6.9.2008   

FI

Euroopan unionin virallinen lehti

L 239/32

(1)

Komissio sai 4 päivänä huhtikuuta 2006 ukrainalais-itävaltalaiselta sijoittajien konsortiolta, jäljempänä ’konsortio’, kantelun, jonka mukaan Itävalta oli rikkonut valtiontukisääntöjä Bank Burgenlandin, jäljempänä ’BB’, yksityistämisessä (2). Erityisesti väitettiin, että tarjousmenettely oli ollut epäreilu ja kantelijaa syrjivä eikä avoin. Lisäksi se ei ollut johtanut BB:n myyntiin korkeimman tarjouksen tehneelle (konsortio) vaan itävaltalaiselle vakuutusyhtiölle Grazer Wechselseitige Versicherung AG yhdessä GW Beteiligungserwerbs- und -verwaltungs-G.m.b.H:n kanssa, jäljempänä ’Grawe’.

(2)

Itävallalta pyydettiin ensimmäistä kertaa tietoja 12 päivänä huhtikuuta 2006. Itävalta pyysi 25 päivänä huhtikuuta 2006 tietojen toimittamiselle asetetun määräajan pidentämistä, johon suostuttiin osittain 28 päivänä huhtikuuta 2006 päivätyllä kirjeellä. Itävalta vastasi 15 päivänä toukokuuta 2006 ja 1 päivänä kesäkuuta 2006 päivätyillä kirjeillä. Itävallan viranomaisten kanssa järjestettiin kokous 27 päivänä kesäkuuta 2006. Toinen tietopyyntö lähetettiin 17 päivänä heinäkuuta 2006, ja siihen saatiin täydellinen vastaus 18 päivänä syyskuuta 2006.

(3)

Sitä ennen konsortio lähetti komissiolle lisätietoja sähköpostitse 21 päivänä huhtikuuta 2006 ja kirjeitse 2 päivänä kesäkuuta 2006.

(4)

Komissio ilmoitti Itävallalle 21 päivänä joulukuuta 2006 päivätyllä kirjeellä päätöksestään aloittaa EY:n perustamissopimuksen 88 artiklan 2 kohdassa tarkoitettu menettely, joka koskee tarkasteltavana olevaa toimenpidettä.

(5)

Komission päätös muodollisen tutkintamenettelyn aloittamisesta, jäljempänä ’menettelyn aloittamispäätös’, julkaistiin Euroopan unionin virallisessa lehdessä  (3). Komissio kehotti asianomaisia esittämään toimenpidettä koskevat huomautuksensa.

(6)

Komissio sai huomautuksia asianomaisilta. Eräs unkarilainen asianomainen toimitti tietoja päätöksessä asetetun määräajan kuluessa ja myös määräajan päättymisen jälkeen (esittämättä tarkempia syitä myöhäiselle toimittamiselle). Määräajassa vastaanotetut huomautukset lähetettiin 22, 26 ja 27 päivänä helmikuuta 2007 sekä 9 päivänä maaliskuuta 2007. Sama asianomainen lähetti lisätietoja määräajan päättymisen jälkeen 19 ja 28 päivänä maaliskuuta 2007.

(7)

Myös tarjouskilpailun voittaja ja mahdollinen tuensaaja eli Grawe lähetti komissiolle huomautuksia 9 päivänä maaliskuuta 2007 ja pyysi samalla määräajan pidennystä. Tähän pyyntöön suostuttiin. Grawe lähetti lisätietoja 19 päivänä huhtikuuta 2007. Komissio vastaanotti täydelliset huomautukset liitteineen 26 päivänä huhtikuuta 2007. Komission kanssa 8 päivänä tammikuuta 2008 pidetyn kokouksen jälkeen Grawe lähetti lisätietoja 5 päivänä helmikuuta 2008.

(8)

Itävalta toimitti omat huomautuksensa muodollisen tutkintamenettelyn aloittamisen ja määräajan pidennyksen jälkeen 1 päivänä maaliskuuta 2007.

(9)

Kaikki alkuperäisen määräajan kuluessa vastaanotetut (unkarilaisen asianomaisen) huomautukset ja määräajan pidentämisen jälkeen vastaanotetut (Grawen) huomautukset toimitettiin edelleen Itävallalle. Itävalta esitti niistä huomautuksensa 5 päivänä kesäkuuta 2007 päivätyllä kirjeellä. Myöhemmässä vaiheessa menettelyä 8 päivänä helmikuuta 2008 komissio toimitti kaikki muut Grawen ja unkarilaisen asianomaisen määräajan päättymisen jälkeen lähettämät huomautukset Itävallalle kommentoitaviksi.

(10)

Itävallan ja Grawen edustajien sekä Ukrainan viranomaisten kanssa järjestettiin useita kokouksia. Viimeinen kokous Itävallan kanssa järjestettiin 1 päivänä huhtikuuta 2008. Itävalta toimitti lisähuomautuksia sähköpostitse 14 päivänä joulukuuta 2007 sekä 23 päivänä tammikuuta, 25 päivänä helmikuuta, 5 päivänä maaliskuuta ja 9 päivänä huhtikuuta 2008.

(11)

Kantelija, joka ei aikaisemmin ollut ottanut kantaa muodollisen tutkintamenettelyn aloittamisesta tehtyyn päätökseen, ilmoitti komissiolle 22 päivänä maaliskuuta 2007 Itävallassa käynnissä olevan oikeudenkäynnin etenemisestä (Wienin Oberlandesgerichtin 5 päivänä helmikuuta 2007 tekemä päätös ja sitä seuraava muutoksenhaku Itävallan korkeimmassa oikeudessa (Oberster Gerichtshof)). Kantelija on nostanut itävaltalaisissa tuomioistuimissa useita kanteita, jotka kaikki se on tähän mennessä hävinnyt.

(12)

Kantelija on itävaltalais-ukrainalainen konsortio, johon kaupan ajankohtana kuuluivat ukrainalaiset osakeyhtiöt Ukrpodshipnik ja Ilyich sekä itävaltalaiset osakeyhtiöt SLAV AG ja SLAV Finanzbeteiligung GmbH, joista jälkimmäinen oli perustettu varta vasten BB:n hankintaa varten. Ukrpodshipnik ja Ilyich ovat suuria ukrainalaisia konserneja, joilla on lähes 100 000 työntekijää ja joiden vuotuinen liikevaihto on yhteensä noin 4 miljardia Yhdysvaltain dollaria. Ne toimivat muun muassa terästeollisuuden, laivanrakennuksen, putkistoteollisuuden, metallintyöstön ja voimalaitosten alalla. Lisäksi Ukrpodshipnik toimii rahoitusmarkkinoilla Commercial Bank ACTIVE BANK Ltd:n, jäljempänä ’Active Bank’, kautta. Active Bankilla on vuodesta 2002 ollut toimilupa harjoittaa rajoituksetta pankkitoimintaa Ukrainassa. SLAV AG oli aikaisemmin Ukrpodshipnikin tytäryhtiö, joka perustettiin vuonna 1992 Wienissä. Yrityksen osakkeet on noteerattu Wienin pörssissä. BB:n myynnin jälkeen konsortion sisällä suoritettiin rakenneuudistus, joka johti siihen, että SLAV AG on nykyisin Ukrainassa sijaitsevien yritysten omistaja. Tällä ei ole kuitenkaan merkitystä tuen arvioinnin kannalta.

(13)

Konsortio tavoitteli BB:n suunnitellulla ostolla kahta suurta strategista tavoitetta. Ensinnäkin konsortio halusi laajentaa toimintaansa rahoitusalalla, jolla sillä jo oli toimintaa Ukrainassa. Toiseksi konsortio, joka myy suuren osan tuotteistaan eri puolille maailmaa, halusi BB:n kautta päästä kansainvälisille rahoitusmarkkinoille edistääkseen kansainvälistä laajentumistaan. Konsortion BB:lle laatima liiketoimintasuunnitelma noudatti näitä strategisia tavoitteita ja olisi sen vuoksi muuttanut BB:n toiminnan tähän asti alueellista suuntautumista.

(14)

Konsortion vakavaraisuutta ei kyseenalaistettu komission käytettävissä olleissa tiedoissa eikä huomautuksissa, jotka asianomaiset esittivät menettelyn aloittamisesta. Tutkinnan aikana ei tullut esille tietoja, joiden mukaan konsortio ei olisi vakavasti otettava yritys. Vasta erittäin myöhäisessä vaiheessa tutkintamenettelyä Itävallan viranomaiset kiinnittivät komission huomion saksalaiseen tapaukseen, jossa Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, jäljempänä ’BaFin’, oli kieltänyt erään saksalaisen pankin osakkeiden myynnin nimeltä mainitsemattomalle ukrainalaiselle konsernille, koska varojen alkuperästä oli epäselvyyttä. Saksalainen hallintotuomioistuin (4) on vahvistanut varojen alkuperän epäselvyyttä koskevan arvion.

(15)

Graween kuuluvat Grazer Wechselseitige Versicherung AG ja GW Beteiligungserwerbs- und verwaltungs-G.m.b.H. Grawe on suuri ja asemansa vakiinnuttanut itävaltalainen rahoituspalvelualan konserni. Grawe toimii vakuutusten, rahoituspalvelujen ja kiinteistöjen alalla Itävallassa sekä useissa Keski-Euroopan maissa (Sloveniassa, Kroatiassa, Belgradissa, Sarajevossa, Banja Lukassa, Unkarissa, Bulgariassa, Romaniassa, Ukrainassa, Moldovan tasavallassa ja Podgoricassa) sijaitsevien tytäryhtiöidensä kautta. Päätoimipisteet sijaitsevat pääasiassa maiden pääkaupungeissa. Grazer Wechselseitige Versicherung AG tarjoaa kaikkia vakuutuspalveluja ja sen lisäksi rahoituspalveluja ja leasingpalveluja. Konsernin pääkonttori on Grazissa, ja lisäksi sillä on päätoimipisteet kaikissa osavaltioiden pääkaupungeissa. Vuonna 2006 konserni hallinnoi yhteensä 3,3 miljoonaa vakuutussopimusta, ja sen vakuutusmaksutulot olivat noin 660 miljoonaa euroa.

(16)

Grazer Wechselseitige Versicherung AG omisti vuonna 2006 suoraan osuuden kahdesta pankki- ja vakuutusalalla toimivasta rahoitusyhtiöstä. Näistä toinen oli 43,43 prosentin osuus Hypo Group Alpe Adriasta, joka on Alpen Adria -alueella sijaitseva rahoituskonserni. Hypo Group Alpe Adria toimii Itävallassa, Bosnia ja Hertsegovinassa, Bulgariassa, Kroatiassa, Saksassa, Unkarissa, Italiassa, Liechtensteinissa, entisessä Jugoslavian tasavallassa Makedoniassa, Montenegrossa, Serbiassa, Sloveniassa ja Ukrainassa. Hypo Group Alpe Adria työllistää noin 6 500 henkilöä, ja sillä on 1,1 miljoonaa asiakasta. Sen kokonaisvarat olivat 30 miljardia euroa vuonna 2006. Grawe osti vuonna 1989 riippumattoman Capital Bank -pankin, joka on viime vuosina erikoistunut vähittäis- ja sijoituspankkitoimintaan ja hoitaa noin 70:tä sijoitusrahastoa.

(17)

Grawen BB:n hankintaa varten laatimassa liiketoimintasuunnitelmassa ei muutettu BB:n liiketoimintamallia eikä yhdistetty BB:tä konsernin olemassa olevaan pankkitoimintaan.

(18)

Vuonna 2007 GRAWE myi noin 15 prosenttia omistusosuudestaan HYPO Group Alpe Adriassa huomattavalla kirjanpidollisella voitolla. BB:n […] (5) miljoonan euron (6) verotuksellisen tappiontasauksen ansiosta Grawe hyötyi verosäästöistä (7), joilla se pystyi tasoittamaan BB:stä maksamaansa […] miljoonan euron (8) kauppahintaa.

(19)

Hypo Bank Burgenland AG oli myyntiinsä asti Itävallan lainsäädännön mukainen osakeyhtiö, jonka kotipaikka oli Itävallassa sijaitseva Eisenstadt. Ennen BB:n myyntiä Grawelle, joka on itävaltalainen vakuutuskonserni (tarkasteltavana oleva tukitoimenpide), Burgenlandin osavaltio oli maaliskuun 2005 yhtiökokouksesta alkaen omistanut BB:n oman pääoman kokonaisuudessaan (9). BB-konsernin tase oli vuonna 2005 noin 3,3 miljardia euroa ja sen toiminta oli vain alueellista.

(20)

Ennen kauppaa BB harjoitti rajoittamattomalla pankkitoimiluvalla toimintaa Burgenlandin osavaltiossa ja Länsi-Unkarissa, jossa se omisti kokonaan tytäryhtiön Sopron Bank RT. Koska BB oli perustettu osavaltion hypoteekkipankkina, sen tehtävänä oli edistää rahaliikennettä ja luotonantoa Burgenlandin osavaltiossa. Alun perin BB:n päätoiminta muodostui hypoteekkilainojen myöntämisestä sekä obligaatioiden ja joukkovelkakirjojen liikkeeseen laskemisesta. Kaupan ajankohtana BB oli yleispankki, joka tarjosi kaikenlaisia pankki- ja rahoituspalveluja.

(21)

Yksityistämiseen asti BB:llä oli niin sanottu Ausfallhaftung-takaus (10). Komission ja Itävallan sopimuksen mukaisesti Ausfallhaftung-takaus oli poistettava 1 päivään huhtikuuta 2007 mennessä. Komissio teki asiasta päätöksen K(2003) 1329 lopullinen (11). Yleisesti ottaen Ausfallhaftung-takaus koski kaikkia velkoja, jotka BB:llä oli 2 päivänä huhtikuuta 2003, niiden erääntymiseen asti. Huhtikuun 2 päivän 2003 ja huhtikuun 1 päivän 2007 välisellä ajanjaksolla Ausfallhaftung-takausta voitiin soveltaa uusiin velkoihin, jos ne erääntyivät 30 päivään syyskuuta 2017 mennessä. BB:n yksityistämisen vuoksi tämä siirtymäkausi kuitenkin päättyi ennenaikaisesti sinä päivänä, jona BB:n myynti Grawelle saatiin päätökseen, toisin sanoen 12 päivänä toukokuuta 2006 (12). Tästä päivästä alkaen uusilla veloilla ei enää ole kyseistä takausta. Ausfallhaft-takaus kattoi 31 päivänä joulukuuta 2005 noin 3,1 miljardin euron velat (ilman johdanto-osan 44 kohdassa kuvailtua uusien joukkovelkakirjojen liikkeeseenlaskua).

(22)

Aikaisempien tappioiden vuoksi BB:n verotuksellinen tappiontasaus oli 31 päivänä joulukuuta 2004 noin 376,9 miljoonaa euroa. Itävallan verolainsäädännön mukaan yritykset voivat 1 päivästä tammikuuta 2005 alkaen tasoittaa voittoja ja tappioita keskenään (saman konsernin sisällä). Yritysrakenteesta riippuu, kuinka suuressa määrin tämä on mahdollista.

(23)

Komissio hyväksyi 7 päivänä toukokuuta 2004 tehdyllä päätöksellä (13), jäljempänä ’rakenneuudistuspäätös’, kahdesta toimenpiteestä muodostuvan, yhteensä 360 miljoonan euron suuruisen rakenneuudistustuen BB:lle. Kyseiset toimenpiteet olivat Burgenlandin osavaltion 20 päivänä kesäkuuta 2000 BB:n hyväksi tekemä takaussopimus (171 miljoonaa euroa ja 5 prosentin korko (14) ja 23 päivänä lokakuuta 2000 tehty puitesopimus, joka muodostui Bank Austrian luopumisesta 189 miljoonan euron saatavista BB:ltä sekä BB:n ja Bank Austrian sopimuksesta takaisinmaksusta tulevilla voitoilla (15) ja Burgenlandin osavaltion BB:n hyväksi tekemästä 189 miljoonan euron takaussopimuksesta (16).

(24)

Rakenneuudistuspäätöksessä määrättiin seuraavista jälkikäteen tehtävistä muutoksista 20 päivänä kesäkuuta 2000 tehtyyn takaussopimukseen ja puitesopimukseen. Kesäkuun 20 päivänä 2000 tehtyä takaussopimusta muutettiin siten, että BB:n tilikauden voitolla ei enää pienennetty Burgenlandin osavaltion takaamaa summaa. Lisäksi BB ei voi ottaa Burgenlandin osavaltion takausta käyttöön ennen kuin tilikauden 2025 tilinpäätös on vahvistettu. Burgenlandin osavaltio voi kuitenkin halutessaan suorittaa maksamatta olevan takausmaksun kokonaan tai osittain BB:lle vuoden 2010 tilinpäätöksen vahvistamisen jälkeen. Lokakuun 23 päivänä 2000 tehtyä puitesopimusta muutettiin siten, että BB:n tilikauden voittoa ei enää käytetä saatavien takaisinmaksuun Bank Austria AG:lle. Burgenlandin osavaltio täyttää saatavien takaisinmaksua tulevista voitoista koskevan Bank Austria Creditanstalt AG:n vaateen ja maksaa kertamaksuna takaussopimuksesta vielä maksamatta olevan summan välittömästi ennen BB:n yksityistämistä.

(25)

Tilikauden voittojen käyttöä takaussummien pienentämiseen koskevat muutokset eivät olisi tulleet voimaan, jos BB:tä ei olisi yksityistetty. Jos Burgenlandin osavaltio olisi säilynyt BB:n omistajana, molemmat takaukset olisivat pysyneet muuttumattomina. Takaussummia olisi edelleen pienennetty BB:n tilikauden voitolla ja saatavien takaisinmaksua tulevista voitoista koskeva BB:n sitoumus olisi säilynyt ennallaan.

(26)

BB:n yksityistäminen oli olennainen osa rakenneuudistussuunnitelmaa, jonka komissio hyväksyi. Burgenlandin osavaltion mielestä BB:n yksityistäminen takaa parhaalla mahdollisella tavalla pankin pitkäaikaisen elinkelpoisuuden.

(27)

Komission päätöksen jälkeen Burgenlandin osavaltio yritti BB:n myyntiä ja yksityistämistä vuodesta 2003 alkaen kahdesti ilman menestystä. Kolmas yritys, josta jäljempänä kuvaillussa toimenpiteessä on kyse, käynnistettiin ilmoittamalla asiasta tiedotusvälineissä 18 päivänä lokakuuta 2005.

(28)

Komissio panee merkille, että BB:n myyntiin osallistuneet osapuolet kuvailevat myyntiprosessia eri tavoin. Komission mielestä seuraavassa kuvailtuja BB:n myyntiin liittyviä seikkoja, jotka esitettiin menettelyn aloittamispäätöksessä ja joita täydennettiin Itävallan ja Grawen esittämillä huomautuksilla, voidaan pitää kiistattomina.

(29)

Burgenlandin osavaltio aloitti vuonna 2005 kolmannen tarjouskilpailun BB:n yksityistämiseksi. Kansainvälinen investointipankki HSBC Trinkaus & Burkhardt KGaA, Düsseldorf, jolle annettiin yhdessä HSBC plc, Londonin kanssa, jäljempänä yhdessä ’HSBC’, tehtäväksi BB:n yksityistäminen, julkisti BB:n suunnitellun myynnin koko Itävallan laajuisesti 18 päivänä lokakuuta 2005 Itävallan virallisessa lehdessä (Amtsblatt zur Wiener Zeitung) ja kansainvälisesti 19 päivänä lokakuuta 2005Financial Times Europe-lehden englanninkielisessä versiossa. Ilmoituksessa kehotettiin BB:n osakkeiden ostamisesta kiinnostuneita tahoja esittämään kiinnostuksensa.

(30)

Julkaisuun reagoi 24 mahdollista tarjouksentekijää niin Euroopan unionin sisältä kuin sen ulkopuolelta, mutta ainoastaan 14 ilmoitti muodollisesti olevansa kiinnostunut tekemään tarjouksen. Näille 14 mahdolliselle tarjouksentekijälle lähetettiin tarjouskilpailun seuraavaa vaihetta käsittelevä kirje (ns. ’process letter’). Tässä kirjeessä mahdollisia tarjouksentekijöitä pyydettiin toimittamaan 6 päivään joulukuuta 2005 mennessä suuntaa-antava, ei-sitova tarjous pankista.

(31)

Ainoastaan kolme näistä 14 mahdollisesta tarjouksentekijästä toimitti määräajassa suuntaa-antavat tarjoukset, jotka olivat suuruudeltaan 65 miljoonaa euroa, 100 miljoonaa euroa ja 140 miljoonaa euroa (17). Ne osallistuivat myös tarjouskilpailun toiseen vaiheeseen, jossa oli 6 päivään helmikuuta 2006 mennessä toimitettava sitovat tarjoukset. Tähän toiseen vaiheeseen sisältyi erityisesti due diligence-tutkimus, joka suoritettiin tätä tarkoitusta varten varatuissa Internet-yhteydellä varustetuissa tiloissa 7 päivän tammikuuta ja 30 päivän tammikuuta 2006 välisenä aikana ja jota täydennettiin esityksillä ja kokouksilla. Lisäksi tarjouksentekijöillä oli mahdollisuus esittää kysymyksiä due diligence-vaiheen aikana.

(32)

Kaksi tarjouksentekijää, Grawe ja konsortio, jättivät sitovat tarjoukset 6 päivänä helmikuuta 2006.

(33)

Näiden tarjouksentekijöiden kanssa neuvoteltiin erikseen sitovista tarjouksista. Nämä neuvottelut päättyivät 4 päivänä maaliskuuta 2006.

(34)

Burgenlandin osavaltio hyväksyi 5 päivänä maaliskuuta 2006 Grawen tarjouksen, vaikka Grawen tarjoama kauppahinta (100,3 miljoonaa euroa) oli huomattavasti konsortion tarjoamaa hintaa (155 miljoonaa euroa) alhaisempi. Tämä päätös perustui HSBC:n 4 päivänä maaliskuuta 2006 päivättyyn kirjalliseen suositukseen, jota täydennettiin Burgenlandin osavaltion hallituksen jäsenille päätöksen tekopäivänä annetuilla suullisilla selvityksillä. Burgenlandin osavaltion hallitus hyväksyi kaupan muodollisesti 7 päivänä maaliskuuta 2006. Kauppa saatettiin päätökseen 12 päivänä toukokuuta 2006.

(35)

Kaupan lopullista päättämistä edeltävänä päivänä BB laski liikkeeseen joukkovelkakirjoja, joiden yhteisarvo oli 700 miljoonaa euroa. Vuonna 2005 laadittujen alkuperäisten suunnitelmien mukaan ennen yksityistämistä oli tarkoitus laskea liikkeeseen joukkovelkakirjoja ainoastaan 320 miljoonan euron edestä. Ylimääräinen liikkeeseenlasku kuului Ausfallhaftung-takauksen piiriin. Näistä yhteensä 700 miljoonan euron joukkovelkakirjoista Grawen tytäryhtiö Capital Bank merkitsi 350 miljoonaa euroa.

(36)

Burgenlandin osavaltio vahvisti seuraavat process letter-kirjeessä esitetyt tarjousten arviointikriteerit 6 päivänä syyskuuta 2005 tehdyssä päätöksessä:

(37)

Process letter -kirjeessä viitattiin lisäksi siihen, että BB:n omistaja päättäisi suositusten perusteella oman harkintansa mukaan, mitkä tarjouksentekijät voivat osallistua myyntiprosessin toiseen vaiheeseen.

(38)

Grawen kanssa tehtyyn sopimukseen sisältyy lauseke, jonka mukaan Burgenlandin osavaltio takaa, että rakenneuudistuspäätöksen kohteena olevilla takaussopimuksilla ja kauppasopimuksella ei rikota valtiontukisääntöjä. Tätä takuulauseketta täydennetään lausekkeella, jonka mukaan ostaja (Grawe) voi vaatia Burgenlandin osavaltiota korvaamaan kaikki summat, jotka komissio määrää maksettavaksi takaisin kielteisessä päätöksessä. Jollei kauppahinnan mukauttaminen tällä tavoin ole mahdollista valtiontukisääntöjen vuoksi, ostaja voisi tämän lausekkeen perusteella purkaa sopimuksen.

(39)

Suosituksessa verrattiin Grawen tarjousta konsortion tarjoukseen edellä mainittujen valintakriteerien perusteella ja todettiin, että hinnan perusteella olisi tehtävä päätös konsortion hyväksi. Muut tekijät (kauppahinnan maksamisen varmuus, BB:n toiminnan jatkuminen ilman Ausfallhaftung-takauksen käyttöönottoa, pääomanlisäykset ja kaupan toteutumisvarmuus) huomioon ottaen HSBC kuitenkin suositteli BB:n myyntiä Grawelle (ks. menettelyn aloittamispäätöksen johdanto-osan 27–29 kappale).

(40)

Komission päätös perustamissopimuksen 88 artiklan 2 kohdan mukaisen muodollisen tutkintamenettelyn aloittamisesta perustui ennen kaikkea seuraaviin syihin.

(41)

Komissio ei pystynyt toteamaan XXIII kilpailupolitiikkaa koskevassa kertomuksessa (18) kuvailtujen periaatteiden perusteella, että kauppaan ei sisältynyt tukea. Tämä johtui erityisesti siitä, että Burgenlandin osavaltio ei ollut päättänyt myydä BB:tä konsortiolle, joka oli tarjonnut huomattavasti korkeamman hinnan. Lisäksi kantelija ja Itävalta kuvailivat tarjousmenettelyä eri tavoin.

(42)

Komissio epäili, voitiinko tarjousmenettelyä todella pitää avoimena, ehdottomana ja syrjimättömänä. Erityisesti komissio epäili sitä, kohdeltiinko tarjouksentekijöitä tarjouskilpailun aikana samanarvoisesti ja olisiko markkinatalouden ehdoin toimiva myyjä asettanut tietyt HSBC:n process letter -kirjeessä myynnille asetetut ehdot.

(43)

Komissio epäili myös lopullisen valinnan avoimuutta, sillä yksittäisten kriteereiden painotuksesta ei ollut tietoa. Lisäksi kriteeri, joka koski Burgenlandin osavaltion BB:lle kaupan jälkeen myöntämää rahoitusta ja johon kiinnitettiin neuvotteluissa suurta huomiota, ei sisältynyt ollenkaan kriteeriluetteloon (ks. menettelyn aloittamispäätöksen johdanto-osan 65–69 kappale).

(44)

Komissio ei pystynyt seuraavista syistä sulkemaan pois mahdollisuutta, että Grawelle oli myönnetty taloudellista etua:

(45)

Lisäksi komissio viittasi siihen, että verotuksellinen tappiontasaus on voinut vaikuttaa tarjousten suuruuteen. Komissio esitti myös Grawen kanssa tehtyyn sopimukseen liittyvää takuulauseketta koskevia epäilyjä.

(46)

Mitä tulee sopimuksessa määrättyyn ennenaikaisesta takaisinmaksusta aiheutuvaan seuraamukseen, joka liittyy 20 päivänä kesäkuuta 2000 tehtyyn takaussopimukseen, komissio epäili, oliko Itävalta noudattanut täysimääräisesti rakenneuudistuspäätöstä.

(47)

Komissio sai huomautuksia Grawelta ja eräältä unkarilaiselta asianomaiselta (19). Grawen huomautukset vahvistavat ja täydentävät Itävallan esittämiä väitteitä, ja niitä käsitellään yhdessä.

(48)

Unkarilainen asianomainen toimitti useita asiakirjoja väitetystä aikaisemmasta petostapauksesta, joka koski pääasiassa BB:n liiketoimintaa Unkarissa, jossa sillä on tytäryhtiö Sopron Bank RT. Unkarilaisen asianomaisen mukaan petos voitaisiin salata ainoastaan myymällä BB itävaltalaiselle tarjouksentekijälle. Se toimitti komissiolle lukuisia asiakirjoja, jotka koskivat erityisesti useita Unkarissa sijaitsevia ja BB:hen yhteydessä olevia tytäryhtiöitä (esim. kaupparekisteriotteita, kyseisten yritysten yhtiöjärjestyksiä, vuotuisten yhtiökokousten pöytäkirjoja ja muita yrityksiä koskevia tietoja, jotka koskivat BB:n myyntiä selvästi edeltävää aikaa). Koska nämä asiakirjat eivät komission mielestä näyttäneet olevan suoraan yhteydessä komission valtiontukisääntöjen mukaisesti tutkimaan yksityistämisprosessiin, näitä huomautuksia ei otettu huomioon.

(49)

Itävalta täydensi jo menettelyn aloittamispäätöksessä esitettyjä väitteitä lisätiedoilla. Grawe kannattaa periaatteessa Itävallan esittämiä väitteitä.

(50)

Menettelyn osalta Itävalta väitti, että komission ei pitäisi tutkia kantelua tarkemmin. Konsortiota, joka ei ole aikaisemmin toiminut Euroopan sisämarkkinoilla ja joka ei sen vuoksi ole vielä kilpailija, ei sen mielestä voida pitää Euroopan yhteisön perustamissopimuksen 93 artiklan [nykyinen 88 artikla] soveltamista koskevista yksityiskohtaisista säännöistä 22 päivänä maaliskuuta 1999 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 659/1999 (20) 1 artiklan h alakohdassa tarkoitettuna asianomaisena osapuolena. Väitetyssä syrjinnässä on sen mukaan kyse sijoittautumisvapaudesta ja pääomien vapaasta liikkuvuudesta; Euroopan pankkimarkkinoille ei ole mahdollista päästä valtiontukimenettelyn kautta. Lisäksi komission olisi otettava huomioon, että konsortio ei ryhtynyt toimiin komission menettelyn aloittamisesta tekemän päätöksen jälkeen ja on ilmoittanut julkisesti, ettei se enää ole kiinnostunut pankin ostamisesta.

(51)

Komissio ylittää Itävallan mielestä harkintavaltansa tutkiessaan tätä asiaa. Itävalta korosti, että itävaltalaiset tuomioistuimet olivat käsitelleet asiaa huolellisesti valtiontukisääntöjen kannalta, kuulleet todistajia ja tutkineet tosiseikat perusteellisesti ja sen jälkeen päätelleet, että myynti oli järjestetty avoimella ja oikeudenmukaisella tarjouskilpailumenettelyllä. Komission olisi pitänyt yhtyä tähän kantaan aloittamatta muodollista tutkintamenettelyä.

(52)

Itävalta korostaa, että kaupasta järjestettiin avoin ja oikeudenmukainen tarjouskilpailu. Asiaa käsitelleet itävaltalaiset tuomioistuimet ovat myös vahvistaneet tämän. Lopullinen päätös tehtiin vasta 4 päivänä maaliskuuta 2006. Kaikilla tarjouksentekijöillä oli samat mahdollisuudet saada käyttöönsä due diligence -tutkinnassa tarvittavat tiedot, vaikka tarjouksentekijät käyttivätkin tietoja eri tavalla.

(53)

Vaikka alusta alkaen oli konsortiota koskevia vakavia epäilyjä, oli laillista antaa konsortion osallistua tarjouskilpailuun mahdollisimman pitkään sen sijaan, että se olisi suljettu menettelyn ulkopuolelle suuntaa-antavien tarjousten perusteella. Tällainen menettelytapa vastaa Itävallan mukaan markkinatalouden ehdoin toimivan myyjän käyttäytymistä. Tällainen myyjä lisäisi näin tarjouksentekijöiden välistä kilpailua mahdollisimman korkean myyntihinnan saavuttamiseksi. Lisäksi Itävalta oletti edelleen, että konsortio toisi mukaan taloudellisesti vahvan liikekumppanin, kuten se oli ilmoittanut neuvotteluissa. Tällainen kumppani olisi voinut muuttaa tilannetta tuntuvasti.

(54)

Grawe on ilmoittanut, että Burgenlandin osavaltio ja Itävallan rahoitustarkastusviranomainen (Finanzmarktaufsicht, FMA) eivät asettaneet sitä etusijalle tarjouskilpailun aikana.

(55)

Itävalta väitti, että HSBC:n suosituksessa oli kyse pelkästään yksityistämisprosessia koskevasta tiivistelmästä eikä sitä voida sinällään pitää päätöksen ainoana perustana. Suosituksen tarkoituksena oli ainoastaan luoda lyhyt katsaus menettelyyn ja tarjouksiin. Tuloksia selvitettiin päätöksentekijöille yksityiskohtaisemmin suullisesti. Itävalta täydensi näitä tietoja asiakirjalla, jonka HSBC oli laatinut Burgenlandin osavaltiolle avuksi 12 päivänä huhtikuuta 2006 päivättyyn komission ensimmäiseen tietopyyntöön vastaamiseksi ja jossa tuloksia selvitettiin tarkemmin. Itävallan mukaan suositusta ei pitäisi katsoa pankin arvoa koskevaksi asiantuntijalausunnoksi, jollaista EY:n lainsäädäntö ei edellytä. Päätös, joka tehtiin 5 päivänä maaliskuuta 2006, perustui ennemminkin yksityistämisyrityksistä saatuihin aikaisempiin kokemuksiin sekä suositukseen ja HSBC:n edustajien suullisiin arviointeihin ja luottamuksellisiin selvityksiin.

(56)

Itävallan ja Grawen huomautuksissa käsitellään useissa kohdin tarjouksentekijöiden esittämien tarjousten vertailukelpoisuutta.

(57)

Kesäkuun 20 päivänä 2000 tehtyyn takaussopimukseen liittyvästä ennenaikaisesta takaisinmaksusta aiheutuvasta seuraamuksesta Itävalta totesi, että komissio on tulkinnut väärin kahden viimeisen tarjouksentekijän tarjouksiin sisältyneet asiaa koskevat järjestelyt. Korvaus liittyy Itävallan mukaan siihen, että Burgenlandin osavaltio maksaisi takaussopimuksen mukaiset maksut useita vuosia etuajassa (21). Tämä ei kuitenkaan ollut osa kauppahintaa, kuten komissio näyttää olettavan. Lisäksi tämä järjestely ei Itävallan mukaan kyseenalaistanut BB:tä koskevaa aikaisempaa rakenneuudistuspäätöstä, vaan auttoi pienentämään komission tuolloin hyväksymän tuen määrää.

(58)

Grawen ja konsortion kanssa tehtyihin kauppasopimuksiin sisältyvien takauslausekkeiden ja takausaikojen osalta Itävalta väittää, että ne olivat tulosta kunkin tarjouksentekijän kanssa erikseen käydyistä sopimusneuvotteluista. Vastuurajoja, vapautettuja summia ja takausaikoja (kaksi vuotta konsortion tapauksessa ja kolme vuotta Grawen tapauksessa) koskeviin erilaisiin määräyksiin ei Itävallan mukaan sisälly tarjouksentekijöiden epätasa-arvoista kohtelua.

(59)

Ainoastaan konsortion kanssa tehtyyn kauppasopimuksen luonnokseen sisältyi Ausfallhaftung-takauksesta suoritettava 100 000 euron vuosimaksu, jonka maksaminen Burgenlandin osavaltiolle olisi jatkunut vuoteen 2017 asti. Grawen kanssa tehdyssä sopimuksessa ei määrätty tällaisesta vuosimaksusta, koska se sisältyi Itävallan mukaan jo Grawen hintatarjoukseen.

(60)

Uusien joukkovelkakirjojen liikkeeseenlaskusta Itävalta totesi, että hallintoneuvoston päätös laskea liikkeeseen joukkovelkakirjoja 380 miljoonan euron arvosta niiden 320 miljoonan euron arvoisten joukkovelkakirjojen lisäksi, jotka laskettiin liikkeeseen syyskuussa 2005 BB:n liiketoimintasuunnitelman pohjalta tehdyn päätöksen mukaisesti, ei ollut riippunut tulevasta yksityistämisestä ja BB:n tulevasta omistajasta. Burgenlandin osavaltio ei ollut katsonut näiden joukkovelkakirjojen liikkeeseenlaskulla olevan kaupan kannalta merkitystä eikä se sen vuoksi maininnut sitä process letter -kirjeessä. Kummallekin tarjouksentekijälle kuitenkin ilmoitettiin due diligence -tutkinnan aikana näiden joukkovelkakirjojen liikkeeseenlaskusta, ja liikkeeseenlasku olisi tapahtunut ostajasta riippumatta. Ainoastaan Grawe otti tämän huomioon sopimusluonnoksessaan. Itävalta korostaa sitä, että 380 miljoonan euron arvoiset ylimääräiset joukkovelkakirjat laskettiin liikkeeseen, jotta voitaisiin hyötyä mahdollisimman paljon Ausfallhaftung-takauksen suotuisista jälleenrahoitusmahdollisuuksista. Tähän oli viitattu toistuvasti konsortion kanssa käydyissä neuvotteluissa. Jos BB olisi myyty konsortiolle, sillä olisi ollut paljon Grawea suuremmat mahdollisuudet hyötyä paremmista jälleenrahoitusmahdollisuuksista. Itävalta totesi, että konsortiolle myynnin yhteydessä BB:n jälleenrahoituskustannukset olisivat olleet suuremmat, koska Grawesta poiketen konsortiolla ei ole luokitusta ja koska sen pääkonttori sijaitsee Ukrainassa. BB olisi tällöin voinut odottaa jälleenrahoitusehtoja korkeintaan ”hypoteettisella” BB- tai B-luokituksella, jos ollenkaan.

(61)

Grawen kanssa tehtiin erityissopimus, joka koski neljän BB:n kiinteistöyhtiön siirtämistä Burgenlandin osavaltiolle niiden 25 miljoonan euron kirjanpitoarvoon. Itävalta viittaa tältä osin siihen, että ottaen huomioon, että BB:n tilintarkastusyhtiö vahvisti 31 päivänä joulukuuta 2005 omaisuuden markkina-arvon vastaavan kirjanpitoarvoa, siirrolla on pelkästään likviditeettivaikutus. Tätä likviditeettivaikutusta ei sen vuoksi tarvitse ottaa huomioon verrattaessa tarjouksia.

(62)

Konsortio oli tarjoutunut maksamaan sopimuksen allekirjoituspäivänä Ukrainassa sijaitsevassa Active Bank -pankissa olevalle sijoitustilille 15 miljoonaa euroa. Grawen täytyi maksaa kaupan päättämisajankohtana kauppahinta kokonaisuudessaan.

(63)

Itävalta katsoi, että lauseke, joka sisältyi myös konsortion kanssa tehtyyn kauppasopimuksen luonnokseen (22), on tavanomainen tällaisissa kauppasopimuksissa osana kauppaehtoja ja hintaa ja sopusoinnussa valtiontukisääntöjen kanssa. Itävallan mukaan kyseinen lauseke oli BB:n ostajan etujen mukainen, sillä ostaja ei ollut valmis tarjoamaan korkeampaa hintaa, mutta valtiontukipäätöksestä johtuvan takaisinperintämääräyksen vuoksi sen olisi mahdollisesti pakko maksaa korkeampi hinta. Lisäksi komission olisi otettava huomioon, että lausekkeen mukaan ostajalla oli oikeus purkaa sopimus, jos lauseke ei olisi pätevä valtiontukisääntöjen nojalla.

(64)

Grawe katsoo, että komission epäilyillä ei ole merkitystä niin kauan kuin takaisinperintämääräystä ei ole esitetty. Grawe korosti sitä, että tarjouskilpailussa tarjouksentekijällä on vain rajoitetut mahdollisuudet estää julkista myyjää toimimasta tavalla, jolla on mahdollisesti merkitystä valtiontukisääntöjen kannalta. Grawen mukaan tällainen lauseke lisää valtion syitä noudattaa valtiontukisääntöjä, mikä puolestaan on komission etujen mukaista.

(65)

Kolme tarjouksentekijää jätti suuntaa-antavat hintatarjoukset, joista Grawen tarjous oli toiseksi parhain. Tämä osoittaa Itävallan mukaan, että kaupasta järjestettiin avoin tarjouskilpailu, joka johti yrityksen myyntiin markkinahintaan. Tästä on pääteltävä, että Grawen tarjous ei ollut BB:n markkina-arvoa pienempi.

(66)

Itävalta viittaa tässä yhteydessä BB:n toisen yksityistämisyrityksen tulokseen. Tuolloin kaikki neljä tarjousta olivat 85 miljoonan euron ja 93 miljoonan euron välillä, joten Grawen maksamaa 100,3 miljoonan euron kauppahintaa voidaan pitää markkinaehtojen mukaisena.

(67)

Valtiontukisääntöjen mukaan Itävallan velvollisuutena ei ollut myydä pankkia avoimen tarjouskilpailun kautta. Se olisi sen sijaan voinut pyytää asiantuntijaa arvioimaan pankin arvon. Jos kauppahinta vastaisi ennen myyntiä pyydettyä asiantuntija-arviota, siihen ei liittyisi valtiontukea. Tässä yhteydessä komissio ei ole ottanut huomioon, että Itävalta oli tutkinnan varhaisessa vaiheessa jo pyytänyt useita asiantuntija-arvioita. Niissä vahvistettiin Itävallan kanta, jonka mukaan Grawen maksama kauppahinta oli markkinaehtojen mukainen.

(68)

Itävalta ja Grawe perustelivat huomautuksiaan viittaamalla seuraaviin lausuntoihin ja asiakirjoihin:

(69)

Itävalta väitti myös, että tarjouksentekijät olivat ottaneet tarjouskilpailun ehdot huomioon hinnassaan, joten molemmat tarjoukset ylittivät todellisen markkina-arvon.

(70)

Itävalta tarjoutui teettämään vielä yhden arvioinnin riippumattomalla asiantuntijalla osoittaakseen, että maksettu kauppahinta oli markkinaehtojen mukainen.

(71)

Itävalta on koko tutkinnan ajan korostanut yhä uudelleen Ausfallhaftung-takauksen merkitystä ja siitä johtuvaa Burgenlandin osavaltion taloudellista etua BB:n myynnissä. Grawe on tukenut tätä kantaa. BB:n toiminnan jatkumista ilman osavaltion Ausfallhaftung-takauksen käyttöönottoa koskeva kriteeri oli yksi Itävallan tarjouskilpailun yhteydessä julkistamista ehdoista ja siten kaikkien asianomaisten tiedossa. Tältä osin Itävalta ja Grawe esittivät erityisesti seuraavat perustelut.

(72)

Ausfallhaftung-takauksen voidaan katsoa perustuvan lainsäädäntöön. Koska BB on yksityisoikeudellinen osakeyhtiö ja takaus yksityisoikeuteen (Itävallan siviilioikeuden (Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch, ABGB) 1356 pykälä) kuuluva järjestely, Burgenlandin osavaltion takauksen ehdot ja laajuus määräytyivät yksityisoikeuden määräysten mukaan. Valtio ei Bank Burgenlandin omistajana ole tässä tapauksessa toiminut julkisen vallan edustajana. Jos komissio ei hyväksy tätä perustelua, se jättää huomioimatta vallan jakamisen Itävallassa lainsäädäntövaltaan (Ausfallhaftung-takauksen lähde) ja toimeenpanovaltaan (Burgenlandin osavaltio, joka teki päätöksen BB:n myynnistä). Burgenlandin osavaltion suhdetta BB:hen voidaan verrata emoyhtiöön, joka antaa tytäryhtiölleen takausilmoituksen (ns. Patronatserklärung). Myytäessä tytäryhtiö tällainen takaus otettaisiin huomioon kuten kaikki muut taseen ulkopuoliset riskit. Tämän väitteen tueksi Itävalta viittaa Itävallan korkeimman oikeuden 4 päivänä huhtikuuta 2006 antamaan tuomioon (25).

(73)

Lisäksi komissio ja Itävalta olivat sopineet Ausfallhaftung-takauksen poistamisesta olemassa olevana tukena siirtymäkauden jälkeen. Poistamiseen asti Ausfallhaftung-takaus olisi laillinen, joten Burgenlandin osavaltio voisi ottaa sen huomioon myös BB:n myynnin yhteydessä. Burgenlandin osavaltio ei ole myöntänyt takausta yksityistämisprosessia varten eikä Itävallalla ollut lain mukaan mahdollisuutta poistaa takausta ennen BB:n myyntiä. Jos näissä olosuhteissa ei saataisi ottaa huomioon Ausfallhaftung-takaukseen liittyvää riskiä, komissio käytännössä estäisi Burgenlandin osavaltiota yksityistämästä BB:tä. Tämä olisi ristiriidassa komission aikaisemman päätöksen kanssa, jossa edellytettiin BB:n yksityistämistä. Lisäksi se rajoittaisi kohtuuttomasti jäsenvaltioiden oikeutta yksityistää omaisuuseränsä.

(74)

Komission ja yhteisöjen tuomioistuinten päätöksentekokäytäntö vahvistavat Itävallan kannan. Erityisesti komissio on todennut, että yksityistämisen yhteydessä voidaan ottaa huomioon sitoumukset ja taseen ulkopuoliset riskit (26). Gröditzer Stahlwerkeä koskevassa asiassa myös Euroopan yhteisöjen tuomioistuin on myöntänyt epäsuoraan, että yrityksen selvitystilan kannalta merkityksellinen valtiontakaus voidaan ottaa huomioon (27). Sen vuoksi Ausfallhaftung-takauksen luokittelu olemassa olevaksi tueksi on merkityksellinen seikka.

(75)

Takauksen käyttöönottoa koskeva riski riippuu pankin tulevasta riskiprofiilista ja siten uuden omistajan riskiprofiilista. Burgenlandin osavaltio ei voinut hyväksyä riskejä, joita BB:n myynti konsortiolle olisi tuonut mukanaan. Myöskään se, että BB on jatkossakin rahoitustarkastusviranomaisen valvonnassa, ei muuta tätä arviota, koska rahoitustarkastusviranomainen toimii vasta jälkikäteen.

(76)

Itävalta toimitti laskelman Ausfallhaftung-takauksen kattamasta summasta ja selvitystilaskenaarion. Se totesi, että laskennassa käytetty lähestymistapa oli sama kuin se lähestymistapa, joka toimitettiin komissiolle rakenneuudistuspäätökseen johtaneessa menettelyssä.

(77)

Grawe väitti, että tässä yhteydessä on väärin viitata selvitystilaskenaarioon, sillä Burgenlandin osavaltion ei tarvinnut tehdä päätöstä BB:n selvitystilasta vaan sen oli ennemminkin valittava ostaja. Selvitystilaskenaario oli tarkoitettu toisenlaiseen tilanteeseen (rakenneuudistustukea koskeva päätös). Lisäksi Burgenlandin osavaltio ei pystyisi vaatimaan kaikkien varojen myyntiä, jos Ausfallhaftung-takaus otettaisiin käyttöön, sillä kaikki velkojat voisivat vaatia saataviaan suoraan osavaltiolta.

(78)

Itävallan mukaan tämä tekijä liittyy BB:n toiminnan jatkumista ilman osavaltion Ausfallhaftung-takauksen käyttöönottoa koskevaan kriteeriin. Itävalta pitää kiinni siitä, että BB:n myynti konsortiolle olisi johtanut jälleenrahoitustarpeen kasvuun ja likviditeetin huomattavaan vähentymiseen, minkä seurauksena takaus olisi voitu ottaa käyttöön. BB:n likviditeetti myynnin jälkeen vaikutti merkittävästi päätökseen. Konsortiokaan ei sulkenut kokonaan pois talletuspakoon ja pankkien välisten luottorajojen irtisanomiseen liittyviä riskejä, mutta se arvioi nämä riskit Itävaltaa paljon pienemmiksi. Konsortio oletti talletuspakojen nousevan korkeintaan 500 miljoonaan euroon, kun taas Itävalta toimitti laskelmia, joiden mukaan varojen nettomääräiset menetykset olisivat parhaimmassa tapauksessa 750 miljoonaa euroa ja huonoimmassa tapauksessa 1,25 miljardia euroa. Konsortion olisi täytynyt todistaa, että se olisi voinut varmistaa jälleenrahoituksen. Se ei kuitenkaan esittänyt tällaisia todisteita, vaan ainoastaan eri pankkien antamia sitomattomia aiejulistuksia.

(79)

Lisäksi Itävalta korosti, että sen epäilyt olisivat vähentyneet huomattavasti, jos konsortio olisi tuonut mukaan taloudellisesti vahvan liikekumppanin, kuten se oli neuvotteluissa ilmoittanut.

(80)

Itävallan mukaan rahoitustarkastusviranomainen FMA voi pankkilain (BWG) 20 pykälän mukaan suorittaa pankin ostajasta niin sanotun fit & proper -testin vasta sitten, kun osapuolet ovat tehneet sitovan kauppasopimuksen. FMA ylittäisi valtuutensa, jos se suorittaisi hypoteettisen arvion useammasta kuin yhdestä mahdollisesta ostajasta. Samasta syystä ei ole mahdollista esittää komissiolle jälkikäteen tehtyä arviointia, jota komissio vaati menettelyn aloittamispäätöksessä. Sekä konsortio että Grawe olivat ennen kauppaa pyytäneet kirjallisesti hyväksyntää, mutta FMA kieltäytyi tästä syystä tutkimasta toimitettuja asiakirjoja (28). FMA:n velvollisuutena on tutkia jokainen kauppa puolueettomasti.

(81)

Itävalta totesi, että se yritti kuitenkin saada arvion kahdesta jäljellä olevasta tarjouksentekijästä. FMA ilmoitti, että sen ennestään hyvin tunteman Grawen tapauksessa arviointi veisi ainoastaan muutamia viikkoja. Koska konsortion arviointiin osallistuisi myös Euroopan unionin ulkopuolisia viranomaisia, siihen kuluisi todennäköisesti yli kolme kuukautta. FMA:n lakisääteisenä velvollisuutena on kuitenkin tehdä mahdollinen kielteinen päätös kolmen kuukauden kuluessa, muutoin kauppa katsottaisiin hyväksytyksi. Tästä syystä FMA:n olisi pitänyt tilapäisesti kieltää mahdollinen myynti konsortiolle kolmen kuukauden kuluessa hakemuksesta. Siitä huolimatta FMA olisi voinut jatkaa konsortion BB:stä tekemän tarjouksen tutkimista ja tarvittaessa peruuttaa alkuperäisen kieltävän päätöksensä. Koko menettely olisi voinut kestää jopa vuoden. FMA:n mukaan menettelyn lopputulos oli ”täysin avoin”.

(82)

Itävalta korosti, että tämän vuoksi Burgenlandin osavaltion oli arvioitava itse, olisiko todennäköistä, että BB:n myynnille saataisiin FMA:n hyväksyntä. Itävalta oletti, että FMA ei olisi missään tapauksessa hyväksynyt myyntiä konsortiolle. Seuraavat seikat vaikuttivat eniten Burgenlandin osavaltion tekemään arvioon.

(83)

SLAV International Bank AG oli jo vuonna 1994 hakenut pankkitoimilupaa Itävallassa, mutta sen hakemus hylättiin 17 päivänä marraskuuta 1997. Hakemuksen hylkäämistä perusteltiin tuolloin muun muassa sillä, että silloinen omistaja, joka oli ukrainalainen rahasto, ei soveltanut kansainvälisiä tilinpäätösstandardeja (IAS). Lisäksi konserni ei toiminut pankkialalla lukuun ottamatta yksinomaan Unkarissa toimivaa pientä Active Bank Ltd:tä. Yhdelläkään konsortion jäsenellä ei ole kansainvälisesti tunnustetun luokituslaitoksen antamaa luottoluokitusta. Grawesta Bank Burgenland saisi sitä vastoin pankki- ja pääomamarkkinoilla toimivan kokeneen kumppanin, jolla on A-luokitus ja jonka FMA tuntee hyvin.

(84)

Lisäksi Itävalta viittasi kahteen ensimmäiseen yksityistämisyritykseen, jotka molemmat epäonnistuivat. Erityisesti toiseen myyntiyritykseen, joka päättyi tuloksettomana elokuussa 2005, osallistui venäläisomistuksessa oleva liettualainen pankki. Tässä tapauksessa Itävallalla oli hyvät syyt olettaa, että rahoitustarkastusviranomainen ei hyväksyisi kauppaa.

(85)

Lisäksi Itävalta viittasi siihen, että päätöksen tekeminen olisi vaatinut huomattavasti enemmän aikaa, koska FMA:n ja Ukrainan keskuspankin välillä ei ole yhteistyötä ja tietojenvaihtoa helpottavaa yhteisymmärryspöytäkirjaa.

(86)

Lisäksi hyvän maineensa säilyttämiseksi Grawen etujen mukaista oli puuttua BB:n mahdollisiin vaikeuksiin. Konsortion tapauksessa tilanne oli toisenlainen. Itävalta korosti myös, että BB ei koskaan saisi Grawen A-luokitukseen verrattavissa olevaa luokitusta, jos sen omistaja sijaitsisi Ukrainassa. Sen periaatteen mukaisesti, että yrityksellä ei koskaan voi olla kotivaltiotaan parempaa luokitusta, sen luokitus olisi ennemminkin BB:n ja B:n välillä.

(87)

Itävalta toimitti lisäksi HSBC:n lausunnon, jossa vahvistettiin kaikki osavaltion esittämät näkökohdat, jotka koskivat FMA:n hyväksynnän todennäköisyyttä ja Ausfallhaftung-takauksen mahdollista käyttöönottoa siinä tapauksessa, että BB päätetään myydä Grawelle. Grawelle myyntiin liittyvät huomattavasti pienemmät riskit ylittäisivät selvästi hintatarjousten välisen eron.

(88)

Myös konsortion liiketoimintasuunnitelma herätti epäilyjä. Se esitettiin vasta myöhäisessä vaiheessa tutkintaa (27 päivänä helmikuuta 2006), ja sen mukaan ukrainalainen Active Bank Ltd yhdistetään BB:hen. Konsortio jopa asetti Bank Burgenlandin ostamisen ehdoksi Active Bankin yhdistämisen. Burgenlandin osavaltion mielestä liiketoimintasuunnitelmaan sisältyi useita tekijöitä, jotka uhkasivat BB:n toiminnan jatkumista.

(89)

Erityisesti on mainittava, että ainoastaan erittäin pieni osa konsortion takaamasta pääomasta oli tarkoitettu BB:n alueellisten liiketoimintojen vahvistamiseen (17 miljoonaa euroa yhteensä 85 miljoonasta eurosta). Loput oli tarkoitus ohjata Ukrainassa toimivaan Active Bankiin. Liiketoimintasuunnitelman mukaan päätoiminnot sijaitsisivat Ukrainassa eivätkä Burgenlandin osavaltiossa, mihin sisältyi valuuttakurssiriskejä.

(90)

Lisäksi Burgenlandin osavaltiolle ei koskaan selvinnyt, kuinka konsortio käytännössä aikoi ottaa Active Bankin, jonka arvo oli arvioitu liian suureksi, mukaan liiketoimintaan. Burgenlandin osavaltio perusti arvionsa varovaisuussyistä BB:n kannalta pessimistiseen skenaarioon, jonka mukaan Active Bankin epäonnistuminen asettaisi BB:n vaaraan ja voisi lopulta johtaa BB:n maksukyvyttömyyteen.

(91)

Tämän liiketoimintasuunnitelman perusteella Burgenlandin osavaltio ei olisi myynyt BB:tä, vaikka konsortio olisi ollut ainoa tarjouksentekijä (29).

(92)

Lisäksi Itävalta oli huolestunut siitä, että FMA olisi tarvinnut huomattavasti enemmän aikaa kaupan tutkintaan, jos BB olisi myyty konsortiolle. Rakenneuudistuspäätöksessä vaadittiin BB:n nopeaa yksityistämistä. Lisäksi Grawen hintatarjous oli voimassa ainoastaan 31 päivään maaliskuuta 2006. Burgenlandin osavaltio olisi ottanut riskin, ettei BB:lle olisi ollut lainkaan ostajaa, jos FMA olisi tehnyt kieltävän päätöksen.

(93)

Itävalta viittasi 5 päivänä maaliskuuta 2008 saksalaisen tuomioistuimen tuomioon, jossa vahvistettiin BaFinin päätös, jolla oli kielletty erään saksalaisen pankin myynti ukrainalaiselle yrityskonsernille. Itävalta ei väittänyt, että tässä tapauksessa kyseessä oleva konserni olisi ollut konsortio. Se katsoi kuitenkin, että tämä päätös, jonka tekemiseen BaFiniltä oli kulunut 13 kuukautta, vahvisti sen oman arvion.

(94)

Itävallan mukaan nopea myynti oli tiiviisti yhteydessä vaadittuun kaupan toteutumisvarmuuteen. Kolmannen yksityistämiskierroksen epäonnistuminen olisi vaarantanut pankin ja voinut johtaa jopa BB:n maksukyvyttömyyteen ja sitä kautta Ausfallhaftung-takauksen käyttöönottoon.

(95)

Itävalta toimitti lisäselvityksiä HSBC:n suosituksesta, jossa noudatettiin taattuihin kokonaissitoumuksiin perustuvaa lähestymistapaa. Jo lievästi suurempi Ausfallhaftung-takauksen käyttöönoton todennäköisyys myytäessä BB konsortiolle tasoittaisi hintatarjousten välisen eron ja johtaisi sen vuoksi päätökseen Grawen hyväksi.

(96)

Grawe toimitti toisen lausunnon, jota Itävalta tuki ja jossa selitettiin ja puolustettiin BB:n myyntiä Grawelle vastuita myyntioptioina koskevan arviointimallin perusteella. Tässä lausunnossa päätellään, että jo pieni 1,83 prosentin suuruinen volatiliteetin nousu myytäessä BB konsortiolle nostaisi huomattavasti takaukseen liittyvää Burgenlandin osavaltion riskiä. Tämän perusteella päätös BB:n myynnistä Grawelle oli oikeutettu.

(97)

Menettelyn erittäin myöhäisessä vaiheessa 22 päivänä helmikuuta 2008 Itävalta toimitti analyysin siitä, kuinka pääomamarkkinoilla hinnoitellaan Ausfallhaftungin kaltainen takaus. Morgan Stanleyn suorittama, tässä analyysissa käytetyn lähestymistavan yksityiskohtaisempi selvitys toimitettiin 9 päivänä huhtikuuta 2008. Analyysin lähtökohtana on oletus, että Burgenlandin osavaltio voisi suojautua pääomamarkkinoilla Ausfallhaftung-takaukseen liittyvältä riskiltä luottoriskinvaihtosopimuksella. Itävalta väittää, että myös tämän analyysin tulokset osoittavat, että Burgenlandin osavaltion tekemä myyntipäätös oli oikeutettu. Itävalta arvioi tällaisen suojan kustannuksiksi 51,3–64,1 miljoonaa euroa (jos BB myydään Grawelle) ja 521,6 miljoonaa euroa (jos BB myydään konsortiolle). Vaikka Morgan Stanleyn arviot olivat pienempiä (354 miljoonaa euroa 12 päivänä toukokuuta 2006), ne vahvistavat kuitenkin Itävallan tulokset.

(98)

Itävalta ei ole ottanut kantaa tuen soveltuvuuteen yhteismarkkinoille.

(99)

Grawen mukaan toimenpide olisi julistettava EY:n perustamissopimuksen 87 artiklan 3 kohdan nojalla yhteismarkkinoille soveltuvaksi, jos se katsotaan valtiontueksi. BB:n yksityistäminen liittyy sen mukaan tiiviisti aikaisempaan rakenneuudistuspäätökseen, jonka mukaan BB:n toimintaa olisi jatkettava Burgenlandin osavaltion alueellisena pankkina. Konsortio ei liiketoimintasuunnitelmansa mukaan suunnitellut omistajana tällaista suuntautumista. Tämä olisi vaarantanut rakenneuudistuspäätöksen asianmukaisen täytäntöönpanon.

(100)

Komissio muistuttaa ensin, että sen on asetuksen (EY) N:o 659/1999 10 artiklan mukaisesti tutkittava miltä hyvänsä taholta saadut tiedot oletetusta sääntöjenvastaisesta tuesta. Itävalta olettaa näin ollen komissiolla olevan harkintavaltaa, jota sillä ei todellisuudessa ole ollenkaan, sillä komissiolla on oikeudellinen velvoite tutkia kantelut kuten konsortion tekemä kantelu. Grawen ainoana kilpailijana BB:stä järjestetyn tarjouskilpailun viimeisessä vaiheessa konsortio on epäilemättä mainitun asetun 1 artiklan h alakohdassa tarkoitettu ”asianomainen osapuoli”. Myöhemmät tapahtumat – kuten lehtiartikkelit, joiden mukaan konsortio on luopunut alkuperäisistä suunnitelmistaan ostaa pankki – eivät vaikuta komission velvollisuuteen suorittaa tutkinta. Tältä osin komissio toteaa, että konsortio ei ole perunut kanteluaan (30).

(101)

Komissio viittaa siihen, että Itävallan mainitsemat itävaltalaisten tuomioistuinten päätökset eivät määrittele ennakkoon eivätkä rajoita komission toimivaltaa tutkia asia perustamissopimuksen 87 ja 88 artiklan nojalla. Komissio toteaa myös, että minkään komissiolle toimitetun tuomioistuimen päätöksen tulos ei perustu valtiontukilainsäädäntöön (31).

(102)

Perustamissopimuksen 87 artiklan 1 kohdassa määrätään, että jäsenvaltion myöntämä taikka valtion varoista muodossa tai toisessa myönnetty tuki, joka vääristää tai uhkaa vääristää kilpailua suosimalla jotakin yritystä tai tuotannonalaa, ei sovellu yhteismarkkinoille, siltä osin kuin se vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan. BB:n yksityistäminen luokitellaan valtiontueksi, jos se täyttää kaikki mainitussa artiklassa luetellut kriteerit.

(103)

Kuten menettelyn aloittamispäätöksessä todettiin, komissio soveltaa useita periaatteita arvioidessaan valtiontukisääntöjen perusteella yksityistämiseen liittyvää toimenpidettä. Näitä periaatteita on kuvailtu XXIII kilpailupolitiikkaa koskevassa kertomuksessa, jäljempänä ’kilpailukertomus’, ja komission päätöksentekokäytännössä (32).

(104)

Yksi kilpailukertomuksessa mainituista tekijöistä, joiden perusteella komissio voi olettaa ilman tarkempaa tutkintaa, että toimenpiteeseen ei liity valtiontukea, on se, että yritys myydään korkeimman tarjouksen tehneelle. BB:tä ei kuitenkaan selvästi myyty korkeimman tarjouksen tehneelle. Jo tämä oikeuttaa aloittamaan muodollisen tutkintamenettelyn (33).

(105)

Toinen tärkeä kokonaisuus, joka on otettava huomioon yksityistämisen yhteydessä, ovat kaupalle asetetut ehdot. Komissio korosti muodollisen tutkintamenettelyn aloittamisesta tehdyssä päätöksessä merkitystä, joka kilpailukertomuksessa asetetaan tälle kokonaisuudelle. Kilpailukertomuksessa nimittäin vaaditaan, että yksityistämisen on täytettävä seuraavat edellytykset, jotta voitaisiin olettaa, ettei siihen sisälly valtiontukea: ”On järjestettävä tarjouskilpailu, johon osallistumista ei ole rajoitettu, joka on avoin ja johon ei liity muita ehtoja kuten muiden kuin tarjouksen kohteena olevien omaisuuserien ostaminen tai tiettyjen liiketoimintojen jatkaminen.”

(106)

Komissio viittasi myös asiassa Stardust Marine tekemäänsä päätökseen, jossa se korosti vielä vahvemmin menettelyn ”syrjimättömän” luonteen merkitystä (34). Julkisten viranomaisten tekemiin maa-alueita ja rakennuksia koskeviin kauppoihin sisältyvistä tuista annetun komission tiedonannon (35), jäljempänä ’maakauppoja koskeva tiedonanto’, mukaisesti komissio katsoo nykyisin, että ehtoja voidaan periaatteessa asettaa, jos kaikkien mahdollisten ostajien olisi täytettävä ne ja jos kaikki mahdolliset ostajat kykenisivät täyttämään ne riippumatta ostajan toimialasta (36). Tässä yhteydessä komissio totesi, että pankin myyntiä koskevat valintakriteerit voivat sisältää ehtoja ja niitä on arvioitava tämän mukaisesti (tarkempi selvitys johdanto-osan 141–143 kappaleessa).

(107)

Muodollisen tutkintamenettelyn yhteydessä Itävalta näytti ensinnäkin olettavan, että maakauppoja koskevaa tiedonantoa voidaan soveltaa suoraan yrityksen yksityistämiseen, ja toiseksi, että mahdolliset puutteet tarjouskilpailussa voidaan mitätöidä vetoamalla aikaisempiin BB:n yksityistämisen yhteydessä laadittuihin asiantuntija-arvioihin. Itävalta jopa ehdotti uuden tutkimuksen teettämistä BB:n markkina-arvon määrittämiseksi.

(108)

Oikeustoimeen liittyvien ehtojen merkityksellisyyttä käsitellään johdanto-osan 141–143 kappaleessa. Yleisenä huomautuksena on kuitenkin todettava, että yksityistämisessä sovellettavat säännöt ja rakennuksia ja maa-alueita koskevissa kaupoissa sovellettavat säännöt eroavat toisistaan. Kilpailukertomuksessa ei aseteta tarjouskilpailua ainoaksi mahdolliseksi yksityistämismenetelmäksi, vaan siinä viitataan erityisesti yksityistämisiin ja luetellaan useita ehtoja, jotka yksityistämismenettelyn on täytettävä sen varmistamiseksi, että menettelyyn ei sisälly valtiontukea. Kilpailukertomuksessa ei todeta, että ennen myyntiä laadittu riippumaton asiantuntija-arvio yksityistämisen kohteesta riittäisi perusteeksi olettaa automaattisesti, että kyseiseen hintaan tapahtuvaan myyntiin ei sisälly valtiontukea. Tällä on merkitystä erityisesti silloin, kun konkreettisessa tapauksessa on järjestetty tarjousmenettely.

(109)

Mahdollisuus määrittää markkinahinta ilman tarjousmenettelyä asiantuntija-arviolla sisältyy ainoastaan maakauppoja koskevaan tiedonantoon. Myös maakaupan tapauksessa maakauppoja koskevan tiedonannon sanamuodosta ja rakenteesta ilmenee, että jäsenvaltio ei voi perustella asiantuntija-arviolla myyntiä muulle ostajalle kuin korkeimman tarjouksen tehneelle. Niin maakaupoissa kuin yksityistämisessä on lähdettävä siitä, että tarjousmenettelyssä määritetään markkinahinta.

(110)

Komissio katsoo kuitenkin, että tarkasteltavana olevassa tapauksessa tilanne on toisenlainen, vaikka voitaisiin hyväksyä Itävallan kanta, jonka mukaan maakauppoja koskevaa tiedonantoa voidaan soveltaa. Pitää paikkansa, että maakauppoja koskevassa tiedonannossa hyväksytään sekä avoin tarjouskilpailu että ennakkoon laadittu asiantuntija-arvio todisteena siitä, että kauppaan ei liity valtiontukea. Jälkimmäinen menetelmä hyväksytään kuitenkin ainoastaan silloin, kun arviointi on tehty ennen myyntiä. Koska Burgenlandin osavaltio päätti järjestää avoimen tarjouskilpailun, jossa markkinatoimijat ovat jättäneet päteviä tarjouksia, olisi epäjohdonmukaista hyväksyä ennakkoarvio ja jättää korkeammat tarjoukset ottamatta huomioon, kuten Itävalta ehdottaa edellä 107 kappaleessa mainittuna toisena vaihtoehtona.

(111)

Itävallan ehdotusta voitaisiin tarkastella ainoastaan silloin, jos tarjouskilpailun tulosta ei voitaisi ottaa huomioon siitä syystä, että tarjouskilpailu ei ollut avoin ja siihen liittyi ehtoja.

(112)

Komissio katsoo, että tarjouskilpailussa jätettiin kaksi pätevää tarjousta. Se pitää kuitenkin jossain määrin mahdollisena, että olisi voitu saada jopa korkeampia tarjouksia, jos kaupalle ei olisi asetettu ehtoja (ehtojen vaikutuksia käsitellään tarkemmin johdanto-osan 141–143 kappaleessa). Koska BB:n arvosta on tehty riippumattomia asiantuntija-arvioita ja on olemassa niitä korkeampi sitova ostotarjous, jälkimmäinen antaa epäilemättä paremman kuvan BB:n arvosta, sillä se ei ole ainoastaan hypoteettinen arvio, vaan todellinen tarjous.

(113)

Edellä esitetyn perusteella Itävallan esittämillä asiantuntijoiden tekemillä ennakkoarvioilla BB:n arvosta ei ole mitään merkitystä asian arvioinnin kannalta (37). Myöskään jälkikäteen tehtävällä asiantuntija-arviolla, jota Itävalta ehdotti, ei ole merkitystä tarjouskilpailun ja sen yhteydessä jätettyjen pätevien tarjousten kannalta.

(114)

Asetettujen ehtojen osalta komissio toteaa seuraavaa: Vaikka yritys myytäisiin arvioitua hintaa paljon korkeampaan hintaan korkeimman tarjouksen tehneelle, voi kauppaan vieläkin liittyä valtiontukea, jos markkinatalouden ehdoin toimivan sijoittajan saavuttama hinta on alhaisempi kuin se hinta, joka olisi maksettu ilman tällaisia ehtoja (38).

(115)

Näin ollen komission on tutkittava BB:n yksityistämistä perustamissopimuksen 87 artiklan 1 kohdan nojalla ottamatta huomioon maakauppoja koskevaa tiedonantoa tai kilpailukertomusta, sillä kilpailukertomuksessa luetellut edellytykset, joiden perusteella voitaisiin olettaa, ettei kauppaan liity tukea, eivät tässä tapauksessa täyty.

(116)

Burgenlandin osavaltio on yksi Itävallan yhdeksästä osavaltiosta. Burgenlandin osavaltion varojen voidaan periaatteessa katsoa olevan perustamissopimuksen 87 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuja valtion varoja tai valtion varoista myönnettyjä varoja.

(117)

Lisäksi komissio toteaa, että Grawe harjoittaa rajat ylittävää ja kansainvälistä toimintaa, joten valtion varoista myönnetty etu vaikuttaisi kilpailuun pankkialalla ja jäsenvaltioiden väliseen kauppaan (39).

(118)

BB:n myyntiin Grawelle sisältyy kuitenkin valtiontukea ainoastaan silloin, jos Burgenlandin osavaltio ei ole toiminut markkinatalouden ehdoin toimivan taloudellisen toimijan tavoin, jolloin ostaja on saanut valikoivaa etua. Tilanne olisi tällainen, jos Burgenlandin osavaltio ei ole toiminut markkinatalouden ehdoin toimivan myyjän tavoin ja on hyväksynyt BB:n markkina-arvoa alhaisemman kauppahinnan. Tarkastellessaan tätä kysymystä komissio tutkii, onko myyjä toiminut kuten mikä tahansa markkinatalouden ehdoin toimiva myyjä.

(119)

Jotta tätä periaatetta soveltamalla voidaan todeta, onko Grawe saanut etua ja kuinka paljon, on tutkittava todellinen tarjouskilpailumenettely ja menettelyn yhteydessä jätetyt tarjoukset. Periaatteessa tässä tapauksessa on kaksi tekijää, jotka voisivat antaa edun. Ensinnäkin se, että yritys myytiin toiseksi parhaan tarjouksen tekijälle, ja toiseksi asetettujen ehtojen vaikutus yrityksen arvoon tarjouksentekijöiden kannalta.

(120)

Burgenlandin osavaltio oli saanut konsortiolta tarjouksen, jonka nimellisarvo oli 54,7 miljoonaa euroa suurempi kuin Grawen tarjous. Markkinatalouden periaatteita noudattava taloudellinen toimija voisi siitä huolimatta hyväksyä alhaisemman tarjouksen, jos

(121)

Ensimmäisessä kohdassa on pohjimmiltaan kyse siitä, olisiko Burgenlandin osavaltio todella voinut odottaa saavansa kauppahinnan (tätä nimitetään yleisesti kaupan toteutumisvarmuudeksi – ensimmäinen tekijä) ja siitä, voidaanko olettaa, että konsortio olisi saanut rahoitustarkastusviranomaisen (tai minkä tahansa muun menettelyyn osallisen viranomaisen) hyväksynnän (toinen tekijä).

(122)

Toisessa kohdassa on kyse siitä, onko olemassa muita tekijöitä kuten takuita tai taseen ulkopuolisia riskejä, jotka Burgenlandin osavaltio voi ottaa huomioon julkisena myyjänä ja jotka voisivat tasoittaa eron korkeimpaan tarjoukseen.

(123)

Komissio toteaa kaupan toteutumisvarmuuden osalta, että se tarkoittaa tässä yhteydessä ainoastaan ostajan kykyä maksaa kauppahinta (41). Komissio on Itävallan kanssa samaa mieltä siitä, että tämä tekijä on ratkaiseva myyntiprosessin kannalta. Yhdenkään markkinatalouden ehdoin toimivan myyjän ei voida odottaa valitsevan tiettyä ostajaa, jos on olemassa realistinen mahdollisuus, ettei kyseinen ostaja maksa kauppahintaa.

(124)

Itävalta ei ole menettelyn kuluessa väittänyt, että konsortio ei pysty maksamaan kauppahintaa. Konsortioon kuuluvien yritysten taloudellisen vahvuuden (ks. johdanto-osan 12 kappale) vuoksi komissiolla ei ole syytä epäillä sen mahdollisuuksia rahoittaa 155 miljoonan euron suuruinen kauppahinta. Konsortio ehdotti 15 miljoonan euron maksamista Ukrainassa sijaitsevassa Active Bankissa olevalle sijoitustilille osoittaakseen, että se pystyy maksamaan vaaditut 155 miljoonaa euroa.

(125)

Myös se on itsestään selvää, että markkinatalouden ehdoin toimiva myyjä ei valitsisi sellaista ostajaa, joka kaikella todennäköisyydellä ei saisi vaadittua FMA:n (tai jonkin muun menettelyyn osallisen viranomaisen) hyväksyntää. Itävalta on väittänyt, että FMA ei olisi koskaan hyväksynyt BB:n myyntiä konsortiolle, vaikka konsortion tarjous olisi ollut ainoa tarjous. Itävallan mukaan Grawen tarjous ei ollut korkein, mutta se oli ”paras tarjous”.

(126)

Komissio ei kiistä sitä menettelyoikeudellista seikkaa, että Itävallan lainsäädännön mukaan FMA ei saanut toteuttaa BWG:n 20 pykälän mukaista niin sanottua fit & proper -testiä kahdesta mahdollisesta tarjouksentekijästä. Kaikissa vastaavanlaisissa menettelyissä sääntelyviranomaisen hyväksyntä annetaan vasta sitten, kun konkreettinen ostaja on selvillä. Tämän vuoksi oli johdonmukaista, että FMA hylkäsi sekä konsortion että Grawen ennen myyntipäätöksen tekemistä jättämät ”hakemukset” hyväksynnän saamiseksi. Komissio hyväksyy, että Itävallan lainsäädännön mukaan FMA ei voi antaa lausuntoa jälkikäteen.

(127)

Komissio toteaa kuitenkin, että toimittaessaan tietoja menettelyistään tai aikaisemmasta SLAV AG:n hakemuksesta FMA ei missään vaiheessa tukenut avoimesti Itävallan kantaa tässä asiassa, vaan vahvisti komissiolle, että sen tutkimusten tulos oli ”täysin avoin”.

(128)

Tässä yhteydessä komissio toteaa lisäksi, että FMA pidättäytyi esittämästä konkreettiseen tapaukseen liittymättömiä yleisiä lausuntoja tekijöistä, joihin se kiinnittäisi erityistä huomiota arvioinnissaan (esim. ostajan luokitus). Näin ollen ei ole olemassa osoitusta siitä, että tämä tai muut Itävallan esille ottamat seikat olisivat vaikuttaneet kielteisesti FMA:n arviointiin tai jopa väistämättä johtaneet kielteiseen tulokseen.

(129)

Komissio ei voi hyväksyä Itävallan väitettä, jonka mukaan FMA olisi varmuudella kieltänyt myynnin konsortiolle, koska FMA ei ole esittänyt tällaista näkemystä eikä muitakaan todisteita ole.

(130)

Myös FMA:n menettelyn pituus (alle kolme kuukautta Grawen tapauksessa, mutta jopa vuosi konsortion tapauksessa) ei riitä yksin perusteeksi hylätä konsortio ostajana. Itävalta on väittänyt, että BB olisi kärsinyt epävarmuuden jatkumisesta, mikä lopulta olisi voinut saattaa pankin vaikeuksiin. Komissio ei voi hyväksyä tätä väitettä periaatteessa eikä tässä tapauksessa. Periaatteessa tämä johtaisi kaikkien Euroopan unionin ulkopuolisten tarjouksentekijöiden ja mahdollisesti muista jäsenvaltioista olevien tarjouksentekijöiden syrjintään, sillä samaa perustetta voitaisiin soveltaa kaikkiin tarjouksentekijöihin, joita FMA ei kyseisellä hetkellä tunne, toisin sanoen kaikkiin muihin kuin itävaltalaisiin yrityksiin. Tarkasteltavana olevan tapauksen osalta komissio toteaa, että BB ei ollut vaikeuksissa myyntiajankohtana. Koska myyntiä on yritetty jo vuodesta 2003, myynnin kiireellisyyttä ei ole perusteltu riittävästi. Tässä yhteydessä esitettyä väitettä, jonka mukaan Grawen tarjous oli ajallisesti rajattu, ei myöskään voida hyväksyä, sillä se avaisi lukemattomia mahdollisuuksia vaikuttaa syrjivästi tarjouskilpailuun.

(131)

Mitä tulee Burgenlandin osavaltion pohdintoihin FMA:n menettelyn mahdollisesta tuloksesta komissio ei voi hyväksyä sitä, että Itävalta vetoaa SLAV AG:n edeltäjän vuonna 1994 tekemän pankkitoimilupahakemuksen hylkäämiseen. Komissio toteaa, että näitä tilanteita ei voida verrata toisiinsa, vaikka BB:n myynnin yhteydessä toteutettavassa fit & proper -testissä tarkastellaan edellytyksiä rajoittamattoman pankkitoimiluvan myöntämiselle, jotka ovat paljon laajempia kuin aikaisemmassa tapauksessa (42). Joka tapauksessa omistajarakenne oli aikaisemman hakemuksen tekijän tapauksessa selvästi erilainen ja myös Ukrainan poliittinen tilanne on muuttunut siitä huomattavasti. Itävalta esitti kielteiselle päätökselle yhden ainoan syyn, joka oli se, että yrityksen omistanut rahasto ei noudattanut kansainvälisiä tilinpäätösstandardeja (IAS). Tämä syy näyttää olevan puhtaasti muodollinen eikä mikään viittaa siihen, että IAS-standardien noudattaminen olisi edelleen ollut ongelma eri yrityksistä muodostuvan konsortion tapauksessa BB:n myyntiajankohtana. Koska FMA:n oikeudellisena velvollisuutena on arvioida uusi hakemus puolueettomasti, komissio ei katso, että tällä aikaisemmalla eri osapuolta koskeneella menettelyllä olisi ollut merkitystä, jos Burgenlandin osavaltio olisi myynyt BB:n konsortiolle.

(132)

Komission täytyy hylätä myös perustelemattomat väitteet, joita Itävalta on esittänyt jättääkseen konsortion vakavasti otettavien ostajien ulkopuolelle. Komission päätöksen täytyy perustua tosiseikkoihin. Tämä koskee ensinnäkin Itävallan vetoamista toiseen yksityistämismenettelyyn, jossa FMA olisi Itävallan mukaan todennut, että myyntiä Liettuassa sijaitsevalle venäläisomistuksessa olevalle pankille ei olisi hyväksytty. Tätä väitettä ei perusteltu millään tavoin ja lisäksi kyse oli täysin eri osapuolesta. Toiseksi Itävalta viittasi erittäin myöhäisessä vaiheessa menettelyä saksalaisen tuomioistuimen tuomioon, jossa vahvistettiin BaFinin päätös, jolla kiellettiin erään saksalaisen pankin osakkeiden myynti tarkemmin mainitsemattomalle ukrainalaiselle konsernille (43). Tämä tieto ei ollut käytettävissä merkityksellisenä ajankohtana eikä se sen vuoksi olisi voinut vaikuttaa FMA:n mahdolliseen päätökseen. Komissio toteaa vielä lopuksi, että FMA:n on arvioitava kaikki hakemukset puolueettomasti, kuten edellä jo todettiin.

(133)

Edellä esitetyn perusteella komissio päättelee, ettei ole todisteita eikä osoitusta siitä, että FMA olisi kieltänyt myynnin konsortiolle. Markkinatalouden ehdoin toimiva myyjä ei sen vuoksi olisi tästä syystä hylännyt konsortiota ostajana.

(134)

Kuten kaikissa tapauksissa komissio vahvistaa, että ainoastaan ne tekijät voidaan ottaa huomioon, jotka markkinatalouden ehdoin toimiva sijoittaja olisi ottanut huomioon (44). Tämä sulkee pois riskit, joita aiheutuu mahdollisesti syntyvästä velvollisuudesta maksaa valtiontukea, koska markkinatalouden ehdoin toimivalla sijoittajalla ei olisi tällaisia riskejä (45). Tältä osin BB:n yksityistämisen yhteydessä ratkaiseva tekijä on Ausfallhaftung-takaus, jolla Itävalta perustelee myyntiä Grawelle.

(135)

Komissio katsoo, että Burgenlandin osavaltio ei olisi saanut ottaa Ausfallhaftung-takausta huomioon. Kuten jo menettelyn aloittamispäätöksessä todettiin, Ausfallhaftung-takauksen huomioon ottaminen johtaisi siihen, että Burgenlandin osavaltion roolit valtiontuen myöntäjänä ja pankin myyjänä sekoittuivat.

(136)

Komission on ensin kumottava kaikki väitteet, joilla Itävalta kyseenalaistaa Ausfallhaftung-takauksen luokittelemisen (olemassa olevaksi) valtiontueksi. Tätä väitettä ei voida hyväksyä Ausfallhaftung-takauksen poistamisesta tehdyn komission päätöksen K(2003) 1329 lopullinen (46) perusteella. Kyseinen päätös tehtiin Itävallan ja komission päästyä asiasta sopimukseen eikä Itävalta ole valittanut päätöksestä yhteisöjen tuomioistuimissa. Jos Itävalta ei todella olisi ollut samaa mieltä siitä, että Ausfallhaftung-takaus on katsottava valtiontueksi – kuten tässä menettelyssä vaikuttaa – se olisi voinut valittaa tuomioistuimessa.

(137)

Itävallan väitteestä, jonka mukaan olemassa oleva tuki on sääntöjenmukaista, on todettava, että olemassa oleva tuki on edelleen julkisen viranomaisen myöntämää tukea. Kaikissa aikaisemmissa tuomioistuimen tuomioissa lähdetään siitä periaatteesta, että arvioitaessa sitä, kuinka markkinatalouden ehdoin toimiva sijoittaja olisi toiminut, ei saa sekoittaa keskenään valtion roolia yrityksen myyjänä ja sen velvollisuuksia julkisena viranomaisena (47). Itävallan kantaa ei tueta ennakkotapauksella, jossa markkinatalouden ehdoin toimiva sijoittaja olisi ottanut huomioon valtiontueksi luokitellun takauksen. Yksikään markkinatalouden ehdoin toimiva sijoittaja ei olisi antanut takausta, joka ei noudata markkinatalouden ehdoin toimivaa sijoittajaa koskevaa periaatetta, ja päätös Ausfallhaftung-takauksen poistamisesta vahvistaa, ettei kyseistä takausta myönnetty markkinaehdoin. Yhteisöjen tuomioistuin on todennut, että sääntöjenvastaiseksi tueksi luokiteltuja takauksia ei saa ottaa huomioon laskettaessa odotettavissa olevia selvitystilan kustannuksia (48). Tämä ei kuitenkaan tarkoita, että olemassa oleva tuki voitaisiin ottaa huomioon. Komission mielestä sillä ei ole merkitystä, onko kyse sääntöjenvastaisesta vai olemassa olevasta tuesta. Jos toimenpide on luokiteltu valtiontueksi, yksikään markkinatalouden ehdoin toimiva myyjä ei olisi myöntänyt sitä eikä näin ollen ottaisi tällaista toimenpidettä huomioon (49).

(138)

Tilanne olisi mahdollisesti ollut toinen, jos Burgenlandin osavaltio olisi markkinatalouden ehdoin toimivan sijoittajan tavoin myöntänyt takauksen kaupallisin ehdoin eikä valtiontueksi luokiteltua takausta. Näin ei kuitenkaan ole tässä tapauksessa.

(139)

Itävalta ei ole esittänyt muita tekijöitä kuten taseen ulkopuolisia riskejä tai muita takauksia Ausfallhaftung-takauksen lisäksi, jotka olisi voitu ottaa huomioon tarjouksia arvioitaessa.

(140)

Koska BB:n toiminnan jatkuminen ilman osavaltion Ausfallhaftung-takauksen käyttöönottoa oli yksi syy, jollei jopa merkittävin syy Burgenlandin osavaltion päätökselle myydä BB Grawelle pienemmästä tarjouksesta huolimatta, komissio katsoo, ettei Itävalta toiminut markkinatalouden ehdoin toimivan myyjän tavoin. Grawen saama taloudellinen etu vastaa vähintään konsortion tarjouksen ja todellisen kauppahinnan välistä eroa (50).

(141)

Vaikka tässä tapauksessa jo alhaisemman tarjouksen hyväksyminen osoittaa valtiontuen olemassaolon, komissio oli tutkittava, missä määrin tarjouskilpailun ehdot mahdollisesti vaikuttivat kauppahintaan. Kuten on jo todettu, komissio epäili menettelyn aloittamispäätöksessä sitä, oliko tarjouskilpailu avoin ja syrjimätön. Lisäksi komissio oli esittänyt epäilyjä, jotka koskivat ehdoilla mahdollisiin tarjouksentekijöihin olevia vaikutuksia (joiden vuoksi ne mahdollisesti eivät osallistuneet tarjouskilpailuun) ja ehtojen vaikutusta hintatarjouksiin (jotka mahdollisesti olivat alhaisempia kuin ehdottomassa tarjouskilpailussa).

(142)

Muodollisen tutkintamenettelyn aikana saamiensa tietojen perusteella komissio katsoo, että puhtaasti menettelyn kannalta tarkasteltuna (due diligence -tutkinta, mahdollisuus tapaamisiin, FMA) HSBC:n asiantuntijat, joiden tehtävänä tarjouskilpailun järjestäminen oli, eivät nähtävästi kohdelleet konsortiota huonommin. Komission mielestä tätä kantaa tukee Landesgericht Eisenstadtin kattava selvitys tosiseikoista, jonka perusteella kyseinen tuomioistuin teki päätöksen 20 päivänä toukokuuta 2006 (51).

(143)

Komissio arvioi ehtojen vaikutusta tarjouksiin. Yksityistämiselle asetetut ehdot viittaavat siihen, että Burgenlandin osavaltio ei pyrkinyt saavuttamaan pankista korkeinta mahdollista hintaa. Komissiolla ei ole syytä olettaa, että tämä rajoitti tarjouksentekijöiden lukumäärää tai vaikutti hintaan. Komissio ei ole saanut asianomaisilta huomautuksia, joiden mukaan ne olisivat ensin olleet kiinnostuneita BB:n ostosta, mutta luopuivat tarjouskilpailuun osallistumisesta process letter -kirjeessä asetettujen ehtojen vuoksi. Tarjouskilpailusta tiedotettiin riittävässä määrin. Vaikka eräät tarjouskilpailun ehdoista (”ajalliset rajoitukset”, ”valmius toteuttaa kaikki välttämättömät pääomanlisäykset” ja ”BB:n riippumattomuuden säilyttäminen”) vaikuttavat edelleen epäilyttäviltä, niiden ei ole havaittu vaikuttaneen tarjousten suuruuteen. Komissio ei näin ollen ole löytänyt todisteita tai viitteitä, jotka oikeuttaisivat päättelemään, että menettely, joka olisi mahdollistanut BB:n myynnin sen täydellä potentiaalilla, olisi johtanut korkeampaa tarjoukseen. Konsortio ei ole myöskään todennut, että se laski tarjoustaan process letter -kirjeessä asetettujen ehtojen vuoksi. Se myönsi, että kauppahinta ja kaupan toteutumisvarmuus ovat jokaiselle myyjälle asianmukaisia kriteerejä, mutta totesi kuitenkin, että sellaisia ehtoja kuten ”BB:n toiminnan jatkuminen ilman Ausfallhaftung-takauksen käyttöönottoa” ja ”kaikkien välttämättömien pääomanlisäysten toteuttaminen” ei olisi mahdollista panna täytäntöön tulevaisuudessa. Koska ehtojen ei voida todeta vaikuttaneen kauppahintaan, komissio katsoo tässä erityistapauksessa, jossa tarjouskilpailussa saatiin kaksi pätevää tarjousta (52), että korkeampi tarjous muodostaa hyvän vertailuperusteen markkinahinnalle (53).

(144)

Vaikka komissio ei voi yhtyä Itävallan kantaan Ausfallhaftung-takauksen merkityksestä tarkasteltavana olevassa asiassa, se tutki Itävallan esittämät väitteet, jotka koskivat tätä – väärää – oletusta. Komissio totesi kuitenkin, että Grawen tarjous ei olisi paras tarjous, vaikka Ausfallhaftung-takaus otettaisiin huomioon Itävallan kannan mukaisesti.

(145)

BB:n selvitystilassa sen varat realisoitaisiin, ja tulot käytettäisiin velkojien saatavien kattamiseen. Jos varojen myynnistä saadut tulot eivät riittäisi kattamaan velkojien saatavia, käytettäisiin BB:n omaa pääomaa noin 90 miljoonan euron edestä. Tämän jälkeen vielä jäljelle jäävä vajaus jaettaisiin tasan maksamatta olevien saatavien kesken, jolloin velkojille muodostuisi luottotappio. Ausfallhaftung-takaus loisi Burgenlandin osavaltioon kohdistuvana BB:n velkojien suorana vaateena Burgenlandin osavaltiolle velvollisuuden korvata velkojille kokonaisuudessaan tappiot Ausfallhaftung-takauksen kattamien saatavien osalta. Ausfallhaftung-takauksen kattamien saatavien osuus pienenee 100 prosentista kaupan päättämisajankohtana (toukokuu 2006) lähes nollaan prosenttiin vuonna 2017.

(146)

Pankin vaikeudet saada jälleenrahoitusta pääomamarkkinoilta tai noudattaa lakisääteisiä velvoitteita, kuten vakavaraisuuden vähimmäisvaatimuksia, voisivat johtaa tällaiseen BB:n selvitystilaan.

(147)

Itävalta on väittänyt, että likviditeettiongelma olisi syntynyt erityisesti sen jälkeen kun myynnistä konsortiolle olisi ilmoitettu lehdistössä. Parhaassa tapauksessa likviditeetti olisi pienentynyt noin 500 miljoonaa euroa ja huonoimmassa tapauksessa jopa 1,25 miljardia euroa. Konsortio ei Itävallan mukaan ollut osoittanut kykenevänsä hankkimaan vastaavaa määrää uutta pääomaa. Sen vuoksi BB:n myyntiä konsortiolle ei voitu harkita.

(148)

Komissio myöntää, että ilmoitus BB:n myynnistä konsortiolle olisi voinut johtaa talletuspakoon ja pankkien välisten luottorajojen irtisanomiseen. Itävallan esittämät laskelmat näyttävät kuitenkin olevan vääriä useista syistä. Vertailukelpoisten tapausten perusteella on epärealistista olettaa, että 50–60 prosenttia talletuksista nostettaisiin (54). Tällaisessa kriisitilanteessa BB rajoittaisi uudessa liiketoiminnassa käytettävän likviditeetin välttämättömään vähimmäismäärään (55). Lisäksi Itävallan esittämissä laskelmissa kaupattavia omaisuuseriä ei realisoida tai ne realisoidaan vain osittain (56), ja jotkin likviditeetin vähennyserät ovat epäselviä (57). Komissio katsoo, että odotettu likviditeetin väheneminen olisi jopa kriisitilanteessa voitu tasoittaa BB:n harjoittamalla tehokkaalla ja ehkäisevällä likviditeetin hallinnoinnilla, ja seurauksena oleva nettovähennys olisi voitu pitää kurissa. Tässä yhteydessä komissio korostaa, että BB ja sen omistaja olisivat voineet toteuttaa ehkäiseviä toimia likviditeetin vähenemisen rajoittamiseksi, ja toteaa, että Burgenlandin osavaltio oli jo sitoutunut antamaan pankille ennen myyntiä uutta pääomaa 380 miljoonaa euroa Ausfallhaftung-takauksella taattujen joukkovelkakirjojen muodossa. Komissio ei voi hyväksyä Itävallan väitettä, jonka mukaan uusien joukkovelkakirjojen liikkeeseenlasku, joka antoi BB:n käyttöön 380 miljoonaa euroa uutta likviditeettiä, ei olisi ollut merkittävä tekijä yhdellekään pankin ostosta kiinnostuneelle tarjouksentekijälle, kun Itävalta samalla väitti, että odotettu likviditeettipula oli yksi niistä syistä, joiden vuoksi pankkia ei myyty konsortiolle. Jos Burgenlandin osavaltio olisi katsonut likviditeettiongelman merkittäväksi, se olisi voinut ratkaista sen laskemalla liikkeeseen uusia joukkovelkakirjoja puuttuvien varojen arvosta. Burgenlandin osavaltio teki näin Grawen tapauksessa laskemalla liikkeeseen 380 miljoonan euron joukkovelkakirjat.

(149)

Tästä syystä komissio olettaa, että BB:n maksukyvyttömyys tai selvitystila ei johtuisi myynnin ilmoittamisen jälkeisestä likviditeettipulasta vaan ennemminkin sääntelyyn liittyvistä syistä. Itävallan mukaan maksukyvyttömyysriski olisi ollut paljon suurempi, jos BB olisi myyty konsortiolle, kuin uuden omistajan ollessa Grawe. Grawe jatkaisi yksityis- ja yritysasiakkaisiin keskittyvää BB:n alueellista liiketoimintaa eikä muuttaisi olemassa olevaa liiketoimintamallia. Konsortio puolestaan olisi esittämänsä liiketoimintasuunnitelman mukaan muuttanut BB:n liiketoimintamallia riskialttiimpaan suuntaan ja ottanut mukaan sellaisia toimintoja kuten kansainvälisten kauppojen rahoittaminen. Active Bankin liittäminen BB:hen olisi voinut altistaa BB:n euron vaihtokurssin vaihteluille suhteessa Ukrainan hryvniaan. Suojautuminen tällaisilta vaihteluilta olisi mahdollista vain erittäin korkein kustannuksin. Itävalta on myös väittänyt, että muut tekijät kuten konsortion vähäinen kokemus pankkitoiminnasta ja alhaisempi luokitus olisivat nostaneet tuntuvasti BB:n maksukyvyttömyysriskiä.

(150)

Komissio tunnustaa, että BB:n pitkän aikavälin kehityksen ennustaminen on molemmissa myyntiskenaarioissa erittäin epävarmaa. Burgenlandin osavaltion on hyväksyttävä, että myytyään BB:n uudelle omistajalle (riippumatta siitä, onko se Grawe vai konsortio) sillä on vain erittäin vähän vaikutusvaltaa pankin tulevaan strategiseen linjaan. Tässä yhteydessä on tärkeää huomata, että BB:n tulevaa liiketoimintamallia ei saa vahvistaa sitovasti kauppasopimuksessa, vaan on uuden omistajan vastuulla päättää pankin tulevasta strategisesta linjasta, mukaan lukien välttämättömät pääomanlisäykset ja muiden yritysten myöhempi yhdistäminen pankkiin.

(151)

Uusien omistajien on kuitenkin noudatettava liikkeenjohdossa voimassa olevia pankkialan säännöksiä. Koska BB on itävaltalainen pankki, jolla on itävaltalainen pankkitoimilupa, Itävallan pankkialan sääntelyviranomainen valvoo edelleen sitä, ja sen on täytettävä samat sääntelyvaatimukset (esimerkiksi vakavaraisuuden vähimmäisasteet) kuin muiden eurooppalaisten pankkien. Toisaalta kiinteänä osana kansainvälistä rahoitusmaailmaa BB:llä on oltava vähintään investointitason luokitus voidakseen hankkia jälleenrahoitusta muilta pankeilta. Näin ollen BB:tä koskevat myös luokituslaitosten pääomavaatimukset. Jos on otettava suurempia riskejä, omistajien on samanaikaisesti tuotava riittävä määrä uutta pääomaa.

(152)

Komissio ei voi hyväksyä myöskään Itävallan väitettä, jonka mukaan BB:n uudella omistajalla on ehdottomasti oltava mittava pankkialan kokemus. BB:n johtamisesta ei vastaa sen omistaja vaan BB:n liikkeenjohto. Komissio ei myöskään voi ymmärtää Itävallan väitettä, jonka mukaan BB:n luokitus kaupan jälkeen olisi sama kuin Grawen tai Ukrainan valtion luokitus. Ensinnäkään Grawe ei ole ilmoittanut antavansa BB:lle yleistä takausta (ns. Patronatserklärung), joten BB:n luokitus riippuu ensi sijassa sen omista tuloksista. Toisaalta BB pysyy itävaltalaisena pankkina, jonka kotipaikka on Itävallassa, joten Ukrainan valtion B-luokituksella, jolla voisi olla merkitystä pankille, jonka kotipaikka on Ukrainassa, ei näytä olevan merkitystä. Tässä yhteydessä on myös tärkeää todeta, että BB kuuluu edelleen Ausfallhaftung-takauksen piiriin.

(153)

Kaikesta huolimatta ei ole täysin mahdotonta, että BB voisi tulevasta omistajastaan riippumatta joutua tulevaisuudessa vakaviin vaikeuksiin, jolloin maksukyvyttömyyttä/selvitystilaa ei voitaisi välttää. Tällaista skenaariota tarkasteltaessa on syytä pitää mielessä, että BB on erittäin pieni pankki (sen taseen loppusumma on alle 1 prosentti suurten eurooppalaisten pankkien taseen loppusummasta) ja että sen lopettamisella olisi ainoastaan vähäisiä tai jopa mitättömiä vaikutuksia Itävallan tai Euroopan pankkijärjestelmään. BB:n noin 3,5 miljardin euron suuruisten varojen (luotot, joukkovelkakirjat, omistusosuudet, johdannaiset, kiinteistöt) myynti kansainvälisillä rahoitusmarkkinoilla ei vaikuttaisi markkinamekanismien toimintaan, joten markkinat ja erityisesti markkinahinnat pysyisivät vakaina.

(154)

Itävalta on toimittanut selvitystilaa koskevan skenaarion. Tässä skenaariossa oletetaan, että varojen realisointi tapahtuu vuonna 2006 ja että varoista saatava hinta riippuu niiden painotetusta riskistä. Tehdyt mukautukset vaihtelevat 2 prosentista niiden varojen osalta, joiden riskipainotus on nolla, 20 prosenttiin niiden varojen osalta, joiden riskipainotus on 100 prosenttia. Selvitystilaskenaarioon sisältyy 90 miljoonan euron oikaisut, jotka koskevat taseen ulkopuolisten erien realisointia. Omien varojen vähentämisen jälkeen skenaariossa päädytään siihen tulokseen, että Ausfallhaftung-takauksen ja siten Burgenlandin osavaltion olisi selvitystilan yhteydessä katettava noin 270 miljoonaa euroa.

(155)

Komissio hyväksyy yleisen menetelmän, jota käytetään Itävallan esittämässä selvitystilaskenaariossa ensimmäisen arvion laatimiseksi mahdollisista tappioista, joita aiheutuisi BB:n maksukyvyttömyystilanteessa. Komissio katsoo kuitenkin, että varoihin tehdyt mukautukset ovat liian suuria (esimerkiksi 10–20 prosentin suuruiset oikaisut kiinnityksillä taattuihin luottoihin, jotka on mahdollista suojata ja myydä nipussa) eikä se voi ymmärtää taseen ulkopuolisten liiketoimien mukautuksia. Lisäksi Itävalta oletti, että realisointi toteutuisi 100 prosentin varmuudella vuonna 2006, ja otti sen vuoksi huomioon varojen nimellisarvon. Tämä skenaario ei vaikuta realistiselta.

(156)

Näiden selvitystilaskenaariota koskevien huomautusten perusteella komissio päättelee, että Burgenlandin osavaltio voisi kattaa korkeintaan yhdellä miljoonalla eurolla per prosentti sen todennäköisyyden, että Ausfallhaftung-takaus otetaan tulevaisuudessa käyttöön. Ottaen huomioon hintaeron konsortion tarjoukseen nähden tämä merkitsee sitä, että konsortion omistuksessa BB:n maksukyvyttömyyden todennäköisyys olisi arvioitava yli 50 prosenttia suuremmaksi kuin jos uusi omistaja olisi Grawe. Komission mielestä tällainen arvio ei ole oikeutettu, ja se päättelee sen vuoksi, että Grawen tarjous ei olisi ollut paras tarjous silloinkaan, jos Burgenlandin osavaltio olisi voinut käyttää Ausfallhaftung-takausta arviointikriteerinä.

(157)

Itävalta ja Grawe esittivät myös muita menetelmiä (58) tarjouksentekijöihin liittyvien riskien arvioimiseksi. Komissio katsoo, että selvitystilaskenaariossa käytetty menetelmä kuvastaa parhaiten maksukyvyttömyyteen liittyviä erityisolosuhteita. Sen vuoksi tämä menetelmä ei ole pelkästään asianmukaisin, vaan myös avoimin ja helpoiten ymmärrettävä menetelmä Ausfallhaftung-takauksesta aiheutuvien riskien arvioimiseksi. Muut Itävallan esittämät menetelmät eivät ole merkityksellisiä ja lisäksi ne joko eivät ole ymmärrettäviä, perustuvat vääriin oletuksiin tai niitä ei voida soveltaa tapauksen erityisolosuhteisiin.

(158)

Burgenlandin osavaltion ja Grawen väliseen kauppasopimukseen sisältyy takuulauseke, jonka mukaan Burgenlandin osavaltio sitoutuu muun muassa korvaamaan Grawelle summan, jonka komissio mahdollisesti määrää takaisinperintäpäätöksessä (mukaan lukien kaikki takaisinperinnästä ostajalle aiheutuvat menettelykustannukset). Vaikka ostajalla on oikeus purkaa sopimus, jos kauppahintaa mukautetaan sääntöjenvastaisesti, tämä kauppasopimukseen liittyvä tekijä on otettava esille päätöksessä. Ensinnäkin tällainen tarjouskilpailun jälkeen neuvoteltu takuulauseke muuttaa kyseisen ostajan osalta kauppaehtoja ja olisi voinut saada Grawen nostamaan tarjoustaan. Toiseksi – ja tämä on vielä tärkeämpää – tällainen takuulauseke merkitsee komission takaisinperintäpäätöksen kiertämistä. Tämä on selvästi ristiriidassa jäsenvaltion velvollisuuden kanssa panna komission päätökset täytäntöön ja tehdä yhteistyötä komission kanssa. Sen vuoksi tätä lauseketta ei pitäisi soveltaa, koska muutoin Grawelle myönnettäisiin uusi valtiontuki.

(159)

BB:n myynti Grawelle on perustamissopimuksen 87 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua valtiontukea.

(160)

Komissio totesi menettelyn aloittamispäätöksessä, että käytettävissä olevien tietojen mukaan ei näyttänyt siltä, että mikään edellytyksistä tuen julistamiseksi yhteismarkkinoille soveltuvaksi perustamissopimuksen 87 artiklan 2 tai 3 kohdan nojalla täyttyisi.

(161)

Itävalta keskittyi osoittamaan, että toimenpide ei ole valtiontukea. Ainoastaan tuensaaja esitti väitteitä, jotka koskivat tuen mahdollista soveltuvuutta yhteismarkkinoille. Grawen mukaan aikaisemmasta rakenneuudistuspäätöksestä ilmenee, että myös yksityistetyn BB:n (yksityistäminen oli edellytys tuen julistamiselle yhteismarkkinoille soveltuvaksi) oli säilytettävä alueellinen suuntautuneisuus. Ainoastaan Grawen liiketoimintasuunnitelma täytti sen mukaan tämän edellytyksen.

(162)

Komissio katsoo, että rakenneuudistuspäätös ei millään tavoin tue tätä väitettä. Itävallan tarjoamien ja komission hyväksymien operatiivisten, toiminnallisten ja taloudellisten toimenpiteiden ohella yksityistäminen on yksi toimenpiteistä pankin pitkän aikavälin kannattavuuden varmistamiseksi. Aikaisemmassa päätöksessä tutkitaan BB:n mahdollisen selvitystilan vaikutuksia, ja komissio tunnustaa siinä, että ”ennemminkin näyttäisi todennäköiseltä, että perusrahoituspalvelujen tarjonnasta olisi puutetta tietyillä Burgenlandin maaseutualueilla” (59). Tämä toteamus ei kuitenkaan tarkoita sitä, että yksityistämistä koskisi samanlainen ehto, jota ei ole mainittu muualla.

(163)

Edellä esitetyn perusteella komissio vahvistaa alustavan toteamuksensa. Tukea ei voida julistaa yhteismarkkinoille soveltuvaksi.

(164)

Muodollisen tutkintamenettelyn aloittamisesta tehdyssä päätöksessä komissio epäili sitä, onko 7 päivänä toukokuuta 2004 tehdyllä komission päätöksellä hyväksyttyyn 20 päivänä kesäkuuta 2000 tehtyyn takaussopimukseen liittyvä ennenaikaisesta takaisinmaksusta aiheutuva seuraamus sallittu, sillä se voisi olla ristiriidassa BB:tä koskevan rakenneuudistuspäätöksen kanssa. Arvioituaan asiaa tarkemmin komissio toteaa kuitenkin, että tämä järjestely on kyseisen päätöksen mukainen.

(165)

Koska toimenpide toteutettiin ilmoittamatta siitä etukäteen komissiolle ja koska se on valtiontukisääntöjen vastainen, Itävalta olisi velvoitettava perimään tuki takaisin tuensaajalta.

(166)

Takaisinperittävä summa olisi määritettävä siten, että tuki kumoutuu. Edellä VI luvun 2.2 ja 2.3 jaksoissa esitetyn perusteella tuki vastaa tässä tapauksessa konsortion hintatarjouksen ja todellisen kauppahinnan välistä eroa.

(167)

Tämä ero ei kuitenkaan vastaa yksinkertaisesti tarjousten välistä nimellistä 54,7 miljoonan euron hintaeroa. Jotta molemmat tarjoukset olisivat täysin verrattavissa toisiinsa on tehtävä mukautuksia, koska yhtäältä Grawen ja toisaalta konsortion kanssa oli sovittu erilaisista sopimusjärjestelyistä. Molempiin tarjouksiin sisältyy useita ehtoja, joille on määritettävä arvo ja joita on verrattava toisen tarjouksentekijän tarjouksen vastaaviin ehtoihin. Komissio katsoo, että edellä mainittua hintatarjousten välistä eroa on mukautettava seuraavasti, kun Itävalta perii tuen takaisin.

(168)

Kun tarkastellaan 20 päivänä kesäkuuta 2000 tehtyyn takaussopimukseen liittyvästä ennenaikaisesta takaisinmaksusta aiheutuvaa seuraamusta, Burgenlandin osavaltion 15 miljoonan euron maksu konsortiolle on 2,1 miljoonaa euroa suurempi kuin 12,9 miljoonan euron maksu Grawelle. Sen vuoksi konsortion hintatarjouksen ja todellisen kauppahinnan välistä eroa on pienennettävä 2,1 miljoonaa euroa.

(169)

Vastuurajoja, vapautettuja summia ja takausaikoja koskevista yksittäisistä sopimuksista aiheutuvia vaikutuksia on vaikea määrittää määrällisesti. Itävalta on väittänyt, että Grawen ja konsortion kanssa neuvoteltu yleinen menettely on tasapainossa eikä luo kummallekaan tarjouksentekijälle mainittavaa etua. Komissio on Itävallan kanssa samaa mieltä siitä, että takausjärjestelyjen vaikutus hintaeroon on vähäinen, mutta katsoo kuitenkin välttämättömäksi määrittää tämän vaikutuksen suuruuden. Edellä esitettyjen tietojen perusteella komissio ei pysty arvioimaan, ovatko takausjärjestelyt antaneet jommallekummalle tarjouksentekijöistä edun. Tämän vuoksi Itävallan on toimitettava vertaileva katsaus kaikista takausjärjestelyistä. Lisäksi Itävallan on määritettävä näiden järjestelyjen taloudelliset vaikutukset molempien tarjouksentekijöiden hintatarjouksiin.

(170)

Vuotuinen 100 000 euron provisio, joka konsortion olisi pitänyt maksaa Ausfallhaftung-takauksen voimassa pitämisestä vuoteen 2017 asti, on lisätuloa Burgenlandin osavaltiolle. Sen vuoksi on tehtävä mukautus, joka nostaa konsortion hintatarjouksen ja todellisen kauppahinnan välistä eroa vuoteen 2017 asti maksettujen provisioiden nykyarvolla.

(171)

Yhteensä 380 miljoonan euron joukkovelkakirjojen liikkeeseenlaskua valtiontakauksen puitteissa ei mainittu process letter -kirjeessä eikä Grawen kanssa tehdyssä sopimusluonnoksessa. Komissio katsoo, että tällä sopimuksella oli kuitenkin suuri merkitys myyntiprosessissa, ja se olisi pitänyt mainita konsortion kanssa tehdyssä sopimusluonnoksessa. Lisäksi konsortio vahvisti, että uusien joukkovelkakirjojen liikkeeseenlaskua ei otettu huomioon sen tarjouksessa. Tämän vuoksi komissio katsoo, että etu, jonka Grawe sai 380 miljoonan euron lisäpääoman myöntämisen seurauksena, edellyttää konsortion tarjouksen ja todellisen kauppahinnan välisen eron nostamista. Laskelma perustuu korkoihin, jotka BB maksaa 380 miljoonan euron lisäjoukkovelkakirjoista verrattuna BB:n jälleenrahoituskustannuksiin kaupan päättämisen jälkeen.

(172)

Komissiolla ei ole tarvittavia tietoja lopullisen arvion tekemiseksi siitä, antaako BB:n neljän kiinteistöyhtiön siirtäminen Burgenlandin osavaltiolle niiden 25 miljoonan euron kirjanpitoarvoon ennen kaupan päättämistä edun, joka edellyttäisi konsortion hintatarjouksen ja todellisen kauppahinnan välisen eron mukauttamista. Näin voisi olla, jos omaisuuden markkina-arvo olisi kirjanpitoarvoa pienempi tai suurempi. Itävallan on esitettävä riippumattoman elimen nimeämän riippumattoman asiantuntijan arvio BB:n neljän kiinteistöyhtiön markkina-arvosta. Tässä arviossa on otettava huomioon markkinoilta saatavat vuokratulot.

(173)

Niin kauan kuin konsortiolle hyvitetään korot, joita on kertynyt konsortion Ukrainassa sijaitsevassa Active Bankissa olevalle sijoitustilille maksamasta 15 miljoonan euron ennakkomaksusta sopimuksen allekirjoittamisen ja kaupan päättämisen välisenä aikana, niiden vuoksi ei ole tarvetta mukautukseen.

(174)

Menettelyn aloittamispäätöksessä esille otetun verotuksellista tappiontasausta koskevan kysymyksen osalta komissio tutki, onko tämä tekijä otettava huomioon määritettäessä tuen määrää, ja päätteli, ettei näin ollut. Komissio on kuitenkin sitä mieltä, että etu, jota kolmannet voivat saada verotuksellisesta tappiontasauksesta, olisi pitänyt ottaa huomioon arvioitaessa BB:tä (ns. best-owner -lähestymistapa).

(175)

Komissio toteaa, että Itävalta on BB:n yksityistämisen yhteydessä myöntänyt Grawelle tukea EY:n perustamissopimuksen 88 artiklan 3 kohdan vastaisesti ja sen vuoksi sääntöjenvastaisesti. Tuki ei sovellu yhteismarkkinoille. Itävallan on laskettava tuen kokonaismäärä tarjouskilpailun yhteydessä jätettyjen lopullisten hintatarjousten välisen eron perusteella, ja tätä hintaeroa on mukautettava edellä esitetyn mukaisesti,

a)

tuensaajalta takaisin perittävä ja tässä päätöksessä esitettyjen parametrien mukaisesti mukautettu kokonaismäärä (päävaatimus ja korot) sekä tarkka kuvaus tämän summan laskentamenetelmästä ja riippumattoman asiantuntijan arvio omaisuuden arvosta

b)

tarkka kuvaus toimenpiteistä, jotka on jo toteutettu tai joita suunnitellaan tämän päätöksen noudattamiseksi

c)

asiakirjat, jotka osoittavat, että tuensaaja on määrätty maksamaan tuki takaisin.