27.10.2005   

ES

Diario Oficial de la Unión Europea

C 267/30

1.1

La propuesta de Directiva examinada será la tercera que se elabore sobre la prevención del blanqueo de capitales, tras las dos directivas anteriores de 1991 (91/308/CEE) y 2001 (2001/97/CE).

1.2

Los dos principales objetivos de esta nueva propuesta de Directiva son los siguientes: 1) incorporar una referencia específica a la financiación del terrorismo –aun cuando los Estados miembros ya decidieron incluir este concepto entre los delitos graves de la anterior Directiva– y 2) tomar en consideración la revisión de las 40 Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional sobre el blanqueo de capitales (GAFI) (1), publicada en junio de 2003.

2.1

Los principales grupos sujetos a las obligaciones contempladas en la propuesta de Directiva son:

2.2

El proyecto de Directiva tiene como objetivo sustituir las directivas vigentes, que quedarán derogadas.

2.3

Los principales cambios en relación con las dos primeras directivas son los siguientes:

2.4

El proyecto de Directiva permitirá una mayor convergencia con los países en los que se hayan aplicado, o vayan a aplicarse, las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional sobre el blanqueo de capitales (GAFI) de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE).

2.5

La consolidación, en la nueva Directiva, de los requisitos incluidos en las dos anteriores contribuye también a una mayor claridad.

2.6

No obstante, la tercera Directiva sigue muy de cerca los pasos de la segunda, que ya había ampliado significativamente el ámbito de las disposiciones sobre blanqueo de capitales y el espectro de los sectores afectados. Realmente ha habido muy poco tiempo para evaluar el impacto de la Directiva de 2001, y el Comité señala que, hasta la fecha, no se ha llevado a cabo ningún estudio profundo sobre la eficacia del régimen vigente ni sobre su proporcionalidad, ni se ha examinado, en concreto, la cuestión de si las inversiones públicas de los Estados miembros guardan cierto equilibrio con las inversiones realizadas por el sector regulado.

2.7

El CESE acoge con satisfacción toda medida que dificulte el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. En apoyo de la aplicación de medidas preventivas en la UE en su conjunto, el CESE reconoce que los blanqueadores de capitales intentarán explotar los puntos débiles de los sistemas de control y que el dinero irá allí donde los sistemas de supervisión sean más endebles. Por este motivo, los Estados miembros deben establecer normas rigurosas en toda la Unión Europea y animar a que se haga lo propio en otros países.

2.8

El presente Dictamen examina con más detalle algunos aspectos específicos del proyecto de Directiva.

3.1.1

El CESE apoya la inclusión de la financiación del terrorismo en la propuesta de Directiva.

3.1.2

Por lo que respecta a la definición de delito grave y de blanqueo de capitales, una ulterior clarificación ayudaría a los interesados a comprender mejor el objetivo exacto de la Directiva, contribuyendo de este modo a garantizar una aplicación coherente y efectiva de la ley.

3.1.3

Es importante aclarar cuál es el nivel de conocimientos de Derecho penal que se exige en la práctica a los trabajadores del sector regulado, porque la mayor parte de ellos tiene poca o ninguna experiencia en este ámbito. El apartado 7 del artículo 3 de la propuesta de Directiva incluye una definición detallada de «delito grave»; el CESE recomienda sin embargo modificarla y precisar que una persona del sector regulado, a la hora de determinar si debe hacer o no una notificación de blanqueo de capitales, únicamente está obligada a aplicar los conocimientos y aptitudes en materia de Derecho penal que se le suponen a una persona que desempeñe sus mismas funciones. De otro modo se impondría una carga desproporcionada al sector regulado (tanto en lo que se refiere a la formación del personal como al control de sus acciones), con el consiguiente peligro de aumentar los costes y causar trastornos a los clientes. Además, podrían derivarse riesgos innecesarios para las personas que trabajan en el sector regulado.

3.1.4

El concepto de «delito grave» (que, por definición, incluye «como mínimo» las actividades mencionadas en el apartado 7 del artículo 3) parece estar formulada como una norma mínima. La aplicación hasta la fecha de las directivas vigentes muestra que los Estados miembros han adoptado enfoques diferentes y que eso ha dado lugar a regímenes que o bien incluyen todos los delitos, o bien incluyen únicamente los graves.

3.1.5

Convendría estudiar la conveniencia de restringir las opciones de que disponen los Estados miembros en este ámbito al objeto de fomentar una aplicación uniforme de la reglamentación contra el blanqueo de dinero y, de este modo, ofrecer al sector regulado las mismas condiciones en toda la UE. Si los Estados miembros quisieran aplicar el proyecto de Directiva sobre una base más amplia, el CESE recomienda entonces que se considere un régimen en el que únicamente sea obligatorio notificar cuando se trate de delitos graves (la norma mínima), pero que permita también la notificación voluntaria –con la misma protección jurídica que la obligatoria– en relación con otros delitos.

3.1.6

Un régimen obligatorio para todos los delitos, especialmente si va unido a una exigencia extraterritorial de notificación, tiene el inconveniente de que puede desviar recursos valiosos del sector privado y de las autoridades responsables de la aplicación de la ley, sin obtener a cambio ningún resultado positivo. En el Reino Unido se ha considerado necesario crear un sistema de notificación de «información de valor limitado», en un intento de reducir al máximo el esfuerzo realizado, tanto por el sector regulado como por las autoridades encargadas de la aplicación de la ley, a la hora de tratar asuntos de poco o ningún valor para el cumplimiento de la ley (o asuntos ya notificados a las autoridades competentes). Ello ilustra a las claras algunas de las trampas que entraña un régimen obligatorio para todos los delitos.

3.1.7

El Comité considera razonable el límite monetario fijo de minimis establecido en la letra b) del artículo 6 (15 000 euros), teniendo en cuenta que dicho límite se puede alcanzar en una o varias transacciones entre las que parezca existir algún tipo de relación.

3.1.8

Otra clarificación que contribuiría a la coherencia consistiría en explicitar que la definición de blanqueo de capitales del artículo 1, apartado 1, letra c), de la segunda Directiva (retomada en el artículo 1, apartado 1, letra c), del actual proyecto de Directiva) incluye la posesión, por el delincuente, del producto de su propio delito, sin necesidad de ninguna transacción posterior.

3.1.9

En el artículo 2, apartado 1, punto 3, letra b), se establecen las cinco categorías de transacción realizadas por profesionales independientes del Derecho a las que se aplica la Directiva. El Comité recomienda que se añada una sexta categoría: «vi) la asesoría fiscal».

3.2.1

El apartado 9 del artículo 3 incluye una definición de «proveedores de servicios a sociedades y fideicomisos», mientras que en el artículo 2, apartado 1, punto 3, letra f), se explica lo que se entiende por personas que negocian transacciones de gran valor. El Comité aprecia la clarificación de las definiciones y, en especial, la inclusión de los «servicios» en el artículo 2, apartado 1, punto 3, letra f). El blanqueo de dinero puede efectuarse mediante la manipulación de grandes transacciones de dinero en efectivo, tanto en el sector de bienes como en el de servicios.

3.3.1

Los artículos relacionados con estas cuestiones han de ser claros y deben ser aplicables en un sistema basado en el riesgo. El tratamiento de estos aspectos de la reglamentación sobre el blanqueo de capitales es uno de los factores que más contribuye a los costes ligados a su aplicación y tiene también una repercusión directa en los clientes.

3.3.2.1

El apartado 8 del artículo 3 define «beneficiario efectivo» como la persona física que en último término posea o controle, directa o indirectamente, al menos un 10 % de las acciones o derechos de voto de una persona jurídica o de la propiedad de una fundación, fideicomiso o entidad jurídica similar, o que ejerza por otros medios una influencia comparable, por ejemplo, en la gestión. El Comité considera este umbral demasiado bajo, habida cuenta de lo dispuesto en el artículo 7, apartado 1, letra b), y la referencia del apartado 2 del artículo 7 a la aplicación de las medidas en función del riesgo.

3.3.2.2

La propuesta de Directiva debería hacer referencia a los principios relativos a la obligación de identificación y exigir a los Estados miembros que ofrezcan orientación -ya sea directamente o delegando esta labor en órganos profesionales representativos- acerca de un sistema de identificación basado en la evaluación del riesgo que permita, según las circunstancias, distintos niveles de identificación de los beneficiarios efectivos.

3.3.2.3

Aunque el Comité comprende las razones para imponer requisitos estrictos, en la práctica una aplicación generalizada que no tenga en cuenta los riesgos tiende a penalizar a los clientes legítimos a través de costes y esfuerzos adicionales y la posible pérdida de confidencialidad comercial en las transacciones ya planificadas, mientras que tendría un efecto reducido o nulo en las actividades ilegales.

3.3.2.4

El Comité recomienda que se fije en un 25 % el requisito mínimo para identificar la propiedad o el control, tanto en el caso de una persona como en el de un grupo de personas que actúen de manera concertada.

3.3.3.1

El Comité considera que la definición de «personas políticamente expuestas» del apartado 10 del artículo 3 es innecesariamente amplia y que debe modificarse en el sentido de incluir las palabras «que no sean ciudadanos de la UE» detrás de «personas físicas». Dentro de la Unión Europea, las personas políticamente expuestas (aunque no necesariamente inmunes a las tentaciones de la corrupción) están sometidas a controles democráticos garantizados que hacen innecesarias las medidas reforzadas de diligencia debida previstas en el apartado 1 del artículo 11.

3.3.4.1

La parte de la propuesta de Directiva dedicada a la «diligencia debida con respecto al cliente» requiere una definición más precisa de los términos con el fin de aumentar la claridad. Los términos como «diligencia debida», «escrutinio» y «comprobación» pueden interpretarse de manera dispar en las distintas partes del sector regulado y en los diferentes Estados miembros; deberían definirse de manera más precisa para garantizar una interpretación homogénea.

3.3.4.2

Al igual que en el caso de la identificación, el Comité recomienda que el proyecto de Directiva exija a los Estados miembros ofrecer en sus respectivos territorios orientaciones claras sobre el análisis del riesgo.

3.3.4.3

La letra c) del artículo 6 exige la aplicación de los procedimientos de diligencia debida con respecto al cliente cuando existan sospechas de blanqueo de capitales, con independencia de cualquier excepción, exención o umbral. Es posible que esta medida resulte impracticable, porque el hecho de iniciar estos procedimientos sobre la base de una sospecha podría poner sobre aviso a la parte o las partes bajo sospecha. Debería matizarse lo estipulado en la letra c) del artículo 6, señalando que estos procedimientos sólo deben aplicarse en la medida en que ello sea posible sin alertar a las partes sospechosas.

3.3.4.4

En lo relativo a los procedimientos simplificados de diligencia debida con respecto al cliente que se especifican en el artículo 10, apartado 3, letra c), el Comité recomienda que se modifique la parte final añadiendo las siguientes palabras en cursiva: «los planes de pensiones, jubilación o similares que contemplen el abono de prestaciones de jubilación a los empleados, siempre y cuando las cotizaciones se efectúen mediante deducción del salario y/o cotización del empleador (...)».

3.3.4.4.1

El apartado 2 del artículo 11 propone prohibir a las entidades de crédito que entablen relaciones de corresponsalía bancaria que permitan el uso de sus cuentas por bancos pantalla. Para una entidad de crédito puede no resultar fácil descubrir este tipo de actuación por parte de un banco corresponsal. Ha de quedar claro que lo único que se espera de las entidades es que adopten precauciones razonables en relación con sus clientes con el fin de evaluar las políticas de estos últimos en relación con los bancos pantalla.

3.3.4.5

En el artículo 11, apartado 1, letra a), no es necesario matizar la referencia a los documentos justificativos con el término «adicionales», que debería suprimirse.

3.3.4.6

El artículo 12 permite recurrir a terceros para aplicar los procedimientos de diligencia debida con respecto al cliente, pero señala que la responsabilidad última de estos procedimientos recae en las instituciones o personas sujetas a lo dispuesto en la propuesta de Directiva. El Comité recomienda que se suprima la última parte del artículo 12 («seguirá siendo responsable última la entidad, institución o persona sujeta a lo dispuesto en la presente Directiva que recurra al tercero») y que se sustituya por el principio incluido en el considerando 20 de la página 13 de la propuesta de Directiva (confiar en los procedimientos de identificación de clientes llevados a cabo por terceras partes reguladas y evitar así hacer dos veces el mismo trabajo). A menos que se permita confiar en los procedimientos llevados a cabo por terceros, esta disposición -una vez tomadas medidas razonables para establecer la buena fe- no evitaría la duplicación del trabajo.

3.3.4.7

En el apartado 2 del artículo 13, relativo a la notificación de sospechas, sería conveniente añadir una frase adicional: «La Comisión deberá investigar estas notificaciones e informar a los Estados miembros de las conclusiones extraídas».

3.3.4.8

Para disipar dudas acerca de la compatibilidad de las disposiciones del artículo 14 con la legislación en materia de privacidad en algunos Estados miembros, debería suprimirse el término «inmediata» en dicho artículo y permitir que los terceros soliciten el consentimiento de las personas cuya información se va a revelar. El término «inmediata» podría sustituirse por «pronta».

3.4.1

Por lo que respecta a la primera parte del artículo 25, el Comité recomienda que se defina con mayor precisión la palabra «prohibición». En algunos Estados miembros se exige que el personal del sector regulado notifique a determinados responsables de la regulación o a determinados sectores de la magistratura, así como a la unidad de inteligencia financiera (UIF), y en la práctica la lucha contra el blanqueo de capitales puede verse facilitada por un cuidadoso intercambio de información entre partes no involucradas en el blanqueo. Con el fin de permitir estas modalidades positivas de comunicación, recomendamos modificar el artículo para explicitar que la comunicación está prohibida únicamente cuando pueda alertar a los sospechosos o perjudicar una investigación de blanqueo de capitales.

3.5.1

En el considerando 23 de la página 14 y en el artículo 27 se propone aplicar las normas comunitarias en terceros países donde las entidades de crédito e instituciones financieras comunitarias tengan sucursales y filiales con participación mayoritaria y donde la legislación en el terreno del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo sea deficiente.

3.5.2

El Comité no oculta su preocupación por el hecho de que esta disposición podría impedir que las entidades de crédito e instituciones financieras comunitarias, así como las filiales con participación mayoritaria, operen de manera efectiva y competitiva en países donde la legislación en materia de blanqueo de capitales no sea de un nivel comparable al de la UE. Es decir, conviene promover la aplicación de normas comunitarias o equiparables, pero quizá sea prematuro exigir con carácter absoluto su aplicación en el extranjero. En estas circunstancias sería preferible que las instituciones informaran a las autoridades competentes del otro país y les ayudaran a mejorar el control sobre el blanqueo de dinero y la financiación del terrorismo.

3.5.3

Sería más conveniente que la UE reforzara la aplicación de normas adecuadas, relevantes y reconocidas universalmente, sustituyendo la referencia a la aplicación de las normas comunitarias por la aplicación de las Cuarenta Recomendaciones del GAFI. Con ello se evitaría la conclusión de que la UE intenta imponer sus propias exigencias con efecto extraterritorial, cuando existen ya normas mundiales de eficacia más o menos equivalente.

3.6.1

El Comité aplaude la inclusión en el artículo 24 de esta protección e insta a la Comisión a que la amplíe con una referencia a los procesos judiciales y al papel de las autoridades policiales en la organización de dicha protección. La claridad en lo que concierne a la protección de la confidencialidad de las fuentes que notifican el blanqueo de dinero es crucial para el buen y pleno funcionamiento de los sistemas de notificación. El artículo 24 ha de cubrir no solamente a los empleados sino también a sus organizaciones, y debería hacer también referencia a la obligación de los Estados miembros de preservar el carácter confidencial de la identidad de los notificadores, en la medida en que lo permita su Derecho penal y civil. La Directiva debe estipular de manera específica la obligación de mantener en la más estricta confidencialidad la identidad de los notificadores, excepto cuando éstos hayan consentido su divulgación o cuando sea fundamental para garantizar un proceso judicial justo por la vía penal.

3.6.2

Debería modificarse el artículo 24 para que las disposiciones relativas a la protección se apliquen también a los autónomos y a la pequeña empresa.

3.7.1.1

Salvo disposición en contrario, todos los requisitos incluidos en la propuesta de Directiva son aplicables a todas las instituciones y personas definidas en el artículo 2. Considerando la diversidad que presenta actualmente el sector regulado, ha de tenerse en cuenta la situación de aquellas instituciones o profesiones cuyas actividades sólo están cubiertas en parte por el proyecto de Directiva; en efecto, dichas instituciones o profesiones necesitan saber cómo aplicar las disposiciones a las partes relevantes de su actividad pero no a las otras.

3.7.1.2

No queda claro por qué el artículo 2, en el caso de los notarios y otros profesionales independientes del Derecho, limita la aplicación de la propuesta de Directiva a determinadas actividades, mientras que para el resto de las profesiones liberales, que están sometidos a normas éticas y de competencia igual de exigentes, se incluyen todos sus servicios. El Comité comprende que en algunos Estados miembros existen determinadas actividades que están reservadas a los notarios y otros profesionales del Derecho (vinculadas normalmente a su papel como abogados en procedimientos jurídicos formales), que en estos ámbitos puede ser válido establecer una distinción entre los profesionales del Derecho y los representantes de otras profesiones liberales y que por tanto hay razones para su exclusión del ámbito de aplicación de la Directiva. No obstante, el Comité considera que deben incluirse en el ámbito de aplicación de la Directiva siempre que las actividades desarrolladas no estén reservadas a profesionales del Derecho, y los servicios en cuestión entrarían en el ámbito de aplicación de la Directiva si su prestación corriera a cargo de cualquier otra empresa profesional adecuadamente regulada.

3.7.2.1

El artículo 17 exige que las instituciones y personas cubiertas por la propuesta de Directiva examinen con especial atención cualquier actividad que pudiera estar relacionada con el blanqueo de capitales.

3.7.2.2

Esta exigencia podría dar lugar a un gran número de procedimientos suplementarios por parte de las instituciones y personas sujetas a lo dispuesto en la propuesta de Directiva, con el peligro, además, de que la realización de procedimientos especiales puede alertar al sospechoso.

3.7.2.3

El Comité opina que al sector regulado no se le debe pedir que lleve a cabo investigaciones en el sentido que parece indicar el artículo 17, sino únicamente que esté alerta a la necesidad de formular sospechas basadas en la información recibida durante la actividad laboral normal y notificarla para que la investiguen las autoridades encargadas de la aplicación de la ley.

3.7.3.1

El artículo 4 permite a los Estados miembros adoptar o mantener disposiciones más estrictas que las contempladas en la Directiva para impedir el blanqueo de capitales.

3.7.3.2

Sin embargo, la existencia de diferencias materiales en el grado de severidad de las disposiciones en los diversos Estados miembros podría menoscabar el principio del mercado único, falsear la competencia leal y animar a los delincuentes a trasladar las actividades de blanqueo de capitales a los Estados miembros menos estrictos.

3.7.3.3

El Comité recomienda que la disposición que permite variaciones locales se limite a aquellos ámbitos en los que estas variaciones (si tuvieran que ser impuestas por los Estados miembros con carácter obligatorio en lugar de voluntario) sean necesarias para reflejar condiciones locales específicas.

3.7.4.1

El Comité aprecia que los Estados miembros tengan la obligación de comunicar sus observaciones (apartado 3 del artículo 31), y recomienda delegar esta responsabilidad de manera específica en las unidades de inteligencia financiera. La transmisión de este tipo de observaciones es útil, toda vez que promueve un mayor rigor a la hora de aplicar la legislación en el futuro.

3.7.4.2

El artículo 19, apartado 1, letra b), exige a las instituciones y personas sujetas a la propuesta de Directiva que faciliten a la unidad de inteligencia financiera toda la información complementaria que sea necesaria de conformidad con la legislación aplicable. El Comité quiere señalar que, desde el punto de vista de la aplicación de la ley, la expresión «toda la información complementaria que sea necesaria» podría resultar muy amplia y que podría incluso darse el caso de que el sector regulado no estuviera en condiciones de cumplir este requisito. El CESE recomienda sustituir la expresión «que sea necesaria» por una formulación que permita a los Estados miembros precisar con los respectivos sectores regulados qué información complementaria podría exigirse (sin recargar innecesariamente el procedimiento) y qué precauciones permitirían garantizar que la unidad de inteligencia financiera no fuera más allá de lo así previsto.

3.7.4.3

En el apartado 2 del artículo 20 debería estipularse que las sospechas surgidas en el transcurso de la prestación de un servicio de asesoría jurídica (por notarios, asesores jurídicos independientes, auditores, contables externos o asesores fiscales) están exentas de los requisitos relativos a la notificación de sospechas. La actual formulación de este apartado es más restrictiva y propone que la exención se limite únicamente a la asesoría prestada en el momento de determinar la posición jurídica del cliente antes de los procesos legales. Esto supondría una restricción injustificable del derecho fundamental de los clientes a la confidencialidad de la asistencia jurídica.

3.7.4.4

La disposición del artículo 23 en el sentido de que la comunicación, de conformidad con lo dispuesto en la propuesta de Directiva, no constituirá violación de las restricciones sobre divulgación de información omite que dicha comunicación debe realizarse «de buena fe» para gozar de esa protección, como se estipulaba en la segunda Directiva. Es necesario restablecer esta condición para recalcar que el sector regulado debe actuar de manera responsable y de buena fe si quiere beneficiarse de una protección reglamentaria necesariamente amplia. De otro modo se podría poner en peligro el equilibrio entre los derechos de las personas y su acceso a la justicia.

4.1

El Comité, aunque respalda el doble objetivo de asegurar la aplicación completa por la UE de normas de ámbito mundial –definidas en las 40 recomendaciones del GAFI– y de incluir claramente la financiación del terrorismo, lamenta que esta tercera Directiva sobre el blanqueo de capitales se haya elaborado sin haber tenido oportunidad de evaluar plenamente la segunda, aprobada en 2001. Embarcarse en la elaboración de una tercera Directiva poco después de la segunda, y sin un plazo razonable de reflexión para extraer las lecciones de esta última, puede que sea algo precipitado.

4.1.1

Para que se justifique la elaboración en este momento de una tercera Directiva, es esencial que ésta sirva para mejorar la segunda y su aplicación de diversas maneras. En particular tomamos nota, con satisfacción, de la inclusión de disposiciones destinadas a:

4.2

Las propuestas formuladas en el presente Dictamen pretenden mejorar la Directiva de forma que contribuyan a estos objetivos complementarios pero no incoherentes entre sí. Cualquier modificación posterior que se introduzca durante las fases finales de la negociación de la Directiva deberá tener presentes estos principios primordiales.

4.3

Habida cuenta del poco tiempo transcurrido desde la entrada en vigor de la segunda Directiva en numerosos Estados miembros, debería concederse un período relativamente generoso para la aplicación de la tercera.

4.4

A medida que se vaya adquiriendo más experiencia en la gestión de las directivas sobre blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, es probable que la Unión Europea tenga que considerar determinados vínculos y sinergias con otros aspectos de la conducta delictiva y su disuasión. El Comité ha tomado nota de propuestas en los ámbitos siguientes:

4.5

El Comité aprecia los progresos realizados en el terreno de las normas destinadas a prevenir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, como símbolo de una Unión Europea que garantiza altos niveles de probidad y buena conducta en los comportamientos públicos y privados. Esta Directiva representa tanto un avance concreto en la gestión de los asuntos financieros como un medio para reforzar la Unión Europea.