7.5.2018   

CS

Úřední věstník Evropské unie

C 159/1

1.

Komise přijala pokyny pro analýzu trhu a posuzování významné tržní síly (dále jen „pokyny k VTS“ nebo „pokyny“) v souladu s čl. 15 odst. 2 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2002/21/ES (1), a to po veřejné konzultaci, jejíž výsledky byly náležitě zohledněny. K pokynům jsou připojeny vysvětlivky (2) a je třeba je vykládat s přihlédnutím k dodatečným informacím, jež jsou v uvedených vysvětlivkách obsaženy.

2.

Pokyny k VTS jsou určeny vnitrostátním regulačním orgánům při plnění jejich povinností souvisejících s analýzou trhů připadajících v úvahu pro regulaci ex ante a s posuzováním významné tržní síly podle předpisového rámce EU pro sítě a služby elektronických komunikací, který tvoří směrnice 2002/21/ES, tři zvláštní směrnice 2002/19/ES (3), 2002/20/ES (4), 2002/22/ES (5) a nařízení (EU) č. 531/2012 (6) (dále jen „předpisový rámec“). V souladu s článkem 15 směrnice 2002/21/ES zohlední vnitrostátní regulační orgány při vymezení relevantních trhů pro regulaci ex ante v nejvyšší možné míře doporučení Komise 2014/710/EU (7) a pokyny k VTS.

3.

Pokyny k VTS mají v souladu s článkem 8 směrnice 2002/21/ES přispět k rozvoji vnitřního trhu v odvětví elektronických komunikací, mimo jiné vývojem jednotné regulační praxe a jednotným uplatňováním předpisového rámce.

4.

Pokyny nijak neomezují práva, která jednotlivcům nebo podnikům přiznává právo EU. Není jimi dotčeno použití práva EU obecně, a zejména pravidel hospodářské soutěže, ani jejich výklad Soudním dvorem Evropské unie. Nejsou jimi dotčena opatření, která Komise může přijmout, ani případné pokyny, jež může Komise v budoucnu vydat, pokud jde o uplatňování práva EU v oblasti hospodářské soutěže.

5.

Komise pokyny k VTS nahradí, bude-li to vhodné, s přihlédnutím k vývoji judikatury Soudního dvora Evropské unie, ekonomickému myšlení a aktuálním zkušenostem s trhy, aby zajistila, že budou trvale odpovídat rychle se rozvíjejícím trhům.

6.

Pokyny se zabývají konkrétně otázkami vymezení trhu a samostatné a společné významné tržní síly.

7.

Pokyny se nezabývají koordinací v rámci jednání ve vzájemné shodě podle čl. 101 odst. 1 Smlouvy o fungování Evropské unie (dále jen „Smlouva“). Nezabývají se rovněž tržními strukturami s omezeným počtem účastníků trhu, kdy nejsou splněna kritéria pro zjištění společného dominantního postavení, jak je uplatňuje Soudní dvůr Evropské unie.

8.

Podle článku 8 směrnice 2002/21/ES přijímají vnitrostátní regulační orgány při plnění regulačních úkolů podle předpisového rámce veškerá přiměřená opatření, která směřují k dosažení cílů regulace obsažených v předpisovém rámci, jež spočívají mimo jiné v podpoře efektivních investic a přístupu k nové a rozvinutější infrastruktuře.

9.

Podle předpisového rámce by vymezení relevantních trhů a posuzování významné tržní síly mělo být založeno na stejných metodikách jako v případě práva EU v oblasti hospodářské soutěže. Tím se zajišťuje, aby byla zohledněna platná judikatura Soudního dvora Evropské unie a sdělení Komise o definici relevantního trhu pro účely práva hospodářské soutěže Společenství (dále jen „sdělení z roku 1997 o definici trhu“) (8) a aby se v příslušném rozsahu přihlíželo k rozhodovací praxi Komise při prosazování článku 102 Smlouvy a článku 2 nařízení Rady (ES) č. 139/2004 (9). Jestliže vnitrostátní regulační orgány konzistentně uplatňují stanovené metodiky pro vymezení trhů a posouzení významné tržní síly, přispívají tím k zajištění předvídatelnosti regulace a omezení regulačních zásahů na případy selhání trhů, jež byly zjištěny pomocí analytických nástrojů.

10.

Při posuzování obdobných záležitostí za podobných okolností a s přihlédnutím k týmž celkovým cílům by vnitrostátní regulační orgány a orgány pro hospodářskou soutěž měly v zásadě dospět k podobným závěrům. Vzhledem k rozdílům v rozsahu a cílech zásahů vnitrostátních regulačních orgánů, a zejména rozdílnému zaměření a okolnostem jejich posouzení, jak je objasněno níže, nemusí být trhy vymezené pro účely práva EU v oblasti hospodářské soutěže a trhy vymezené pro účely odvětvové regulace vždy totožné.

11.

Obdobně určení, že určitý podnik má významnou tržní sílu na trhu vymezeném pro účely regulace ex ante, automaticky neznamená, že tento podnik má také dominantní postavení pro účely článku 102 Smlouvy nebo pro účely uplatňování nařízení Rady (ES) č. 139/2004 (10) či podobných vnitrostátních ustanovení. Určení významné tržní síly nemá mimoto žádný přímý vliv na to, zda se podnik také dopustil zneužití dominantního postavení ve smyslu článku 102 Smlouvy. Znamená to pouze to, že v oblasti působnosti článku 14 směrnice 2002/21/ES určitý operátor má a bude mít z hlediska struktury a v krátkodobém nebo střednědobém horizontu na určeném relevantním trhu dostatečnou tržní sílu na to, aby se ve zjevné míře mohl chovat nezávisle na svých konkurentech, zákaznících a v konečném důsledku i na spotřebitelích.

12.

V praxi nelze vyloučit, že na různé druhy problémů v oblasti hospodářské soutěže zjištěné na příslušném maloobchodním trhu či trzích se souběžně použijí postupy v rámci regulace ex ante a postupy podle práva EU v oblasti hospodářské soutěže. V tomto ohledu mají povinnosti ex ante, které vnitrostátní regulační orgány uloží podnikům označeným za podniky s významnou tržní silou, napravit zjištěná selhání trhu a splnit konkrétní cíle stanovené v předpisovém rámci. Nástroje práva EU v oblasti hospodářské soutěže se naproti tomu zaměřují na řešení a odstraňování problémů v souvislosti s protiprávními dohodami, jednáním ve vzájemné shodě nebo jednostranným zneužíváním, které omezují nebo narušují hospodářskou soutěž na relevantním trhu.

13.

Při analýze trhu v souladu s článkem 16 směrnice 2002/21/ES provedou vnitrostátní regulační orgány do budoucna zaměřené strukturální posouzení relevantního trhu v příslušném období.

14.

Délkou příslušného období (dále jen „období do příštího přezkumu“) je doba mezi koncem probíhajícího přezkumu a koncem příštího přezkumu trhu (11), v jejímž rámci by měl vnitrostátní regulační orgán posoudit zvláštní charakteristiky trhu a vývoj na trhu.

15.

Východiskem pro určení velkoobchodních trhů připadajících v úvahu pro regulaci ex ante by měla být vždy analýza odpovídajícího maloobchodního trhu či trhů.

16.

Vnitrostátní regulační orgány by měly stanovit, zda příslušný maloobchodní trh nebo trhy jsou perspektivně konkurenční bez velkoobchodní regulace na základě zjištěné samostatné či společné významné tržní síly, a zda je tudíž případný nedostatek účinné hospodářské soutěže trvalým jevem (12).

17.

Za tímto účelem by měly vnitrostátní regulační orgány zohlednit stávající tržní podmínky a očekávaný nebo předvídatelný vývoj na trhu v období do příštího přezkumu v případě neexistující regulace na základě významné tržní síly; jde o tzv. „Modified Greenfield Approach“ (13). Při analýze by se měly na druhou stranu zohlednit účinky ostatních typů (odvětvové) regulace, rozhodnutí či právních předpisů vztahujících se na příslušný maloobchodní a související velkoobchodní trh nebo trhy v příslušném období.

18.

V případě, že příslušný maloobchodní trh či trhy jsou podle přístupu „Modified Greenfield Approach“ (tj. bez regulace) perspektivně konkurenční, měl by vnitrostátní regulační orgán dospět k závěru, že na velkoobchodní úrovni již regulace není zapotřebí.

19.

Při analýze by měly vnitrostátní regulační orgány uvážit minulé a současné údaje, jsou-li tyto údaje relevantní pro vývoj na daném trhu v období do příštího přezkumu. V této souvislosti je třeba zdůraznit, že případné snadno dostupné důkazy o jednání v minulosti automaticky nenaznačují, že toto jednání bude pravděpodobně pokračovat v období do příštího přezkumu. Jednání v minulosti je však důležité, nezměnily-li se zřetelně charakteristiky trhu nebo není-li pravděpodobné, že se tak stane v období do příštího přezkumu.

20.

Z výše uvedeného vyplývá, že vnitrostátní regulační orgány by při analýze trhu měly vzít v úvahu statické i dynamické aspekty, aby mohly selhání trhu zjištěná na maloobchodní úrovni řešit uložením vhodných regulačních povinností na velkoobchodní úrovni, jež by měly mimo jiné podporovat hospodářskou soutěž a přispět k rozvoji vnitřního trhu. Tyto povinnosti by měly být založeny na regulačních zásadách stanovených v článku 8 směrnice 2002/21/ES, jako jsou podpora předvídatelnosti regulace, efektivní investice a inovace a hospodářská soutěž v oblasti infrastruktury.

21.

Analýza by měla být založena na funkčním chápání vazeb mezi relevantními velkoobchodními a příslušnými maloobchodními trhy a rovněž na jiných souvisejících trzích, pokládají-li to vnitrostátní regulační orgány za vhodné. Komise ve svých předchozích rozhodnutích (14) zdůraznila, že podmínky na maloobchodním trhu mohou vnitrostátnímu regulačnímu orgánu poskytnout informace o struktuře velkoobchodního trhu, nejsou však samy o sobě rozhodující, pokud jde o zjištění významné tržní síly na velkoobchodní úrovni. Jak je uvedeno v řadě rozhodnutí Komise podle článku 7 směrnice 2002/21/ES (15), není nutné prokázat samostatnou nebo společnou významnou tržní sílu na maloobchodní úrovni, aby se dospělo k zjištění, že podnik nebo podniky mají samostatně nebo společně významnou tržní sílu na relevantním velkoobchodním trhu či trzích. Podle bodu 18 doporučení 2014/710/EU by regulace ex ante uložená na velkoobchodní úrovni měla být považována za dostatečnou pro řešení problémů v oblasti hospodářské soutěže na souvisejícím navazujícím trhu či trzích.

22.

Při analýze hranic trhu a tržní síly v rámci odpovídajícího relevantního velkoobchodního trhu či trhů s cílem určit, zda jsou tyto trhy účinně konkurenční, by měly být zohledněny přímé a nepřímé konkurenční tlaky, a to bez ohledu na to, zda tyto tlaky vyplývají ze sítí elektronických komunikací, služeb elektronických komunikací nebo jiných typů služeb či aplikací, které jsou z pohledu koncového uživatele srovnatelné (16).

23.

Podle 27. bodu odůvodnění směrnice 2002/21/ES by nově vznikající trhy, na nichž by fakticky účastník s vedoucím postavením na trhu mohl mít značný podíl na trhu, neměly podléhat nepřiměřené regulaci ex ante. Důvodem je skutečnost, že předčasné uložení regulace ex ante může nevhodně ovlivnit podmínky hospodářské soutěže, které se na nově vznikajícím trhu formují. Zároveň by se však mělo předejít tomu, aby podnik s vedoucím postavením na takové nově vznikající trhy uzavřel přístup.

24.

Při posouzení, zda má podnik významnou tržní sílu, tj. zda má „postavení takové ekonomické síly, která mu umožňuje chovat se ve zjevné míře nezávisle na soutěžitelích, zákaznících a v konečném důsledku i na spotřebitelích“ (17), nabývá vymezení relevantního trhu (18) zásadního významu, jelikož účinná hospodářská soutěž může být posouzena pouze s odkazem na takto vymezený trh (19).

25.

Jak je objasněno v bodě 9, trh musí být vymezen v souladu s metodikou popsanou ve sdělení z roku 1997 o definici trhu. Vymezení trhu není mechanický nebo abstraktní proces, nýbrž vyžaduje analýzu veškerých dostupných důkazů o tržním chování v minulosti a celkové pochopení mechanismů daného odvětví. Při provádění výhledové nebo do budoucna zaměřené analýzy trhu je zejména nutný nikoliv statický, nýbrž dynamický přístup (20).

26.

Výchozím bodem jakékoli analýzy by mělo být posouzení relevantních maloobchodních trhů, a to s přihlédnutím k nahraditelnosti na straně poptávky a na straně nabídky z hlediska koncového uživatele během období do příštího přezkumu na základě stávajících tržních podmínek a jejich pravděpodobného vývoje. Po určení relevantních maloobchodních trhů a zjištění, zda by bez regulačního zásahu na předcházejícím trhu přetrvávalo riziko poškození spotřebitele kvůli nedostatečné hospodářské soutěži na maloobchodním trhu, by vnitrostátní regulační orgány měly určit odpovídající velkoobchodní trhy, aby posoudily, zda tyto trhy podle článku 16 směrnice 2002/21/ES přicházejí v úvahu pro regulaci ex ante  (21). Vnitrostátní regulační orgány by měly začít určením a analýzou velkoobchodního trhu, který nejvíce předchází maloobchodnímu trhu, na němž byly zjištěny problémy v oblasti hospodářské soutěže, a vymezením hranic trhu s přihlédnutím k nahraditelnosti produktů na straně poptávky a v příslušném rozsahu i na straně nabídky.

27.

Rozsah, v jakém dodávka produktu nebo poskytování služby v dané zeměpisné oblasti představuje relevantní trh, závisí na existenci konkurenčních tlaků na chování dotčeného poskytovatele nebo poskytovatelů služeb při stanovování cen. Existují dva hlavní konkurenční tlaky, které je třeba při posuzování chování podniků na trhu vzít v úvahu: i) náhrada na straně poptávky a ii) náhrada na straně nabídky (22). Třetím zdrojem konkurenčního tlaku na chování operátora, který se nebere v úvahu ve fázi vymezení trhu, nýbrž při posuzování, zda je trh účinně konkurenční ve smyslu směrnice 2002/21/ES, je existence potenciální konkurence (23).

28.

Nahraditelnost na straně poptávky se používá ke stanovení míry, v jaké jsou spotřebitelé připraveni nahradit danou službu nebo produkt jinými službami nebo produkty (24), zatímco nahraditelnost na straně nabídky naznačuje, zda jiní dodavatelé než ti, kteří nabízejí daný produkt nebo služby, by v krátké době (25) změnili svou výrobu nebo nabídli relevantní produkty či služby, aniž by museli vynaložit významné dodatečné náklady (26). Náhrada na straně nabídky je obzvláště důležitá u síťových odvětví, jako jsou elektronické komunikace, jelikož k poskytování různých druhů služeb lze používat stejnou síť (27). Rozdíl mezi potenciální konkurencí a náhradou na straně nabídky spočívá v tom, že náhrada na straně nabídky reaguje rychle na zvýšení cen, zatímco potenciální noví soutěžitelé mohou potřebovat více času, než začnou dodávat na trh. Náhrada na straně nabídky neznamená žádné významné dodatečné náklady, zatímco k možnému vstupu nových účastníků na trh může dojít při vynaložení značných utopených nákladů (28), a z tohoto důvodu se ve fázi vymezení trhu nebere v potaz (29).

29.

Jedním z možných způsobů posouzení existence náhrady na straně poptávky a nabídky je použití tzv. „kritéria hypotetického monopolu“ neboli „testu SSNIP“ (30). Při použití tohoto testu by se měl vnitrostátní regulační orgán ptát, co by se stalo, kdyby došlo k malému, ale významnému, nikoli přechodnému zvýšení ceny daného produktu nebo služby za předpokladu, že by se ceny všech ostatních produktů nebo služeb nezměnily („zvýšení relativní ceny“). Ačkoli význam zvýšení relativní ceny bude záviset na každém jednotlivém případu, měly by vnitrostátní regulační orgány posoudit reakce zákazníků (spotřebitelů nebo podniků) na malé, ale nikoli přechodné zvýšení ceny v rozmezí 5 až 10 %. Reakce zákazníků pomohou při určení, zda existují nahraditelné produkty, a pokud ano, kde by měly vést hranice relevantního výrobkového trhu (31).

30.

Jako výchozí bod by měl vnitrostátní regulační orgán nejprve určit službu nebo produkt elektronických komunikací, které jsou nabízeny v dané zeměpisné oblasti a které mohou podléhat uložení regulačních povinností. Poté může vnitrostátní regulační orgán přidat další produkty nebo oblasti v závislosti na tom, zda konkurence ze strany těchto produktů nebo oblastí vyvíjí tlak na cenu dotčeného hlavního produktu nebo služby. Jelikož zvýšení relativních cen skupiny produktů povede pravděpodobně k tomu, že někteří zákazníci přejdou na alternativní služby nebo produkty, což bude mít za následek ztrátu určitého objemu prodeje, je klíčovou otázkou určení, zda je ztráta objemu prodeje u operátorů dostatečná, aby vyrovnala jejich vyšší zisky, jichž by jinak dosáhli v důsledku zvýšení cen. Posouzení náhrady na straně poptávky a na straně nabídky představuje způsob měření „kritické ztráty“ objemu prodeje (jež vede k tomu, že zvýšení relativních cen není ziskové) a následně určení rozsahu relevantního trhu. Vnitrostátní regulační orgán by proto měl tento test použít do míry, v jaké lze stanovit, že zvýšení relativních cen na vymezeném zeměpisném a výrobkovém trhu bude ziskové, tj. nepovede ke kritické ztrátě objemu prodeje ve prospěch snadno dostupných náhrad nebo dodavatelů z jiných oblastí.

31.

V právu hospodářské soutěže se kritérium hypotetického monopolu používá s ohledem na produkty nebo služby, jejichž ceny jsou určovány volně a nepodléhají regulaci. V oblasti regulace ex ante, tj. v situaci, kdy produkt nebo služba jsou již nabízeny za regulovanou cenu založenou na nákladech, se bude předpokládat, že regulovaná cena je stanovena na konkurenčních úrovních (32) a měla by se při použití kritéria hypotetického monopolu považovat za výchozí bod.

32.

Bude pravděpodobně obtížné použít test SSNIP empiricky v případech, kdy produkt a cena nejsou snadno dostupné. Neexistuje-li v síti takovýto (komerční nebo regulovaný) produkt, avšak z technického a obchodního hlediska by jej bylo (potenciálně) možné nabízet, měly by vnitrostátní regulační orgány za účelem vymezení trhů uvážit v této síti samozásobení a vytvořit hypotetický trh zahrnující samozásobení, pokud dochází k poškození spotřebitele na maloobchodním trhu a existuje potenciální poptávka po takovémto produktu (33).

33.

Podle ustálené judikatury zahrnuje relevantní výrobkový trh všechny produkty nebo služby, které jsou dostatečně zaměnitelné nebo nahraditelné nejen z hlediska jejich objektivních vlastností, jejich cen nebo jejich zamýšleného použití, ale také z hlediska podmínek hospodářské soutěže a/nebo struktury nabídky a poptávky na daném trhu (34). Produkty nebo služby, které jsou vzájemně zaměnitelné pouze v malé nebo relativní míře, nejsou součástí stejného trhu (35). Vnitrostátní regulační orgány by proto měly zahájit proces vymezení relevantního trhu produktů nebo služeb sdružením produktů nebo služeb, které spotřebitelé používají ke stejnému účelu (koncové použití).

34.

Ačkoliv koncové použití produktu nebo služby má úzkou vazbu na jejich fyzické vlastnosti, mohou být ke stejnému účelu použity různé druhy produktů nebo služeb.

35.

K nahraditelnosti produktů u různých služeb může docházet prostřednictvím většího sbližování různých technologií, což operátorům často umožňuje nabízet balíčky podobných maloobchodních produktů. Využívání digitálních přenosových systémů může například vést k tomu, že výkonnost a vlastnosti síťových služeb využívajících odlišné technologie jsou si podobné.

36.

Jako možná konkurenční síla k zavedeným maloobchodním komunikačním službám se mimoto objevují tzv. „over-the-top“ (OTT) služby či jiné internetové komunikační prostředky. Vnitrostátní regulační orgány by proto měly posoudit, zda do budoucna mohou tyto služby představovat částečné či úplné náhrady tradičních telekomunikačních služeb (36).

37.

Kromě uvážení produktů nebo služeb, jejichž objektivní vlastnosti, ceny a zamýšlené použití je činí dostatečně zaměnitelnými, by proto vnitrostátní regulační orgány měly při provádění analýzy za účelem vymezení trhu přezkoumat v případě potřeby rovněž převládající podmínky náhrady na straně poptávky a případně na straně nabídky, a to s použitím kritéria hypotetického monopolu neboli testu SSNIP.

38.

Náhrada na straně poptávky umožňuje vnitrostátnímu regulačnímu orgánu určit nahraditelné produkty nebo sortiment produktů, na které mohou zákazníci snadno přejít v reakci na hypotetické malé, ale významné, nikoli přechodné zvýšení relativních cen. Při určování existence nahraditelnosti na straně poptávky by měly vnitrostátní regulační orgány použít veškeré důkazy o předchozím chování spotřebitelů, a posoudit rovněž pravděpodobnou reakci zákazníků a dodavatelů na toto zvýšení ceny dotyčné služby.

39.

Tomu, aby spotřebitelé mohli nahradit určitý produkt nebo službu jinými kvůli malému, ale významnému, nikoli přechodnému zvýšení relativních cen, však mohou bránit mimo jiné významné náklady na přechod. Zákazníci, kteří investovali do určité technologie či uskutečnili jiné nezbytné investice, aby mohli využívat nějakou službu nebo nějaký produkt, nemusí být ochotni vynaložit další náklady spojené s přechodem na jinak nahraditelnou službu nebo produkt, nebo mohou náklady na přechod považovat za příliš vysoké. Stejně tak mohou být zákazníci stávajících poskytovatelů vázáni dlouhodobými smlouvami. V situaci, kdy zákazníci čelí při náhradě produktu A produktem B významným nákladům na přechod, tedy nemusí tyto dva produkty patřit na stejný relevantní trh.

40.

Na maloobchodní úrovni vývoj techniky obecně vedl k hospodářské soutěži mezi platformami, jelikož bylo zjištěno, že maloobchodní služby jsou rovnocenné a v rostoucí míře zaměnitelné (37). K určení, zda by různé velkoobchodní platformy, jako jsou kovová vedení, optická vlákna a kabel, měly být zařazeny na jeden velkoobchodní trh, by se měl použít test SSNIP. Vzhledem k zaměření analýzy do budoucna by se při tomto posouzení měla vzít v úvahu skutečnost, že potenciální zájemci o přístup, kteří dosud služby založené na přístupu neposkytují, nemusí při volbě platformy pro přístup zvažovat náklady na přechod. Toto posouzení by se mělo případ od případu zabývat významem tohoto vstupu, a to při zohlednění skutečnosti, že rozsah budoucího vstupu je vzhledem k jeho podstatě obtížné předpovědět. Dále by se při této analýze měl předpokládat hypotetický konkurenční režim přístupu usnadněný regulací, aniž by se přihlíželo k neobjektivně odůvodnitelným překážkám přechodu, které mohli provozovatelé sítě uměle navýšit, aby zabránili přechodu z dané platformy nebo na danou platformu.

41.

Při posuzování prostoru pro nahraditelnost nabídky mohou vzít vnitrostátní regulační orgány v úvahu také pravděpodobnost toho, že se podniky, které v současnosti na relevantním výrobkovém trhu nepůsobí, mohou po malém, ale významném, nikoli přechodném zvýšení relativních cen v krátké době rozhodnout na trh vstoupit. Přesný časový rámec, který se použije k posouzení pravděpodobných reakcí ostatních dodavatelů na zvýšení relativních cen, bude nevyhnutelně záviset na charakteristikách každého trhu a je třeba o něm rozhodnout v každém jednotlivém případě. Za situace, kdy jsou celkové náklady na převedení výroby na dotyčný produkt relativně zanedbatelné, může být tento produkt zahrnut do vymezení výrobkového trhu. Vnitrostátní regulační orgány musí zjistit, zda daný dodavatel skutečně použije nebo přesune svá výrobní aktiva na výrobu relevantního produktu nebo nabídku relevantní služby (zda je například jeho kapacita vázána dlouhodobými smlouvami o dodávkách atd.).

42.

V úvahu je třeba vzít rovněž veškeré stávající právní či jiné regulační požadavky, které by mohly bránit časově efektivnímu vstupu na relevantní trh, a v důsledku toho odrazovat od náhrady na straně nabídky.

43.

Hranice relevantního trhu mohou být rozšířeny, aby se zohlednily produkty nebo zeměpisné oblasti, které sice nejsou přímo nahraditelné, měly by však být zahrnuty do vymezení trhu z důvodu řetězové nahraditelnosti (38). Řetězová nahraditelnost nastává tehdy, lze-li prokázat, že ačkoliv produkty A a C nejsou přímo nahraditelné, produkt B je náhradou za produkt A i za produkt C, a proto produkty A a C mohou být na stejném výrobkovém trhu, jelikož jejich ceny mohou být omezeny nahraditelností produktem B. Stejná úvaha platí také při vymezení zeměpisného trhu. Vzhledem k přirozenému riziku nesprávného rozšíření rozsahu relevantního trhu by měla být zjištění ohledně řetězové nahraditelnosti náležitě doložena (39).

44.

Mohou-li ceny předchozí či stávající generace technologií vyvíjet konkurenční tlak na ceny budoucích generací, je pravděpodobné, že existuje řetězová nahraditelnost, která bude odůvodňovat sdružení všech generací technologií do stejného relevantního výrobkového trhu. Jelikož takovéto tlaky na cenu budou obvykle patrné u různých generací technologií, má se obvykle za to, že patří na stejný trh.

45.

Poté, co většina zákazníků přešla na výkonnější infrastrukturu, může i nadále existovat skupina uživatelů, kteří používají starou technologii. V tomto případě by měly vnitrostátní regulační orgány přijmout takový regulační přístup, který nepřiměřeně nezachovává cyklus závislosti vymezením příliš úzkých trhů.

46.

Jakmile byl určen relevantní výrobkový trh, dalším krokem je stanovení jeho zeměpisného rozměru. Teprve po vymezení zeměpisného rozměru trhu produktů nebo služeb může vnitrostátní regulační orgán náležitě posoudit podmínky hospodářské soutěže na tomto trhu.

47.

Postup vymezování zeměpisných trhů se řídí stejnými zásadami, o kterých pojednává předchozí oddíl v souvislosti s posuzováním náhrady na straně poptávky a nabídky v reakci na zvýšení relativních cen.

48.

Podle ustálené judikatury je relevantní zeměpisný trh tvořen oblastí, ve které se dotyčné podniky účastní dodávky relevantních produktů nebo služeb a poptávky po nich, ve které jsou podmínky hospodářské soutěže dostatečně stejnorodé a kterou lze odlišit od sousedních oblastí, v nichž jsou převládající podmínky hospodářské soutěže významně odlišné (40). Oblasti, v nichž jsou podmínky hospodářské soutěže různorodé, jednotný trh nepředstavují (41).

49.

Co se týká volby zeměpisné jednotky, u níž by měl vnitrostátní regulační orgán posuzování začít, Komise často uvádí (42), že by vnitrostátní regulační orgány měly zajistit, aby tyto jednotky: a) měly vhodnou velikost, tj. byly dostatečně malé, aby se zamezilo významným rozdílům v podmínkách hospodářské soutěže v rámci každé jednotky, avšak dostatečně velké, aby se zabránilo obtížné mikroanalýze náročné na zdroje, jež by mohla vést k roztříštění trhu, b) byly schopny zohlednit strukturu sítě všech příslušných operátorů a c) měly jasné a stálé hranice.

50.

Jsou-li zjištěny regionální rozdíly, které se však nepovažují za dostatečné k tomu, aby odůvodňovaly různé zeměpisné trhy nebo zjištění významné tržní síly, mohou vnitrostátní regulační orgány použít zeměpisně rozlišená nápravná opatření (43). Při rozlišování mezi zeměpisnou segmentací na úrovni vymezení trhu a segmentací nápravných opatření má zásadní význam stálost rozlišení – zejména míra, v jaké lze jasně určit hranice konkurenční oblasti, a to, nakolik jsou tyto hranice stálé.

51.

V odvětví elektronických komunikací se zeměpisný rozsah relevantního trhu tradičně určuje na základě dvou hlavních kritérií (44):

52.

Podle čl. 14 odst. 2 směrnice 2002/21/ES je podnik považován za podnik s významnou tržní silou, pokud má buď samostatně, nebo ve spojení s jinými podniky postavení odpovídající dominantnímu postavení, tj. postavení takové ekonomické síly, která mu umožňuje chovat se ve zjevné míře nezávisle na soutěžitelích, zákaznících a spotřebitelích (47).

53.

Samostatná významná tržní síla se zjišťuje na základě řady kritérií, jejichž posouzení podle požadavků stanovených v článku 16 směrnice 2002/21/ES, jak je uvedeno v bodě 13 těchto pokynů, je objasněno níže.

54.

Při posuzování tržní síly podniku je důležité vzít v úvahu podíly tohoto podniku a jeho konkurentů na trhu (48), jakož i konkurenční tlak ze strany potenciálních konkurentů ve střednědobém horizontu. Podíly na trhu mohou vnitrostátním regulačním orgánům poskytnout užitečnou první informaci o struktuře trhu a o relativním významu jednotlivých operátorů, kteří na trhu působí. Komise však bude interpretovat podíly na trhu s ohledem na podmínky na relevantním trhu, a zejména na dynamiku trhu a míru odlišnosti produktů (49).

55.

Podle ustálené judikatury jsou vysoké podíly podniku na trhu – větší než 50 % – samy o sobě, s výjimkou výjimečných okolností, důkazem existence dominantního postavení (50). Ze zkušenosti vyplývá, že čím vyšší je podíl na trhu a čím delší je doba, po kterou podnik tento podíl drží, tím pravděpodobněji se jedná o významný předběžný náznak významné tržní síly (51).

56.

Ani podnik s vysokým podílem na trhu však nemusí být schopen se chovat ve zjevné míře nezávisle na zákaznících, kteří mají dostatečnou vyjednávací sílu (52). Kromě toho skutečnost, že podnik se silným postavením na trhu svůj podíl na trhu postupně ztrácí, může ukazovat na to, že se trh stává více konkurenčním, což však nevylučuje zjištění významné tržní síly. Významné kolísání podílu na trhu v průběhu času může poukazovat na nedostatečnou tržní sílu na relevantním trhu. Také schopnost nového účastníka trhu rychle zvýšit svůj podíl na trhu může odrážet skutečnost, že dotyčný relevantní trh je více konkurenční a že překážky vstupu (53) lze v přiměřeném časovém rámci překonat (54).

57.

Je-li podíl na trhu vysoký (55), avšak nižší než 50 % prahová hodnota, měly by vnitrostátní regulační orgány při posuzování významné tržní síly použít jiné klíčové strukturální charakteristiky trhu. Před vyvozením jakýchkoli závěrů ohledně existence významné tržní síly by měly provést důkladné strukturální posouzení ekonomických charakteristik relevantního trhu.

58.

Následuje neúplný seznam kritérií, jež jsou důležitá pro měření tržní síly podniku, která mu umožňuje chovat se ve zjevné míře nezávisle na soutěžitelích, zákaznících a spotřebitelích (56):

Výše uvedená kritéria, jsou-li brána izolovaně, nemusí být nutně určující pro zjištění významné tržní síly. Takovéto zjištění se musí zakládat na kombinaci více faktorů.

59.

Zjištění významné tržní síly závisí na posouzení snadnosti vstupu na trh. V odvětví elektronických komunikací jsou překážky vstupu na trh často vysoké zejména kvůli existujícím technickým překážkám, jako je nedostatek spektra, jež mohou omezovat rozsah dostupného spektra, nebo pokud vstup na relevantní trh vyžaduje vysoké investice do infrastruktury a dlouhodobé plánování kapacit, aby byl ziskový (59).

60.

Vysoké překážky vstupu na trh se však mohou stát méně významné na trzích, které se vyznačují probíhajícím technologickým pokrokem, zejména v důsledku vzniku nových technologií, jež novým účastníkům trhu umožňují poskytovat kvalitativně odlišné služby, které mohou ohrozit postavení operátora s významnou tržní silou (60). Na trzích elektronických komunikací mohou konkurenční tlak vyvíjet hrozící inovace u potenciálních konkurentů, kteří v současnosti na trhu nepůsobí.

61.

Vnitrostátní regulační orgány by proto měly vzít v úvahu pravděpodobnost toho, že se podniky, které v současnosti na relevantním výrobkovém trhu nepůsobí, mohou ve střednědobém horizontu rozhodnout, že na trh vstoupí. Podniky, které jsou v případě zvýšení ceny schopny změnit nebo rozšířit svou výrobu/nabídku služeb a vstoupit na trh, by měly být vnitrostátními regulačními orgány považovány za potenciální účastníky trhu, i když v současnosti nevyrábějí relevantní produkt nebo nenabízejí relevantní službu.

62.

Vstup na trh je pravděpodobnější, pokud potenciální noví účastníci trhu již působí na sousedních trzích (61) nebo poskytují služby, které jsou důležité pro poskytování příslušných maloobchodních služeb nebo pro soutěž s těmito službami (62). Při určování, zda je vstup pravděpodobný a udržitelný, může mít zásadní význam schopnost dosáhnout minimálního nákladově efektivního rozsahu činností (63).

63.

Vnitrostátní regulační orgány by měly pečlivě posoudit rovněž úspory z rozsahu a z množství, síťové účinky, význam přístupu k omezeným zdrojům a utopené náklady spojené se zaváděním sítě.

64.

Vnitrostátní regulační orgány by měly dále uvážit, zda na tržní sílu zavedeného operátora mohou vyvíjet konkurenční (cenový) tlak produkty nebo služby mimo relevantní trh a příslušný maloobchodní trh nebo trhy, jako jsou poskytovatelé OTT služeb, kteří působí na základě poskytování on-line komunikačních služeb. Tudíž i v případě, kdy se vnitrostátní regulační orgán domnívá, že konkurenční tlak těchto produktů a služeb na maloobchodní úrovni není dostatečně silný, aby byl maloobchodní trh účinně konkurenční, nebo není dostatečně silný, aby působil jako nepřímý konkurenční tlak na poskytování velkoobchodních služeb (pro účely vymezení velkoobchodního trhu), by se měl potenciální konkurenční tlak přesto posoudit ve fázi posuzování významné tržní síly (64). Jelikož v současnosti poskytovatelé OTT služeb neposkytují přístupové služby sami, obecně nevykonávají konkurenční tlak na přístupové trhy.

65.

Definice toho, co v právu hospodářské soutěže představuje společné dominantní postavení, je obsažena v judikatuře Soudního dvora Evropské unie a v průběhu času se tato definice vyvíjí. Pojem „společná významná tržní síla“ se má odvozovat od téhož základu. Dominantní postavení může mít několik podniků, které jsou právně a ekonomicky vzájemně nezávislé, za podmínky, že z hospodářského hlediska na konkrétním trhu vystupují nebo jednají společně jako kolektivní subjekt (65). Ve věci Gencor (66) Soudní dvůr zkoumal, jak mohou vhodné charakteristiky trhu vést ke vztahu vzájemné závislosti mezi stranami, jež jim umožňuje předjímat vzájemné chování. Jak bylo jednoznačně uvedeno v rozsudku ve věci Airtours (67), existence dohody nebo jiných právních vztahů není nezbytná ke konstatování existence společného dominantního postavení. Takové konstatování může vycházet z jiných vzájemných vztahů a závisí na hospodářském posouzení, a zejména na posouzení struktury daného trhu (68).

66.

Společné dominantní postavení existuje tehdy, pokud s ohledem na samotné charakteristické rysy relevantního trhu každý člen dotyčného dominantního oligopolu, vědom si společných zájmů, považuje za možné, hospodářsky racionální, a tedy vhodnější chovat se na trhu dlouhodobě jednotně s cílem prodávat za ceny vyšší než konkurenční, aniž by musel uzavřít dohodu nebo jednat ve vzájemné shodě ve smyslu článku 101 Smlouvy a aniž by skuteční či potenciální soutěžitelé, zákazníci nebo spotřebitelé mohli účinným způsobem reagovat (69).

67.

Tribunál ve věci Airtours rozhodl, že aby mohlo být vytvořeno společné dominantní postavení, musí být splněny tři podmínky (70):

68.

V rozsudku ve věci Impala II (71) Soudní dvůr tato kritéria potvrdil jako kritéria, která určují podmínky, za nichž je vznik tiché koordinace pravděpodobnější. Podle Soudního dvora se taková tichá koordinace objeví tím spíše, mohou-li si soutěžitelé snadno vytvořit společnou představu o tom, jak by koordinace mohla fungovat, a zejména o parametrech, které mohou být předmětem (72) zamýšlené koordinace. Přitom, jak uvedl Soudní dvůr, je třeba zabránit mechanickému přístupu, který spočívá v odděleném ověření každého z uvedených kritérií samostatně, aniž by byl zohledněn celkový hospodářský mechanismus hypotetické tiché koordinace (73). Charakteristiky trhu je třeba posoudit s odkazem na takovýto mechanismus hypotetické koordinace.

69.

V tomto kontextu musí vnitrostátní regulační orgány při určování, zda mají dva či více podniků na relevantním trhu společnou významnou tržní sílu za účelem rozhodnutí o uložení regulačních povinností ex ante, provést analýzu pravděpodobného vývoje v období do příštího přezkumu (74). Musí uvážit, zda budou vzhledem ke všem aspektům podmínky na trhu příznivé pro mechanismus tiché koordinace, a to na základě ekonomického testu stanoveného Soudním dvorem. Jak je uvedeno v 26. bodě odůvodnění směrnice 2002/21/ES, dominantní postavení mohou společně zaujímat dva nebo více podniků nejen tehdy, když existují strukturální nebo jiné vazby mezi nimi, ale i tehdy, když struktura relevantního trhu vede ke koordinačním účinkům.

70.

Výhledová analýza musí vzít v úvahu očekávaný nebo předvídatelný vývoj na trhu v období do příštího přezkumu s cílem zjistit, zda je pravděpodobným výsledkem trhu tichá koordinace. Pravděpodobnost prvků ekonomického testu stanoveného Soudním dvorem je třeba zjistit na základě posouzení struktur trhu a dostupných důkazů o tržním chování, které jsou příznivé pro rozvoj hypotetického mechanismu koordinace a dosažení rovnováhy prostřednictvím tiché koordinace. Postulovaný mechanismus je třeba analyzovat jako součást pravděpodobné teorie tiché koordinace (75), včetně úvah týkajících se dostupných důkazů a údajů a hypotetických úvah. Jak lze odvodit z výše citované judikatury, je třeba se vyhnout přístupu založenému na kontrolním seznamu.

71.

Podobně jako v případě pokynů Komise k horizontálním spojováním (76) je třeba ve výhledové analýze vzít v úvahu všechny dostupné významné informace o charakteristikách dotyčných trhů, včetně strukturálních rysů i chování účastníků trhu v minulosti.

72.

Dosažení společného chápání ohledně koordinovaného chování je obvykle snazší v jednodušším a stabilnějším hospodářském prostředí. Jelikož je koordinace obvykle snazší v případě menšího počtu subjektů, zdá se, že je důležité přezkoumat zejména počet účastníků trhu. Společného chápání ohledně podmínek koordinace může být dále snazší dosáhnout v případech, kdy lze pozorovat relativní symetrii, zejména pokud jde o struktury nákladů, podíly na trhu, úrovně kapacit včetně pokrytí, úrovně vertikální integrace a schopnosti replikovat balíčky.

73.

Transparentnost cen lze snáze předpokládat na maloobchodních hromadných trzích, přičemž úroveň transparentnosti může zvyšovat stejnorodost produktů, avšak i složitost produktů a tarifů na maloobchodní úrovni lze snížit zavedením jednodušších pravidel pro stanovení cen, jako je určení nízkého počtu stěžejních referenčních produktů. Na trzích elektronických komunikací s téměř úplnou penetrací mobilních a pevných služeb bývá kolísání poptávky malé a nové zákazníky lze získat pouze od ostatních účastníků trhu, což zvyšuje transparentnost ve vztahu k podílům na trhu (77).

74.

Při prognóze aktuálních údajů a nejpravděpodobnějšího budoucího vývoje by měly vnitrostátní regulační orgány použít přístup „Modified Greenfield Approach“ uvedený v bodě 17, který vyžaduje, aby byly z posouzení vyloučeny účinky případné regulace zavedené na základě významné tržní síly (78).

75.

Druhy důkazů, které mají vnitrostátní regulační orgány k dispozici na trzích, jež jsou v době analýzy regulovány, se budou svou povahou lišit od důkazů dostupných na trzích, které regulovány nejsou. Vnitrostátní regulační orgány však mohou být i tak schopny předložit důkazy o struktuře trhu a o chování, například v případech, kdy zavedená regulace nemusela vést plně k nápravě zjištěného selhání trhu. To neznamená, že by důkazní standard měl být nižší, nebo že by hypotetický mechanismus tiché koordinace měl být odlišný.

76.

S ohledem na bod 15 mohou proto vnitrostátní regulační orgány při posuzování existence společné významné tržní síly za účelem rozhodnutí o uložení regulace ex ante vzít v úvahu veškeré tržní podmínky, aby zjistily, zda je vznik tiché koordinace pravděpodobným výsledkem trhu v případě neexistující regulace ex ante, pokud i) tyto podmínky jsou konzistentní s ekonomickými aspekty teorie tiché koordinace uplatňované vnitrostátním regulačním orgánem a pokud ii) se po posouzení zjistí, že jsou důležité pro objasnění, že trh napomáhá popsané hypotetické tiché koordinaci, a to na základě integrované analýzy založené na kritériích, která byla stanovena v rozsudku ve věci Airtours a posléze potvrzena a blíže objasněna v rozsudcích ve věcech Impala.

77.

Analýza společné významné tržní síly musí přihlédnout k zvláštnostem odvětví elektronických komunikací, zejména skutečnosti, že kvůli vazbám, které obvykle existují mezi velkoobchodním a maloobchodním trhem, není hospodářský mechanismus tiché koordinace omezen na velkoobchodní úroveň, nýbrž by měl být posuzován se zohledněním vzájemného působení obou úrovní. V tomto ohledu lze určit předmět či předměty koordinace buď na maloobchodní úrovni, nebo na velkoobchodní úrovni a odvetná opatření mohou být přijata na funkčně propojeném velkoobchodním a navazujícím maloobchodním trhu či trzích, jakož i na souvisejících maloobchodních trzích, či dokonce mimo tyto trhy, pokud na nich členové oligopolu působí a vzájemně se ovlivňují.

78.

Jak uvedl Soudní dvůr v rozsudku ve věci Impala II, kromě transparentnosti trhu se může struktura trhu, která je příznivá pro tichou koordinaci, vyznačovat rovněž koncentrací trhu a homogenitou výrobku (79). Další charakteristiky, které mohou vést k témuž závěru, lze extrapolovat z judikatury či předchozích regulačních rozhodnutí. Neúplný seznam charakteristik trhu, jež mohou vnitrostátní regulační orgány vzít v úvahu při posouzení v každém jednotlivém případě, zahrnuje například podíly na trhu, elasticitu poptávky, vertikální integraci, kompatibilitu nákladů a výstupů, úplné pokrytí sítí, ziskovost a úrovně průměrného výnosu na jednoho uživatele, relativní symetrii operátora a související podobnost maloobchodních činností. Nenavrhuje se však žádný úplný seznam. Význam těchto parametrů je mimoto třeba stanovit a posoudit v každém jednotlivém případě a je nutné vzít v potaz vnitrostátní situaci. Pokud vnitrostátní regulační orgány chtějí využít parametry vycházející z praxe v oblasti hospodářské soutěže nebo přezkumu fúzí ex post, měly by tak učinit s přihlédnutím ke zvláštnostem regulace ex ante v odvětví elektronických komunikací (80) s cílem v konkrétní situaci určit, zda jsou charakteristiky relevantního trhu takové, aby každý člen dominantního oligopolu považoval za možné, hospodářsky racionální, a tedy vhodnější chovat se na trhu dlouhodobě jednotně (81).

79.

Na základě pokynů stanovených v bodech 72, 73 a 77 je výchozím bodem pro zjištění společné významné tržní síly stanovení společného způsobu chování, podle něhož se bude porovnávat budoucí chování.

80.

Při zkoumání, zda je trh dostatečně transparentní, aby umožňoval tichou koordinaci, by se mělo posoudit, zda mají operátoři na trhu silnou motivaci k tomu, aby usilovali o identifikovatelný koordinovaný výsledek trhu a upustili od soutěžního chování. Tak je tomu v případě, kdy dlouhodobé přínosy chování narušujícího hospodářskou soutěž převažují nad krátkodobým ziskem vyplývajícím ze soutěžního chování. Jak je uvedeno v bodě 78, je provádění a zachování tiché koordinace usnadňováno určitými charakteristikami trhu, na jejichž základě může být konkrétní trh k této koordinaci náchylnější.

81.

Ve zvláštní situaci odvětví elektronických komunikací, které se vyznačuje vysokými překážkami vstupu a vysokými utopenými náklady, mají noví účastníci trhu motivaci zvyšovat svůj podíl na trhu, aby si zajistili návratnost nákladů. Pro motivaci k tiché koordinaci není na druhé straně nutná symetrie podílů na trhu, pokud bylo dosaženo minimálního rozsahu (82) nebo pokud jsou struktury nákladů srovnatelné (83).

82.

V souvislosti s posuzováním existence společné významné tržní síly, a aniž by byla dotčena kritéria popsaná v bodě 67, může dlouhodobé těsné vyrovnání cen, zejména jsou-li vyšší než konkurenční, spojené s jinými typickými faktory společného dominantního postavení v případě nedostatku jiného rozumného zdůvodnění postačit k prokázání existence společného dominantního postavení, i přesto, že chybí spolehlivé přímé důkazy o vysoké transparentnosti trhu, s ohledem na to, že její existence může být za těchto okolností předpokládána (84). Zjišťování těchto okolností musí být vedeno s opatrností a především v rámci přístupu založeného na analýze případných možných strategií koordinace (85). Konkrétně pro účely regulace ex ante v odvětví elektronických komunikací není zjištění existující koordinace, jak bylo popsáno výše, podmínkou, může však být důležité zejména tehdy, pokud se charakteristiky trhu zřetelně nezměnily a/nebo pokud se pravděpodobně zřetelně nezmění v období do příštího přezkumu.

83.

Může-li chování v minulosti poskytnout vnitrostátnímu regulačnímu orgánu informace pro do budoucna zaměřené posouzení pravděpodobné dynamiky trhu v období do příštího přezkumu, měly by si být vnitrostátní regulační orgány vědomy toho, že i v případě existující regulace nemusí být pouhé uložení velkoobchodních přístupových produktů s kontrolovanými cenami dostatečným vysvětlením pro zjištěné dlouhodobé vyrovnání cen na maloobchodní úrovni. Takovéto vyrovnání může být v případě, že neexistuje jiné přiměřené vysvětlení, známkou tiché koordinace, vyskytují-li se ostatní faktory, které jsou typické pro společné dominantní postavení. Jiná přiměřená vysvětlení, kromě regulačních povinností stanovujících cenové úrovně, mohou být například hospodářské povahy, pokud lze cenové úrovně odůvodnit s ohledem na struktury nákladů na konkurenčním trhu.

84.

Při posuzování kritéria týkajícího se transparentnosti ve zvláštní situaci regulace ex ante na trzích elektronických komunikací, na nichž jsou překážky vstupu nových účastníků obvykle vysoké, může být potenciálním předmětem společného způsobu jednání členů oligopolu odepření velkoobchodního přístupu za přiměřených podmínek ze strany vlastníků sítě. Takovéto odepření přístupu ze strany provozovatelů sítě může proto poukazovat na existenci společného způsobu jednání, který je při analýze společné významné tržní síly brán v potaz spolu s ostatními faktory. Předmět koordinace založený na odepření přístupu lze zjistit v případě operátorů, kteří nepodléhají povinnostem ex ante týkajícím se přístupu, nebo jej lze předpokládat v případě operátorů, kteří v době analýzy takovýmto povinnostem podléhají, pokud jsou splněny určité podmínky. K těmto podmínkám patří společná motivace k zachování významných nebo mimořádně vysokých zisků na navazujících nebo souvisejících maloobchodních trzích, jež vnitrostátní regulační orgány pokládají za nepřiměřené vynaloženým investicím a podstoupeným rizikům (86), nebo jiné druhy společného způsobu chování na trhu příznivém pro tichou koordinaci, které nesouvisejí s cenou a které nejsou slučitelné s řádně fungujícím maloobchodním trhem, jak uvedl Soudní dvůr v rozsudku ve věci Impala II (87), a které lze rovněž použít jako důkaz, že odmítnutí přístupu je věrohodným předmětem koordinace. Je rovněž důležité posoudit, zda má dotyčný operátor dostatečný rozsah, který odůvodňuje poskytování velkoobchodní služby třetím stranám.

85.

Aby byl společný způsob chování udržitelný v průběhu času, musí mít každý člen oligopolu motivaci neodchylovat se od podmínek koordinace. To vyplývá ze skutečnosti, že členové dominantního oligopolu mohou mít prospěch pouze tehdy, pokud paralelně jednají všichni. Existence věrohodné hrozby odvetných opatření, jež odrazuje od odchylky, je nezbytným požadavkem, aby bylo zajištěno, že mechanismus koordinace je v průběhu času spolehlivý.

86.

Co se týká nutnosti uplatnit sankce, Tribunál objasnil, že pouhá existence účinného odrazujícího mechanismu v zásadě postačuje, jelikož přizpůsobí-li se členové oligopolu společné politice, není třeba uplatnit sankce. Nejúčinnější odrazující prostředek je takový prostředek, který nemusí být použit (88).

87.

Toto objasnění je obzvláště důležité například v případech, kdy se vnitrostátní regulační orgán domnívá, že předmětem tiché koordinace na velkoobchodní úrovni je (konstruktivní) odepření velkoobchodního přístupu (89), a kdy jsou velkoobchodní transakce obvykle ojedinělé. V těchto případech nemusí vnitrostátní regulační orgány zjistit, že odvetné opatření by spočívalo v uzavření jiné přístupové dohody jiným operátorem či operátory uplatňujícími tichou koordinaci, mohou však určit jiný (90) věrohodný odvetný mechanismus na příslušném nebo souvisejícím maloobchodním trhu či trzích (jako jsou krátkodobé cenové války) (91). Aspekty týkající se přenositelnosti a odlivu zákazníků (92) mohou za určitých okolností dále odůvodňovat předpokládanou reakci spotřebitelů na změny cen a mohou vnitrostátnímu regulačnímu orgánu pomoci předpovědět pravděpodobnost, že odvetná opatření na maloobchodní úrovni budou účinná (93).

88.

Věrohodnost hrozby sankce (mechanismus) a/nebo jejího vykonání mají vnitrostátní regulační orgány posuzovat případ od případu.

89.

Posouzení vyrovnávacích faktorů působících proti teorii tiché koordinace zahrnuje ekonomické aspekty týkající se toho, zda operátoři, kteří v současnosti působí na trhu mimo oligopol uplatňující tichou koordinaci, jednají jako okrajoví konkurenti nebo mají schopnost stát se individualistickým podnikem nebo zda zákazníci mají dostatečnou vyrovnávací kupní sílu, aby ohrozili mechanismus koordinace.

90.

V rámci regulace ex ante v odvětví elektronických komunikací lze postavení a sílu konkurentů na trhu posoudit na základě různých faktorů souvisejících s překážkami vstupu potenciálních konkurentů, jakož i s konkurenční situací stávajících účastníků trhu a překážkami rozšíření jejich činnosti. K příslušným parametrům při tomto posouzení bude patřit podíl na posuzovaném trhu, související úspory z množství, schopnost poskytovat vstupy pro všechny produkty požadované zákazníky na maloobchodní úrovni, relativní síla v hlavní oblasti činnosti, existence okrajových či individualistických soutěžitelů atd. V této souvislosti by vnitrostátní regulační orgány měly do návrhu opatření zahrnout posouzení toho, zda jsou okrajoví soutěžitelé schopni ohrozit koordinovaný výsledek narušující hospodářskou soutěž (94).

91.

Jak je uvedeno v bodě 59, trhy pro poskytování služeb elektronických komunikací mají vysoké překážky vstupu, zejména hospodářské povahy, jelikož zavedení sítě je v případě neexistence dohody o velkoobchodním přístupu nákladné a časově náročné, ale také překážky právní povahy, neboť zejména politika rádiového spektra může omezit počet provozovatelů mobilních sítí (95). Z tohoto důvodu by hypotetický nový účastník trhu, který by mohl narušit rovnováhu dosaženou tajnou koordinací, pravděpodobně musel alespoň částečně využívat infrastrukturu ostatních účastníků. V případě neexistence regulačního zásahu nebo udržitelných obchodních dohod či průlomových technologických inovací lze typicky předpokládat, že pravděpodobnost rušivého vstupu je obvykle v krátkodobém a střednědobém horizontu nízká.

92.

Co se týká zákazníků, spotřebitelé na hromadných trzích nebudou pravděpodobně schopni uplatnit jednotlivě významnou kupní sílu. Nicméně někteří koncoví uživatelé z řad podniků, kteří pořizují produkty pro podniky nebo produkty na míru, mohou být schopni vyvíjet vyrovnávací kupní sílu a jejich možnou reakci je případně třeba na konkrétním trhu analyzovat.

93.

Toto sdělení je určeno členským státům.