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Dictamen del Comité Económico y Social sobre la "Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre acuerdos de garantía financiera"

(2002/C 48/01)

El 26 de abril de 2001, de conformidad con el artículo 95 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, el Consejo decidió consultar al Comité Económico y Social sobre la propuesta mencionada.

La Sección de Mercado Único, Producción y Consumo, encargada de preparar los trabajos en este asunto, aprobó su dictamen el 21 de noviembre de 2001 (ponente: Sr. Barros Vale).

En su 386o Pleno de los días 28 y 29 de noviembre de 2001 (sesión del 28 de noviembre), el Comité Económico y Social ha aprobado por 104 votos a favor, 2 en contra y 1 abstención el presente Dictamen.

1. Introducción

1.1. La necesidad de elaborar la Directiva que ahora se examina surge del ambiente de incertidumbre jurídica que afecta a los sistemas de pago y liquidación de valores mobiliarios, a los bancos centrales y a los participantes en los mercados financieros.

1.2. Con el fin de reducir esta incertidumbre e introducir elementos de protección de los distintos agentes, varios Estados miembros han introducido legislación en materia de compensación, o, en algunos casos, han revisado las normas ya existentes en este ámbito.

1.3. Con la adopción de la Directiva relativa a la firmeza de la liquidación se dio un paso importante para la creación de un marco jurídico coherente para los sistemas de pago y liquidación de valores.

1.4. La Directiva mencionada en el punto anterior es en la actualidad el único texto legislativo comunitario que regula las garantías transfronterizas derivadas de la realización de operaciones financieras, por lo que la adopción de una directiva relativa a la utilización transfronteriza de las garantías fue considerada una prioridad importante por la Comisión en el "Plan de acción en materia de servicios financieros".

1.5. La Directiva objeto de examen se aplica a títulos, efectivo y operaciones a corto plazo.

1.6. Los operadores incluidos son únicamente las autoridades públicas o los bancos centrales, las entidades financieras bajo supervisión cautelar y las personas jurídicas cuyos capitales propios sean superiores a los 100 millones EUR, o cuyos activos brutos excedan de 1000 millones EUR (en el momento en que se entregue efectivamente el objeto de la garantía, de acuerdo con las últimas cuentas entonces publicadas, siempre y cuando esa publicación no se haya producido hace más de dos años).

1.7. Los objetivos que deberá alcanzar la propuesta de directiva son, en opinión de la Comisión los siguientes:

- Garantizar la existencia de regímenes eficaces y razonablemente simples para la constitución de garantías, tanto en sistemas de transferencia de títulos como en sistemas prendarios;

- Proporcionar a los acuerdos de garantía cierta protección frente a algunas normas de la legislación sobre insolvencia, en particular aquellas que impedirían la realización efectiva de la garantía o plantearían dudas sobre la validez de técnicas como la liquidación por compensación exigible anticipadamente, la prestación de garantía complementaria y la sustitución de la garantía;

- Establecer la seguridad jurídica en torno al conflicto relativo al tratamiento legislativo de la garantía prendaria de anotaciones en cuenta utilizada en un contexto transfronterizo, mediante una ampliación del principio adoptado en el apartado 2 del artículo 9 de la Directiva sobre firmeza de la liquidación;

- Reducir las cargas administrativas que inciden en la utilización de la garantía en los mercados financieros, tanto para la constitución como para la ejecución de garantías financieras;

- Garantizar que se reconoce la validez de los acuerdos de garantía, así como en el caso de los repos.

2. Observaciones generales

2.1. El CES acepta y ve con agrado la existencia de mecanismos que agilicen y faciliten el proceso de prestación de garantías. Considera, no obstante, que hay aspectos a los que deberá prestarse mayor atención, con miras a evitar el incumplimiento de principios de equilibrio del mercado y de igualdad de trato ante la ley.

2.2. La actual propuesta de Directiva implica que el objeto de la garantía, que actualmente funciona como prendario en depósito, pase efectivamente a la propiedad del tomador de la garantía, desde el momento en que se acuerde entre las partes. Por supuesto, esta importante modificación plantea algunas cuestiones:

2.2.1. Dado que la Directiva ha de incorporarse en el Derecho nacional de cada Estado miembro, pueden surgir incompatibilidades con las disposiciones de cada uno de ellos; además, varios Estados miembros ya plantearon dudas al respecto ante el Consejo, y no se ha verificado que la necesaria transposición vaya a hacerse sin problemas.

2.2.2. Parece también importante la creación de un sistema de divulgación en tiempo real a los distintos operadores y acreedores de las garantías prestadas por una determinada entidad, para que haya transparencia en cuanto al patrimonio efectivo de que disponen en cada momento; como se trata de un mecanismo nuevo y sin precedente, sólo podrá darle crédito una gran transparencia.

2.2.3. Existe también la necesidad de clarificar las situaciones que determinen la existencia de incumplimiento y que implican la ejecución de la garantía; es fundamental que estén tipificadas desde un principio todas las situaciones en que pueda efectuarse la ejecución de la garantía; la ausencia de ese requisito podrá conducir a situaciones graves y tener como consecuencia el descrédito del sistema propuesto.

3. Observaciones específicas

3.1. Es necesario especificar lo que es "causa real" para la ejecución de la garantía, evitando situaciones de abuso de Derecho; también en este ámbito, deberá verificarse la licitud de la causa que implica la citada ejecución.

3.2. Es fundamental aclarar mejor si los activos que eventualmente se entregan en garantía en el marco de esta Directiva se limitan a aquellos que sean propiedad efectiva del prestador de la garantía, o si incluyen también otros activos que le hayan sido entregados en depósito por terceros.

3.3. Es importante circunscribir la aplicabilidad de la Directiva al ejercicio por entidades que cuenten con profesionales o especialistas, para no desvirtuar sus objetivos, teniendo en cuenta la complejidad técnico-jurídica de esta materia.

3.4. Es fundamental tener en cuenta la creación de este precedente, que podrá invocarse para ampliarse a otro tipo de acreedores, desvirtuando los principios del derecho de quiebra y la correspondiente protección de los acreedores; deberá tenerse en cuenta el principio de la universalidad de los derechos de crédito, y si éste se ve o no afectado por las disposiciones propuestas.

3.5. Deberán garantizarse medidas de protección del prestador de la garantía en caso de insolvencia del beneficiario.

3.6. Tampoco parecen estar claras las condiciones de aplicación del dispositivo en caso de reestructuración financiera sin que haya quiebra del deudor, situaciones muy distintas y con fines divergentes, a las que deberá adaptarse la aplicación de los principios propuestos.

4. Propuestas de mecanismos de transparencia y protección general de acreedores

4.1. Al CES no le parece aceptable que este mecanismo innovador vaya a aplicarse sin que se haya establecido simultáneamente un mecanismo de información y de libre acceso y consulta general, que permita acceder en tiempo real a todas las garantías de este tipo prestadas por los distintos operadores implicados.

4.2. La citada base de datos de registro obligatorio podría establecerse en el Banco Central Europeo o en otra institución o entidad independiente y fiable gestionada por alguno de estos, de acuerdo con las normas de un reglamento propio basado en los principios generales de la supervisión cautelar.

4.3. Sólo la existencia de un sistema en que estén registradas todas las garantías de esta índole, de acceso y consulta universal, durante la totalidad del período de vigencia de las mismas, podrá introducir la transparencia y la seguridad necesarias para que todos los acreedores, proveedores, accionistas y otros puedan tener una idea clara en todo momento de la verdadera situación patrimonial del prestador de la garantía.

5. Consideración final

5.1. Debe profundizarse la propuesta presentada, dada su importancia, singularidad y consecuencias futuras en el ordenamiento jurídico existente, y deben introducirse en ella modificaciones que permitan una mayor seguridad y transparencia en su aplicación, y que no se desvirtúen los principios de protección general de los acreedores y de la universalidad de sus derechos. El Comité querría pronunciarse sobre una nueva propuesta de la Comisión que tenga en cuenta las preocupaciones expresadas en el presente Dictamen.

Bruselas, 28 de noviembre de 2001.

El Presidente

del Comité Económico y Social

Göke Frerichs