7.5.2018   

SL

Uradni list Evropske unije

C 159/1

1.

Komisija je v skladu s členom 15(2) Direktive Evropskega parlamenta in Sveta 2002/21/ES (1) sprejela smernice za tržno analizo in ocenitev pomembne tržne moči (v nadaljnjem besedilu: smernice za pomembno tržno moč), in sicer po javnem posvetovanju, katerega rezultati so bili ustrezno upoštevani. Smernice za pomembno tržno moč se berejo ob upoštevanju dodatnih informacij iz pojasnjevalnih opomb (2), ki so jim priložene.

2.

Smernice za pomembno tržno moč so naslovljene na nacionalne regulativne organe za opravljanje njihovih nalog, povezanih z analizo trgov, ki so lahko predmet predhodnega urejanja in ocenitve pomembne tržne moči v skladu z regulativnim okvirom EU za elektronske komunikacije in storitve, ki ga sestavljajo Direktiva 2002/21/ES, tri posebne direktive 2002/19/ES (3), 2002/20/ES (4), 2002/22/ES (5) in Uredba (EU) št. 531/2012 (6) (v nadaljnjem besedilu: okvir). Nacionalni regulativni organi v skladu s členom 15 Direktive 2002/21/ES ob kar največjem upoštevanju Priporočila Komisije 2014/710/EU (7) in teh smernic za pomembno tržno moč opredelijo upoštevne trge za predhodno urejanje.

3.

V skladu s členom 8 Direktive 2002/21/ES je namen smernic za pomembno tržno moč prispevati k razvoju notranjega trga v sektorju elektronskih komunikacij, med drugim z razvojem skladne regulativne prakse in skladno uporabo okvira.

4.

Smernice za pomembno tržno moč na noben način ne omejujejo pravic, ki jih imajo posamezniki ali podjetja v skladu s pravom EU. Ne posegajo v uporabo prava EU na splošno niti v uporabo bolj specifičnih pravil o konkurenci niti v to, kako jih razlaga Sodišče Evropske unije. Smernice za pomembno tržno moč ne vplivajo na nobene ukrepe, ki bi jih lahko Komisija sprejela, ali smernice, ki bi jih lahko Komisija izdala v prihodnosti v zvezi z uporabo konkurenčnega prava EU.

5.

Komisija bo smernice za pomembno tržno moč nadomestila kadar koli bo to ustrezno, da zagotovi njihovo dolgoročno ustreznost za hitro razvijajoče se trge, pri čemer bo upoštevala razvoj sodne prakse Sodišča Evropske unije, ekonomsko razmišljanje in dejanske izkušnje na trgu.

6.

Smernice za pomembno tržno moč posebej obravnavajo vprašanja opredelitve trga ter pomembne tržne moči, ki jo imajo podjetja samostojno ali skupaj z drugimi podjetji.

7.

Smernice za pomembno tržno moč ne obravnavajo usklajevanja v okviru usklajenega ravnanja iz člena 101(1) Pogodbe o delovanju Evropske unije (v nadaljnjem besedilu: Pogodba). Prav tako ne obravnavajo tržnih struktur z omejenim številom udeležencev na trgu, pri katerih niso izpolnjena merila za skupni prevladujoči položaj, kot jih uporablja Sodišče Evropske unije.

8.

Nacionalni regulativni organi v skladu s členom 8 Direktive 2002/21/ES zagotovijo, da pri opravljanju regulativnih nalog v skladu z okvirom sprejmejo vse primerne ukrepe za dosego regulativnih ciljev iz tega člena, med drugim s spodbujanjem učinkovitega vlaganja ter dostopa do novih in izboljšanih infrastruktur.

9.

V skladu z okvirom bi morali opredelitev upoštevnih trgov in ocenitev pomembne tržne moči temeljiti na enakih metodologijah kot po konkurenčnem pravu EU. S tem se zagotovi, da upoštevata veljavno sodno prakso Sodišča Evropske unije, Obvestilo Komisije o opredelitvi upoštevnega trga za namene konkurenčnega prava Skupnosti (v nadaljnjem besedilu: obvestilo o opredelitvi trga iz leta 1997) (8) in, v ustreznem obsegu, prakso odločanja Komisije pri izvrševanju člena 102 Pogodbe in člena 2 Uredbe Sveta (ES) št. 139/2004 (9). Če nacionalni regulativni organi dosledno uporabljajo uveljavljene metodologije za opredelitev trgov in ocenitev pomembne tržne moči, prispevajo k zagotavljanju regulativne predvidljivosti in omejijo regulativno posredovanje na primere tržnih pomanjkljivosti, ugotovljene z analitičnimi orodji.

10.

Nacionalni regulativni organi in organi za konkurenco bi pri proučevanju podobnih vprašanj v podobnih okoliščinah in z enakimi splošnimi cilji načeloma morali priti do podobnih zaključkov. Vendar zaradi razlik v obsegu in ciljih njihovega posredovanja, zlasti pa zaradi drugačne osredotočenosti in okoliščin ocenitve, ki jo izvajajo nacionalni regulativni organi, kakor je navedeno v nadaljevanju, trgi, opredeljeni za namene konkurenčnega prava EU, in trgi, opredeljeni za namene sektorskih ureditev, morda ne bodo vedno enaki.

11.

Podobno določitev, da ima podjetje pomembno tržno moč na trgu, opredeljenem za namene predhodnega urejanja, ne pomeni nujno, da je to podjetje tudi prevladujoče za namene člena 102 Pogodbe ali za namene uporabe Uredbe Sveta (ES) št. 139/2004 (10) ali podobnih nacionalnih določb. Poleg tega določitev pomembne tržne moči ne vpliva neposredno na to, ali je podjetje tudi zlorabilo svoj prevladujoči položaj v skladu s členom 102 Pogodbe. Pomeni zgolj, da v skladu s členom 14 Direktive 2002/21/ES operater ima in bo imel s strukturnega vidika ter v kratko- do srednjeročnem obdobju na opredeljenem upoštevnem trgu zadostno tržno moč, da ravna v precejšnji meri neodvisno od konkurentov, strank in končno tudi od porabnikov.

12.

V praksi pa ni mogoče izključiti možnosti, da se lahko za različne vrste težav v zvezi s konkurenco, ki so bile ugotovljene na osnovnih maloprodajnih trgih, uporabljata vzporedna postopka v skladu s predhodnim urejanjem in konkurenčnim pravom EU. V zvezi s tem je cilj predhodnih obveznosti, ki jih nacionalni regulativni organi naložijo podjetjem, določenim kot podjetja s pomembno tržno močjo, odpraviti ugotovljene tržne pomanjkljivosti in izpolniti posebne cilje iz okvira. Po drugi strani pa so instrumenti konkurenčnega prava EU namenjeni obravnavanju in odpravljanju zaskrbljenosti v zvezi z nezakonitimi sporazumi, usklajenim ravnanjem ali enostranskimi zlorabami, ki omejujejo ali izkrivljajo konkurenco na upoštevnem trgu.

13.

Nacionalni regulativni organi bodo pri izvajanju tržne analize v skladu s členom 16 Direktive 2002/21/ES izvedli v prihodnost usmerjeno strukturno oceno upoštevnega trga v ustreznem obdobju.

14.

Dolžina ustreznega obdobja (naslednje obdobje pregleda) je obdobje od konca pregleda, ki trenutno poteka, do konca naslednjega pregleda trga (11), v katerem bi nacionalni regulativni organ moral oceniti posebne značilnosti in razvoj trga.

15.

Izhodišče za opredelitev veleprodajnih trgov, ki so lahko predmet predhodnega urejanja, bi vedno morala biti analiza ustreznih maloprodajnih trgov.

16.

Nacionalni regulativni organi bi morali ugotoviti, ali bi lahko bili osnovni maloprodajni trgi konkurenčni, če veleprodajni trg ne bi bil predmet urejanja na podlagi ugotovitve pomembne tržne moči, ki jo imajo podjetja samostojno ali skupaj z drugimi podjetji, ter torej tudi, ali je kakršno koli pomanjkanje učinkovite konkurence trajno (12).

17.

Nacionalni regulativni organi bi morali zato upoštevati obstoječe razmere na trgu ter pričakovan ali predviden razvoj trga v naslednjem obdobju pregleda brez ureditve trga na podlagi pomembne tržne moči; to se imenuje prirejeni pristop novih „greenfield“ naložb (13). Po drugi strani pa bi v analizi morali biti upoštevani učinki drugih vrst (sektorskih) ureditev, odločb ali zakonodaje, ki se uporabljajo za upoštevne maloprodajne trge in povezane veleprodajne trge v ustreznem obdobju.

18.

Če so osnovni maloprodajni trgi v skladu s prirejenim pristopom novih „greenfield“ naložb potencialno konkurenčni, bi nacionalni regulativni organ moral skleniti, da urejanje na veleprodajni ravni ni več potrebno.

19.

Nacionalni regulativni organi bi morali v svoji analizi upoštevati pretekle in sedanje podatke, kadar so taki podatki pomembni za razvoj na tem trgu v naslednjem obdobju pregleda. V zvezi s tem je treba poudariti, da dokazi o pretekli praksi, ki so na voljo, ne pomenijo nujno, da se bo ta praksa verjetno nadaljevala v naslednjem obdobju pregleda. Vendar je pretekla praksa pomembna, če se značilnosti trga niso znatno spremenile ali se v naslednjem obdobju pregleda najverjetneje ne bodo spremenile.

20.

Iz navedenega izhaja, da bi morali nacionalni regulativni organi v tržni analizi upoštevati statične in dinamične vidike, da bi obravnavali tržne pomanjkljivosti, ugotovljene na maloprodajni ravni, tako da uvedejo ustrezne regulativne obveznosti na veleprodajni ravni, ki bi med drugim morale spodbuditi konkurenco in prispevati k razvoju notranjega trga. Te obveznosti bi morale temeljiti na regulativnih načelih iz člena 8 Direktive 2002/21/ES, kot so spodbujanje regulativne predvidljivosti, učinkovitega vlaganja in inovacij ter konkurence na podlagi infrastrukture.

21.

Analiza bi morala temeljiti na funkcionalnem razumevanju povezav med ustreznimi veleprodajnimi in osnovnimi maloprodajnimi trgi ter drugimi povezanimi trgi, če nacionalni regulativni organi menijo, da je to ustrezno. Komisija je v preteklih odločbah (14) poudarila, da lahko nacionalni regulativni organ na podlagi razmer na maloprodajnem trgu sklepa o strukturi veleprodajnega trga, vendar samo te razmere niso dovolj za ugotovitev pomembne tržne moči na veleprodajni ravni. Kakor je bilo ugotovljeno v več odločbah Komisije v skladu s členom 7 Direktive 2002/21/ES (15), za ugotovitev, ali imajo podjetja samostojno ali skupaj z drugimi podjetji pomembno tržno moč na upoštevnih veleprodajnih trgih, ni treba dokazati pomembne tržne moči, ki jo imajo podjetja samostojno ali skupaj z drugimi podjetji na maloprodajni ravni. V skladu z uvodno izjavo 18 Priporočila 2014/710/EU bi predhodno urejanje na veleprodajni ravni moralo biti zadostno za odpravo težav v zvezi s konkurenco na povezanih podrejenih trgih.

22.

Da bi ugotovili, ali so ti trgi učinkovito konkurenčni, bi bilo treba pri analizi meja trga in tržne moči na ustreznih upoštevnih veleprodajnih trgih upoštevati neposredne in posredne konkurenčne omejitve ne glede na to, ali te omejitve izhajajo iz elektronskih komunikacijskih omrežij in storitev ali drugih vrst storitev ali programov, ki so primerljivi z vidika končnih uporabnikov (16).

23.

V skladu z uvodno izjavo 27 Direktive 2002/21/ES za trge, ki na novo nastajajo in na katerih bi utegnilo vodilno podjetje na trgu dejansko imeti znaten tržni delež, ne bi smela veljati neprimerna predhodna ureditev. Prezgodnja uvedba predhodne ureditve bi namreč lahko neprimerno vplivala na konkurenčne pogoje, ki se oblikujejo na novonastajajočem trgu. Hkrati bi bilo treba vodilnemu podjetju preprečiti, da bi onemogočalo omejevanje takih trgov.

24.

Pri ocenjevanju, ali ima podjetje pomembno tržno moč oziroma ali uživa „položaj gospodarske moči, ki mu omogoča, da ravna v precejšnji meri neodvisno od konkurentov, strank in končno tudi od porabnikov“ (17), je opredelitev upoštevnega trga (18) izredno pomembna, saj se lahko učinkovitost konkurence oceni le na podlagi te opredelitve (19).

25.

Kakor je pojasnjeno v odstavku 9, je trg treba opredeliti v skladu z metodologijo, opisano v obvestilu o opredelitvi trga iz leta 1997. Opredelitev trga ni mehanski ali abstrakten postopek, ampak zahteva analizo vseh razpoložljivih dokazov o preteklem ravnanju na trgu in splošno razumevanje delovanja posameznega sektorja. Predvsem pa je pri izvedbi tržne analize pričakovanega prihodnjega razvoja potreben dinamičen pristop namesto statičnega (20).

26.

Izhodišče vsake analize bi morala biti ocena upoštevnih maloprodajnih trgov, v kateri se upošteva zamenljivost povpraševanja in ponudbe z vidika končnih uporabnikov v naslednjem obdobju pregleda na podlagi obstoječih razmer na trgu in njihovega verjetnega razvoja. Ko nacionalni regulativni organi opredelijo upoštevne maloprodajne trge in ugotovijo, ali bo brez regulativnega posredovanja višje v prodajni verigi še naprej prisotno tveganje škode za porabnike zaradi pomanjkanja konkurence na maloprodajnem trgu, bi nato morali opredeliti ustrezne veleprodajne trge, da ocenijo, ali so predmet predhodnega urejanja v skladu s členom 16 Direktive 2002/21/ES (21). Začeti bi morali z opredelitvijo in analizo veleprodajnega trga, ki je najvišje v prodajni verigi maloprodajnega trga, na katerem so bile ugotovljene težave s konkurenco, ter z določitvijo meja trga, pri čemer bi morali upoštevati zamenljivost povpraševanja in, v ustreznem obsegu, ponudbe proizvodov.

27.

Obseg, v katerem ponudba proizvoda ali storitve na posameznem geografskem območju tvori upoštevni trg, je odvisen od obstoja konkurenčnih omejitev za ravnanje zadevnih ponudnikov storitev pri določanju cen. Pri ocenjevanju ravnanja podjetij na trgu je treba upoštevati dve glavni konkurenčni omejitvi, in sicer (i) zamenljivost povpraševanja in (ii) zamenljivost ponudbe (22). Tretja konkurenčna omejitev v zvezi z ravnanjem operaterja – ki se ne upošteva v fazi opredelitve trga, ampak pri ocenjevanju, ali je trg učinkovito konkurenčen v smislu Direktive 2002/21/ES – je obstoj potencialne konkurence (23).

28.

Zamenljivost povpraševanja se uporablja za merjenje tega, v kolikšni meri so stranke pripravljene zamenjati druge storitve ali proizvode za zadevno storitev ali proizvod (24), zamenljivost ponudbe pa kaže, ali bi ponudniki, ki ne ponujajo zadevnega proizvoda ali storitve, takoj ali kratkoročno (25) zamenjali svojo proizvodno linijo ali ponudili ustrezne proizvode ali storitve brez večjih dodatnih stroškov (26). Zamenljivost ponudbe je zlasti pomembna za mrežne dejavnosti, na primer elektronske komunikacije, saj se isto omrežje lahko uporabi za zagotavljanje različnih vrst storitev (27). Razlika med potencialno konkurenco in zamenljivostjo ponudbe je v tem, da se zamenljivost ponudbe takoj odzove na povišanje cen, potencialni novi udeleženci na trgu pa morda potrebujejo več časa, preden začnejo oskrbovati trg. Zamenljivost ponudbe ne vključuje nobenih dodatnih znatnih stroškov, potencialni vstop na trg pa lahko pomeni precejšnje nepovratne stroške (28) in se zato v fazi opredelitve trga ne upošteva (29).

29.

Eden izmed možnih načinov ocenjevanja, ali obstaja kakršna koli zamenljivost povpraševanja in ponudbe, je uporaba tako imenovanega „hipotetičnega monopolističnega preskusa“ ali preskusa SSNIP (30). Pri tem preskusu bi moral nacionalni regulativni organ proučiti, kaj bi se zgodilo pri manjšem, vendar pomembnem in stalnem zvišanju cen posameznega proizvoda ali storitve, pri čemer bi predvideval, da bi cene vseh drugih proizvodov ali storitev ostale enake (v nadaljnjem besedilu: zvišanje relativnih cen). Čeprav bo pomembnost povečanja relativnih cen odvisna od posameznega primera, bi morali nacionalni regulativni organi obravnavati odzive strank (porabnikov ali podjetij) na majhna, vendar stalna povečanja cen od 5 do 10 %. Odziv strank bo prispeval k ugotovitvi, ali obstajajo zamenljivi proizvodi in, če obstajajo, kako je treba določiti meje upoštevnega trga proizvodov (31).

30.

Nacionalni regulativni organ bi moral za izhodišče najprej opredeliti elektronsko komunikacijsko storitev ali proizvod, ki je v ponudbi na posameznem geografskem območju in za katerega bi se morda morale uvesti regulativne obveznosti. Nato bi lahko dodal dodatne proizvode ali območja glede na to, ali konkurenca teh proizvodov ali območij omejuje ceno glavnega zadevnega proizvoda ali storitve. Ker bodo nekatere stranke zaradi povečanja relativnih cen skupine proizvodov verjetno prešli na druge storitve ali proizvode, kar pomeni izgubo prodaje, je ključnega pomena ugotoviti, ali bi bila izguba prodaje operaterjev tako velika, da bi se z njo izravnali njihovi večji dobički, ki bi jih sicer ustvarili s povečanjem cen. Ocenjevanje zamenljivosti povpraševanja in ponudbe je eden izmed načinov merjenja „kritične izgube“ prodaje (zaradi katere povečanje relativnih cen ni donosno) ter s tem določanja obsega upoštevnega trga. Nacionalni regulativni organ bi torej moral uporabljati ta preskus do točke, ko lahko ugotovi, da bo povečanje relativnih cen na opredeljenih geografskih trgih in trgih proizvodov donosno, tj. ne bo pomenilo kritične izgube prodaje zaradi nadomestnih proizvodov, ki so na voljo, ali dobaviteljev z drugih območij.

31.

V konkurenčnem pravu se preskus hipotetičnega monopola uporablja za proizvode in storitve s ceno, ki se prosto določa in ni regulirana. V okviru predhodnega urejanja, tj. kjer se proizvod ali storitev že ponuja po regulirani ceni, ki temelji na stroških, se domneva, da je regulirana cena določena na konkurenčnih ravneh (32), in jo je treba vzeti za izhodišče za preskus hipotetičnega monopola.

32.

Verjetno bo preskus SSNIP težko empirično uporabiti, kadar ni na voljo dostopnih proizvodov in cen. Če v omrežju ne obstaja noben tak proizvod, komercialen ali reguliran, vendar bi ga bilo (potencialno) tehnično in komercialno mogoče ponuditi, bi nacionalni regulativni organi morali upoštevati samooskrbo v tem omrežju za razmejitev trgov in oblikovati hipotetični trg, ki vključuje samooskrbo ter na katerem obstaja škoda za porabnike na maloprodajni ravni in potencialno povpraševanje za tak proizvod (33).

33.

V skladu z ustaljeno sodno prakso upoštevni trg proizvodov zajema vse proizvode ali storitve, ki so dovolj zamenljivi ali nadomestljivi, ne samo zaradi svojih objektivnih značilnosti, cene in predvidene uporabe, ampak tudi zaradi konkurenčnih pogojev in/ali strukture ponudbe in povpraševanja na zadevnem trgu (34). Proizvodi ali storitve, ki so zamenljivi le v majhni ali relativni meri, niso del istega trga (35). Nacionalni regulativni organi bi morali zato začeti opredeljevati upoštevni trg proizvodov ali storitev tako, da proizvode ali storitve, ki jih porabniki uporabljajo za isti namen (končna uporaba), razvrstijo v skupine.

34.

Čeprav je končna uporaba proizvoda ali storitve tesno povezana z njegovimi fizičnimi značilnostmi, se lahko različne vrste proizvodov ali storitev uporabljajo za isti namen.

35.

Zamenljivost proizvoda med različnimi storitvami se lahko pojavi z vse večjim zbliževanjem različnih tehnologij, ki operaterjem pogosto omogočajo ponudbo podobnih paketov maloprodajnih proizvodov. Na primer zaradi uporabe digitalnih prenosnih sistemov so si delovanje in značilnosti omrežnih storitev, ki uporabljajo različne tehnologije, lahko podobni.

36.

Poleg tega so se pojavile tako imenovane povrhnje storitve (OTT) ali druge komunikacijske poti, ki so povezane z internetom in so potencialna konkurenca uveljavljenim maloprodajnim komunikacijskim storitvam. Nacionalni regulativni organi bi morali zato oceniti, ali bi lahko take storitve v prihodnje delno ali v celoti zamenjale tradicionalne telekomunikacijske storitve (36).

37.

Zato bi morali nacionalni regulativni organi poleg obravnavanja proizvodov ali storitev, ki so zaradi svojih objektivnih značilnosti, cene in predvidene uporabe dovolj zamenljivi, po potrebi proučiti tudi prevladujoče pogoje zamenljivosti povpraševanja in, kadar je to ustrezno, ponudbe z uporabo preskusa hipotetičnega monopola ali preskusa SSNIP, da dopolnijo svojo analizo opredelitve trga.

38.

Zamenljivost povpraševanja nacionalnim regulativnim organom omogoča, da določijo zamenljive proizvode ali vrsto proizvodov, na katere bi stranke zlahka prešle zaradi hipotetičnega majhnega, vendar pomembnega in stalnega povečanja relativnih cen. Nacionalni regulativni organi bi morali pri ugotavljanju obstoja zamenljivosti povpraševanja uporabiti morebitne dokaze o preteklem ravnanju strank ter oceniti, kakšen bo verjetni odziv strank in ponudnikov na tako povečanje cene zadevne storitve.

39.

Stranke pa bi pri možnosti zamenjave proizvoda ali storitve zaradi majhnega, vendar pomembnega in stalnega povečanja relativnih cen lahko med drugim ovirali znatni stroški zamenjave. Stranke, ki so vlagale v posebno tehnologijo ali druge potrebne zmogljivosti, da bi lahko prejeli storitev ali uporabili proizvod, morda ne bodo želele plačati nobenih dodatnih stroškov, ki nastanejo pri zamenjavi s sicer zamenljivo storitvijo ali proizvodom, ali pa se jim bodo zdeli ti stroški previsoki. Stranke obstoječih ponudnikov so lahko omejeni tudi z dolgoročnimi pogodbami. Zato v primeru, ko morajo stranke plačati precejšnje stroške zamenjave proizvoda A za proizvod B, ta dva proizvoda morda ne pripadata istemu upoštevnemu trgu.

40.

Na maloprodajni ravni je tehnološki razvoj na splošno pomenil konkurenco med platformami, saj se je za maloprodajne storitve ugotovilo, da so enakovredne in vse bolj zamenljive (37). Da se določi, ali bi bilo treba v posamezni veleprodajni trg vključiti različne veleprodajne platforme, kot so bakrene žice, vlakna in kabli, bi bilo treba uporabiti preskus SSNIP. Ker je analiza usmerjena v pričakovan prihodnji razvoj, bi bilo pri taki ocenitvi treba upoštevati, da potencialnim iskalcem dostopa, ki še ne zagotavljajo storitev, ki temeljijo na dostopu, pri izbiri svoje platforme dostopa ni treba obravnavati stroškov zamenjave. Ta ocena bi morala za vsak primer posebej obravnavati pomen takega vstopa in pri tem upoštevati, da je obseg vstopa v prihodnosti težko napovedati. Poleg tega bi bilo v taki analizi treba predvideti hipotetičen konkurenčni sistem dostopa, ki ga olajšuje ureditev, pri čemer se ne bi upoštevale ovire za zamenjavo, ki jih objektivno ni mogoče upravičiti in ki so jih operaterji omrežja morda umetno povečali, da bi preprečili zamenjavo posamezne platforme ali prehod nanjo.

41.

Nacionalni regulativni organi lahko pri ocenjevanju obsega zamenljivosti ponudbe upoštevajo tudi verjetnost, da se podjetja, ki trenutno niso dejavna na upoštevnem trgu proizvodov, po majhnem, vendar pomembnem in stalnem povečanju relativnih cen v kratkem časovnem obdobju odločijo vstopiti na trg. Točen časovni okvir, ki ga je treba uporabiti za ocenitev verjetnih odzivov drugih ponudnikov na povečanje relativnih cen, je nedvomno odvisen od značilnosti posameznega trga in ga je treba določiti za vsak primer posebej. Kadar so celotni stroški prehoda proizvodnje na zadevni proizvod relativno zanemarljivi, se lahko ta proizvod vključi v opredelitev trga proizvodov. Nacionalni regulativni organi bodo morali preveriti, ali bi posamezni ponudnik dejansko uporabil ali zamenjal svoja proizvodna sredstva za proizvodnjo zadevnega proizvoda ali zagotavljanje zadevne storitve (ali je na primer glede zmogljivosti zavezan z dolgoročnimi dobavnimi pogodbami itd.).

42.

Upoštevati bi bilo treba tudi vse obstoječe pravne in druge regulativne zahteve, ki bi lahko ovirale časovno učinkovit vstop na upoštevni trg in s tem omejevale zamenljivost ponudbe.

43.

Meje upoštevnega trga se lahko razširijo tako, da upoštevajo proizvode ali geografska območja, ki bi jih bilo treba, čeprav niso neposredno zamenljiva, vključiti v opredelitev trga zaradi verižne zamenljivosti (38). Verižna zamenljivost se pojavi, kadar je mogoče dokazati, da čeprav proizvoda A in C nista neposredno zamenljiva, je proizvod B zamenljiv s proizvodom A in C, zato lahko proizvoda A in C pripadata istemu trgu proizvodov, saj je oblikovanje njunih cen morda omejeno z zamenljivostjo proizvoda B. Ista utemeljitev velja tudi za opredelitev geografskega trga. Ker obstaja tveganje, da se obseg upoštevnega trga prekomerno razširi, je treba ugotovitve o verižni zamenljivosti ustrezno utemeljiti (39).

44.

Kadar lahko cene za prejšnje ali sedanje generacije tehnologij omejujejo cene za prihodnje generacije, najverjetneje obstaja veriga zamenljivosti, zato bi bilo upravičeno razvrstiti vse generacije tehnologij v isti upoštevni trg proizvodov. Ker se take omejitve cen običajno ugotovijo za različne generacije tehnologij, se jih na splošno uvršča v isti trg.

45.

Ko večina strank preide na zmogljivejšo infrastrukturo, morda ostane skupina uporabnikov, ki še vedno uporablja zastarelo tehnologijo. V tem primeru bi morali nacionalni regulativni organi ubrati regulativni pristop, ki s preozko opredelitvijo trgov ne bi na neustrezen način še ohranjal cikla ujetosti.

46.

Ko je upoštevni trg proizvodov opredeljen, je naslednji korak opredeliti njegovo geografsko razsežnost. Šele ko je opredeljena geografska razsežnost trga proizvodov ali storitev, lahko nacionalni regulativni organ ustrezno oceni konkurenčne pogoje na tem trgu.

47.

Postopek določanja geografskih trgov poteka po enakih načelih, kot so že bila opisana v prejšnjem razdelku v zvezi z ocenjevanjem zamenljivosti povpraševanja in ponudbe zaradi relativnega zvišanja cen.

48.

V skladu z ustaljeno sodno prakso upoštevni geografski trg obsega območje, na katerem so zadevna podjetja vključena v ponudbo in povpraševanje v zvezi z ustreznimi proizvodi ali storitvami, na katerem so konkurenčni pogoji dovolj homogeni in ki ga je mogoče razlikovati od sosednjih območij, na katerih so prevladujoči konkurenčni pogoji precej drugačni (40). Območja, na katerih so konkurenčni pogoji heterogeni, ne tvorijo enotnega trga (41).

49.

Kar zadeva izbiro geografske enote, v kateri bi nacionalni regulativni organ moral začeti svojo ocenitev, je Komisija večkrat navedla (42), da bi nacionalni regulativni organi morali zagotoviti, da: (a) so te enote ustrezne velikosti, tj. dovolj majhne, da se preprečijo znatne razlike v konkurenčnih pogojih v vsaki enoti, ampak dovolj velike, da se prepreči mikro analiza, ki zahteva veliko sredstev, je obremenjujoča in bi lahko povzročila razdrobljenost trga; (b) lahko pokažejo omrežno strukturo vseh ustreznih operaterjev ter (c) imajo jasne in stabilne meje v daljšem časovnem obdobju.

50.

Če so ugotovljene regionalne razlike, vendar se ne štejejo za zadostne, da bi upravičile različne geografske trge ali ugotovitve pomembne tržne moči, lahko nacionalni regulativni organi uporabijo geografsko diferencirana sredstva (43). Stabilnost diferenciacije – zlasti to, v kolikšni meri je mogoče jasno opredeliti mejo konkurenčnega območja, ki se ne spreminja v daljšem časovnem obdobju – je ključnega pomena pri razlikovanju med geografsko segmentacijo na ravni opredelitve trga in segmentacijo sredstev.

51.

V sektorju elektronskih komunikacij se geografski obseg upoštevnega trga tradicionalno določa na podlagi dveh glavnih meril (44):

52.

V skladu s členom 14(2) Direktive 2002/21/ES se podjetje šteje za podjetje s pomembno tržno močjo, če bodisi samostojno ali skupaj z drugimi uživa položaj, ki je enakovreden prevladujočemu položaju, to pomeni položaj gospodarske moči, ki mu omogoča, da ravna v precejšnji meri neodvisno od konkurentov, strank in končno tudi od porabnikov (47).

53.

Pomembna tržna moč posameznega podjetja se ugotovi na podlagi več meril, ocena teh meril pa je ob upoštevanju zahtev iz člena 16 Direktive 2002/21/ES, kakor je navedeno v točki 13 teh smernic, opisana v nadaljevanju.

54.

Pri obravnavi tržne moči podjetja je pomembno upoštevati tržni delež podjetja (48), njegove konkurente in omejitve zaradi potencialnih konkurentov v srednjeročnem obdobju. Tržni deleži so lahko koristen prvi znak, na podlagi katerega lahko nacionalni regulativni organi opredelijo tržno strukturo in relativno pomembnost različnih operaterjev, ki so dejavni na trgu. Vendar bo Komisija pri razlagi tržnih deležev upoštevala ustrezne razmere na trgu, zlasti dinamiko trga in stopnjo diferenciranosti proizvodov (49).

55.

V skladu z ustaljeno sodno prasko je zelo velik tržni delež, ki ga ima podjetje dlje časa in presega 50 %, sam po sebi dokaz o obstoju prevladujočega položaja, razen v izjemnih okoliščinah (50). Izkušnje kažejo, da večji kot je tržni delež in dlje kot ga podjetje ima, verjetneje je, da je to pomemben predhodni pokazatelj pomembne tržne moči (51).

56.

Vendar celo podjetje z velikim tržnim deležem morda ne more delovati v veliki meri neodvisno od strank z zadostno pogajalsko močjo (52). Poleg tega lahko dejstvo, da podjetje z močnim položajem na trgu postopno izgublja tržni delež, pomeni, da trg postaja konkurenčnejši, vendar ne izključuje ugotovitve pomembne tržne moči. Tržni delež, ki v daljšem časovnem obdobju precej niha, lahko kaže na pomanjkanje tržne moči na upoštevnem trgu. Sposobnost novega udeleženca na trgu, da hitro poveča svoj tržni delež, lahko tudi pomeni, da je zadevni upoštevni trg konkurenčnejši in da je ovire (53) za vstop na trg mogoče preseči v razumnem času (54).

57.

Če je tržni delež visok (55), vendar ne presega pragu 50 %, bi morali nacionalni regulativni organi za ocenitev pomembne tržne moči uporabiti druge ključne strukturne značilnosti trga. Pred oblikovanjem kakršnih koli zaključkov o obstoju pomembne tržne moči bi morali izvesti temeljito strukturno vrednotenje gospodarskih značilnosti upoštevnega trga.

58.

Neizčrpen seznam meril v nadaljevanju je povezan z merjenjem tržne moči podjetja, ki mu omogoča, da ravna precej neodvisno od svojih konkurentov, strank in porabnikov (56):

Če so navedena merila obravnavana ločeno, z njimi morda ni mogoče dokončno ugotoviti pomembne tržne moči. Taka ugotovitev mora temeljiti na več dejavnikih.

59.

Ugotovitev pomembne tržne moči je odvisna od ocene enostavnosti vstopa na trg. V sektorju elektronskih komunikacij so ovire za vstop na trg pogosto velike, zlasti zaradi obstoja tehnoloških ovir, kot je pomanjkanje spektra, kar lahko omejuje velikost razpoložljivega spektra, ali pa so za vstop na upoštevni trg potrebne velike naložbe v infrastrukturo in načrtovanje zmogljivosti v daljšem časovnem obdobju, da postanejo donosne (59).

60.

Velike ovire za vstop pa so morda manj pomembne na trgih, za katere je značilen stalen tehnološki napredek, zlasti zaradi pojava novih tehnologij, ki novim udeležencem na trgu omogočajo opravljanje storitev, ki se razlikujejo v kakovosti in lahko konkurirajo operaterju s pomembno tržno močjo (60). Na trgih elektronskih komunikacij lahko konkurenčne omejitve temeljijo na ogroženosti zaradi inovativnosti potencialnih konkurentov, ki jih trenutno ni na trgu.

61.

Nacionalni regulativni organi bi morali zato upoštevati, da se lahko podjetja, ki trenutno niso dejavna na upoštevnem trgu proizvodov, v srednjeročnem obdobju odločijo vstopiti na trg. Podjetja, ki lahko v primeru povečanja cen zamenjajo ali razširijo svojo proizvodno/storitveno linijo in vstopijo na trg, bi morali obravnavati kot potencialne udeležence na trgu, čeprav trenutno ne proizvajajo ustreznega proizvoda ali zagotavljajo ustrezne storitve.

62.

Vstop na trg je verjetnejši, kadar so potencialni novi udeleženci že prisotni na sosednjih trgih (61) ali zagotavljajo storitve, ki so pomembne za zagotavljanje ali omejevanje ustreznih maloprodajnih storitev (62). Sposobnost doseči minimalen, stroškovno učinkovit obseg delovanja je morda ključnega pomena pri določanju, ali je vstop na trg verjeten in trajnosten (63).

63.

Nacionalni regulativni organi bi morali tudi skrbno upoštevati ekonomije obsega in razpona, učinke omrežja, pomembnost zagotavljanja dostopa do omejenih sredstev in nepovratne stroške, povezane z uvedbo omrežja.

64.

Nacionalni regulativni organi bi morali tudi upoštevati, ali je tržna moč trenutnega operaterja morda (cenovno) omejena zaradi proizvodov in storitev, ki niso del upoštevnega trga in osnovnih maloprodajnih trgov, na primer kadar udeleženci s povrhnjimi storitvami delujejo na podlagi zagotavljanja spletnih komunikacijskih storitev. Zato tudi če je nacionalni regulativni organ menil, da omejitve zaradi teh proizvodov in storitev na maloprodajni ravni niso dovolj velike, da bi bil maloprodajni trg učinkovito konkurenčen ali da bi pomenile posredno omejitev za zagotavljanje veleprodajnih storitev (za namen opredelitve veleprodajnega trga), bi bilo kljub temu treba oceniti potencialne omejitve v fazi ocenitve pomembne tržne moči (64). Ker ponudniki povrhnjih storitev trenutno ne zagotavljajo sami storitev dostopa, načeloma ne izvajajo konkurenčnega pritiska na trge dostopa.

65.

Opredelitev tega, kaj skupni prevladujoči položaj pomeni v konkurenčnem pravu, je opisana v sodni praksi Sodišča Evropske unije in razvila se je postopoma. Pojem pomembne tržne moči več podjetij skupaj mora temeljiti na isti podlagi. Prevladujoči položaj lahko ima več podjetij, ki so pravno in gospodarsko neodvisna drug od drugega, če se – z ekonomskega vidika – predstavljajo ali sodelujejo na posameznem trgu kot kolektivni subjekt (65). V zadevi Gencor  (66) je Sodišče proučilo, kako lahko na podlagi ustreznih značilnosti trga nastane razmerje soodvisnosti med strankami, zaradi katerega lahko predvidijo ravnanje druga druge. Kakor je jasno navedeno v zadevi Airtours  (67), obstoj sporazuma ali drugih povezav v predpisih ni nujen za ugotovitev skupnega prevladujočega položaja. Taka ugotovitev lahko temelji tudi na drugih naveznih okoliščinah in je lahko odvisna od gospodarske ocene, zlasti pa od ocene strukture trga (68).

66.

Skupni prevladujoči položaj obstaja, kadar ob upoštevanju dejanskih značilnosti upoštevnega trga in ob zavedanju skupnih interesov vsak član prevladujočega oligopola meni, da je mogoče, ekonomsko upravičeno in torej zaželeno, da bi se trajno sprejelo enako ravnanje na trgu za prodajo nad konkurenčnimi cenami, ne da bi se sklenil kakšen sporazum ali da bi šlo za usklajeno ravnanje v smislu člena 101 Pogodbe in ne da bi se dejanski ali potencialni konkurenti, stranke in porabniki na to lahko učinkovito odzvali (69).

67.

Splošno sodišče je v zadevi Airtours razsodilo, da so za ugotovitev skupnega prevladujočega položaja potrebni trije kumulativni pogoji, kakor je opredeljeno (70):

68.

Sodišče je v zadevi Impala II  (71) potrdilo, da ta merila opredeljujejo pogoje, v katerih je verjetneje, da se bo pojavilo tiho usklajevanje. Po mnenju Sodišča je možnost takega tihega usklajevanja večja, če se lahko konkurenti lažje sporazumejo o načinu, kako mora delovati usklajevanje, zlasti o parametrih, ki so lahko predmet načrtovanega usklajevanja (72). Hkrati je navedlo, da se je pri uporabi teh meril treba izogniti mehanskemu pristopu, po katerem bi ločeno preverjali vsako posamezno merilo in ne bi upoštevali globalnega ekonomskega mehanizma hipotetičnega tihega usklajevanja (73). Značilnosti trga je treba oceniti z upoštevanjem tega mehanizma hipotetičnega usklajevanja.

69.

Glede na navedeno morajo nacionalni regulativni organi pri ugotavljanju, ali imata dva ali več podjetij skupaj pomembno tržno moč na upoštevnem trgu, in sicer za namene določanja, ali bodo zanje uvedli predhodne regulativne obveznosti, izvesti analizo verjetnega razvoja v naslednjem obdobju pregleda (74). Na podlagi ekonomskega preskusa, ki ga je določilo Sodišče, morajo obravnavati, ali bi ob upoštevanju vseh vidikov razmere na trgu prispevale k mehanizmu tihega usklajevanja. Kot je navedeno v uvodni izjavi 26 Direktive 2002/21/ES, se lahko dve podjetji ali več podjetij šteje za podjetja, ki skupaj uživajo prevladujoči položaj ne samo, kadar med njimi obstajajo strukturne ali druge povezave, temveč tudi, kadar struktura zadevnega trga prispeva k usklajenim učinkom.

70.

V analizi pričakovanega prihodnjega razvoja je treba obravnavati pričakovan ali predviden razvoj trga v naslednjem obdobju pregleda, da se ugotovi, ali se bo na trgu verjetno pojavilo tiho usklajevanje. Verjetnost elementov ekonomskega preskusa, ki ga je določilo Sodišče, je treba določiti ob upoštevanju tržnih struktur in vseh razpoložljivih dokazov ravnanja na trgu, ki prispevajo k hipotetičnemu mehanizmu usklajevanja in vzpostavitvi ravnovesja, vzpostavljenega s tihim usklajevanjem. Analizirati je treba zatrjevan mehanizem, ki spada v sprejemljivo teorijo tihega usklajevanja (75), vključno z vidiki v zvezi z razpoložljivimi dokazi in podatki ter hipotetičnimi vidiki. Kakor je mogoče sklepati iz navedene sodne prakse, se je treba izogniti pristopu „kontrolnih seznamov“.

71.

Podobno kot je navedeno v smernicah Komisije o presoji horizontalnih združitev (76), je v analizi pričakovanega prihodnjega razvoja treba upoštevati vse ustrezne razpoložljive informacije o značilnostih zadevnih trgov, vključno s strukturnimi lastnostmi in preteklim ravnanjem udeležencev na trgu.

72.

Skupno razumevanje usklajenega ravnanja se na splošno lažje oblikuje v manj kompleksnih in stabilnejših gospodarskih okoljih. Ker je usklajevanje lažje med manj udeleženci, bi bilo zlasti pomembno proučiti število udeležencev na trgu. Poleg tega se skupno razumevanje pogojev usklajevanja morda lažje oblikuje, če je mogoče opaziti relativno simetrijo, zlasti v smislu stroškovnih struktur, tržnih deležev in ravni zmogljivosti, vključno s pokritostjo, ravnmi vertikalne integracije ter zmogljivostjo podvajanja paketov.

73.

Preglednost cen je lažje predvideti za množične maloprodajne trge, homogenost proizvodov pa lahko poveča raven preglednosti, vendar se lahko celo kompleksnost proizvodov in tarif na maloprodajni ravni zmanjša z uvedbo preprostejših pravil o cenah, na primer z opredelitvijo manjšega števila vodilnih referenčnih proizvodov. Na trgih elektronskih komunikacij s skoraj popolnim tržnim prodorom mobilnih in fiksnih omrežij je spremenljivost povpraševanja običajno majhna, nove stranke pa je mogoče pridobiti samo od drugih udeležencev na trgu, pri čemer se poveča preglednost v zvezi s tržnimi deleži (77).

74.

Nacionalni regulativni organi bi morali pri napovedih glede na trenutne podatke in napovedih najverjetnejšega prihodnjega razvoja uporabiti prirejeni pristop novih „greenfield“ naložb iz odstavka 17, v skladu s katerim je treba učinke kakršne koli veljavne ureditve na podlagi pomembne tržne moči izključiti iz ocene (78).

75.

Vrsta dokazov, ki je nacionalnim regulativnim organom na voljo na trgih, ki so v času analize regulirani, bo drugačna od te, ki je na voljo na nereguliranih trgih. Nacionalni regulativni organi pa bodo morda še vedno lahko navedli dokaze o tržni strukturi in ravnanju na trgu, na primer kadar se z veljavno ureditvijo niso v celoti odpravile ugotovljene tržne pomanjkljivosti. To ne pomeni, da bi standard dokazov moral biti nižji ali da bi hipotetični mehanizem tihega usklajevanja moral biti drugačen.

76.

Ob upoštevanju odstavka 15 lahko torej nacionalni regulativni organi pri ocenjevanju prisotnosti pomembne tržne moči, ki jo ima več podjetij skupaj, za namene določanja, ali uvesti predhodne regulativne obveznosti, upoštevajo vse razmere na trgu, da ugotovijo, ali se bo na trgu brez predhodnega urejanja verjetno pojavilo tiho usklajevanje, če (i) so te razmere skladne z ekonomijo teorije tihega usklajevanja, ki jo je podal nacionalni regulativni organ, in če (ii) se pri ocenjevanju ugotovi njihova pomembnost pri pojasnjevanju, da trg prispeva k opisanemu hipotetičnemu tihemu usklajevanju, in sicer na podlagi celovite analize, ki temelji na merilih iz zadeve Airtours, pri čemer so bila ta merila pozneje potrjena in nadalje pojasnjena v zadevah Impala.

77.

Pri analizi pomembne tržne moči, ki jo ima več podjetij skupaj, je treba upoštevati posebnosti sektorja elektronskih komunikacij, predvsem dejstva, da zaradi povezav, ki običajno obstajajo med veleprodajnimi in maloprodajnimi trgi, ekonomski mehanizem tihega usklajevanja ni omejen na veleprodajno raven, ampak ga je treba oceniti in pri tem upoštevati vzajemno delovanje obeh ravni. V zvezi s tem je mogoče opredeliti predmete načrtovanega usklajevanja na maloprodajni in veleprodajni ravni, povračilni ukrepi pa se lahko pojavijo na funkcionalno povezanih veleprodajnih in podrejenih maloprodajnih trgih ter na povezanih maloprodajnih trgih ali celo na drugih trgih, če so oligopolisti na njih dejavni.

78.

Kot je Sodišče navedlo v zadevi Impala II, sta za tržno strukturo, ki prispeva k tihemu usklajevanju, poleg preglednosti trga značilni tudi koncentracija trga in homogenost proizvodov (79). O drugih značilnostih, na podlagi katerih je mogoče oblikovati isti zaključek, je mogoče sklepati iz sodne prakse ali predhodnih regulativnih odločb. Neizčrpen seznam značilnosti trga, ki ga lahko nacionalni regulativni organi upoštevajo v svoji oceni za vsak primer posebej, lahko na primer zajema tržne deleže, elastičnost povpraševanja, vertikalno integracijo, združljivost stroškov in učinka, celovito pokritost omrežja, donosnost in ravni povprečnega prihodka na uporabnika (ARPU), relativno simetrijo operaterja in povezano podobnost delovanja na maloprodajnem trgu. Ni pa predlagan izčrpen seznam. Poleg tega je treba pomembnost teh parametrov določiti in oceniti za vsak primer posebej ter upoštevati nacionalne okoliščine. Če želijo nacionalni regulativni organi uporabiti parametre iz naknadnega pregleda konkurenčnih praks ali združitev, bi morali pri tem upoštevati posebnosti predhodnega urejanja v sektorju elektronskih komunikacij (80), da bi opredelili posebne okoliščine, in sicer ali so značilnosti upoštevnega trga take, da vsak član prevladujočega oligopola meni, da je mogoče, ekonomsko upravičeno in torej zaželeno, da bi se sprejelo trajno enako ravnanje na trgu (81).

79.

Na podlagi navodil iz odstavkov 72, 73 in 77 je izhodišče za iskanje pomembne tržne moči več podjetij skupaj oblikovanje skupne politike, s katero se usklajuje prihodnje ravnanje.

80.

Pri ugotavljanju, ali je trg dovolj pregleden, da omogoča tiho usklajevanje, je treba proučiti, ali so operaterji na trgu močno spodbujeni h konvergenci k usklajenim tržnim učinkom, ki jih je mogoče opredeliti, in opuščanju konkurenčnega ravnanja. To velja za primere, kadar dolgoročne koristi protikonkurenčnega ravnanja prevladajo nad vsemi kratkoročnimi koristmi, ki izhajajo iz konkurenčnega ravnanja. Kot je določeno v točki 78, izvajanje in ohranjanje tihega usklajevanja olajšujejo določene značilnosti trga, zaradi katerih je posamezen trg lahko bolj dovzeten za usklajevanje.

81.

V posebnih okoliščinah sektorja elektronskih komunikacij, za katerega veljajo velike ovire za vstop in nepovratni stroški, so novi udeleženci na trgu spodbujeni k povečanju svojega tržnega deleža, da zagotovijo povračilo stroškov. Po drugi strani pa simetrija tržnih deležev ni potrebna za obstoj spodbude za tiho usklajevanje, če je bil dosežen minimalen obseg (82) ali če so stroškovne strukture primerljive (83).

82.

V okviru ocenjevanja, ali obstaja pomembna tržna moč, ki jo ima več podjetij skupaj, in brez poseganja v merila, opisana v odstavku 67, bi lahko dolgotrajnejše usklajevanje cen, zlasti če so na nadkonkurenčni ravni, skupaj z drugimi običajnimi dejavniki skupnega prevladujočega položaja, če ni druge utemeljene razlage, zadostovalo za dokaz obstoja skupnega prevladujočega položaja, tudi kadar ni prepričljivih neposrednih dokazov o veliki preglednosti trga, pri čemer se ta v takih okoliščinah lahko domneva (84). Raziskavo takih okoliščin je treba izvesti skrbno in predvsem na podlagi pristopa, ki temelji na analizi morebitnih sprejemljivih verodostojnih strategij usklajevanja, ki lahko obstajajo v teh okoliščinah (85). Zlasti pa ugotovitev predhodnega usklajevanja, kot je bilo opisano, za namene predhodnega urejanja v sektorju elektronskih komunikacij ni predpogoj, ampak je morda pomembna predvsem, če se značilnosti trga niso znatno spremenile in/ali se v naslednjem obdobju pregleda najverjetneje ne bodo.

83.

Kadar lahko nacionalni regulativni organi v svoji oceni, usmerjeni v pričakovan prihodnji razvoj, na podlagi preteklega ravnanja sklepajo o najverjetnejši dinamiki trga v naslednjem obdobju pregleda, bi morali upoštevati dejstvo, da zgolj uvedba proizvodov dostopa z nadzorovano ceno na veleprodajnem trgu morda ni zadostno pojasnilo za ugotovljeno usklajenost cen v daljšem časovnem obdobju na maloprodajni ravni, celo kadar je trg reguliran. Taka usklajenost, če ni druge utemeljene razlage, je lahko znak tihega usklajevanja, če so prisotni drugi dejavniki, značilni za skupni prevladujoči položaj. Poleg regulativnih obveznosti, ki določajo cene, bi druge utemeljene razlage lahko na primer bile gospodarske, če je ravni cen na konkurenčnem trgu mogoče upravičiti s stroškovnimi strukturami.

84.

Poleg tega se lahko za namene ocenjevanja merila preglednosti v posebnih okoliščinah predhodnega urejanja trgov elektronskih komunikacij, na katerih so ovire za vstop za nove udeležence na trgu običajno velike, opredeli potencialni predmet skupne politike, ki jo sprejmejo člani oligopola, če lastniki omrežja zavrnejo zagotavljanje veleprodajnega dostopa pod razumnimi pogoji. Taka zavrnitev bi torej lahko pomenila obstoj skupne politike, ki se pri izvedbi analize pomembne tržne moči, ki jo imajo podjetja skupaj, upošteva skupaj z drugimi dejavniki. Predmet načrtovanega usklajevanja, ki temelji na zavrnitvi dostopa, je mogoče ugotoviti v primeru operaterjev, za katere ne veljajo predhodne obveznosti glede dostopa, ali ga predvideti v primeru operaterjev, za katere v času analize veljajo take obveznosti, če so izpolnjeni posamezni pogoji. Taki pogoji vključujejo skupno spodbudo za ohranjanje znatnih ali neobičajno visokih najemnin (dobička) na podrejenih ali povezanih maloprodajnih trgih, za katere nacionalni regulativni organi ugotovijo, da izvedene naložbe in nastali stroški niso sorazmerni (86), ali druge vrste skupne politike, ki niso povezane s ceno, na trgu, ki je ugoden za tiho usklajevanje, nezdružljivemu z dobro delujočim maloprodajnim trgom, kot je Sodišče navedlo v zadevi Impala II  (87), kar je tudi mogoče navesti kot dokaz, da je zavrnitev dostopa zelo verjeten predmet načrtovanega usklajevanja. Pomembno je tudi oceniti, ali ima zadevni operater zadosten obseg, ki utemeljuje zagotavljanje veleprodajne storitve tretjim strankam.

85.

Da bi bila skupna politika vzdržna daljši čas, mora biti vsak član oligopola spodbujen k doslednemu upoštevanju pogojev usklajevanja. To izhaja iz dejstva, da imajo člani prevladujočega oligopola koristi samo, če vsi ravnajo usklajeno. Obstoj verodostojnega povračilnega ukrepa, ki odvrača od odstopanja, je nujno potreben, da se zagotovi verodostojnost mehanizma usklajevanja v daljšem časovnem obdobju.

86.

Kar zadeva potrebo po izvajanju sankcij, je Sodišče pojasnilo, da načeloma zadostuje samo obstoj učinkovitega odvračilnega mehanizma in da ni potrebe po sankcijah, saj se člani oligopola podrejajo skupni politiki. Najučinkovitejši odvračilni mehanizem je ta, ki ni bil uporabljen (88).

87.

To pojasnilo je na primer zlasti pomembno takrat, ko nacionalni regulativni organ meni, da predmet tihega usklajevanja na veleprodajni ravni zajema (konstruktivno) zavrnitev veleprodajnega dostopa (89), in ko so veleprodajni posli običajno redki. V takih primerih nacionalnim regulativnim organom ni treba ugotoviti, da bi povračilni ukrep pomenil sklenitev drugega sporazuma o dostopu z drugimi operaterji, ki se tiho usklajujejo, lahko pa opredelijo druge (90) verodostojne mehanizme povračilnih ukrepov na osnovnih ali povezanih maloprodajnih trgih (na primer kratkoročne cenovne vojne) (91). Vidiki, povezani s prenosljivostjo in osipom (92) v posebnih okoliščinah, bi lahko nadalje utemeljili domnevno odzivnost porabnikov na spremembe cen, nacionalni regulativni organi pa bi lahko z njihovo pomočjo predvideli verjetnost učinkovitosti povračilnih ukrepov na maloprodajni ravni (93).

88.

Nacionalni regulativni organi naj z analizo za vsak primer posebej presodijo o verodostojnosti grožnje (z mehanizmom) sankcioniranja in/ali izvajanja sankcioniranja.

89.

Ocena izravnalnih dejavnikov za teorijo tihega usklajevanja vključuje gospodarske vidike v zvezi s tem, ali so operaterji, ki so trenutno prisotni na trgu, na katerem ni oligopola, ki se tiho usklajuje, dejavni kot obrobni konkurenti ali lahko morda postanejo samosvoji konkurenti in ali imajo stranke zadostno izravnalno kupno moč, da ogrozijo mehanizem tihega usklajevanja.

90.

V okviru predhodnega urejanja v sektorju elektronskih komunikacij je tržni položaj in moč konkurentov mogoče oceniti na podlagi različnih dejavnikov, ki so povezani z ovirami za vstop za potencialne konkurente ter konkurenčnimi okoliščinami za razširitev obstoječih udeležencev na trgu in ovire za to širitev. Ustrezni parametri v tej ocenitvi bodo vključevali tržni delež na trgu, ki se ocenjuje, povezane ekonomije razpona, potencial za zagotavljanje vložka v vse proizvode, ki jih zahtevajo stranke na maloprodajni ravni, relativno moč na glavnem področju dejavnosti, obstoj obrobnih ali samosvojih konkurentov itd. V zvezi s tem bi nacionalni regulativni organi morali v svoj osnutek ukrepa vključiti oceno, ali lahko obrobni konkurenti omejijo nekonkurenčen in usklajen učinek (94).

91.

Kot je omenjeno v odstavku 59, za trge zagotavljanja elektronskih komunikacijskih storitev veljajo velike ovire za dostop, zlasti ekonomske narave, saj je uvedba omrežja brez sporazuma o veleprodajnem dostopu draga in zamudna; obstajajo pa tudi pravne ovire, pri čemer lahko predvsem politika glede radijskega spektra omeji število operaterjev mobilnih omrežij (95). Zato se bo hipotetičen novi udeleženec na trgu, ki bi lahko porušil ravnovesje, vzpostavljeno s tihim usklajevanjem, verjetno vsaj deloma zanašal na infrastrukturo drugih. Če ni regulativnega posredovanja, trajnostnih komercialnih sporazumov ali prelomnih tehnoloških inovacij, je običajno mogoče predvideti, da je verjetnost prelomnega vstopa na trg v kratkoročnem in srednjeročnem obdobju na splošno nizka.

92.

Kar zadeva stranke, posamezni porabniki na množičnih trgih verjetno ne bodo imeli znatne kupne moči. Po drugi strani pa lahko imajo nekateri poslovni končni uporabniki, ki kupijo proizvode za poslovne stranke ali proizvode po meri, izravnalno kupno moč in je treba proučiti njihov morebiten odziv, kadar je to ustrezno, na posameznem trgu.

93.

To sporočilo je naslovljeno na države članice.