7.5.2018   

ET

Euroopa Liidu Teataja

C 159/1

1.

Komisjon võttis vastu suunised turuanalüüsi ja märkimisväärse turujõu hindamise kohta (märkimisväärse turujõu suunised) kooskõlas Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivi 2002/21/EÜ (1) artikli 15 lõikega 2 pärast avalikku konsultatsiooni, mille tulemusi on nõuetekohaselt arvesse võetud. Märkimisväärse turujõu suunistele on lisatud selgitavad märkused (2) ning suuniseid lugedes tuleb selles esitatud lisateavet arvesse võtta.

2.

Märkimisväärse turujõu suunised on mõeldud riigi reguleerivatele asutustele, kui need täidavad oma kohustusi seoses selliste turgude analüüsiga, mis vajavad eelnevat reguleerimist, ning märkimisväärse turujõu hindamisega elektrooniliste sidevõrkude ja -teenuste ELi õigusraamistiku alusel, mis koosneb järgmistest õigusaktidest: direktiiv 2002/21/EÜ, kolm eridirektiivi 2002/19/EÜ, (3) 2002/20/EÜ, (4) 2002/22/EÜ (5) ning määrus (EL) nr 531/2012 (6) (raamistik). Kooskõlas direktiivi 2002/21/EÜ artikliga 15 võtavad riigi reguleerivad asutused täiel määral arvesse nii komisjoni soovitust 2014/710/EL (7) kui ka käesolevaid märkimisväärse turujõu suuniseid, et määratleda asjaomaseid turge eelnevaks reguleerimiseks.

3.

Kooskõlas direktiivi 2002/21/EÜ artikliga 8 on märkimisväärse turujõu suuniste eesmärk kaasa aidata siseturu arengule elektroonilise side sektoris, arendades muu hulgas õigusaktide järjekindlat kohaldamist ja raamistiku järjepidevat kohaldamist.

4.

Märkimisväärse turujõu suunistega ei piirata mingil viisil õiguseid, mis on ELi õigusega antud üksikisikutele või ettevõtjatele. Nendega ei piirata ELi õiguse kohaldamist üldiselt ega konkurentsieeskirjade kohaldamist konkreetsemalt, samuti nende tõlgendamist Euroopa Liidu Kohtu poolt. Märkimisväärse turujõu suunised ei piira ühtegi toimingut, mida komisjon võib teha, ega suuniseid, mida komisjon võib edaspidi anda seoses ELi konkurentsiõiguse kohaldamisega.

5.

Komisjon asendab vajaduse korral märkimisväärse turujõu suunised, võttes arvesse Euroopa Liidu Kohtu arenevat kohtupraktikat, majanduslikku mõtlemist ja tegelikke kogemusi turul, eesmärgiga tagada, et need on kiiresti arenevatel turgudel endiselt asjakohased.

6.

Käesolevates märkimisväärse turujõu suunistes käsitletakse konkreetsemalt turu määratlemise küsimusi ning ühe ettevõtja ja kollektiivset märkimisväärset turujõudu.

7.

Märkimisväärse turujõu suunistes ei käsitleta kooskõlastamist Euroopa Liidu toimimise lepingu (edaspidi „alusleping“) artikli 101 lõike 1 kohase kooskõlastatud tegevuse kontekstis. Samuti ei käsitleta nendes piiratud arvul turuosalistega turustruktuure, kus ühise turgu valitseva seisundi kriteeriumid, nii nagu Euroopa Liidu Kohus neid kohaldab, ei ole täidetud.

8.

Direktiivi 2002/21/EÜ artikli 8 alusel tagavad riigi reguleerivad asutused, et nad võtavad raamistiku alusel reguleerimisülesandeid täites kõik mõistlikud meetmed, mille eesmärk on saavutada raamistikus sätestatud regulatiivsed eesmärgid, edendades muu hulgas tõhusaid investeeringuid uude ja täiustatud infrastruktuuri ning sellisele infrastruktuurile juurdepääsu.

9.

Raamistiku alusel peaks asjaomaste turgude määratlemine ja märkimisväärse turujõu hindamine põhinema samadel meetoditel nagu ELi konkurentsiõiguse alusel. Sellega tagatakse, et see kajastab Euroopa Liidu Kohtu kohaldatavat kohtupraktikat ning komisjoni teatist asjaomase turu mõiste kohta ühenduse konkurentsiõiguses (turu mõistet käsitlev 1997. aasta teatis) (8) ning et selles võetakse asjakohasel määral arvesse komisjoni tehtud otsuseid aluslepingu artikli 102 ning nõukogu määruse (EÜ) nr 139/2004 (9) artikli 2 jõustamisel. Kui riigi reguleerivad asutused kohaldavad turgude määratlemiseks ja märkimisväärse turujõu hindamiseks järjepidevalt kindlaid meetodeid, aitavad nad tagada regulatiivse prognoositavuse ja piirata regulatiivset sekkumist analüüsivahenditega kindlaks tehtud turutõrgete korral.

10.

Uurides sarnaseid küsimusi sarnastel asjaoludel ning sama üldeesmärki silmas pidades, peaksid riigi reguleerivad asutused ja konkurentsiasutused jõudma põhimõtteliselt sarnastele järeldustele. Samas võttes arvesse nende sekkumise ulatuse ja eesmärkide erinevusi ning eelkõige riigi reguleerivate asutuste hindamise konkreetset rõhuasetust ja asjaolusid, nagu on sätestatud allpool, ei pruugi ELi konkurentsiõiguse eesmärgil määratletud turud ning sektoripõhise reguleerimise eesmärgil määratletud turud alati identsed olla.

11.

Samamoodi ei tähenda eelneva reguleerimise eesmärgil tuvastatud, turul märkimisväärset turujõudu omava ettevõtja kindlakstegemine automaatselt seda, et sellel ettevõtjal on ka valitsev seisund aluslepingu artikli 102 või nõukogu määruse (EÜ) nr 139/2004 (10) või samalaadsete riigisiseste sätete kohaldamisel. Peale selle ei ole märkimisväärse turujõu omamisel otsest mõju sellele, kas ettevõtja on ka kuritarvitanud valitsevat seisundit aluslepingu artikli 102 järgi. See tähendab direktiivi 2002/21/EÜ artikli 14 tähenduses struktuursest seisukohast ning lühikese kuni keskmise aja jooksul lihtsalt seda, et ettevõtjal on asjaomasel turul hetkel ja edaspidi piisavalt turujõudu, et tegutseda suures ulatuses oma konkurentidest, klientidest ja lõppkokkuvõttes tarbijatest sõltumatult.

12.

Praktikas ei saa välistada, et aluseks oleva(te)l jaeturul/jaeturgudel kindlaks tehtud eri liiki konkurentsiprobleemide puhul võidakse kohaldada paralleelseid menetlusi eelneva reguleerimise ja ELi konkurentsiõiguse alusel. Sellega seoses soovitakse eelkohustustega, mille riigi reguleerivad asutused on kehtestanud ettevõtjatele, kellel on märkimisväärne turujõud, kõrvaldada tuvastatud turutõrked ja saavutada konkreetsed raamistikus sätestatud eesmärgid. Teisest küljest on ELi konkurentsiõiguse õigusaktide eesmärk käsitleda ja kõrvaldada probleeme, mis on seotud ebaseaduslike kokkulepete, kooskõlastatud tegevuse või ühepoolse kuritarvitava käitumisega, mis piirab või moonutab konkurentsi asjaomasel turul.

13.

Tehes turuanalüüsi kooskõlas direktiivi 2002/21/EÜ artikliga 16, viivad riigi reguleerivad asutused läbi asjaomase turu ettevaatava struktuurse hindamise asjaomasel perioodil.

14.

Asjaomane periood (järgmine läbivaatamisperiood) kestab alates käimasoleva läbivaatamise lõpust kuni järgmise turuläbivaatuse lõpuni, (11) mille jooksul peaks riigi reguleeriv asutus hindama konkreetseid turuomadusi ja turu arengut.

15.

Selleks, et kindlaks määrata eelnevat reguleerimist vajavad hulgiturud, tuleks alati kõigepealt analüüsida vastavat jaeturgu/vastavaid jaeturgusid.

16.

Riigi reguleerivad asutused peaksid kindlaks määrama, kas aluseks olev jaeturg vastab või aluseks olevad jaeturud vastavad tulevikus konkurentsinõuetele hulgimüügi regulatsiooni puudumisel, tuginedes ühe ettevõtja või kollektiivse märkimisväärse turujõu tuvastamisele, ning kas tulemusliku konkurentsi puudumine on seega kestev või ei (12).

17.

Sel eesmärgil peaksid riigi reguleerivad asutused võtma arvesse kehtivaid turutingimusi ning eeldatavat või ettenähtavat turu arengut järgmise läbivaatamisperioodi jooksul märkimisväärsel turujõul põhineva regulatsiooni puudumisel; seda nimetatakse Greenfieldi muudetud lähenemisviisiks (13). Teisest küljest tuleks analüüsi tegemisel arvesse võtta mõju, mida avaldavad muud liiki (sektoripõhised) määrused, otsused või õigusaktid asjaomas(t)ele jae- ja hulgiturule või -turgudele kogu asjaomasel perioodil.

18.

Kui aluseks olev jaeturg või aluseks olevad jaeturud vastavad Greenfieldi muudetud lähenemisviisi alusel tulevikus konkurentsinõuetele, peaks riigi reguleeriv asutus tegema järelduse, et regulatsiooni ei ole hulgimüügitasandil rohkem vaja.

19.

Riigi reguleerivad asutused peaksid võtma oma analüüsil arvesse varasemaid ja praeguseid andmeid, kui need andmed on selle turu arengu puhul järgmisel läbivaatamisperioodil asjakohased. Seoses sellega tuleb rõhutada, et võimalikud kättesaadavad tõendid varasemate tavade kohta ei tähenda automaatselt, et see tava järgmisel läbivaatamisperioodil tõenäoliselt jätkub. Samas on varasem tava oluline, kui turu omadused ei ole märkimisväärselt muutunud või tõenäoliselt ei muutu järgmise läbivaatamisperioodi jooksul.

20.

Eeltoodust tuleneb, et riigi reguleerivad asutused peaksid turuanalüüsis kajastama nii püsivaid kui ka muutuvaid kaalutlusi eesmärgiga tegeleda jaetasandil tuvastatud turutõrkega/-tõrgetega, kehtestades asjakohased hulgituru regulatiivsed kohustused, mis peaksid muu hulgas edendama konkurentsi ja aitama kaasa siseturu arengule. Need kohustused peaksid põhinema direktiivi 2002/21/EÜ artiklis 8 sätestatud reguleerimispõhimõtetel, nagu reguleerimise prognoositavuse edendamine, tulemuslikud investeeringud ja innovatsioon ning infrastruktuuripõhine konkurents.

21.

Analüüs peaks põhinema asjaomaste hulgi- ja aluseks olevate jaeturgude ning, kui riigi reguleerivad asutused seda asjakohaseks peavad, muude seotud turgude vaheliste seoste funktsionaalsel mõistmisel. Komisjon on varasemates otsustes (14) rõhutanud, et jaeturu tingimused võivad anda riigi reguleerivale asutusele teavet hulgimüügituru struktuuri kohta, aga ei ole iseenesest otsustava tähtsusega, et teha järeldus märkimisväärse turujõu olemasolu kohta hulgimüügitasandil. Nagu on märgitud mitmes komisjoni otsuses direktiivi 2002/21/EÜ artikli 7 alusel, (15) puudub vajadus tõendada jaetasandil ühe ettevõtja või kollektiivset märkimisväärset turujõudu, et teha kindlaks, et ettevõtja(te)l on ainsana või kollektiivselt märkimisväärne turujõud asjaomasel hulgiturul või asjaomastel hulgiturgudel. Kooskõlas soovituse 2014/710/EL põhjendusega 18 peaks selleks, et lahendada konkurentsiprobleeme seotud järgneval turul (järgnevatel turgudel), piisama hulgituru eelnevast reguleerimisest.

22.

Kui analüüsitakse asjaomase hulgituru (asjaomaste hulgiturgude) ulatust ja sellel esinevat turujõudu, et teha kindlaks, kas turul on tõhus konkurents, tuleks arvesse võtta otseseid ja kaudseid konkurentsipiiranguid sõltumata sellest, kas need piirangud tulenevad elektroonilistest sidevõrkudest, elektroonilise side teenustest või muud liiki teenustest või rakendustest, mis on lõppkasutaja seisukohast võrreldavad (16).

23.

Kooskõlas direktiivi 2002/21/EÜ põhjendusega 27 ei tohiks uutel tekkivatel turgudel, kus turuliidril on tegelikult tõenäoliselt oluline turuosa, kehtestada põhjendamatut eelnevat reguleerimist. Selle põhjuseks on asjaolu, et eelneva reguleerimise enneaegne kehtestamine võib valesti mõjutada konkurentsitingimuste kujunemist uuel ja areneval turul. Samal ajal tuleb vältida olukorda, kus juhtiv ettevõtja piirab arenevatele turgudele pääsemist.

24.

Hinnates seda, kas ettevõtja on märkimisväärse turujõuga ettevõtja ehk kas tema majanduslik tugevus annab talle võimu käituda märgatavas ulatuses sõltumatuna konkurentidest, klientidest ja lõpuks ka tarbijatest, (17) on väga oluline määratleda asjaomane turg, (18) sest tegelikku konkurentsi saab hinnata üksnes selle määratluse alusel (19).

25.

Nagu on selgitatud punktis 9, tuleb turg määratleda kooskõlas turu mõistet käsitleva 1997. aasta teatises kirjeldatud meetodiga. Turu määratlemine ei ole mehaaniline ega abstraktne protsess, vaid nõuab kõikide kättesaadavate varasema turukäitumise tõendite analüüsi ning üldist arusaamist asjaomase sektori toimimisest. Tulevase või ettevaatava turuanalüüsi tegemisel on eelkõige nõutav pigem dünaamiline kui staatiline lähenemisviis (20).

26.

Igasuguse analüüsi puhul tuleks alustada asjaomas(t)e jaeturu(jaeturgude) hindamisest, võttes arvesse nõudluse ja pakkumise asendatavust lõppkasutaja seisukohast järgmisel läbivaatamisperioodil, tuginedes kehtivatele turutingimustele ja nende tõenäolisele arengule. Olles tuvastanud asjaomase(d) jaeturu(d) ja teinud kindlaks, kas regulatiivse sekkumismehhanismi puudumisel tarbija kahjustamise risk tingituna konkurentsi puudumisest jaeturul jätkuks, peaksid riigi reguleerivad asutused tegema seejärel kindlaks vastavad hulgiturud, et hinnata, kas neil võib esineda eelneva reguleerimise vajadus direktiivi 2002/21/EÜ artikli 16 alusel (21). Nad peaksid kõigepealt tegema kindlaks hulgiturud, mis asuvad kõige kaugemal jaeturust, kus on avastatud nimetatud konkurentsiprobleeme, ja neid analüüsima ning määratlema turupiirid, võttes arvesse toodete nõudluse ja asjakohasel määral pakkumise asendatavust.

27.

See, kas toote pakkumine või teenuse osutamine asjaomases geograafilises piirkonnas moodustab asjaomase turu, sõltub sellest, kas asjaomas(t)e teenuseosutaja(te) hinnakujundusega seotud tegevuse suhtes kehtib konkurentsipiiranguid. Esineb kaks peamist konkurentsipiirangut, mida tuleb võtta arvesse, kui hinnatakse ettevõtjate käitumist turul: i) nõudluse ja ii) pakkumise asendatavus (22). Kolmas konkurentsipiirang ettevõtja käitumisele – mida tuleks arvesse võtta mitte turu määratlemise etapis, vaid siis, kui hinnatakse, kas turul esineb tulemuslik konkurents direktiivi 2002/21/EÜ tähenduses – on tõenäolise konkurentsi olemasolu (23).

28.

Nõudluse asendatavust kasutatakse selle mõõtmiseks, millisel määral on kliendid valmis asendama kõnealuse teenuse või toote muude teenuste või toodetega, (24) samal ajal kui pakkumise asendatavus näitab, kas muud tarnijad kui kõnealuse toote või teenuse tarnijad oleksid valmis oma tootmisliini kohe või lühikese aja jooksul ümber lülitama (25) või pakkuma asjaomaseid tooteid või teenuseid märkimisväärseid lisakulusid kandmata (26). Pakkumise asendatavus on võrgutööstustes, nagu elektrooniline side eriti asjakohane, sest sama võrku võidakse kasutada eri liiki teenuste osutamiseks (27). Potentsiaalse konkurentsi ja pakkumise asendatavuse erinevus seisneb selles, et pakkumise asendatavus reageerib kiiresti hinnatõusule, samal ajal kui võimalikud turule sisenejad võivad vajada rohkem aega enne, kui nad alustavad turul tarneid. Pakkumise asendatavusega ei kaasne märkimisväärseid lisakulusid, samal ajal kui võimalik turule sisenemine võib kaasa tuua märkimisväärsed pöördumatud kulud (28) ning seetõttu ei võeta seda turu määratlemise etapis arvesse (29).

29.

Üks võimalik viis nõudluse või pakkumise asendatavuse olemasolu hindamiseks on kohaldada nii-öelda hüpoteetilise monopolisti testi või SSNIP-testi (30). Selle testi puhul peaks riigi reguleeriv asutus küsima, mis juhtuks, kui esineks väike, aga märkimisväärne ja püsiv asjaomase toote või teenuse hinnatõus, eeldusel et kõikide teiste toodete või teenuste hinnad jäävad samaks (nii-öelda suhteline hinnatõus). Ehkki suhtelise hinnatõusu olulisus sõltub igast konkreetsest juhtumist, peaks riigi reguleeriv asutus võtma arvesse kliendi (tarbija või ettevõtja) reaktsiooni väikesele, aga mitteajutisele hinnatõusule vahemikus 5–10 %. Kliendi vastused aitavad kindlaks määrata, kas asendatavad tooted on olemas, ning kui on, siis kuhu tuleks asjaomase tooteturu piirid tõmmata (31).

30.

Kõigepealt peaks riigi reguleeriv asutus tegema kindlaks elektroonilise side teenuse või toote, mida pakutakse asjaomases geograafilises piirkonnas ning mille suhtes võidakse kehtestada regulatiivsed kohustused. Seejärel võib riigi reguleeriv asutus lisada täiendavaid tooteid või piirkondi olenevalt sellest, kas nendest tulenev konkurents piirab kõnealuse põhitoote või -teenuse hinda. Kuna ühe tootekogumi suhteline hinnatõus toob tõenäoliselt kaasa selle, et mõned kliendid lähevad üle alternatiivsetele teenustele või toodetele, mis toob kaasa müügimahu vähenemise, tuleb eelkõige määrata kindlaks, kas ettevõtjate müügimahu kahanemine on piisav, et tasakaalustada nende suurem kasum, mida nad vastasel korral pärast hinnatõusu teeniksid. Nõudluse ja pakkumise asendatavuse hindamine pakub võimalust mõõta müügimahu kriitilist vähenemist (muutes suhtelise hinnatõusu mittekasumlikuks) ning seega määrata kindlaks asjaomase turu maht. Riigi reguleeriv asutus peaks seega kasutama seda testi kuni hetkeni, mil on võimalik teha kindlaks, et suhteline hinnatõus kindlaks määratud geograafilistel ja tooteturgudel on kasumlik, st ei põhjusta enam müügimahu kriitilist vähenemist lihtsasti kättesaadavate asendustoodete või teistes piirkondades asuvate tarnijate tõttu.

31.

Konkurentsõiguses kohaldatakse hüpoteetilise monopolisti testi toodete või teenuste suhtes, mille hinnad on vabalt kindlaks määratud ja ei kuulu reguleerimisele. Eelneva reguleerimise puhul, st kui toodet või teenust juba pakutakse reguleeritud kulupõhise hinnaga, eeldatakse, et reguleeritud hind kehtestatakse konkureerival tasemel (32) ning seda tuleks käsitleda hüpoteetilise monopolisti testi lähtepunktina.

32.

SSNIP-testi on tõenäoliselt keeruline empiiriliselt kasutada, kui toode ja hind ei ole lihtsasti kättesaadavad. Kui võrgus puudub selline kaubanduslik või reguleeritud toode, aga seda võiks (potentsiaalselt) tehniliselt või kaubanduslikult pakkuda, peaksid riigi reguleerivad asutused kaaluma turgude piiritlemise eesmärgil selles võrgus ise tarnimist ning looma alusturu, kus seda ise tarnitakse, juhul kui jaeturul tarbijaid kahjustatakse ning esineb sellise toote potentsiaalne nõudlus (33).

33.

Kooskõlas väljakujunenud kohtupraktikaga hõlmavad asjaomased tooteturud kõiki tooteid või teenuseid, mis on piisavalt omavahel vahetatavad või asendatavad mitte üksnes nende objektiivsete omaduste, hindade ja kasutustotstarbe poolest, vaid ka seoses konkurentsitingimustega ja/või pakkumise ja nõudluse struktuuriga kõnealusel turul (34). Tooted või teenused, mis on üksnes vähesel või suhtelisel määral omavahel vahetatavad, ei moodusta sama turu osa (35). Riigi reguleerivad asutused peaksid seega asjaomase toote või teenuse turu määratlemisel kõigepealt rühmitama tooted või teenused, mida tarbijad samal eesmärgil kasutavad (lõppkasutus).

34.

Kuigi toote või teenuse lõppkasutus on tihedalt seotud selle füüsiliste omadustega, võidakse samal eesmärgil kasutada erinevaid tooteid või teenuseid.

35.

Erinevate teenuste vaheline asendatavus võib suureneda eri tehnoloogiate suurema lähenemisega, mis võimaldab sageli ettevõtjatel pakkuda sarnaste jaetoodete kogumeid. Näiteks digitaalsete ülekandesüsteemide kasutamine võib kaasa tuua eri tehnoloogiaid kasutatavate võrguteenuste jõudluse ja omaduste sarnasuse.

36.

Lisaks on ilmunud nii-öelda OTT-teenused või muud internetiga seotud sidekanalid, mis võivad konkureerida olemasolevate jaeturu sideteenustega. Selle tulemusena peaksid riigi reguleerivad asutused hindama, kas need teenused võivad edaspidi traditsioonilisi telekommunikatsiooniteenuseid osaliselt või täielikult asendada (36).

37.

Seepärast peaks riigi reguleerivad asutused lisaks selliste toodete või teenuste arvesse võtmisele, mille objektiivsed omadused, hinnad ja kasutusotstarve muudavad need piisavalt omavahel vahetatavaks, uurima vajaduse korral ka valitsevaid nõudluse tingimusi ning, kui see on asjakohane, siis pakkumise asendatavust, kasutades hüpoteetilise monopolisti või SSNIP-testi, et viia läbi oma turu määratlemise analüüs.

38.

Nõudluse asendatavus võimaldab riigi reguleerivatel asutustel määrata kindlaks asendatavad tooted või tootesarjad, millele kliendid võiksid lihtsasti üle minna, reageerides hüpoteetilisele väikesele, aga märkimisväärsele ja mitteajutisele suhtelisele hinnatõusule. Nõudluse asendatavuse olemasolu kindlaksmääramisel peaksid riigi reguleerivad asutused kasutama kõiki tõendeid klientide varasema käitumise kohta ning hindama klientide ja tarnijate tõenäolist reaktsiooni kõnealuse teenuse sellisele hinnatõusule.

39.

Klientide võimalust asendada toode või teenus teise toote või teenusega tingituna väikesest, aga märkimisväärsest ja mitteajutisest suhtelisest hinnatõusust võivad samas takistada ka märkimisväärsed vahetamiskulud. Kliendid, kes on teenuse saamiseks või toote kasutamiseks investeerinud konkreetsesse tehnoloogiasse või teinud muid vajalikke investeeringuid, ei pruugi soovida kanda lisakulusid, mis kaasnevad muul juhul asendatavale teenusele või tootele üleminekuga ning võivad pidada vahetamiskulusid liiga kõrgeks. Samamoodi võivad olemasolevate teenusepakkujate kliendid olla pikaajaliste lepingutega seotud. Seega olukorras, kus kliendid peavad kandma märkimisväärseid vahetamiskulusid, et asendada toode A tootega B, ei pruugi need kaks toodet kuuluda samale asjaomasele turule.

40.

Jaetasandil on tehnoloogia areng üldiselt kaasa toonud platvormide vahelise konkurentsi, sest jaeteenused on osutunud samaväärseks ja aina rohkem omavahel vahetatavaks (37). Selleks, et määrata kindlaks, kas erinevaid hulgimüügiplatvorme, nagu vase, valguskaabli ja kaabli müük, tuleks käsitleda ühe hulgimüügituruna, tuleks teha SSNIP-test. Arvestades analüüsi ettevaatavat laadi, tuleks sellisel hindamisel võtta arvesse, et võimalikud juurdepääsu taotlejad, kes ei paku veel juurdepääsupõhiseid teenuseid, ei pea oma juurdepääsuplatvormi valimisel vahetamiskuludega arvestama. Hindamisel tuleks juhtumipõhiselt käsitleda sellise turule sisenemise tähtsust, pidades silmas, et tulevase sisenemise ulatust on keeruline ette näha. Peale selle tuleks sellise analüüsi puhul eeldada määrusega võimaldatud hüpoteetilist konkurentsinõuetele vastavat juurdepääsukorda, arvestamata teisele tootele või teenusele ülemineku objektiivselt põhjendamata takistusi, mille võrguoperaatorid võivad olla kunstlikult tekitanud, et asjaomaselt platvormilt lahkumist või sinna üleminekut ära hoida.

41.

Pakkumise asendatavust hinnates võivad riigi reguleerivad asutused võtta arvesse ka tõenäosust, et ettevõtjad, kes parajasti asjaomasel tooteturul ei tegutse, võivad pärast väikest, aga märkimisväärset ja mitteajutist suhtelist hinnatõusu otsustada lühikese aja jooksul turule siseneda. Täpsed ajavahemikud, mida kasutatakse selleks, et hinnata teiste tarnijate tõenäolist reaktsiooni suhtelisele hinnatõusule, sõltuvad kahtlemata iga turu omadustest ja tuleks otsustada igal üksikjuhul eraldi. Olukorras, kus tootmise kõnealusele tootele üleviimise kogukulud on suhteliselt väikesed, võidakse toode hõlmata tooteturu määratlusse. Riigi reguleerivad asutused peavad tegema kindlaks, kas asjaomane tarnija kasutaks tegelikult oma tootmisvahendeid või lülitaks need ümber selleks, et toota asjaomast toodet või pakkuda asjaomast teenust (näiteks kas nende võimsus on pikaajaliste tarnelepingute alusel hõivatud jne).

42.

Arvesse tuleks võtta ka võimalikke kehtivaid õiguslikke või muid reguleerivaid nõudeid, mis võivad takistada ajaliselt tõhusat sisenemist asjaomasele turule ning seega pärssida pakkumise asendatavust.

43.

Asjaomase turu piire võidakse laiendada, et võtta arvesse tooteid või geograafilisi piirkondi, mis ei ole küll otseselt asendatavad, ent tuleks hõlmata turu määratlusse asendusahelast tulenevalt (38). Asendusahel esineb juhul, kui on võimalik tõendada, et ehkki tooted A ja C ei ole otseselt asendatavad, on toode B nii toote A kui ka toote C asendustoode ning seega võivad tooted A ja C kuuluda samale tooteturule, sest nende hinnakujundust võib piirata asendustoode B. Samad põhjendused kehtivad ka geograafilise turu määratlemisel. Arvestades asjaomase turu ulatuse põhjendamatu laiendamisega kaasnevat riski, tuleks asendusahela kohta tehtud järeldusi piisavalt põhjendada (39).

44.

Kui eelmise või praeguse põlvkonna tehnoloogia hinnad võivad piirata tulevaste põlvkondade hindasid, siis on tõenäoline, et asendusahel on olemas; see põhjendaks kõikide tehnoloogiapõlvkondade rühmitamist samale asjaomasele tooteturule. Kuna tavaliselt võib selliseid hinnapiiranguid eri tehnoloogiapõlvkondade puhul täheldada, käsitletakse neid põlvkondi üldiselt samale turule kuuluvana.

45.

Kui enamik kliente on suurema jõudlusega infrastruktuurile üle läinud, võivad osad kasutajad endiselt kasutada vana tehnoloogiat. Sellisel juhul peaksid riigi reguleerivad asutused kasutama regulatiivset lähenemisviisi, mis ei kinnista seotuse tsüklit, määratledes liialt õhukesed turud.

46.

Kui asjaomane tooteturg on kindlaks määratud, on järgmine samm määratleda selle geograafiline mõõde. Alles siis, kui toote- või teenuseturu geograafiline mõõde on määratletud, saab riigi reguleeriv asutus nõuetekohaselt hinnata konkurentsitingimusi sellel turul.

47.

Geograafiliste turgude piiritlemise protsessil järgitakse samu põhimõtteid, mida on käsitletud eespool seoses suhtelisele hinnatõusule reageerides nõudluse ja pakkumise asendatavuse hindamisega.

48.

Kooskõlas väljakujunenud kohtupraktikaga hõlmab asjaomane geograafiline turg piirkonda, kus asjaomased ettevõtjad osalevad asjaomaste toodete või teenuste pakkumises ja nõudluses, kus konkurentsitingimused on piisavalt sarnased ning mida saab eristada naaberaladest, kus valitsevad konkurentsitingimused on märkimisväärselt erinevad (40). Piirkonnad, kus konkurentsitingimused on heterogeensed, ei moodusta ühtset turgu (41).

49.

Mis puutub geograafilisse üksusse, millest riigi reguleeriv asutus peaks oma hindamist alustama, on komisjon sageli märkinud, (42) et riigi reguleerivad asutused peaksid tagama, et need üksused: a) on asjakohase suurusega, st piisavalt väikesed, et ära hoida konkurentsitingimuste märkimisväärseid erinevusi igas üksuses, ent piisavalt suured, et vältida ressursimahukat ja koormavat mikroanalüüsi, mis võib kaasa tuua turu killustatuse, b) suudavad kajastada kõikide asjaomaste ettevõtjate võrgustruktuuri ning c) omavad aja jooksul selgeid ja stabiilseid piire.

50.

Kui avastatakse piirkondlikud erinevused, aga neid ei peeta piisavaks, et kinnitada erinevate geograafiliste turgude olemasolu või märkimisväärse turujõu järeldusi, võivad riigi reguleerivad asutused kasutada geograafiliselt diferentseeritud parandusmeetmeid (43). Diferentseerimise stabiilsus – ehk määr, mille ulatuses saab konkureeriva piirkonna piirid selgelt kindlaks määrata ning mil need jäävad aja jooksul samaks – on võti, et eristada geograafilist segmenteerimist turu määratlemise tasandil ja parandusmeetmete segmenteerimist.

51.

Elektroonilise side sektoris on asjaomase turu geograafiline ulatus tavaliselt määratud kindlaks kahe peamise kriteeriumi alusel (44):

52.

Direktiivi 2002/21/EÜ artikli 14 lõike 2 alusel käsitatakse ettevõtjat märkimisväärse turujõuga ettevõtjana, kui tal on kas üksi või teiste ettevõtjatega ühiselt turgu valitseva seisundiga samaväärne seisund, st olukord, kus tema majanduslik tugevus annab talle võimu käituda märgatavas ulatuses sõltumatuna konkurentidest, klientidest ja tarbijatest (47).

53.

Ühe ettevõtja märkimisväärne turujõud tehakse kindlaks mitme kriteeriumi põhjal, mille hindamine on sätestatud allpool, võttes arvesse käesolevate suuniste punktis 13 osutatud direktiivi 2002/21/EÜ artiklis 16 märgitud nõudeid.

54.

Ettevõtja turujõudu vaadeldes on oluline võtta arvesse nii ettevõtja kui ka tema konkurentide turuosa, (48) samuti piiranguid, mida võimalikud konkurendid võivad keskmise aja jooksul kasutada. Turuosad võivad olla riigi reguleerivate asutuste jaoks esimene kasulik märk turustruktuuri ning turul tegutsevate eri operaatorite suhtelise tähtsuse kohta. Ent komisjon tõlgendab turuosasid asjaomaste turutingimuste põhjal ja eelkõige turu dünaamikat ja toodete diferentseerituse ulatust arvestades (49).

55.

Kooskõlas väljakujunenud kohtupraktikaga tõendab ettevõtja väga suur turuosa – üle 50 % – teatava aja jooksul juba iseenesest tema valitsevat seisundit, välja arvatud erandlikel asjaoludel (50). Kogemus näitab, et mida suurem on turuosa ja mida pikema aja vältel seda hoitakse, seda tõenäolisem on, et see on esimene tõsine märk märkimisväärse turujõu olemasolust (51).

56.

Samas isegi suure turuosaga ettevõtja ei pruugi suuta tegutseda suures ulatuses sõltumatult klientidest, kellel on piisav läbirääkimisvõim (52). Lisaks võib asjaolu, et turul tugevat positsiooni omav ettevõtja kaotab järk-järgult turuosa, viidata vabalt sellele, et turg muutub konkurentsivõimelisemaks, ent see ei välista märkimisväärse turujõu olemasolu. Turuosa märkimisväärne kõikumine aja jooksul võib viidata turujõu puudumisele asjaomasel turul. Kui uus turule siseneja suudab oma turuosa kiiresti suurendada, võib see kajastada ka seda, et asjaomane turg on konkurentsivõimelisem ning turu sisenemise tõkked (53) suudetakse mõistliku aja jooksul ületada (54).

57.

Kui turuosa on suur, (55) aga alla 50 % künnise, peaks riigi reguleerivad asutused tuginema märkimisväärse turujõu hindamisel muudele peamistele struktuursetele turuomadustele. Nad peaksid läbi viima asjaomase turu majanduslike omaduste põhjaliku struktuurse hindamise enne märkimisväärse turujõu olemasolu kohta järelduste tegemist.

58.

Järgmises mitteammendavas loetelus on esitatud kriteeriumid, mis on olulised, kui mõõta ettevõtja turuvõimu, mis võimaldab käituda märkimisväärsel määral oma konkurentidest, klientidest ja tarbijatest sõltumatult (56):

Eraldi võttes ei pruugi ülaltoodud kriteeriumid märkimisväärse turujõu olemasolule tingimata viidata. Sellise turujõu olemasolu tehakse kindlaks mitme teguri põhjal.

59.

Märkimisväärse turujõu olemasolu tehakse kindlaks turule sisenemise lihtsuse hinnangu alusel. Elektroonilise side sektoris on sisenemistõkked sageli suured, tingituna eelkõige tehnilistest takistustest, nagu spektri nappus, mis võib piirata kättesaadavate spektrite hulka, või kui asjaomasele turule sisenemine nõuab suuri taristuinvesteeringuid ja suutlikkuse kavandamist pika aja jooksul, et olla kasumlik (59).

60.

Samas võivad suured sisenemistõkked muutuda vähem asjakohaseks turgudel, mida iseloomustab pidev tehnoloogiline areng, eelkõige tingituna uute tehnoloogiate ilmumisest, mis võimaldavad uutel sisenejatel pakkuda kvalitatiivselt erinevaid teenuseid, mis võivad märkimisväärse turujõuga ettevõtjale väljakutse esitada (60). Elektroonilise side turgudel võivad konkurentsipiirangud tuleneda ohust, et turul veel mitte tegutsevad võimalikud konkurendid on innovatiivsed.

61.

Riigi reguleerivad asutused peaksid seega võtma arvesse tõenäosust, et asjaomasel tooteturul parajasti mitte tegutsevad ettevõtjad võivad keskmise aja jooksul otsustada turule siseneda. Ettevõtjaid, kes on hinnatõusu korral valmis oma toodangut/teenuseid muutma või laiendama ning turule sisenema, peaks riigi reguleerivad asutused käsitlema võimalike turuosalistena, isegi kui nad ei tooda hetkel asjaomast toodet ega paku asjaomast teenust

62.

Turule sisenemine on tõenäolisem, kui võimalikud uued sisenejad juba tegutsevad naaberturgudel (61) või pakuvad teenuseid, mis on asjaomaste jaeteenuste pakkumiseks või nendega konkureerimiseks asjakohased (62). Võime saavutada tegevuse minimaalne kulutõhusus võib olla väga oluline, et määrata kindlaks, kas sisenemine on tõenäoline ja jätkusuutlik (63).

63.

Riigi reguleerivad asutused peaksid võtma hoolikalt arvesse ka mastaabi- ja mitmekülgsussäästu, turustusvõrgu mõjusid, nappidele ressurssidele juurdepääsu olulisust ning pöördumatuid kulusid, mis on seotud võrgu rajamisega.

64.

Riigi reguleerivad asutused peaksid arutama ka seda, kas turgu valitseva ettevõtja turujõud võib olla (hinnaga) piiratud toodete või teenuste poolt väljastpoolt asjaomast turgu ja aluseks olevat jaeturgu/aluseks olevaid jaeturge, nagu OTT-teenuste pakkujad, kes tegutsevad veebiüleste kommunikatsiooniteenuste pakkumise alusel. Seega isegi kui riigi reguleeriv asutus on seisukohal, et jaetasandil nendest toodetest ja teenustest tulenevad piirangud ei ole piisavalt tugevad, et jaeturg oleks tõhusalt konkurentsivõimeline, või ei ole piisavalt tugevad, et toimida kaudse piiranguna hulgiteenuste osutamisel (hulgimüügituru määratlemisel), tuleks võimalikke piiranguid siiski hinnata märkimisväärse turujõu hindamise etapis (64). Kuna OTT-teenuste pakkujad ei paku praegu ise juurdepääsupõhiseid teenuseid, ei tekita nad üldiselt konkurentsisurvet juurdepääsuturul.

65.

See, mis moodustab konkurentsiõiguses ühise valitseva seisundi, on määratletud Euroopa Liidu Kohtu kohtupraktikas ning see määratlus on aja jooksul arenenud. Ühise märkimisväärse turujõu mõiste tuleb tuletada samal alusel. Valitsev seisund võib olla mitmel ettevõtjal, kes on teineteisest õiguslikult ja majanduslikult sõltumatud, tingimusel et nad esitlevad end või tegutsevad – majanduslikust seisukohast – asjaomasel turul ühise üksusena (65). Gencori kohtuasjas (66) uuris kohus, kuidas asjakohased turuomadused võivad kaasa tuua isikute omavahelise sõltuvuse, mis võimaldab neil teineteise käitumist ette näha. Nagu on selgelt märgitud Airtoursi kohtuasjas, (67) ei ole kokkuleppe või muude õiguslike seoste olemasolu vältimatult vajalik, et teha järeldus ühise valitseva seisundi kohta. Selline järeldus võib põhineda muudel siduvatel teguritel ning see sõltuks majanduslikust hinnangust ja eelkõige turu struktuuri hinnangust (68).

66.

Ühine valitsev seisund esineb juhul, kui asjaomase turu tegelikke omadusi silmas pidades peab kõnealuse valitsevas seisundis oligopoli iga liige, kui ta saab teada ühistest huvidest, võimalikuks, majanduslikult ratsionaalseks ja seega eelistatavaks võtta püsivalt vastu ühised põhimõtted oma turukäitumise kohta eesmärgiga müüa kõrgema hinnaga kui konkureeriv hind, vajaduseta sõlmida lepinguid või tugineda kooskõlastatud tegevusele aluslepingu artikli 101 tähenduses ning ilma, et tegelikud või võimalikud konkurendid, kliendid või tarbijad saaksid tõhusalt reageerida (69).

67.

Üldkohus sedastas Airtoursi kohtuasjas, et kolm kumulatiivset tingimust peavad olema täidetud, et teha järeldus ühise valitseva seisundi olemasolu kohta vastavalt määratlusele (70):

68.

Euroopa Kohus kinnitas Impala II kohtuasjas, (71) et need kriteeriumid määravad kindlaks tingimused, mille olemasolul ilmneb vaikiv kooskõlastamine suurema tõenäosusega. Euroopa Kohtu arvates on sellise vaikiva kooskõlastamise tõenäosus suurem, kui konkurendid suudavad hõlpsalt jõuda ühisele arusaamale, kuidas kooskõlastamine peaks toimuma, eeskätt kavandatud kooskõlastamise esemeks olevate parameetrite osas (72). Samal ajal märkis ta vajadust hoiduda mehaanilisest tegutsemisest, kus kontrollitakse eraldi iga üksikut kriteeriumit, ignoreerides oletatava vaikiva kooskõlastamise oletuse üldist majanduslikku mehhanismi (73). Turu omadusi tuleb hinnata, tuginedes sellele oletatava kooskõlastamise mehhanismile.

69.

Seda arvestades peavad riigi reguleerivad asutused, määrates kindlaks, kas kaks või enam ettevõtjat omavad asjaomasel turul ühist märkimisväärset turujõudu, eesmärgiga teha kindlaks, kas kehtestada nende suhtes eelnevad regulatiivsed kohustused, läbi viima tõenäolise arengu analüüsi järgmise läbivaatamisperioodi jooksul (74). Nad peavad uurima, kas turutingimused toovad kõiki kaalutlusi arvesse võttes kaasa vaikiva kooskõlastamise mehhanismi, tuginedes kohtu osutatud majanduslikule testile. Nagu on sätestatud direktiivi 2002/21/EÜ põhjenduses 26, võib juhtuda, et kahel või enamal ettevõtjal on ühine turgu valitsev seisund mitte ainult siis, kui nende vahel on struktuurilised või muud seosed, vaid ka siis, kui asjaomase turu struktuur soodustab koordineeritud mõju.

70.

Võimaliku analüüsi käigus tuleks võtta arvesse eeldatavat või ettenähtavat turu arengut järgmise läbivaatamisperioodi jooksul, et teha kindlaks, kas vaikiva kooskõlastamise ilmnemine turul on tõenäoline. Kohtu osutatud majandusliku testi elementide tõenäosus tuleb teha kindlaks, võttes arvesse turu struktuuri ja võimalikke kättesaadavaid tõendeid turu käitumise kohta, mis toovad kaasa kooskõlastamise hüpoteetilise mehhanismi kujunemise ning vaikiva kooskõlastamise tasakaalu saavutamise. Väidetavat mehhanismi tuleb uurida sellisena, et see moodustab vaikiva koostöö usutava teooria, (75) hõlmates kättesaadavate tõendite ja andmetega seotud kaalutlusi, aga ka hüpoteetilisi kaalutlusi. Nagu võib järeldada eespool viidatud kohtupraktikast, tuleks kontrollnimekirja põhisest lähenemisviisist hoiduda.

71.

Nii nagu on märgitud komisjoni suunistes horisontaalsete ühinemiste kohta, (76) tuleb tulevasel analüüsil võtta arvesse kogu kättesaadavat asjakohast teavet asjaomase turu omaduste kohta, sealhulgas nii struktuurseid omadusi kui ka turuosaliste varasemat käitumist.

72.

Kooskõlastatud käitumise suhtes ühisele arusaamale jõudmine on üldiselt lihtsam vähem keerulises ja stabiilsemas majanduskeskkonnas. Arvestades, et kooskõlastamine on väiksema arvu osalejate seas üldiselt lihtsam, tundub asjakohane kontrollida eelkõige turuosaliste arvu. Peale selle võib olla lihtsam jõuda kooskõlastamise tingimustes ühisele arusaamale, kui on võimalik täheldada suhtelist sümmeetriat eriti kulude struktuuri, turuosade, võimsuse tasemete (sealhulgas hõlmavuse), vertikaalse integratsiooni tasemete ning kogumite dubleerimise suutlikkuse osas.

73.

Hindade läbipaistvust saab lihtsamini eeldada jaemüügi massiturgudel ning läbipaistvust võib suurendada ka toodete homogeensus, ent isegi toodete ja tariifide keerukust jaetasandil saab väheneda, kehtestades lihtsamad hinnakujundusreeglid, näiteks tehes kindlaks väikesel arvul juhtivaid võrdlustooteid. Elektroonilise side turgudel, kus nii mobiilside- kui ka püsivõrgud on peaaegu täielikult välja kujunenud, kipub nõudluse volatiilsus olema väike ning uusi kliente on võimalik saada ainult teistelt turuosalistelt, mis suurendab läbipaistvust seoses turuosadega (77).

74.

Tehes prognoose jooksvate andmete ja kõige tõenäolisema tulevase arengu kohta, peaksid riigi reguleerivad asutused lähtuma Greenfieldi muudetud lähenemisviisist, nagu on sätestatud punktis 17, mis nõuab, et igasuguse märkimisväärsel turujõul põhineva regulatsiooni mõjud tuleb hindamisel välja jätta (78).

75.

Tõendid, mis on riigi reguleerivatele asutustele kättesaadavad turgudel, mida analüüsi ajal reguleeritakse, on erinevad tõenditest, mis on kättesaadavad turgudel, mida ei reguleerita. Samas võivad riigi reguleerivad asutused olla endiselt valmis esitama tõendeid turu struktuuri ja käitumise kohta, näiteks juhtudel, kus kehtiv regulatsioon ei pruugi olla täheldatud turutõrkeid täielikult kõrvaldanud. See ei tähenda, et tõendamise tase peaks olema madalam või vaikiva kooskõlastamise mehhanism, mida eeldatakse, on erinev.

76.

Võttes arvesse punkti 15, võivad riigi reguleerivad asutused, hinnates ühise märkimisväärse turujõu olemasolu eesmärgiga määrata kindlaks, kas kehtestada eelnev reguleerimine, võtta seega arvesse kõiki turuasjaolusid, et teha kindlaks, kas turul esineb vaikiva kooskõlastamise tõenäosus eelneva reguleerimise puudumisel, kui i) need asjaolud on kooskõlas riigi reguleeriva asutuse kasutatava vaikiva kooskõlastamise teooria põhimõtetega ning ii) hindamise korral leitakse, et need on olulised, kui soovitakse selgitada, et turul võib tekkida kirjeldatud hüpoteetiline vaikiv kooskõlastamine, tuginedes lõimitud analüüsile, mis põhineb Airtoursi kohtuasjas sätestatud kriteeriumidel ning mida hiljem on kinnitatud ja täiendavalt selgitatud Impala kohtuasjades.

77.

Ühise märkimisväärse turujõu analüüsimisel tuleb arvesse võtta elektroonilise side sektori eripärasid, eelkõige asjaolu, et tingituna seostest, mis tavaliselt esinevad hulgi- ja jaeturgude vahel, ei piirdu vaikiva kooskõlastamise mehhanism hulgimüügitasandiga, vaid seda tuleks hinnata mõlema tasandi koostoimet arvesse võttes. Seoses sellega saab kas jae- või hulgimüügitasandil teha kindlaks rõhuasetuse(d) ning survestamine võib toimuda funktsionaalselt ühendatud hulgimüügiturgude ja neist allpool olevate jaeturgude, samuti seotud jaeturgude vahel või isegi väljaspool neid turge, kui neil leidub oligopoliste, kes tegutsevad koostöös.

78.

Nagu Euroopa Kohus on Impala II kohtuasjas märkinud, võib lisaks turu läbipaistvusele kirjeldada turustruktuuri, mis võib kaasa tuua vaikiva kooskõlastamise, ka turu kontsentratsioon ja toodete homogeensus (79). Muud omadused, mis võivad viia sama järelduseni, võidakse ekstrapoleerida kohtupraktikast või eelneva reguleerimise otsustest. Mitteammendav loetelu turu omadustest, mida riigi reguleerivad asutused võivad üksikjuhtumeid hinnates arvesse võtta, hõlmab näiteks turuosasid, nõudluse elastsust, vertikaalset integratsiooni, kulude ja kogutoodangu vastavust, põhjalikku võrgu katvust, kasumlikkust ja keskmist tulu kasutaja kohta, ettevõtja suhtelist sümmeetriat ning jaetehingute seonduvat sarnasust. Samas pole ammendavat loetelu välja pakutud. Lisaks tuleks nende parameetrite olulisus kindlaks teha ja seda hinnata igal üksikjuhul eraldi ning arvesse tuleks võtta riigis valitsevaid asjaolusid. Kui riigi reguleerivad asutused soovivad kasutada parameetreid, mis lähtuvad järgnevast konkurentsitava või ühinemiste läbivaatamisest, peaksid nad seda tegema, võttes arvesse eelneva reguleerimise omapärasid elektroonilise side sektoris (80) eesmärgiga teha kindlaks konkreetsed asjaolud, mille puhul asjaomase turu omadused on sellised, et valitsevas seisundis oligopoli iga liige peab võimalikuks, majanduslikult ratsionaalseks ning seega eelistatavaks võtta püsivalt vastu – oma turukäitumise ühised põhimõtted (81).

79.

Punktides 72, 73 ja 77 esitatud suuniste kohaselt tuleb ühise märkimisväärse turujõu olemasolu kindlakstegemiseks alustada ühistest tegevuspõhimõtetest, millest tulevases tegevuses juhinduda.

80.

Kontrollides, kas turg on piisavalt läbipaistev, et võimaldada vaikivat kooskõlatamist, tuleks vaadelda, kas turuosalistel on kindel ajend saavutada tuvastatav kooskõlastatud tulemus turul ning hoiduda konkureerivale käitumisele tuginemast. Sellega on tegu juhul, kui konkurentsivastase käitumise pikaajalised kasutegurid kaaluvad üles igasuguse lühiajalise tulu, mis tuleneb konkurentsinõuetele vastavast käitumisest. Nagu on märgitud punktis 78, hõlbustavad teatavad turuomadused, mis võivad muuta konkreetse turu kooskõlastamisele vastuvõtlikuks, vaikiva kooskõlastamise rakendamist ja säilitamist.

81.

Elektrooniline side turul, kus võivad esineda suured tõkked turule sisenemisel ning suured pöördumatud kulud, on uustulnukad ajendatud suurendama oma turuosa, et tagada kulude katmine. Teisest küljest ei ole turuosa sümmeetria tingimata ajendiks, et sõlmida vaikivaid kokkuleppeid, kuivõrd minimaalne ulatus (82) on saavutatud või kulude struktuur võrreldav (83).

82.

Ühise märkimisväärse turujõu olemasolu hindamisel ning ilma et see piiraks punktis 67 kirjeldatud kriteeriumide kohaldamist, võib hindade ulatuslik ühtlustamine pika aja jooksul, eriti kui need on kõrgemad kui konkurentsipõhised hinnad, koos muude ühise valitseva seisundi puhul tavapäraste teguritega olla alternatiivse mõistliku põhjenduse puudumisel piisav, et näidata ühise valitseva seisundi olemasolu, isegi kui ei ole kindlaid otseseid tõendeid turu suure läbipaistvuse kohta, sest seda läbipaistvust võib sellistel asjaoludel eeldada (84). Selliseid asjaolusid tuleb hoolikalt uurida ning eelkõige tuleks kasutada lähenemisviisi, mis põhineb usutavate kooskõlastamisstrateegiate analüüsil, mis võivad nendel asjaoludel eksisteerida (85). Eelkõige eelneva reguleerimise eesmärgil elektroonilise side sektoris ei ole eelneva koordineerimise avastamine, nagu on kirjeldatud eespool, eeltingimus, vaid võib olla oluline eelkõige juhul, kui turu omadused ei ole märgatavalt muutunud ja/või tõenäoliselt ei muutu järgmisel läbivaatamisperioodil.

83.

Kui varasem käitumine võib pakkuda teavet riigi reguleeriva asutuse ettevaatavaks hindamiseks turu tõenäolise dünaamika kohta järgmisel läbivaatamisperioodi, peaksid riigi reguleerivad asutused olema teadlikud asjaolust, et isegi reguleerimise olemasolul ei pruugi üksnes kontrollitud hindadega hulgimüügitoodete kehtestamine olla piisav selgitus jaetasandil hindade täheldatud ühtlustamisele pika aja jooksul. Selline kohandamine võib alternatiivse mõistliku selgituse puudumisel olla märk vaikivast kooskõlastamisest, kui eksisteerivad ka muud tegurid, mis on ühisele valitsevale seisundile tüüpilised. Alternatiivsed mõistlikud selgitused lisaks hinnatasemete kehtestamise regulatiivsetele kohustustele võivad olla laadilt näiteks majanduslikud, kui hinnatasemeid saab põhjendada, pidades silmas kulude struktuuri konkurentsitingimustele vastaval turul.

84.

Läbipaistvuse kriteeriumi hindamiseks elektroonilise side turgude eelneva reguleerimise eriasjaoludel, kui uute sisenejate sisenemistõkked on eriti suured, võib võrgu omanike keeldumine tagada hulgimüügi juurdepääsu mõistlikel tingimustel olla oligopoli liikmete ühise poliitika võimalik keskpunkt. Selline võrguoperaatorite keeldumine võib seega viidata ühise poliitika olemasolule, mida võetakse arvesse koos teiste teguritega ühise märkimisväärse turujõu analüüsi läbiviimisel. Rõhuasetust, mis põhineb juurdepääsust keeldumisel, võidakse täheldada ettevõtjate puhul, kelle suhtes ei kehti eelneva juurdepääsu kohustused, või näha ette ettevõtjate puhul, kelle suhtes kehtivad kohustused analüüsi ajal, tingimusel et teatavad tingimused on täidetud. Need tingimused hõlmavad ühist ajendit säilitada olulised või ebamõistlikud suured renditasud (kasumid) allpool asuvatel või seotud jaeturgudel, mille puhul riigi reguleeriv asutus leiab, et need ei ole tehtud investeeringute ja kantud riskidega proportsionaalsed, (86) või muud hinnaga mitteseotud ühised põhimõtted turul, mis toovad kaasa vaikiva kooskõlastamise, mis ei ole vastavuses hästi toimiva jaeturuga, nagu kohus on sätestanud Impala II kohtuotsuses, (87) mida võidakse samuti käsitleda tõenditena, et juurdepääsust keeldumine on usutav keskne punkt. Samuti on asjakohane hinnata, kas kõnealune ettevõtja on piisava mahuga, et põhjendada hulgiteenuste osutamist kolmandatele isikutele.

85.

Selleks et ühine poliitika oleks aja jooksul jätkusuutlik, peab igal oligopoli liikmel olema ajend kooskõlastamise tingimustest mitte kõrvale kalduda. See tuleneb asjaolust, et valitsevas seisundis oligopoli liikmed saavad kasu üksnes juhul, kui nad käituvad kõik ühtviisi. Usutava survestamisohu esinemise korral, mis hoiab ära kõrvalekaldumise, tuleb tagada, et kooskõlastamismehhanism jääb aja jooksul usaldusväärseks.

86.

Mis puutub vajadusse kasutada sanktsioone, selgitas üldkohus, et põhimõtteliselt piisab üksnes tõhusa hoiatusmehhanismi olemasolust, sest kui oligopoli liikmed järgivad ühiseid põhimõtteid, puudub vajadus tugineda sanktsiooni kasutamisele. Kõige tõhusam hoiatusmehhanism on see, mida ei ole kasutatud (88).

87.

See selgitus on eriti asjakohane näiteks juhtudel, kus riigi reguleeriv asutus leiab, et vaikiva kooskõlastamise rõhuasetus hulgimüügitasandil seisneb (konstruktiivsel) keeldumisel hulgimüügile juurdepääsust, (89) ning kui hulgimüügitehingud on tavaliselt harvad. Sellistel juhtudel ei pea riigi reguleerivad asutused tegema kindlaks, et survestamine seisneks muu juurdepääsulepingu sõlmimises teiste vaikival kooskõlastamisel osalevate ettevõtjatega, vaid nad võivad teha kindlaks mõne muu (90) usaldusväärse vastumeetmete mehhanismi aluseks oleval või seotud jaeturul (näiteks lühiajalised hinnasõjad) (91). Ülekantavuse ja kliendivoolavusega seotud kaalutlused (92) konkreetsetel asjaoludel võiksid täiendavalt põhjendada tarbijate eeldatavat reaktsiooni hinnamuutustele ning aidata riigi reguleerival asutusel prognoosida survestamise tõenäosust jaetasandil (93).

88.

Riigi reguleerivad asutused peavad juhtumipõhiselt analüüsima sanktsioonide (mehhanismi) ja/või nende kasutamise ohu tõenäosust.

89.

Vaikiva kooskõlastamise teooria vastukaaluks esinevate tegurite hindamine hõlmab majanduslikke kaalutlusi, kas hetkel turul tegutsevad ettevõtjad, kes ei osale vaikivas kooskõlastamises, käituvad lisakonkurentidena või neil on potentsiaali muutuda põhikonkurentideks või kas klientidel on piisav vastukaaluga ostujõud, et kahjustada kooskõlastamismehhanismi.

90.

Elektroonilise side sektoris toimuva eelneva reguleerimise raamistikus saab turupositsiooni ja konkurentide tugevust hinnata eri tegurite põhjal seoses võimalike konkurentide sisenemise tõketega ning olemasolevate turuosaliste konkurentsiolukorra ja laienemistõketega. Selle hindamise asjakohased parameetrid hõlmavad hinnatava turu turuosa, seotud mastaabisäästu, potentsiaali pakkuda sisendit kõikidele toodetele, mida kliendid on jaetasandil soovinud, selle suhtelist tugevust peamises tegevusvaldkonnas, täiendavate või põhikonkurentide olemasolu jne. Sellega seoses peaksid riigi reguleerivad asutused hõlmama oma esialgsetesse meetmetesse hinnangu, kas lisada konkurente, kellel on suutlikkus konkurentsivastase kooskõlastatud tulemuse muutmiseks, või mitte (94).

91.

Nagu on märgitud punktis 59, on elektroonilise side teenuste osutamise turgudel suured sisenemistõkked, milleks on eelkõige selle turu majanduslik laad, sest võrgu rajamine on hulgimüügile juurdepääsu lepingu puudumisel kulukas ja aeganõudev; aga ka õiguslikku laadi takistused, sest eelkõige spektripoliitika võib piirata mobiilsideoperaatorite arvu (95). Sel põhjusel peab hüpoteetiline uus siseneja, kes võib muuta vaikiva kooskõlastamise tasakaalu, tõenäoliselt tuginema vähemalt osaliselt teiste infrastruktuurile. Regulatiivse sekkumise või jätkusuutlike kommertslepingute puudumisel või sekkuva tehnoloogilise innovatsiooni korral võib tavaliselt eeldada, et sekkuva sisenemise tõenäosus on üldiselt lühikese ja keskmise aja jooksul väike.

92.

Mis puutub klientidesse, ei ole massiturgude tarbijad tõenäoliselt valmis kasutama ise mis tahes ulatuses ostja jõudu. Teisest küljest võivad mõned ärivaldkonna lõppkasutajad, kes ostavad äri- või eritooteid, olla valmis kasutama tasakaalustavat ostja jõudu, ning kui see on asjakohane, tuleks nende võimalikku reaktsiooni analüüsida konkreetsel turul.

93.

Käesolev teatis on adresseeritud liikmesriikidele.