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A este respecto, se alega que la instrucción de la Comisión adolece de omisiones graves y evidentes, sobre todo de índole procesal, en particular: a) carencias producidas antes de la presentación de los compromisos finales, al no predisponer, vista la presencia de varios candidatos serios al paquete de medidas, de una procedimiento transparente y no discriminatorio que garantizara la elección del mejor candidato y aceptar erróneamente una medida cautelar llamada «fix-it-first» presentada en una fase demasiado tardía del procedimiento; y b) falta de instrucción producida después de la presentación de los compromisos finales, en particular la no valoración de algunos aspectos de los mismos (por ejemplo respecto del acuerdo de roaming) y de profundizaciones adecuadas acerca de la idoneidad del candidato adquirente, carencias que adquieren mayor notoriedad por la falta de market test.

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A este respecto, se alega que la Comisión, en particular, no se preocupó en comprobar si el nuevo MNO disponía (en el mercado al por menor o en el mercado al por mayor) de capacidades operativas, condiciones económicas e incentivos al menos equivalentes, en su conjunto, a los que tenía H3G, que durante los primeros años operaba en un mercado en plena expansión. Además, la Comisión debería haber tomado en consideración el efecto producido en la dinámica competitiva de la asimetría de la tarifa de determinación de que gozó H3G, que le procuró una ventaja significativa respecto de los demás MNO.

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A este respecto se alega que la comparación con la dotación de frecuencias de H3G anterior a la fusión plantea en sí misma serias dudas acerca de la suficiencia de la dotación espectral prevista. Además, la Comisión confía en hechos futuros e inciertos, como la participación del nuevo MNO en las futuras licitaciones, sin tener por otra parte en cuenta las cargas elevadas que suponen la renovación inmediata y el refarming de las frecuencias transferidas. La Comisión aceptó la transferencia de un número inadecuado de lugares confiando en acuerdos inciertos con las Tower Companies. Por último, el acuerdo transitorio celebrado con las partes notificantes, que tiene una estructura basada en la capacidad, disminuye en gran medida el incentivo a la inversión.

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A este respecto se alega que la Comisión ignoró que la calidad y la cobertura de red tienen una importancia equiparable y no debería haberse limitado a un análisis estático de las preferencias de una muestra muy parcial de los usuarios, pertenecientes a la categoría de bajo gasto. Tampoco tuvo en cuenta la importancia prospectiva de la convergencia, que resulta decisiva para un nuevo entrante, que necesita añadidos leves respecto de un operador consolidado (como era H3G). La elección de u adquirente que pueda hacer frente a la demanda convergente habría garantizado una mayor eficacia y sostenibilidad de los compromisos en el tiempo.

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A este respecto se alega que para poder actuar de un modo realmente agresivo y «romper» el equilibrio colusorio, de hecho, el nuevo entrante debería poder actuar de modo independiente de los demás MNO. No obstante, la formula preelegida para la puesta a disposición de los recursos (acuerdos de roaming y MOCN nacional) crea una estrecha dependencia entre nuevo MNO y JV durante un amplio período de tiempo. La decisión también adolece de una falta de investigación respecto de la compatibilidad de los contratos de roaming/MOCN nacional con el artículo 101 TFUE.

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A este respecto se alega que, en particular, la Comisión incurrió en error al reconstruir el escenario comparativo y al no exigir ninguna medida efectiva, basándose únicamente en la confianza en que Iliad tendría un incentivo en ofrecer dichos servicios pese a la falta de medidas en ese sentido y la experiencia de ese operador en Francia. Por el contrario, los compromisos incentivan al nuevo MNO a atacar y adquirir precisa y únicamente la clientela de MVNO.

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A este respecto se alega que la Comisión aceptó Iliad como adquirente idóneo sin tomar en consideración los riesgos para la eficacia de los compromisos inherentes a la entrada de un operador con sus características y por no haber previsto garantías adecuadas en los compromisos, en particular por lo que respecta a la calidad/cobertura de la red.