soit ouvert aux travailleurs et à leurs représentants.

Les recours en matière de marchés publics font déjà l'objet d'une directive distincte et spécifique (pour les secteurs spéciaux, directive 92/13/CEE et non pas 89/665/CEE). Les possibilités de recours par les travailleurs et leurs représentants en ce qui concerne le respect du droit social à l'occasion des marchés publics existent par ailleurs. En effet, des moyens de recours spécifiques pour les travailleurs détachés sont prévus par la directive « détachement des travailleurs ».[96/71/CEE]. Les deux systèmes de recours ne peuvent être combinés. Un amendement identique (article 41 bis) a été rejeté en Commission juridique sans avoir été représenté pour la directive secteurs classiques, ce qui aurait pour effet de créer des différences injustifiées entre les deux directives si l'amendement à la présente directive était retenu.

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L'amendement 58 vise à introduire la règle selon laquelle les normes spécifiques à un secteur donné doivent primer sur les règles marchés publics en cas de conflit.

Selon la motivation, l'amendement viserait surtout le secteur ferroviaire (proposition de règlement relatif au transport de voyageurs par chemins de fer, par route et par voie navigable [21]).

[21] JO C 365 DU 19.12.2000 p.169

L'amendement doit être rejeté, car il est en contradiction avec l'approche suivie par la Commission notamment dans le cadre de la proposition de règlement, à savoir que les règles sectorielles sont sans préjudice des règles générales applicables à tous les marchés publics en ce sens qu'elles ne peuvent introduire des règles de procédure pour des marchés pour lesquels une mise en concurrence est obligatoire selon les règles détaillées des directives marchés publics. L'amendement créerait par ailleurs des différences injustifiées entre les deux directives dans la mesure où aucun amendement analogue n'a été présenté pour la directive classique, pour laquelle le même problème peut se présenter.

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L'amendement 61 rendrait le système de listes officielles d'opérateurs économiques agréés, prévu dans le cadre de la directive classique, applicable aux entités adjudicatrices.

Il convient d'une part de signaler que rien n'empêche une entité adjudicatrice d'accepter comme preuve de capacité les certificats d'inscription sur de telles listes. D'autre part il faut noter que, même dans le cadre de la directive classique, d'autres moyens de preuve doivent être acceptés. L'amendement est aussi en contradiction avec l'approche générale de la présente directive, qui, sauf dans les cas où les principes fondamentaux du droit communautaire exigent les mêmes règles, prévoit des règles plus souples que la directive classique pour tenir compte du champ d'application incluant des entreprises publiques et privées.

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L'amendement 62 vise à établir que les règles et critères utilisés pour la sélection des participants soient sans préjudice des éventuelles conditions d'exécution.

Les conditions d'exécution sont, comme leur nom l'indique, des conditions relatives à l'exécution du contrat et donc ni des critères de sélection ni des critères d'attribution, ce qui a d'ailleurs été confirmé par la jurisprudence. La reprise de cet amendement créerait par ailleurs une différence inacceptable entre les deux directives étant donné qu'aucun amendement similaire n'a été proposé pour la directive classique.

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L'amendement 125, en ce qui concerne le critère d'attribution selon "l'offre économiquement la plus avantageuse", vise à :

1) éliminer la précision selon laquelle il s'agit de l'offre économiquement la plus avantageuse « pour les entités adjudicatrices » ;

2) préciser que les caractéristiques environnementales peuvent inclure les « méthodes de production »

3) ajouter le critère de la « politique d'égalité de traitement ».

Sur le point 1) : l'élimination des mots « pour les entités adjudicatrices » permettrait la prise en compte d'éléments diffus, souvent non mesurables, en relation avec un éventuel bénéfice pour « la société » au sens large. De tels critères d'attribution ne rempliraient plus leur fonction qui est de permettre l'évaluation des qualités intrinsèques des offres pour déterminer celle présentant le meilleur rapport qualité/prix pour l'acheteur. Ceci constituerait un bouleversement dans l'objectif assigné aux directives marchés publics et reviendrait à instrumentaliser cette législation au profit de politiques sectorielles, en introduisant de surcroît des risques sérieux d'inégalité de traitement.

Sur le point 2) : l'attribution du marché n'est pas la phase appropriée pour choisir une méthode de production moins polluante. Des méthodes de production moins polluantes peuvent être prescrites dès la définition de l'objet du marché dans les spécifications techniques lorsque l'acheteur fait le choix d'acheter le moins polluant. S'il veut comparer différentes solutions, et évaluer les avantages/coûts de solutions plus ou moins polluantes, il peut permettre ou imposer la présentation de variantes;

Sur le point 3) : le concept de l'égalité de traitement revêt une acception particulière dans le contexte des marchés publics ( = traiter de la même manière tous les candidats/ soumissionnaires), alors que l'amendement semble vouloir traiter de la non-discrimination au sens de l'article 13 du Traité. Dans la mesure où il s'agit d'un critère se référant à la politique de l'entreprise et non pas aux qualités d'une offre, il ne peut s'agir d'un critère d'attribution. L'introduction de critères liés à l'entreprise aboutirait à préférer certaines entreprises selon des éléments non mesurables, lors de la phase d'attribution, alors même que leur offre ne présenterait pas le meilleur rapport qualité/prix pour l'acheteur.

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L'amendement 71 concerne l'article 57. Cette disposition, actuellement applicable aux seuls marchés de services, vise d'éventuelles difficultés d'accès des opérateurs économiques européens aux marchés de services des pays tiers. La disposition impose à la Commission de s'efforcer de résoudre des problèmes relatifs à l'accès aux marchés des pays tiers. L'amendement étendrait, d'une part les dispositions actuelles aux trois types de marchés, et introduirait en outre un devoir d'intervention en cas de non-respect éventuel de certaines conventions OIT par les pays tiers.

L'extension aux marchés de fournitures et de travaux des obligations d'intervention existantes n'est pas motivée. En fait, pour ces types de marchés, d'autres instruments existent, soit dans cette directive (voir p. e. article 56), soit dans le cadre d'accords ou négociations bi-, pluri- ou multilatéraux. Cetaspect de l'amendement n'est donc pas acceptable.

Quant au nouveau cas d'intervention, une directive marché public n'est pas l'instrument approprié pour introduire une obligation de surveillance par la Commission du respect par les pays tiers du droit du travail international.

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L'amendement 73 supprime, dans l'article , paragraphe 1, la partie de la phrase qui indique avec clarté que le choix des moyens de communication qui seront utilisés dans le déroulement d'un concours appartient à l'entité adjudicatrice.

En l'absence de cette partie de phrase, le texte donnerait aux participants la possibilité de choisir eux-mêmes le moyen de communication, avec les conséquences indiquées pour l'amendement 49.

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L'amendement 74 introduit à l'article 62 un nouveau paragraphe 1 bis imposant l'utilisation des signatures électroniques avancées ainsi qu'un cryptage fiable lorsque les projets ou plans sont soumis par voie électronique dans le cadre des concours de service.

Voir les motivations du rejet de l'amendement 50 et le texte de l'article 62 amendé (amendement 75).

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L'amendement 77 introduirait une présomption légale de libre accès au secteur ferroviaire en cas de transposition et application correcte de la directive 91/440/CEE relative au développement de chemins de fer communautaire [22]. L'amendement est lié au mécanisme général d'exclusion prévu à l'article 29.

[22] J. O. L. 237 du 24.8.1991, p. 25.

L'amendement n'est pas acceptable étant donné que la directive 91/440/CEE n'est pas une directive de libéralisation à proprement parler.

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L'amendement 84 vise à exclure complètement les services bancaires du champ d'application de la directive.

Cet amendement est inacceptable, dans la mesure où il mettrait en cause l'acquis communautaire en excluant des marchés actuellement soumis à la directive. En outre, les raisons souvent données pour justifier cette exclusion (impossibilité d'appliquer les procédures à cause de la volatilité des taux), ne sont pas recevables ; en effet, la directive offre des moyens (utilisation de systèmes de qualification, accords-cadres, moyens électroniques ...) pouvant répondre aux besoins exprimés pour la passation de ces marchés.

L'amendement 88 introduit une nouvelle annexe contenant la liste des conventions internationales en matière de conditions de travail aux fins de l'application de l'amendement 71.

Étant donné que cette annexe ne sert que dans le cadre de l'amendement 71 à l'article 57 et que l'amendement 71 est inacceptable pour les raisons susmentionnées, l'amendement 88 est, lui-aussi, inacceptable pour les mêmes raisons.

3.4. Proposition modifiée

En vertu de l'article 250, paragraphe 2, du traité CE, la Commission modifie sa proposition dans les termes qui précèdent.